52010PC0105

[pic] | COMISSÃO EUROPEIA |

Bruxelas, 24.3.2010

COM(2010) 105 final

2010/0067 (CNS)

Proposta de

REGULAMENTO (UE) DO CONSELHO

que aplica uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial

{COM(2010) 104 final}

EXPOSIÇÃO DE MOTIVOS

1. Introdução

1.1. Antecedentes da proposta

Em 17 de Julho de 2006 a Comissão adoptou, com base no artigo 61.º, alínea c), e no artigo 67.º, n.° 1, do Tratado que institui a Comunidade Europeia (presentemente artigo 81.º, n.° 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia) uma proposta[1] de regulamento do Conselho que altera o Regulamento (CE) n.º 2201/2003[2] no que diz respeito à competência e introduz regras relativas à lei aplicável em matéria matrimonial («Roma III»). O regulamento deveria ter sido adoptado pelo Conselho, deliberando por unanimidade após consulta do Parlamento Europeu. O Parlamento Europeu emitiu o seu parecer sobre esta proposta em 21 de Outubro de 2008[3].

A proposta da Comissão foi examinada no Comité das Questões de Direito Civil (Roma III) desde Outubro de 2006. No entanto, não houve unanimidade em relação a todas as soluções propostas sobre as normas relativas à lei aplicável no âmbito do regulamento, bem como às derrogações propostas. Por conseguinte, em 5 e 6 de Junho de 2008, o Conselho registou esta ausência de unanimidade para levar por diante o Regulamento «Roma III», bem como dificuldades insuperáveis que impossibilitavam a unanimidade, tanto nesse momento como num futuro próximo. O Conselho constatou que os objectivos de Roma III não podiam ser alcançados dentro de um prazo razoável através da aplicação das disposições pertinentes dos Tratados.

Em 25 de Julho de 2008, o Conselho tomou nota de que pelo menos oito Estados-Membros tencionavam convidar a Comissão a apresentar uma proposta de cooperação reforçada e que outros Estados-Membros eram susceptíveis de participar na mesma, na sequência da proposta da Comissão; de que só um pedido oficial apresentado à Comissão por esses Estados-Membros permitiria dispor de uma eventual proposta da Comissão que daria a cada delegação a oportunidade de se pronunciar definitivamente sobre a oportunidade de uma cooperação reforçada, bem como sobre a sua participação na mesma; de que o eventual convite de pelo menos oito Estados-Membros para a Comissão apresentar uma proposta de cooperação reforçada não prejudicava a sequência do procedimento e, em especial, a autorização que o Conselho seria chamado a conceder.

Em 28 de Julho de 2008, em 12 de Agosto de 2008 e em 12 de Janeiro de 2009, dez Estados-Membros[4] apresentaram um pedido à Comissão no qual indicavam a intenção de estabelecer uma cooperação reforçada entre si no domínio da lei aplicável em matéria matrimonial e solicitavam à Comissão que apresentasse ao Conselho uma proposta para o efeito. Em 3 de Março de 2010, a Grécia retirou o seu pedido.

A proposta de decisão do Conselho que autoriza uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial, bem como a presente proposta de regulamento do Conselho que aplica esta cooperação reforçada, que a Comissão adoptou simultaneamente, constituem a resposta da Comissão ao pedido dos nove Estados-Membros, a seguir designados «Estados-Membros participantes». A proposta de decisão do Conselho contém uma avaliação pormenorizada das condições jurídicas e da oportunidade da instauração de uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial.

2. Justificação e objectivos da proposta

2.1. Reforçar a segurança jurídica e a previsibilidade

Nos processos matrimoniais de carácter internacional, as diferenças consideráveis entre os direitos nacionais, nomeadamente no que diz respeito às normas de conflitos de leis, são fonte de grande insegurança jurídica. A grande disparidade e a complexidade das normas nacionais de conflitos de leis fazem com que seja muito difícil para os casais «internacionais» prever qual será a lei aplicada ao seu processo de divórcio ou separação judicial. Os Estados-Membros participantes não prevêem aliás a possibilidade de os cônjuges escolherem a lei aplicável a estes processos, o que pode conduzir à aplicação de uma lei com a qual os cônjuges tenham uma conexão ténue e a um resultado que não corresponda às suas expectativas legítimas. Esta situação também não incentiva as soluções amigáveis.

Tendo em conta as partes pertinentes da exposição de motivos da proposta de regulamento da Comissão de 17 de Julho de 2006 («Roma III»), o objecto da presente proposta de regulamento consiste em instaurar um quadro jurídico claro na União Europeia, que cubra a lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial e ofereça às partes uma certa liberdade de escolha da lei aplicável. A medida relativa à cooperação reforçada incide apenas na lei aplicável e não na competência judiciária, como o fazia a proposta inicial da Comissão, por forma a não afectar o direito da União, ou seja, o Regulamento (CE) n.° 2201/2003, que a proposta inicial se propunha alterar. Embora figurasse entre as disposições inseridas pelo Comité das Questões de Direito Civil (Roma III)[5], o artigo 20.º-E-1, não foi adoptado na presente proposta de regulamento. Com efeito, este artigo contém essencialmente uma norma sobre a competência judiciária e está estreitamente ligado ao artigo 7.º-A sobre o forum necessitatis , que também foi retirado, já que também dizia respeito à competência judiciária.

2.2. Aumentar a flexibilidade mediante a introdução de uma certa autonomia das partes

Actualmente, as partes gozam de uma autonomia muito limitada em processos matrimoniais. A proposta torna o quadro jurídico mais flexível ao introduzir uma certa possibilidade de os cônjuges escolherem outra lei que será aplicável ao seu processo de divórcio ou separação judicial. A escolha dos cônjuges é limitada às leis com as quais o casamento tenha uma conexão estreita, a fim de evitar a aplicação de leis com as quais os cônjuges tenham pouca ou nenhuma conexão.

Permitir aos cônjuges chegar a acordo nesta matéria será particularmente útil nos casos de divórcio por mútuo consentimento. Tal constituirá um forte incentivo para os casais em questão organizarem antecipadamente as consequências de uma eventual ruptura do vínculo conjugal e encorajará os divórcios amigáveis, o que é crucial para os casais com filhos. O Regulamento «Roma III» contribuiria também para a integração dos nacionais de Estados terceiros, dando-lhes a possibilidade de substituírem a lei da sua nacionalidade pela da sua nova residência.

São estabelecidas garantias especiais para assegurar que os cônjuges têm consciência das consequências da sua escolha, bem como para proteger o cônjuge mais vulnerável.

2.3. Evitar a «corrida aos tribunais» por parte de um dos cônjuges

Por último, a proposta aborda o problema da «corrida aos tribunais» por parte de um dos cônjuges, isto é, quando um cônjuge pede o divórcio antes do outro para que o processo seja regido por uma lei específica, que considera mais favorável à salvaguarda dos seus interesses. Tal pode levar à aplicação de uma lei com a qual o outro cônjuge não tenha uma grande conexão ou que não tenha em conta os seus interesses, o que dificulta os esforços de reconciliação e deixa pouco tempo para a mediação.

É provável que a introdução de normas de conflitos de leis harmonizadas reduza consideravelmente o risco de «corrida aos tribunais», já que qualquer tribunal competente de um Estado-Membro participante aplicará a lei escolhida com base em normas comuns.

Na ausência de escolha, a lei aplicável será, com efeito, determinada com base numa escala de elementos de conexão, que dão prioridade à lei da residência habitual dos cônjuges, o que assegurará que os processos de divórcio e separação judicial sejam regidos por uma ordem jurídica com a qual o casal tenha uma conexão estreita. Tal reforçará consideravelmente a segurança jurídica e a previsibilidade, tanto para os cônjuges como para os profissionais da justiça.

A norma sobre a lei aplicável na ausência de escolha destina-se a proteger o cônjuge mais vulnerável, já que dá prioridade à aplicação da lei da residência habitual da família antes da separação, independentemente do tribunal em que o processo é instaurado por um dos cônjuges. Por conseguinte, permitirá aos cônjuges prever facilmente qual a lei aplicável ao seu processo de divórcio ou separação judicial.

3. Consulta das partes interessadas e avaliação de impacto da medida relativa à cooperação reforçada

A publicação da proposta da Comissão de Julho de 2006 foi precedida de uma ampla consulta das partes interessadas. A última versão resultante das negociações no Conselho, que a Comissão retoma parcialmente na sua proposta, não difere muito da proposta da Comissão de Julho de 2006. Com efeito, esta versão mantém as mesmas soluções de princípio para a lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial (por exemplo a escolha da lei aplicável, a residência habitual dos cônjuges como critério de conexão principal, a excepção da ordem pública, etc.).

A Comissão realizou uma avaliação de impacto, que anexou à sua proposta inicial de Julho de 2006, que continua a ser pertinente para a questão da lei aplicável e à qual será feita referência[6]. A presente proposta da Comissão aplica uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial. Só pode recorrer-se ao procedimento da cooperação reforçada em «última instância», nos termos do artigo 20.º, n.° 2, do Tratado da União Europeia. Assim, a Comissão pode propor uma cooperação reforçada e o Conselho pode dar o seu acordo apenas sobre questões que o Conselho já tenha tratado e relativamente às quais tenha concluído que não é possível encontrar outra solução, dado que os objectivos da cooperação em causa não podem ser atingidos num prazo razoável pela União no seu conjunto. Consequentemente, a Comissão não pode alterar nem o domínio da cooperação reforçada, neste caso a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial, nem as normas fundamentais do instrumento, contidas na última versão do texto negociado no Conselho. Além disso, o conteúdo da proposta da Comissão que aplica uma cooperação reforçada é limitado pelo âmbito de aplicação especificado nos pedidos de cooperação reforçada dos Estados-Membros participantes, ou seja, a lei aplicável em matéria matrimonial. Por conseguinte, neste caso não se afigura oportuno proceder a uma nova avaliação de impacto sobre a mesma questão.

4. Elementos jurídicos da proposta

4.1. Base jurídica

A base jurídica da presente proposta é o artigo 81.º, n.° 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, que confere ao Conselho competência para adoptar medidas relativas ao direito da família que tenham incidência transfronteiriça, após consulta do Parlamento Europeu.

A proposta diz respeito à lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial. Estas matérias fazem parte do direito da família. As normas relativas à lei aplicável da proposta são aplicadas unicamente nos casos internacionais, por exemplo aqueles em que os cônjuges sejam de nacionalidades diferentes ou residam em Estados diferentes ou num Estado-Membro de que pelo menos um deles não seja nacional. Por conseguinte, é cumprido o requisito da incidência transfronteiriça enunciado no artigo 81.º, n.° 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

4.2. Princípio da subsidiariedade

Os objectivos da proposta só podem ser atingidos a nível da União, sob a forma de normas comuns em matéria de lei aplicável, se for caso disso, através de uma cooperação reforçada. Essas normas de conflitos devem ser idênticas para poderem ser alcançados os objectivos da proposta, ou seja, o reforço da segurança jurídica, da previsibilidade e da flexibilidade para os cidadãos. Uma acção dos Estados-Membros a título individual contradiria portanto estes objectivos. Não existe qualquer convenção internacional em vigor entre os Estados-Membros relativa à questão da lei aplicável em matéria matrimonial. A consulta pública e a avaliação de impacto realizadas aquando da proposta da Comissão de Julho de 2006 demonstraram a verdadeira dimensão dos problemas abordados na presente proposta, que afectam anualmente dezenas de milhares de cidadãos. À luz da natureza e da dimensão do problema, os objectivos só podem ser atingidos a nível da União.

4.3. Princípio da proporcionalidade

A proposta é conforme com o princípio da proporcionalidade, uma vez que se limita ao estritamente necessário para alcançar os seus objectivos. Não acarretará quaisquer encargos financeiros ou administrativos adicionais para os cidadãos, e as autoridades nacionais em causa apenas deverão suportar um encargo suplementar muito limitado.

4.4. Escolha do instrumento

A natureza e o objectivo da proposta impõem a escolha do regulamento. A necessidade de segurança jurídica e de previsibilidade exige regras claras e uniformes. As regras propostas em matéria de lei aplicável são precisas e pormenorizadas, não requerendo qualquer transposição para o direito nacional. Deixar aos Estados-Membros participantes qualquer margem de apreciação no âmbito da aplicação destas regras comprometeria os objectivos da segurança jurídica e da previsibilidade.

4.5. Posição do Reino Unido, da Irlanda e da Dinamarca

O Reino Unido e a Irlanda não participam na cooperação nas matérias abrangidas pela Parte III, Título V, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, a menos que notifiquem o desejo de participar em conformidade com o artigo 3.º do Protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda em relação ao espaço de liberdade, segurança e justiça, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia. A Dinamarca não participa na adopção do regulamento proposto, não ficando por ele vinculada nem sujeita à sua aplicação, em conformidade com os artigos 1.º e 2.º do Protocolo relativo à posição da Dinamarca anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

5. Implicações orçamentais, simplificação e coerência com as outras políticas da União

5.1. Implicações orçamentais

A proposta não terá implicações para o orçamento da União.

5.2. Simplificação

A proposta prevê a simplificação dos procedimentos administrativos, tanto para os cidadãos como para os profissionais da justiça. Em especial, a harmonização das normas de conflitos de leis simplificará consideravelmente os procedimentos permitindo determinar a lei aplicável com base num único conjunto de normas, que substituirá as actuais normas nacionais de conflitos de leis dos Estados-Membros participantes.

5.3. Coerência com outras políticas e objectivos da União

A proposta respeita os direitos fundamentais e observa os princípios reconhecidos enquanto princípios gerais do direito da União, nomeadamente na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia.

6. Comentário dos artigos

Artigo 1.º

O regulamento proposto é aplicável a todas as situações que implicam um conflito de leis, ou seja, situações que apresentam um ou mais elementos estranhos à vida social interna de um país e sejam susceptíveis de implicar vários sistemas jurídicos. Por conseguinte, o regulamento intervém unicamente nas situações de carácter internacional, por exemplo aquelas em que os cônjuges sejam de nacionalidades diferentes ou residam em Estados-Membros diferentes ou num Estado-Membro de que pelo menos um deles não seja nacional («casais internacionais»).

As normas propostas em matéria de lei aplicável limitam-se ao divórcio e à separação judicial e não são aplicáveis ao processo de anulação do casamento, no âmbito do qual tanto a autonomia das partes como a escolha de outras leis, que não a do tribunal em que é instaurado o processo, não são consideradas apropriadas. No que diz respeito às regras de competência judiciária, a anulação do casamento é abrangida pelo Regulamento (CE) n.° 2201/2003, tal como o divórcio e a separação judicial.

Artigo 2.º

Por força do artigo 2.º, o presente regulamento tem carácter universal, ou seja, as suas normas de conflitos de leis uniformes podem designar indiferentemente a lei de um Estado-Membro participante, a lei de um Estado-Membro não participante ou a lei de um Estado terceiro. Trata-se de um princípio profundamente enraizado na lei substantiva das normas de conflitos de leis já consagrado na Convenção de Roma de 1980, nas convenções celebradas no âmbito da Conferência da Haia, bem como nas normas de conflitos de leis nacionais dos Estados-Membros participantes. Foram introduzidas cláusulas de salvaguarda para prevenir a aplicação de leis estrangeiras relativas ao divórcio ou à separação judicial incompatíveis com os valores comuns da União Europeia. Sempre que seja designada a lei de outro Estado-Membro, a Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial pode informar os tribunais relativamente ao conteúdo da lei estrangeira.

Artigo 3.º

A grande maioria das normas de conflitos de leis nacionais apenas prevê uma única solução para uma determinada situação. A proposta visa oferecer uma maior flexibilidade aos cônjuges, permitindo-lhes escolher a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial. As leis susceptíveis de serem escolhidas são unicamente aquelas com as quais os cônjuges tenham uma conexão estreita por força da sua residência habitual ou da sua última residência habitual comum, se um deles ainda aí residir, da nacionalidade de um dos cônjuges e a lei do foro.

Devem aplicar-se as mesmas normas de conflitos de leis à separação judicial e ao divórcio, dado que, em vários casos, a separação judicial constitui a etapa necessária antes do divórcio. Os Estados-Membros participantes que reconhecem a separação judicial aplicam-lhe as mesmas normas de conflitos de leis que aplicam ao divórcio.

Este reforço da autonomia das partes melhorará a segurança jurídica e a previsibilidade para os cônjuges. Devem ser respeitadas certas exigências formais, por forma a garantir que ambos os cônjuges tenham consciência das consequências da sua escolha e a proteger o cônjuge mais vulnerável. A Comissão partilha a opinião do Parlamento Europeu segundo a qual é necessário evitar que a escolha da lei aplicável pelas partes conduza à aplicação de uma lei contrária aos direitos fundamentais e ao direito da União. O texto limita portanto a escolha das partes às leis estrangeiras sobre o divórcio e a separação judicial compatíveis com os valores comuns da União Europeia.

Artigo 4.º

Sempre que os cônjuges não exerçam a sua possibilidade de escolha, a lei aplicável é determinada com base numa escala de elementos de conexão sucessivos em que a residência habitual dos cônjuges ocupa o primeiro lugar. Esta regra uniforme garantirá a segurança jurídica e a previsibilidade. É provável que a introdução de normas de conflitos de leis harmonizadas reduza consideravelmente o risco de «corrida aos tribunais», já que qualquer tribunal competente de um Estado-Membro participante aplicará a lei designada com base em normas comuns.

O facto de esta norma se basear, em primeiro lugar, na residência habitual dos cônjuges e, caso este critério não seja aplicável, na sua última residência habitual, se um deles ainda aí residir, levará, na grande maioria dos casos, à aplicação da lei do tribunal em que foi instaurado o processo (mas não sempre, nomeadamente nos casos em que um dos cônjuges regresse ao seu país e aí instaure um processo em conformidade com as normas em matéria de competência estabelecidas no Regulamento (CE) n.° 2201/2003). Os casos de aplicação de uma lei estrangeira serão portanto limitados.

Artigo 5.º

Trata-se de uma norma destinada a evitar discriminações. Em certas situações, nas quais a lei aplicável não preveja o divórcio ou não conceda a um dos cônjuges, em razão do seu sexo, igualdade de acesso ao divórcio ou à separação judicial, deve aplicar-se a lei do tribunal em que o processo foi instaurado.

Artigo 6.º

Permitir o reenvio comprometeria o objectivo de segurança jurídica. Por conseguinte, a designação de uma lei ao abrigo das normas de conflitos de leis uniformes significa que se designam as normas substantivas dessa lei e não as suas normas de direito internacional privado.

Artigo 7.º

O mecanismo da excepção da ordem pública permite ao tribunal não aplicar as normas da lei estrangeira designada pela norma de conflito de leis sempre que a aplicação da lei estrangeira num determinado caso seja contrária à ordem pública do Estado do tribunal em que o processo foi instaurado. A expressão «manifestamente» significa que o recurso à excepção de ordem pública deve ser excepcional.

Artigo 8.º

Sempre que um Estado englobe várias unidades territoriais, tendo cada uma delas as suas próprias normas de direito substantivo em matéria de divórcio e de separação judicial, o presente regulamento deve também ser aplicável aos conflitos de leis entre estas unidades territoriais, por forma a garantir a segurança jurídica, a previsibilidade e a aplicação uniforme das normas da União Europeia a todas as situações de conflito de leis.

Artigo 9.º

Esta disposição assegura aos cidadãos a transparência das normas aplicáveis aos contratos de casamento nos Estados-Membros participantes. A Comissão porá estas informações à disposição do público no sítio Web da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial.

Artigo 10.º

Esta artigo diz respeito à aplicação temporal do instrumento.

Artigo 11.º

As disposições propostas visam estabelecer um justo equilíbrio entre, por um lado, o respeito pelas obrigações internacionais dos Estados-Membros participantes e, por outro, o objectivo da construção de um verdadeiro espaço europeu de justiça. O n.º 1 permite aos Estados-Membros participantes continuarem a aplicar as normas de conflitos de leis constantes das convenções bilaterais ou multilaterais de que sejam partes no momento da adopção do regulamento. Todavia, a coexistência de dois regimes paralelos – a aplicação por certos Estados-Membros participantes das normas das convenções por eles ratificadas e a aplicação pelos outros Estados-Membros participantes das normas do regulamento proposto – seria contrária ao bom funcionamento do espaço europeu de justiça.

Artigos 12.º e 13.º

Os artigos sobre a revisão do instrumento, a sua entrada em vigor e a sua aplicação constituem disposições-tipo.

2010/0067 (CNS)

Proposta de

REGULAMENTO (UE) DO CONSELHO

que aplica uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial

O CONSELHO DA UNIÃO EUROPEIA,

Tendo em conta o Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, nomeadamente o artigo 81.º, n.º 3,

Tendo em conta a Decisão […] do Conselho de […] que autoriza uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial[7],

Tendo em conta a proposta da Comissão Europeia,

Após transmissão do projecto de acto legislativo aos parlamentos nacionais,

Tendo em conta o parecer do Parlamento Europeu[8],

Tendo em conta o parecer do Comité Económico e Social Europeu[9],

Deliberando nos termos de um procedimento legislativo especial,

Considerando o seguinte:

(1) A União fixou como objectivo manter e desenvolver um espaço de liberdade, de segurança e de justiça em que seja assegurada a livre circulação das pessoas. Para criar progressivamente este espaço, a União deve adoptar medidas no domínio da cooperação judiciária em matéria civil com incidência transfronteiriça.

(2) Nos termos do artigo 81.º, n.° 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, o Conselho adopta medidas relativas ao direito da família que tenham incidência transfronteiriça.

(3) Em 14 de Março de 2005, a Comissão adoptou um Livro Verde sobre a lei aplicável e a competência em matéria de divórcio. Este Livro Verde lançou uma ampla consulta pública sobre as soluções possíveis para os problemas que podem surgir nas circunstâncias actuais.

(4) Em 17 de Julho de 2006, a Comissão apresentou uma proposta de regulamento que altera o Regulamento (CE) n.º 2201/2003 no que diz respeito à competência e introduz regras relativas à lei aplicável em matéria matrimonial.

(5) O Conselho, reunido no Luxemburgo em 5 e 6 de Junho de 2008, registou a ausência de unanimidade sobre esta proposta e a existência de dificuldades insuperáveis que impossibilitavam a unanimidade, tanto nesse momento como num futuro próximo. O Conselho constatou que os objectivos da proposta não podiam ser alcançados num prazo razoável mediante a aplicação das disposições pertinentes dos Tratados.

(6) A Bulgária, a Grécia, a Espanha, a França, a Itália, o Luxemburgo, a Hungria, a Áustria, a Roménia e a Eslovénia apresentaram posteriormente à Comissão um pedido em que comunicavam a intenção de instaurar entre si uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria matrimonial e convidavam a Comissão a apresentar ao Conselho uma proposta para o efeito. Em 3 de Março de 2010, a Grécia retirou o seu pedido.

(7) Em […], o Conselho adoptou a decisão […] que autoriza uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e separação judicial.

(8) Em conformidade com o artigo 328.º, n.º 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, aquando da sua instituição, as cooperações reforçadas estão abertas a todos os Estados-Membros, desde que sejam respeitadas as eventuais condições de participação fixadas pela decisão de autorização. Estão também abertas em qualquer outro momento, desde que sejam respeitados, para além das referidas condições, os actos já adoptados nesse âmbito.

(9) O presente regulamento visa instituir um quadro jurídico claro e completo em matéria de lei aplicável ao divórcio e separação judicial nos Estados-Membros participantes e garantir aos cidadãos soluções adequadas em termos de segurança jurídica, previsibilidade e flexibilidade, bem como impedir situações em que um cônjuge pede o divórcio antes do outro para que o processo seja regido por uma lei específica, que considera mais favorável à salvaguarda dos seus interesses.

(10) A fim de delimitar claramente o âmbito de aplicação territorial do presente regulamento, convém especificar os Estados-Membros que participam na cooperação reforçada.

(11) O presente regulamento deve aplicar-se independentemente da natureza do tribunal em que o processo é instaurado.

(12) Para permitir aos cônjuges a liberdade de escolha da lei aplicável com a qual tenham uma conexão estreita ou, na ausência de escolha, para que tal lei seja aplicada ao seu divórcio ou separação judicial, essa lei deve aplicar-se, ainda que não seja a de um dos Estados-Membros participantes. Em caso de escolha da lei de outro Estado-Membro, a Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial criada pela Decisão 2001/470/CE do Conselho, de 28 de Maio de 2001, que cria uma Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial[10] pode informar os tribunais sobre o conteúdo da lei estrangeira.

(13) Melhorar a mobilidade dos cidadãos exige, por um lado, mais flexibilidade e, por outro, maior segurança jurídica. Para dar resposta a este objectivo, o presente regulamento deve reforçar a autonomia das partes em matéria de divórcio e separação judicial dando-lhes uma certa possibilidade de escolha da lei aplicável ao seu divórcio ou separação. Esta possibilidade não deve ser alargada à anulação do casamento, que está estreitamente ligada às condições de validade do casamento e relativamente à qual as partes não devem ter autonomia.

(14) Os cônjuges devem ter a possibilidade de escolher como lei aplicável ao divórcio e à separação judicial a lei de um país com o qual tenham conexões específicas ou a lei do foro. A lei escolhida pelos cônjuges deve respeitar os direitos fundamentais definidos nos Tratados e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. A possibilidade de escolher a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial não deve prejudicar o interesse superior da criança.

(15) Antes de escolherem a lei aplicável, é importante que os cônjuges tenham acesso a informações actualizadas sobre os aspectos essenciais, quer da lei nacional e da legislação da União, quer dos processos em matéria de divórcio e de separação judicial. Para garantir o acesso a informações adequadas de qualidade, a Comissão procede regularmente à sua actualização no sítio Internet destinado ao público criado pela Decisão 2001/470/CE do Conselho.

(16) A escolha esclarecida de ambos os cônjuges constitui um princípio essencial do presente regulamento. Cada cônjuge deve saber exactamente quais são as consequências jurídicas e sociais da escolha da lei aplicável. A possibilidade de escolher de comum acordo a lei aplicável não deve prejudicar os direitos e a igualdade de oportunidades dos cônjuges. A este respeito, os tribunais nacionais devem estar conscientes da importância da escolha esclarecida de ambos os cônjuges no que diz respeito às consequências jurídicas do pacto atributivo de jurisdição.

(17) Devem ser introduzidas determinadas garantias para assegurar que os cônjuges têm consciência das consequências da sua escolha. O pacto atributivo de jurisdição deve no mínimo ser reduzido a escrito, datado e assinado por ambas as partes. Todavia, se a lei do Estado-Membro participante no qual ambos os cônjuges têm a sua residência habitual previr requisitos formais suplementares, estes devem ser cumpridos. Por exemplo, tais requisitos formais suplementares podem existir num Estado-Membro participante onde o pacto seja inserido num contrato de casamento.

(18) Um pacto atributivo de jurisdição pode ser celebrado ou alterado o mais tardar na data da instauração do processo em tribunal, e mesmo durante o processo, se a lei do foro o previr. Nesse caso, deve ser suficiente que o tribunal registe a designação da lei aplicável nos termos da lei do foro.

(19) Na ausência de escolha da lei aplicável, o presente regulamento deve instaurar normas de conflitos de leis harmonizadas com base numa escala de elementos de conexão sucessivos baseados na existência de uma conexão estreita entre os cônjuges e a lei em causa, com vista a garantir a segurança jurídica e a previsibilidade e impedir situações em que um dos cônjuges pede o divórcio antes do outro para que o processo seja regido por uma lei específica que considera mais favorável à salvaguarda dos seus interesses. Estes critérios de conexão foram escolhidos por forma a que o processo de divórcio ou separação judicial seja regido por uma lei com a qual os cônjuges tenham conexões estreitas e baseiam-se, em primeiro lugar, na lei do Estado da residência habitual dos cônjuges.

(20) Em certas situações, deve no entanto aplicar-se a lei do tribunal em que o processo foi instaurado, sempre que a lei aplicável não preveja o divórcio ou não conceda a um dos cônjuges, em razão do seu sexo, igualdade de acesso ao divórcio ou à separação judicial.

(21) Em circunstâncias excepcionais, por considerações de interesse público, os tribunais dos Estados-Membros participantes devem ter possibilidade de recusar a lei estrangeira quando a sua aplicação num caso específico seja manifestamente contrária à ordem pública do foro. No entanto, os tribunais não devem poder aplicar a excepção de ordem pública para recusar a lei de outro Estado-Membro quando tal seja contrário à Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, em especial o seu artigo 21.º, que proíbe qualquer forma de discriminação.

(22) Uma vez que existem Estados e Estados-Membros participantes nos quais coexistem dois ou mais sistemas de direito ou conjuntos de normas respeitantes às questões regidas pelo presente regulamento, é conveniente prever em que medida as disposições do presente regulamento são aplicáveis nas diferentes unidades territoriais desses Estados e dos Estados-Membros participantes.

(23) Uma vez que os objectivos do presente regulamento, ou seja, o reforço da segurança jurídica, da previsibilidade e da flexibilidade ― e portanto a facilitação da livre circulação das pessoas na União Europeia ― nos processos matrimoniais internacionais, não podem ser realizados de forma satisfatória unicamente pelos Estados-Membros devido à dimensão e aos efeitos do presente regulamento, esses objectivos serão melhor alcançados a nível da União, se for caso disso mediante uma cooperação reforçada entre esses Estados-Membros, em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.º do Tratado da União Europeia. Em conformidade com o princípio de proporcionalidade mencionado no referido artigo, o presente regulamento não excede o necessário para alcançar aqueles objectivos.

(24) O presente regulamento respeita os direitos fundamentais e observa os princípios consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, nomeadamente no seu artigo 21.º, que proíbe a discriminação em razão, designadamente, do sexo, raça, cor ou origem étnica ou social, características genéticas, língua, religião ou convicções, opiniões políticas ou outras, pertença a uma minoria nacional, riqueza, nascimento, deficiência, idade ou orientação sexual. O presente regulamento deve ser aplicado pelos tribunais dos Estados-Membros participantes respeitando estes direitos e princípios.

ADOPTOU O PRESENTE REGULAMENTO:

Capítulo I – Âmbito de aplicação

Artigo 1.ºÂmbito de aplicação material

1. O presente regulamento é aplicável, nas situações que implicam um conflito de leis, ao divórcio e à separação judicial.

2. Para efeitos do presente regulamento, entende-se por «Estado-Membro participante» um Estado-Membro que participa na cooperação reforçada sobre a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial por força da Decisão […] do Conselho, de […], que autoriza uma cooperação reforçada no domínio da lei aplicável em matéria de divórcio e de separação judicial.

Artigo 2.º Carácter universal

É aplicável a lei designada pelo presente regulamento, mesmo que não seja a lei de um Estado-Membro participante.

Capítulo II - Regras uniformes sobre a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial

Artigo 3.º Escolha da lei aplicável pelas partes

1. Os cônjuges podem escolher de comum acordo a lei aplicável ao divórcio e à separação judicial, desde que essa lei respeite os direitos fundamentais previstos nos Tratados e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia e o princípio da ordem pública, entre as seguintes leis:

a) A lei do Estado da residência habitual dos cônjuges no momento da celebração do pacto atributivo de jurisdição;

b) A lei do Estado da última residência habitual dos cônjuges, desde que um deles ainda aí resida no momento da celebração do pacto atributivo de jurisdição;

c) A lei do Estado da nacionalidade de um dos cônjuges no momento celebração do pacto atributivo de jurisdição;

d) A lei do foro.

2. Sem prejuízo do n.° 4, o pacto atributivo de jurisdição pode ser celebrado e alterado a qualquer momento, o mais tardar até à data da instauração do processo em tribunal.

3. O pacto referido no n.º 2 é reduzido a escrito, datado e assinado por ambos os cônjuges. Qualquer comunicação por via electrónica que permita um registo duradouro do pacto equivale à «forma escrita».

Contudo, se a lei do Estado-Membro participante no qual ambos os cônjuges têm a sua residência habitual previr requisitos formais suplementares para esse tipo de pacto, tais requisitos devem ser aplicados. Se os cônjuges tiverem a sua residência habitual em Estados-Membros participantes diferentes e se as leis desses Estados-Membros previrem requisitos formais diferentes, o pacto é formalmente válido se cumprir os requisitos fixados pela lei de um desses países.

4. Se a lei do foro assim o determinar, os cônjuges podem ainda designar a lei aplicável perante o tribunal durante a tramitação do processo. Nesse caso, o tribunal deve registar essa designação nos termos da lei do foro.

Artigo 4.º Lei aplicável na ausência de escolha pelas partes

Na ausência de escolha nos termos do artigo 3.º, o divórcio e a separação judicial serão regidos pela lei do Estado:

a) Da residência habitual dos cônjuges à data da instauração do processo em tribunal ou, na sua falta,

b) Da última residência habitual dos cônjuges, desde que esse período não tenha terminado há mais de um ano antes da instauração do processo em tribunal, na medida em que um dos cônjuges ainda resida nesse Estado no momento da instauração do processo em tribunal ou, na sua falta,

c) Da nacionalidade de ambos os cônjuges à data da instauração do processo em tribunal ou, na sua falta,

d) Em que se situe o tribunal onde o processo foi instaurado.

Artigo 5.º Aplicação da lei do foro

Sempre que a lei aplicável por força dos artigos 3.º ou 4.º não preveja o divórcio ou não conceda a um dos cônjuges igualdade de acesso ao divórcio ou à separação judicial em razão do seu sexo, aplica-se a lei do foro.

Artigo 6.º Exclusão do reenvio

Quando o presente regulamento prevê a aplicação da lei de um Estado, entende-se as normas jurídicas em vigor nesse Estado, com exclusão das normas de direito internacional privado.

Artigo 7.º Ordem pública

A aplicação de uma disposição da lei designada nos termos do presente regulamento só pode ser recusada se for manifestamente incompatível com a ordem pública do foro.

Artigo 8.º Ordenamentos jurídicos plurilegislativos

1. Sempre que um Estado englobe várias unidades territoriais, tendo cada uma delas normas de direito próprias em matéria de divórcio e separação judicial, cada unidade territorial é considerada um Estado para fins de determinação da lei aplicável por força do presente regulamento.

2. Um Estado-Membro participante em que diferentes unidades territoriais tenham normas de direito próprias em matéria de divórcio e separação judicial não é obrigado a aplicar o presente regulamento aos conflitos de leis que digam exclusivamente respeito a essas unidades territoriais.

Capítulo III - Outras disposições

Artigo 9.º Informações a apresentar pelos Estados-Membros participantes

1. O mais tardar em [ três meses a contar da data de aplicação do presente artigo ], os Estados-Membros participantes informam a Comissão das suas disposições nacionais, caso existam, relativas:

a) Às regras formais aplicáveis aos pactos atributivos de jurisdição e à escolha da lei aplicável; e

b) À possibilidade de designar a lei aplicável em conformidade com o artigo 3.º, n.° 4.

Os Estados-Membros participantes informam a Comissão de qualquer alteração posterior dessas disposições.

2. A Comissão faculta ao público as informações comunicadas em conformidade com o n.° 1 através dos meios adequados, nomeadamente através do sítio Web da Rede Judiciária Europeia em Matéria Civil e Comercial.

Artigo 10.º Disposições transitórias

1. O presente regulamento aplica-se aos processos já instaurados e aos pactos referidos no artigo 3.º e concluídos após a data de aplicação nos termos do artigo 13.º.

Todavia, um pacto sobre a escolha da lei aplicável concluído em conformidade com a lei de um Estado-Membro participante antes da data de aplicação do presente regulamento também produz efeitos, desde que respeite as condições definidas no artigo 3.º, n.° 3, primeiro parágrafo.

2. O presente regulamento não afecta os pactos sobre a escolha da lei aplicável concluídos em conformidade com a lei do Estado-Membro participante do tribunal onde o processo foi instaurado antes da data de aplicação do presente regulamento.

Artigo 11.º Relações com convenções internacionais existentes

1. O presente regulamento não prejudica a aplicação das convenções bilaterais ou multilaterais de que um ou mais Estados-Membros participantes sejam partes na data de adopção do presente regulamento e que digam respeito às matérias por ele regidas, sem prejuízo das obrigações dos Estados-Membros participantes por força do artigo 351.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

2. Não obstante o disposto no n.º 1, o presente regulamento prevalece, entre os Estados-Membros participantes, sobre as convenções e acordos que digam respeito às matérias por ele regidas de que os Estados-Membros participantes sejam partes.

Artigo 12.º Cláusula de revisão

O mais tardar em [ cinco anos após a aplicação do presente regulamento ], a Comissão apresenta ao Parlamento Europeu, ao Conselho e ao Comité Económico e Social Europeu um relatório relativo à aplicação do presente regulamento. Se for caso disso, o relatório é acompanhado de propostas de adaptação.

Capítulo IV - Disposições finais

Artigo 13.º Entrada em vigor e data de aplicação

O presente regulamento entra em vigor no vigésimo dia seguinte ao da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia .

É aplicável a partir de [ doze meses após a data de adopção do presente regulamento ], com excepção do artigo 9.º, que é aplicável a partir de [ seis meses após a data de adopção do presente regulamento ].

O presente regulamento é obrigatório em todos os seus elementos e directamente aplicável nos Estados-Membros participantes, em conformidade com os Tratados.

Feito em Bruxelas, em

Pelo Conselho

O Presidente

[1] COM(2006) 399.

[2] Regulamento (CE) n.º 2201/2003 do Conselho, de 27 de Novembro de 2003, relativo à competência, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria matrimonial e de regulação do poder paternal e que revoga o Regulamento (CE) n.º 1347/2000 (JO L 338 de 23.12.2003, p. 1).

[3] JO C 15 E de 21.1.2010, p. 128.

[4][5]"#&,-:@AFJPQRpqrs 4 [\£¤æçEF;½bcd Bulgária, Grécia, Espanha França, Itália, Luxemburgo, Hungria, Áustria, Roménia e Eslovénia.

[6] Ver doc. 9712/08 do Conselho da União Europeia.

[7] SEC(2006) 949.

[8] JO L […] de […], p. […].

[9] JO C [...] de [...], p. [...].

[10] JO C [...] de [...], p. [...].

[11] JO L 174 de 27.6.2001, p. 25.