ANEXO

MANUAL DO REGRESSO

1.

DEFINIÇÕES

87

1.1.

Nacional de país terceiro

87

1.2.

Permanência irregular

88

1.3.

Regresso

90

1.4.

Decisão de regresso

90

1.5.

Ordem de afastamento

91

1.6.

Risco de fuga

91

1.7.

Partida voluntária

93

1.8.

Pessoas vulneráveis

94

2.

ÂMBITO DE APLICAÇÃO

94

2.1.

Casos na fronteira — artigo 2.o, n.o 2, alínea a)

95

2.2.

Garantias especiais para os «casos na fronteira»

96

2.3.

Direito penal e processos de extradição

97

3.

DISPOSIÇÕES MAIS FAVORÁVEIS

98

4.

SANÇÕES POR VIOLAÇÃO DAS NORMAS EM MATÉRIA DE MIGRAÇÃO

98

5.

DETENÇÃO E OBRIGAÇÃO DE EMISSÃO DE UMA DECISÃO DE REGRESSO

100

5.1.

Detenção no decurso de um controlo de saída

102

5.2.

Destinatários de uma decisão de regresso emitida por outro Estado-Membro

102

5.3.

Relação com o Regulamento de Dublim

103

5.4.

Nacional de país terceiro em situação irregular beneficiário do direito de permanência noutro Estado-Membro

104

5.5.

Nacional de país terceiro em situação irregular cujo caso é abrangido por acordos bilaterais vigentes entre Estados-Membros

106

5.6.

Nacional de país terceiro em situação irregular que beneficia de um título/uma autorização por razões humanitárias (ou de outro tipo)

107

5.7.

Nacional de país terceiro em situação irregular que já iniciou o processo de renovação do título/da autorização de permanência

107

5.8.

Disposições específicas previstas pelas diretivas em matéria de migração relativas à readmissão entre Estados-Membros nos casos de mobilidade no interior da União Europeia

108

6.

PARTIDA VOLUNTÁRIA

108

6.1.

Prorrogação do prazo de regresso voluntário

109

6.2.

Obrigações enquanto se aguarda a partida voluntária

110

6.3.

Contraindicações

110

6.4.

Cumprimento efetivo — trânsito por via terrestre

111

6.5.

Cumprimento efetivo — trânsito por via aérea

112

6.6.

Registo da partida voluntária

113

7.

AFASTAMENTO

113

7.1.

Afastamento por via aérea

115

7.2.

Trânsito por via aérea

118

7.3.

Operações conjuntas de afastamento por via aérea

118

7.4.

Operações de regresso coordenadas pela Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira

119

8.

CONTROLO DOS REGRESSOS FORÇADOS

119

9.

ADIAMENTO DO AFASTAMENTO

120

10.

REGRESSO DE MENORES NÃO ACOMPANHADOS

121

10.1.

Assistência pelos organismos adequados

122

10.2.

Entrega a um membro da família, a um tutor designado ou a estruturas de acolhimento adequadas

123

11.

PROIBIÇÕES DE ENTRADA

123

11.1.

Efeitos a nível da UE

124

11.2.

Utilização do SIS II

125

11.3.

Questões processuais

125

11.4.

Motivos de emissão de proibições de entrada

125

11.5.

Duração das proibições de entrada

126

11.6.

Revogação, redução e suspensão das proibições de entrada

127

11.7.

Sanções por incumprimento de uma proibição de entrada

128

11.8.

Consulta entre Estados-Membros

128

11.9.

Proibições de entrada anteriores

129

12.

GARANTIAS PROCESSUAIS

130

12.1.

Direito a uma boa administração e direito a ser ouvido

130

12.2.

Decisões relativas ao regresso

131

12.3.

Forma das decisões e sua tradução

133

12.4.

Vias de recurso

134

12.5.

Serviços linguísticos e assistência jurídica gratuita

135

13.

GARANTIAS ENQUANTO SE AGUARDA O REGRESSO

137

13.1.

Confirmação por escrito

138

13.2.

Situações de irregularidade prolongada

138

14.

DETENÇÃO

139

14.1.

Circunstâncias que justificam a detenção

139

14.2.

Forma e controlo inicial da detenção

142

14.3.

Reapreciação periódica da detenção

142

14.4.

Cessação da detenção

143

14.4.1.

Inexistência de uma perspetiva razoável de afastamento

144

14.4.2.

Prazo máximo de detenção atingido

144

14.5.

Nova detenção de pessoas objeto de uma medida de regresso

146

14.6.

Aplicação de medidas coercivas menos severas após o termo da detenção

146

15.

CONDIÇÕES DE DETENÇÃO

146

15.1.

Detenção inicial pelas autoridades policiais

146

15.2.

Utilização de centros especializados como regra geral

147

15.3.

Separação dos presos comuns

148

15.4.

Condições materiais de detenção

148

16.

DETENÇÃO DE MENORES E FAMÍLIAS

153

17.

SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA

155

18.

TRANSPOSIÇÃO, INTERPRETAÇÃO E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

156

19.

FONTES E DOCUMENTOS DE REFERÊNCIA

157

20.

LISTA DE ABREVIATURAS

159

PREÂMBULO

O presente manual sobre o regresso disponibiliza orientações às autoridades nacionais competentes pela realização de atividades relacionadas com os regressos, entre as quais as forças policiais, as guardas de fronteira, os serviços de migração, o pessoal dos centros de detenção e os organismos de controlo.

Abrange as normas e os procedimentos nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular e baseia-se nos instrumentos jurídicos da UE que regulam esta matéria, principalmente a Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (1) («Diretiva Regresso»). Na prática, os procedimentos de regresso estão frequentemente associados a outros tipos de procedimentos regulados por outras normas da União e nacionais pertinentes (procedimentos de asilo, procedimentos relativos aos controlos de fronteira, procedimentos conducentes ao direito de entrada, de permanência ou de residência). Em tais casos, os Estados-Membros devem garantir sempre uma colaboração estreita entre as diferentes autoridades envolvidas nestes procedimentos.

A primeira versão do manual foi adotada em outubro de 2015 (2). A atual versão, revista em 2017, tem como base a Recomendação da Comissão de 7 de março de 2017 (3), e fornece às autoridades nacionais orientações adicionais sobre o modo de utilização das normas da Diretiva Regresso tendo em vista melhorar a eficácia dos sistemas de regresso, garantindo simultaneamente o pleno respeito dos direitos fundamentais.

Um sistema de regresso eficaz deve contar, para além das suas normas e procedimentos adequados, com uma organização simplificada e bem integrada das competências a nível nacional. Tal significa ser capaz de mobilizar todos os intervenientes envolvidos nos procedimentos de regresso (por exemplo, as autoridades policiais e de migração, mas também o setor judicial, as autoridades encarregadas da proteção das crianças, os serviços médicos e sociais e o pessoal dos centros de detenção) e coordenar as suas ações, em função das respetivas atribuições e competências, a fim de obter respostas multidisciplinares rápidas e adequadas à gestão de cada caso individual de regresso. Os sistemas nacionais de regresso devem contar com o apoio de um número suficiente de pessoal qualificado e competente que possa ser mobilizado rapidamente — se necessário, 24 horas e 7 dias por semana —, em especial no caso de um aumento do ónus na execução dos regressos, e que possa ser destacado, se for caso disso, para a fronteira externa da União, a fim de serem adotadas medidas imediatas em resposta à pressão migratória. Para o efeito, os Estados-Membros devem assegurar um intercâmbio contínuo de informações operacionais com a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira e com os outros Estados-Membros, podendo confiar no apoio técnico e operacional que a Agência pode proporcionar.

Para que os sistemas de regresso sejam capazes de responder aos desafios, os Estados-Membros devem tirar o melhor partido da flexibilidade prevista pela Diretiva Regresso e, para manter a sua eficácia, devem rever e adaptar regularmente as respetivas estruturas e capacidade de resposta às exigências reais.

O presente manual não impõe obrigações juridicamente vinculativas aos Estados-Membros e não estabelece novos direitos e deveres. Baseia-se, em grande medida, no trabalho desenvolvido pelos Estados-Membros e pela Comissão no âmbito do «Comité de contacto sobre a Diretiva Regresso 2008/115/CE» no período entre 2009 e 2017, e reagrupa de forma sistemática e resumida os debates que ocorreram nessa instância, que não refletem necessariamente uma posição unânime entre os Estados-Membros em matéria de interpretação dos atos jurídicos.

A secção do parte do manual sobre a interpretação é completada por novas orientações sobre questões surgidas recentemente (por exemplo, novos acórdãos do Tribunal de Justiça da União Europeia e normas internacionais). Apenas os atos jurídicos nos quais se baseia, ou a que faz referência, o presente manual, produzem efeitos juridicamente vinculativos e podem ser invocados perante um órgão jurisdicional nacional. Só o Tribunal de Justiça Europeu pode emitir interpretações juridicamente vinculativas sobre o direito da União.

1.   DEFINIÇÕES

1.1.   Nacional de país terceiro

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 1; Código das Fronteiras Schengen (4) — artigo 2.o, n.o 5

Uma pessoa que não seja cidadão da União, na aceção do artigo 17.o, n.o 1, do Tratado, e que não beneficie do direito à livre circulação ao abrigo do direito da União, nos termos do artigo 2.o, n.o 5, do Código das Fronteiras Schengen.

As seguintes categorias de pessoas não são consideradas «nacionais de países terceiros»:

—	Pessoas que são cidadãos da União Europeia na aceção do artigo 20.o, n.o 1, do TFUE (ex-artigo 17.o, n.o 1, do Tratado), ou seja, pessoas que tenham a nacionalidade de um Estado-Membro da UE (5);

—	Pessoas que tenham a nacionalidade do Espaço Económico Europeu e da Suíça (EEE/CH);

—	Membros da família de cidadãos da União que exercem o seu direito à livre circulação nos termos do artigo 21.o do TFUE ou da Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho (6);

—	Membros da família de nacionais do EEE/CH que beneficiam de direitos de livre circulação equivalentes aos dos cidadãos da União.

Deve considerar-se que qualquer outra pessoa, incluindo os apátridas (7), é «nacional de país terceiro».

Clarificação adicional:

—

São membros da família de cidadãos UE/EEE/CH, os que têm, por conseguinte, o direito de entrada e de residência com o cidadão da União no Estado-Membro de acolhimento, independentemente da sua nacionalidade, as seguintes pessoas: a) O cônjuge, bem como o parceiro que tenha contraído com um cidadão UE/EEE/CH uma parceria registada com base no direito de um Estado-Membro, e desde que a legislação do Estado-Membro de acolhimento equipare a parceria registada ao matrimónio; b) Os descendentes diretos com menos de 21 anos ou as pessoas a cargo, incluindo os do cônjuge ou do parceiro registado; c) Os ascendentes diretos a cargo, incluindo os do cônjuge ou do parceiro registado. Para além das categorias referidas nas alíneas a) a c), em determinadas circunstâncias outros familiares podem beneficiar do direito à livre circulação ao abrigo do direito da União, nomeadamente quando lhes tenha sido concedido o direito de entrada e de residência nos termos da legislação nacional que implementa o artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva 2004/38/CE.

—

Os nacionais de países terceiros cuja alegação de serem membros da família de um cidadão da União beneficiário do direito à livre circulação na UE nos termos do artigo 21.o do TFUE ou da Diretiva 2004/38/CE tenha sido rejeitada por um Estado-Membro podem ser considerados nacionais de um país terceiro. Tais pessoas podem, portanto, ser abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso e ser-lhes-ão aplicadas as normas mínimas, os procedimentos e os direitos nela previstos. Todavia, no que se refere a um eventual recurso contra a decisão de recusa da alegação de ser beneficiário da Diretiva 2004/38/CE, a Comissão considera que tal pessoa continuará a poder usufruir das garantias processuais previstas no capítulo VI da Diretiva 2004/38/CE, enquanto disposição mais favorável nos termos do artigo 4.o da Diretiva Regresso (por exemplo, no respeitante à notificação e fundamentação de uma decisão, ao prazo fixado para a partida voluntária do território, aos meios de impugnação).

1.2.   Permanência irregular

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 2; Código das Fronteiras Schengen - artigo 6.o

A presença, no território de um Estado-Membro, de um nacional de país terceiro que não preencha ou tenha deixado de preencher as condições de entrada previstas no artigo 5.o do Código das Fronteiras Schengen ou outras condições aplicáveis à entrada, permanência ou residência nesse Estado-Membro.

Esta definição muito ampla abrange todos os nacionais de países terceiros que não beneficiem de um direito legal de permanência num Estado-Membro. A permanência de qualquer nacional de país terceiro fisicamente presente no território de um Estado-Membro da UE pode ser regular ou irregular. Não existe uma terceira possibilidade.

As ficções jurídicas previstas no direito nacional que consideram pessoas fisicamente presentes em partes especificamente designadas do território de um Estado-Membro (por exemplo, zonas de trânsito ou determinadas zonas fronteiriças) como não «permanecendo no território» são irrelevantes neste contexto, já que prejudicariam a aplicação harmoniosa do acervo da UE em matéria de regresso. Contudo, os Estados-Membros podem decidir não aplicar certas disposições do acervo em matéria de regresso a esta categoria de pessoas (ver o ponto 2 infra).

Na sequência da codificação de 2016 do Código das Fronteiras Schengen (CFS), a remissão para o artigo 5.o do CFS no artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva Regresso deve ser entendida como uma referência ao atual artigo 6.o do CFS.

É considerada irregular, por exemplo, a permanência das seguintes categorias de nacionais de países terceiros no Estado-Membro em questão:

—	Titulares de um título de residência ou de um visto caducado;

—	Titulares de um título de residência ou de um visto revogado;

—	Requerentes de asilo recusados;

—	Requerentes de asilo que tenham recebido uma decisão que põe termo ao seu direito de permanência na qualidade de requerente de asilo;

—	Pessoas objeto de uma recusa de entrada na fronteira;

—	Pessoas intercetadas aquando da passagem irregular da fronteira;

—	Migrantes irregulares intercetados no território do Estado-Membro;

—	Pessoas intercetadas aquando do trânsito pelo território de um Estado-Membro para entrarem noutro Estado-Membro sem possuírem título legítimo;

—	Pessoas que não beneficiam do direito de permanência no Estado-Membro de detenção (embora sejam titulares do direito de permanência noutro Estado-Membro);

—	Pessoas presentes no território de um Estado-Membro durante o período fixado para a partida voluntária;

—	Pessoas cujo afastamento foi adiado.

Não é considerada irregular a situação das seguintes categorias de pessoas que beneficiam de um direito legal de permanência (que pode ser apenas de cariz temporário) no Estado-Membro em questão:

—	Requerentes de asilo que permanecem no Estado-Membro onde beneficiam do direito de permanência enquanto está pendente o seu procedimento de asilo;

—	Apátridas que permanecem no Estado-Membro onde, de acordo com o direito nacional, beneficiam do direito de permanência enquanto está pendente o procedimento de determinação da apatrídia;

—	Pessoas que permanecem num Estado-Membro onde beneficiam de um estatuto formal de tolerância (desde que tal estatuto seja considerado, nos termos do direito nacional, uma «permanência regular»);

—	Titulares de uma autorização obtida de modo fraudulento enquanto a autorização não tiver sido revogada e continuar a ser considerada uma autorização válida.

Clarificação adicional:

—	A situação das pessoas cujo pedido de autorização de residência está pendente pode ser considerada regular ou irregular em função de serem titulares ou não de um visto válido ou de outro direito de permanência.

—	A situação de permanência irregular não implica uma duração mínima de estada, nem a intenção do nacional de país terceiro permanecer irregularmente no território de um Estado-Membro - ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum  (8) (n.o 48).

—	É considerada irregular a permanência dos requerentes que solicitam a renovação de uma autorização já caducada, salvo disposição em contrário prevista na legislação de um Estado-Membro (ver também a secção 5.7).

—

É considerada irregular a permanência dos nacionais de países terceiros a quem tenha sido aplicado o procedimento de regresso estabelecido pela Diretiva Regresso e que se encontrem em situação irregular no território de um Estado-Membro sem que exista um motivo fundamentado que impeça o regresso (situação a que se refere o n.o 48 do acórdão do TJUE pronunciado no processo C-329/11, Achughbabian  (9)). A referência específica referida pelo TJUE no acórdão Achughbabian diz apenas respeito à compatibilidade das medidas de direito penal nacionais com a Diretiva Regresso. Não há qualquer menção neste acórdão ao âmbito de aplicação e à aplicabilidade da Diretiva Regresso e, portanto, continua a ser aplicável a regra geral estabelecida no artigo 2.o, n.o 1: «A ou B», significa que uma pessoa se encontra em situação irregular e a Diretiva Regresso é aplicável, ou essa pessoa beneficia de um direito de permanência e a Diretiva Regresso não se aplica.

1.3.   Regresso

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 3

O processo de retorno de nacionais de países terceiros, a título de cumprimento voluntário de um dever de regresso ou a título coercivo:

1.	Ao país de origem, ou

2.	A um país de trânsito, ao abrigo de acordos de readmissão comunitários ou bilaterais ou de outras convenções, ou

3.	A outro país terceiro, para o qual a pessoa em causa decida regressar voluntariamente e no qual seja aceite.

Esta definição apresenta limitações sobre o que pode ou não ser aceite como «regresso» para efeitos da implementação da Diretiva Regresso. O reenvio para outro Estado-Membro de um nacional de país terceiro em situação irregular não pode ser considerado um «regresso» nos termos do direito da União. Tal ação, porém, pode ser possível em casos excecionais ao abrigo de acordos bilaterais de readmissão ou das normas de Dublim. Recomenda-se, portanto, que não seja definido como «regresso», mas antes «reenvio» ou «transferência».

A definição acima referida implica, além disso, que os Estados-Membros apenas devem proceder ao regresso para um país terceiro nas circunstâncias enumeradas de modo taxativo num dos três travessões. Portanto, por exemplo, não é possível afastar um repatriado para um país terceiro que não seja o seu país de origem ou de trânsito sem o consentimento dessa pessoa.

Clarificação adicional:

—	O «país de origem», mencionado no primeiro travessão, corresponde ao país da nacionalidade do nacional de país terceiro; para os apátridas, tal pode corresponder normalmente ao país da sua anterior residência habitual.

—	O «país de trânsito», referido no segundo travessão, cobre apenas os países terceiros e não os Estados-Membros da UE.

—

«Acordos de readmissão comunitários ou bilaterais ou outras convenções», mencionados no segundo parágrafo, dizem apenas respeito aos acordos com países terceiros. Os acordos de readmissão bilaterais entre Estados-Membros são irrelevantes neste contexto. Todavia, em alguns casos, estes acordos entre Estados-Membros podem permitir o reenvio de migrantes em situação irregular para outros Estados-Membros ao abrigo do artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva Regresso (ver secção 5.5. infra).

—

A expressão «decida regressar voluntariamente» que figura no terceiro travessão, não se equipara à partida voluntária. Neste contexto, «voluntariamente» refere-se à escolha do destino por parte do repatriado. Essa escolha voluntária do destino também pode ocorrer na preparação de uma operação de afastamento: podem existir casos em que o repatriado prefira ser afastado para outro país terceiro que não o país de trânsito ou o país de origem.

—

Especificação do país de regresso em caso de afastamento: Caso seja concedido um período para a partida voluntária, cabe ao repatriado certificar-se de que cumpre o dever de regresso dentro do período estipulado e, em princípio, não é necessário especificar o país de regresso. Unicamente é necessário especificar qual o país terceiro para onde a pessoa será afastada se os Estados-Membros tiverem de utilizar medidas coercivas (afastamento) (ver secção 1.5).

1.4.   Decisão de regresso

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 4, e artigo 6.o, n.o 6

Uma decisão ou ato administrativo ou judicial que estabeleça ou declare a situação irregular de um nacional de país terceiro e imponha ou declare o dever de regresso.

A definição de «decisão de regresso» centra-se em dois elementos essenciais. Uma decisão de regresso deve incluir:

1.	A declaração sobre a situação irregular; e

2.	A imposição de um dever de regresso.

De uma decisão de regresso podem constar outros elementos, designadamente uma proibição de entrada, um prazo para a partida voluntária ou a designação do país de regresso; quando o país de regresso não é mencionado, os Estados-Membros devem assegurar que é respeitado o princípio da não repulsão, em conformidade com o artigo 5.o da Diretiva Regresso.

Os Estados-Membros dispõem de um amplo poder discricionário quanto à forma (decisão ou ato, judicial ou administrativo) mediante a qual é possível adotar uma decisão de regresso.

As decisões de regresso podem ser emitidas sob a forma de ato ou decisão autónoma ou em conjunto com outras decisões, nomeadamente uma decisão de afastamento ou uma decisão de cessação da permanência regular (ver secção 12.1 infra).

Uma decisão de regresso declara a irregularidade da permanência no Estado-Membro que emite a decisão, declarando simultaneamente a obrigação de abandonar o território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen. Além disso, importa salientar que, nos termos do artigo 11.o, as decisões de regresso podem ser acompanhadas de proibições de entrada com efeitos à escala da UE (obrigatórias para todos os Estados vinculados pela Diretiva Regresso).

Clarificação adicional:

—	A definição flexível do conceito de «decisão de regresso» não obsta a que a decisão que impõe o dever de regresso seja tomada sob a forma de uma decisão judicial com caráter penal e no contexto de um procedimento penal - ver o acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor  (10) (n.o 39).

1.5.   Ordem de afastamento

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 5, e artigo 8.o, n.o 3

Decisão ou ato administrativo ou judicial que impõe a execução do dever de regresso, ou seja, o transporte físico para fora do Estado-Membro.

A decisão de afastamento pode ser emitida em conjunto com uma decisão de regresso (procedimento de fase única) ou separadamente (procedimento em duas fases). Nos casos em que a decisão de regresso e a decisão de afastamento são emitidas em conjunto num procedimento de fase única, é necessário esclarecer — nos casos em que é concedido um prazo de partida voluntária — que o afastamento ocorrerá apenas se não for cumprido o dever de regresso dentro do prazo para a partida voluntária.

Tendo em conta a obrigação de os Estados-Membros respeitarem sempre o princípio da não repulsão, o afastamento (transporte físico para fora do Estado-Membro) não pode ser efetuado para um destino não especificado, mas apenas para um país de regresso específico. O repatriado deve ser informado do destino da operação de afastamento atempadamente para que possa apresentar os motivos pelos quais considera que o afastamento para o destino proposto violaria o princípio da não repulsão e esteja em condições de exercer o direito de recurso. A Comissão recomenda que se especifique o país de regresso na decisão de afastamento distinta (procedimento em duas fases), ou que se especifique o país para onde a pessoa será afastada em caso de incumprimento do dever de regresso na decisão conjunta de regresso e de afastamento (procedimento de fase única), ou que se informe o nacional de país terceiro através de outra decisão ou outro ato.

1.6.   Risco de fuga

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 7, e considerando 6

A existência num caso concreto de razões, baseadas em critérios objetivos definidos por lei, para crer que o nacional de país terceiro objeto de um procedimento de regresso pode fugir.

A existência (ou inexistência) de um «risco de fuga» constitui um elemento decisivo para determinar se um prazo de partida voluntária deve ser ou não concedido, bem como decidir sobre a necessidade de recorrer à detenção.

Os Estados-Membros devem basear a sua avaliação da eventual existência de um risco de fuga em critérios objetivos estabelecidos na legislação nacional. O acórdão do TJUE no processo C-528/15, Al Chodor  (11), relativo à definição de «risco de fuga» do artigo 2.o, alínea n) (12), do Regulamento de Dublim, cujo texto é, no essencial, idêntico ao do artigo 3.o, n.o 7, da Diretiva Regresso, confirma indiretamente essa interpretação. Nesse acórdão, o Tribunal de Justiça estabeleceu que tais critérios objetivos devem ser claramente definidos em disposições vinculativas de aplicação geral e que uma jurisprudência nacional consolidada que confirme uma prática administrativa constante não pode ser suficiente. O Tribunal de Justiça concluiu igualmente que, na falta desses critérios em disposições juridicamente vinculativas de aplicação geral, a detenção deve ser declarada ilegal.

Embora os Estados-Membros disponham de um amplo poder de apreciação para determinar esses critérios, devem ter em devida conta os seguintes como uma indicação de que um nacional de país terceiro em situação irregular pode fugir:

—	Falta de documentação;

—	Inexistência de domicílio, de morada fixa ou de um endereço fiável;

—	Incumprimento da obrigação de se apresentar às autoridades competentes;

—	Declaração expressa da intenção de não cumprir as medidas relacionadas com o regresso (por exemplo, decisão de regresso, medidas de prevenção da fuga);

—	Existência de uma condenação penal, nomeadamente pela prática de um crime grave noutro Estado-Membro (13);

—	Investigações e ações penais em curso;

—	Incumprimento de uma decisão de regresso, incluindo o dever de regressar no prazo para a partida voluntária;

—	Comportamento anterior (por exemplo, fuga);

—	Falta de recursos financeiros;

—	Decisão de regresso emitida por outro Estado-Membro contra o interessado;

—	Incumprimento da obrigação de deslocar-se para o território de outro Estado-Membro que concedeu uma autorização válida de residência ou outra autorização que confira um direito de permanência;

—	Entrada irregular no território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen.

A legislação nacional pode estabelecer outros critérios objetivos para determinar a existência de um risco de fuga.

Segundo os princípios gerais do direito da União, designadamente o princípio da proporcionalidade, todas as decisões emitidas nos termos da Diretiva Regresso devem ser adotadas com base numa avaliação individual de cada caso. A referida lista de critérios deve ser tomada em conta em qualquer fase do procedimento de regresso como um elemento na avaliação global de cada situação individual, mas não pode constituir a única base para presumir automaticamente a existência de um risco de fuga, pois para chegar a tal conclusão conjugam-se frequentemente vários dos critérios acima mencionados. Deve evitar-se concluir automaticamente que, por exemplo, a mera entrada irregular ou a falta de documentos implicam um risco de fuga. Tal avaliação individual deve tomar em consideração todos os fatores pertinentes, nomeadamente a idade, as condições de saúde e sociais dos interessados, que podem incidir diretamente no risco de fuga do nacional de país terceiro e que, em determinados casos, podem levar a concluir que não existe risco de fuga, não obstante a verificação de um ou mais dos critérios estabelecidos na legislação nacional.

Para além dos critérios acima mencionados que podem indicar a existência de um risco de fuga, e sem prejuízo dos direitos dos nacionais de países terceiros interessados de serem ouvidos e de acederem a um recurso efetivo, a legislação nacional pode também qualificar certas circunstâncias objetivas como uma presunção ilidível da existência de um risco de fuga (ou seja, o nacional de país terceiro deverá refutar que, não obstante a existência das circunstâncias a seguir indicadas, tal risco não existe), por exemplo:

—	A recusa de cooperar no processo de identificação, a utilização de documentos de identidade falsos ou falsificados, a destruição ou eliminação dos documentos existentes ou a recusa de fornecer impressões digitais;

—	A oposição violenta ou fraudulenta à operação de regresso;

—	O incumprimento de uma medida destinada a impedir a fuga (ver secção 6.2);

—	O incumprimento de uma proibição de entrada que esteja vigente;

—	O movimento secundário não autorizado para outro Estado-Membro.

A Comissão recomenda que tais presunções ilidíveis sejam reconhecidas na legislação nacional.

1.7.   Partida voluntária

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 8

Cumprimento do dever de regressar no prazo fixado na decisão de regresso.

No contexto do acervo da União em matéria de regresso, a partida voluntária diz respeito ao cumprimento voluntário de um dever de regresso a um país terceiro. A expressão «partida voluntária» não engloba os casos em que nacionais de países terceiros em situação regular decidam regressar ao país de origem por sua própria vontade. Este regresso «efetivamente» voluntário (cenário 1 na imagem infra) não é abrangido pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso, já que diz respeito a nacionais de países terceiros cuja situação é regular. A partida de nacionais de países terceiros em situação irregular que ainda não tenham sido detetados ou detidos (por exemplo, pessoas que tenham excedido o período de residência autorizado) pode ser considerada incluída na definição de «partida voluntária». Estas pessoas já se encontram sob um dever «abstrato» de regressar nos termos da Diretiva Regresso e podem ser objeto de uma decisão de regresso e de uma proibição de entrada após as autoridades tomarem conhecimento da sua situação irregular (o mais tardar no controlo de saída – ver secções 5.1 e 11.3).

A Diretiva Regresso, portanto, abrange apenas os cenários 2 e 3 seguintes:

A transferência do território nacional de um Estado-Membro para o território de outro Estado-Membro em conformidade com o artigo 6.o, n.o 2, (ver secção 5.4. infra) não pode ser considerada uma partida voluntária. A definição de partida voluntária implica sempre a partida para um país terceiro. Na secção 6.4 infra estão indicadas as normas específicas sobre o trânsito por via terrestre através dos territórios de outros Estados-Membros no contexto da partida voluntária.

1.8.   Pessoas vulneráveis

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 9

Menores, menores não acompanhados, pessoas com deficiência, idosos, grávidas, famílias monoparentais com filhos menores e pessoas que tenham sido vítimas de tortura, violação ou outras formas graves de violência psicológica, física ou sexual.

Ao contrário da definição de pessoas vulneráveis utilizada no acervo em matéria de asilo (ver, por exemplo, o artigo 21.o da Diretiva 2013/33/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (14) relativa às condições de acolhimento ou o artigo 20.o, n.o 3, da Diretiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (15) relativa às condições de asilo), a definição constante da Diretiva Regresso é redigida como uma lista exaustiva.

A necessidade de prestar especial atenção à situação das pessoas vulneráveis e às suas necessidades específicas no contexto do regresso não se limita, contudo, às categorias de pessoas vulneráveis expressamente enumeradas no artigo 3.o, n.o 9. A Comissão recomenda que os Estados-Membros prestem igualmente atenção a outras situações de especial vulnerabilidade, como as mencionadas no acervo em matéria de asilo — vítimas do tráfico de seres humanos ou de mutilação genital feminina, pessoas com doenças graves ou com distúrbios mentais.

A necessidade de prestar especial atenção à situação das pessoas vulneráveis não se deve limitar às situações expressamente referidas na Diretiva Regresso (durante o período para a partida voluntária, durante o adiamento do regresso e durante a detenção). A Comissão recomenda, portanto, que na avaliação das circunstâncias individuais de cada caso, os Estados-Membros prestem atenção às necessidades das pessoas vulneráveis em todas as fases do procedimento de regresso.

2.   ÂMBITO DE APLICAÇÃO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 2.o, e artigo 4.o, n.o 4

O âmbito de aplicação da Diretiva Regresso é amplo e engloba todos os nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro. Atualmente, encontram-se vinculados pela Diretiva Regresso os seguintes Estados-Membros:

—	Todos os Estados-Membros da UE, com exceção do Reino Unido e da Irlanda;

—	A Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein.

Os Estados-Membros podem decidir não aplicar a Diretiva a determinadas categorias de nacionais de países terceiros:

—	«casos na fronteira», em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso (ver secção 2.1), e

—	«casos abrangidos pelo direito penal», em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, alínea b), da Diretiva Regresso (ver secção 2.2).

A decisão de um Estado-Membro utilizar a derrogação e não aplicar a Diretiva a «casos na fronteira» ou a «casos abrangidos pelo direito penal» deve ser esclarecida, previamente, na legislação nacional de execução (16), caso contrário pode não produzir efeitos jurídicos. Não estão previstos requisitos formais específicos para tornar conhecida tal decisão. Todavia, é importante que da legislação nacional resulte claramente, de forma explícita ou implícita, se e em que medida um Estado-Membro pode utilizar a derrogação.

Se um Estado-Membro não tornou pública, previamente, a sua decisão de utilizar as derrogações ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, alínea a) ou b), da Diretiva Regresso, estas disposições não podem ser utilizadas como justificação para não aplicarem a Diretiva Regresso subsequentemente em casos individuais.

Nada impede que os Estados-Membros limitem a utilização da derrogação do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), ou do artigo 2.o, n.o 2, alínea b), a determinadas categorias de pessoas (por exemplo, apenas a aplicação de recusas de entrada nas fronteiras aéreas ou nas fronteiras marítimas), desde que tal seja expresso claramente na legislação nacional de execução.

Os Estados-Membros podem decidir utilizar a derrogação numa fase posterior, após a transposição inicial da Diretiva Regresso para o direito nacional. Porém, tal não pode ter consequências desfavoráveis para as pessoas a quem já eram aplicáveis os efeitos da Diretiva Regresso (ver acórdão do TJUE no processo C-297/12, Filev e Osmani  (17): «[…] ao ainda não ter feito uso desta faculdade […] um Estado-Membro não pode invocar o direito de restringir o âmbito de aplicação pessoal desta diretiva ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, alínea b), da mesma em relação às pessoas a quem já eram aplicáveis os efeitos da mesma diretiva»).

2.1.   Casos na fronteira — artigo 2.o, n.o 2, alínea a)

As pessoas a quem tenha sido recusada a entrada e que se encontrem numa zona de trânsito ou numa zona de fronteira de um Estado-Membro são frequentemente sujeitas a normas especiais nos Estados-Membros: por força de uma «ficção jurídica», tais pessoas, por vezes, não são consideradas «presentes no território do Estado-Membro» em questão e são sujeitas à aplicação de normas específicas. A Diretiva Regresso não segue esta abordagem e considera que qualquer nacional de país terceiro presente fisicamente no território de um Estado-Membro é abrangido pelo seu âmbito de aplicação.

Os Estados-Membros, porém, podem decidir não aplicar a Diretiva a «casos na fronteira», definidos como os nacionais de países terceiros que:

—	sejam objeto de recusa de entrada nos termos do artigo 13.o do Código das Fronteiras Schengen  (18) , ou

—	sejam detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita das fronteiras externas terrestres, marítimas ou aéreas de um Estado-Membro e não tenham posteriormente obtido autorização ou o direito de permanência nesse Estado-Membro.

A utilização desta derrogação pode ser útil, por exemplo, para os Estados-Membros de primeira linha que enfrentam uma pressão migratória significativa, quando tal possa implicar a aplicação de procedimentos mais eficazes; em tais casos, a Comissão recomenda a utilização desta derrogação.

Os procedimentos nacionais para os «casos na fronteira» devem respeitar os princípios gerais do direito internacional e os direitos fundamentais dos nacionais de países terceiros em causa, bem como as garantias previstas no artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva Regresso (ver secção 2.2).

Clarificação adicional:

—

O artigo 2.o, n.o 2, alínea a), implica um nexo direto, temporal e espacial, com a passagem da fronteira externa. Diz respeito, portanto, aos nacionais de países terceiros que tenham sido detidos ou intercetados pelas autoridades competentes no momento da passagem irregular da fronteira externa, ou próximo dessa fronteira externa, após ter sido transposta - ver acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-47/15, Affum (n.o 72).

—

As pessoas das seguintes categorias, por exemplo, são abrangidas pela expressão «detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita […] da fronteira externa,» porque continua a existir uma relação DIRETA com o ato de ter atravessado irregularmente a fronteira: — Pessoas que chegam de forma irregular por barco e que são detidas aquando da chegada ou pouco tempo depois; — Pessoas detidas pela polícia depois de terem transposto uma vedação da fronteira; — Migrantes em situação irregular que estejam a descer do comboio/autocarro que os trouxe diretamente para o território de um Estado-Membro (sem uma paragem anterior no território do Estado-Membro).

—

As seguintes categorias de pessoas não são abrangidas pela expressão «detidos ou intercetados pelas autoridades competentes quando da passagem ilícita […] da fronteira externa,» porque deixou de existir uma relação DIRETA com o ato de ter atravessado irregularmente a fronteira: — Migrantes irregulares detidos no território do Estado-Membro, dentro de um determinado período de tempo após a entrada irregular; — Migrantes irregulares detidos numa região de fronteira, salvo se ainda existir uma relação direta com o ato de ter atravessado irregularmente a fronteira; — Migrantes irregulares que descem de um autocarro proveniente de um país terceiro, se o autocarro já tiver efetuado várias paragens no território da UE; — Migrantes irregulares que, tendo sido expulsos numa ocasião anterior, infrinjam uma proibição de entrada ainda válida (salvo se forem detidos em relação direta com a passagem irregular da fronteira); — Migrantes irregulares que atravessem uma fronteira interna - ver o acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum, (n.o 69), o artigo 2.o, n.o 2, da diretiva, respeitante às fronteiras externas, e o artigo 14.o do Código das Fronteiras Schengen, aplicável às fronteiras externas; — Nacionais de países terceiros em situação irregular que estejam a deixar o território dos Estados-Membros e dos países associados de Schengen - ver o acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum, (n.o 71).

—

Exemplos práticos de casos abrangidos pela cláusula «e não tenham posteriormente obtido autorização ou o direito de permanência nesse Estado-Membro», aos quais não se aplica a derrogação: — Migrantes irregulares que foram detidos na fronteira externa e que tenham posteriormente obtido o direito de permanência como requerente de asilo. Mesmo que, após o indeferimento final do pedido de asilo, fiquem novamente em «situação irregular», não podem ser excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva como «casos na fronteira»; — Um nacional de país terceiro que tenha sido objeto de uma recusa de entrada e que permaneça na zona de trânsito do aeroporto (e, portanto, possa ser excluído do âmbito de aplicação da Diretiva) é transferido para um hospital por razões médicas, sendo-lhe concedida uma autorização nacional de curta duração (e não apenas um adiamento do afastamento em conformidade com o artigo 9.o, n.o 2, alínea a)) para cobrir o período de hospitalização.

—	A forma, o conteúdo e as vias de recurso das decisões emitidas a nacionais de países terceiros excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva Regresso na aceção do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), são regulados pelo direito nacional.

—	As recusas de entrada em conformidade com o artigo 14.o do Código das Fronteiras Schengen englobam todas as pessoas que não preenchem as condições de entrada nos termos do artigo 6.o, n.o 1, do referido código.

—

As pessoas a quem é recusada a entrada na zona de trânsito de um aeroporto ou num ponto de passagem de fronteira localizado no território de um Estado-Membro são abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso (uma vez que já se encontram fisicamente presentes no território). Todavia, os Estados-Membros podem utilizar a derrogação constante do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), com base na qual os Estados-Membros podem decidir não aplicar a diretiva a estes casos.

—	As exceções para os casos na fronteira ao abrigo do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), são aplicáveis apenas aos casos de detenção nas fronteiras externas e não nas fronteiras internas - ver o acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum.

—	A reintrodução temporária de controlos nas fronteiras internas não reconverte as fronteiras internas em fronteiras externas. Tal situação, portanto, não afeta o âmbito de aplicação da Diretiva Regresso.

—

Os casos na fronteira e similares que podem ser excluídos do âmbito de aplicação da diretiva em conformidade com o artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da mesma, não são equivalentes aos casos mencionados no seu artigo 12.o, n.o 3 (procedimento simplificado em caso de entrada ilegal): a entrada ilegal (expressão utilizada no artigo 12.o, n.o 3) não é sinónima dos casos «fronteiriços e similares» descritos no artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso. Exemplo: um nacional de país terceiro em situação irregular que seja detido no território de um Estado-Membro três meses depois da sua entrada ilegal não é abrangido pelo artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso, mas pode ser abrangido pelo artigo 12.o, n.o 3, da mesma diretiva.

2.2.   Garantias especiais para os «casos na fronteira»

Mesmo que os Estados-Membros optem pela não aplicação da diretiva aos casos na fronteira, devem, porém, assegurar o respeito do princípio de não repulsão e garantir que — nos termos do artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva Regresso — o nível de proteção reservado aos interessados não é menos favorável do que o estipulado nos artigos da diretiva respeitantes:

—	Às restrições à utilização de medidas coercivas;

—	Ao adiamento do afastamento;

—	À prestação de cuidados de saúde urgentes e tomada em consideração das necessidades das pessoas vulneráveis; e

—	Às condições de detenção.

Além disso, importa salientar que as garantias ao abrigo do acervo da UE em matéria de asilo (como, em especial, o acesso a procedimentos de asilo) não são, de forma alguma, afastadas pelo facto de os Estados-Membros optarem por não aplicar a Diretiva Regresso aos casos na fronteira. Entre as obrigações previstas pelo acervo da União em matéria de asilo figura, em particular, a obrigação para os Estados-Membros de:

—	Informar os nacionais de países terceiros que desejem apresentar um pedido de proteção internacional sobre a possibilidade de o fazer;

—

Garantir que os guardas de fronteira e outras autoridades competentes dispõem de informações na matéria e que os seus funcionários recebem o nível de formação necessário para reconhecer os requerentes e instruções para os informar relativamente às entidades e modalidades previstas para apresentar os pedidos de proteção internacional;

—	Providenciar interpretação na medida necessária para facilitar o acesso ao procedimento;

—	Assegurar o acesso efetivo por parte de organizações e pessoas que prestem aconselhamento e assistência aos requerentes presentes nos pontos de passagem de fronteira, nomeadamente nas zonas de trânsito, nas fronteiras externas.

Clarificação adicional:

—

Quanto à aplicação prática desta disposição em caso de recusa de entrada na fronteira, há duas possibilidades: a pessoa está fisicamente presente no território de um Estado-Membro após a recusa de entrada na fronteira (por exemplo, numa zona de trânsito de um aeroporto), ou a pessoa não está fisicamente presente no território de um Estado-Membro (por exemplo, uma pessoa a quem tenha sido recusada a entrada numa fronteira terrestre e que ainda permaneça fisicamente no território do país terceiro). No primeiro caso, devem ser aplicadas as garantias do artigo 4.o, n.o 4, da Diretiva Regresso; no segundo caso, não se aplica o artigo 4.o, n.o 4.

—

O respeito do princípio de não repulsão reconhecido pelo artigo 4.o, n.o 4, alínea b), da Diretiva Regresso — e consagrado no artigo 19.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir designada «Carta»), e no artigo 3.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem (a seguir designada «CEDH») — é absoluto e não pode ser restringido em circunstância alguma, mesmo que os estrangeiros constituam uma ameaça para a ordem pública ou tenham cometido um crime especialmente grave. Tais pessoas podem ser excluídas do estatuto de refugiado ou da proteção subsidiária, mas não podem de forma alguma regressar a um lugar onde são suscetíveis de serem torturadas ou mortas.

2.3.   Direito penal e processos de extradição

Os Estados-Membros têm a faculdade de decidir não aplicar a diretiva a nacionais de países terceiros que:

—	estejam obrigados a regressar a título de condenação penal, de acordo com a legislação nacional,

—	estejam obrigados a regressar em consequência de uma condenação penal, de acordo com a legislação nacional, ou

—	sejam objeto de um processo de extradição.

Clarificação adicional:

—

Os casos de direito penal previstos por esta disposição são os normalmente considerados crimes nas ordens jurídicas nacionais dos Estados-Membros. — No processo Filev e Osmani, C-297/12, o TJUE esclareceu expressamente que as infrações às disposições da legislação nacional relativa aos estupefacientes e as condenações por tráfico de estupefacientes podem ser casos aos quais se aplica a derrogação. — No processo C-329/11, Achughbabian, o TJUE confirmou que esta derrogação não pode ser aplicada aos nacionais de países terceiros que tenham cometido apenas a infração de permanência irregular, sem privar a Diretiva Regresso do seu objetivo e efeito vinculativo. — As infrações de menor gravidade em matéria de migração, como a mera entrada ou permanência irregulares, não podem justificar o recurso a esta derrogação.

—

Os procedimentos de extradição não estão necessariamente relacionados com os procedimentos de regresso. A Convenção Europeia de Extradição de 1957 (19) circunscreve a extradição como a entrega de «pessoas perseguidas em resultado de uma infração ou procuradas para o cumprimento de uma pena ou medida de segurança pelas autoridades judiciárias da Parte requerente». Contudo, podem verificar-se sobreposições e a derrogação visa esclarecer que os Estados-Membros têm a faculdade de não aplicar as garantias processuais constantes da Diretiva Regresso quando procedem à execução de um regresso no contexto de procedimentos de extradição.

3.   DISPOSIÇÕES MAIS FAVORÁVEIS

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 4.o

Embora a Diretiva Regresso vise harmonizar os procedimentos de regresso nos Estados-Membros, mantém expressamente inalteradas as disposições mais favoráveis contidas em acordos internacionais bilaterais ou multilaterais (artigo 4.o, n.o 1).

A Diretiva Regresso também não prejudica a aplicação de «quaisquer disposições mais favoráveis aplicáveis a nacionais de países terceiros, previstas no acervo comunitário em matéria de imigração e asilo» (artigo 4.o, n.o 2), nem «o direito dos Estados-Membros de aprovarem ou manterem disposições mais favoráveis relativamente às pessoas abrangidas pelo seu âmbito de aplicação, desde que essas disposições sejam compatíveis com o disposto na presente diretiva» (artigo 4.o, n.o 3).

Clarificação adicional:

—

Dado que a Diretiva Regresso visa proporcionar normas mínimas comuns no que se refere ao respeito dos direitos fundamentais das pessoas nos procedimentos de regresso, a expressão «mais favoráveis» deve ser sempre interpretada como «mais favoráveis para o repatriado» e não para o Estado que procede à expulsão ou executa o afastamento.

—

Os Estados-Membros não têm a faculdade de aplicar normas mais rigorosas nos domínios regulados pela Diretiva Regresso: ver acórdão do TJUE no processo C-61/11, El Dridi  (20) (n.o 33): «[…] a Diretiva 2008/115/CE […] não permite aos referidos Estados aplicar normas mais severas no domínio que rege.»

—

Impor uma multa em vez de emitir uma decisão de regresso: a Diretiva Regresso não permite a criação de um mecanismo que imponha, no caso de situação irregular de nacionais de países terceiros no território de um Estado-Membro, consoante as circunstâncias, uma multa ou o afastamento, sendo as duas medidas mutuamente exclusivas (ver acórdão do TJUE, no processo C-38/14, Zaizoune  (21)).

—

A aplicação de partes da Diretiva Regresso a pessoas excluídas do seu âmbito de aplicação a título do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), e b), é compatível com a diretiva e pode considerar-se regulada pelo artigo 4.o, n.o 3, uma vez que tal prática seria mais favorável para o nacional de país terceiro em causa.

4.   SANÇÕES POR VIOLAÇÃO DAS NORMAS EM MATÉRIA DE MIGRAÇÃO

Base jurídica: Diretiva Regresso, segundo a interpretação do TJUE nos processos C-61/11, El Dridi, C-329/11, Achughbabian, C-430/11, Sagor, C-297/12, Filev e Osmani, C-38/14, Zaizoune, C-290/14, Celaj e C-47/15, Affum.

Os Estados-Membros têm a faculdade de estabelecer sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas, incluindo penas de prisão enquanto sanções penais, relacionadas com a violação de normas em matéria de migração, desde que tais medidas não prejudiquem a aplicação da Diretiva Regresso e assegurem o pleno respeito dos direitos fundamentais, designadamente os garantidos pela Carta, interpretados em conformidade com as disposições correspondentes da CEDH. Cabe ao direito nacional determinar os tipos de violação às normas em matéria de migração que devem ser sancionados.

Nada obsta que os Estados-Membros tratem e tenham em conta nos respetivos direitos penais nacionais as violações das normas em matéria de migração praticadas noutros Estado-Membros:

Incumprimento de uma proibição de entrada: Os Estados-Membros podem adotar sanções penais contra os nacionais de países terceiros em situação irregular que, depois de serem repatriados, voltam a entrar no território de um Estado-Membro infringindo uma proibição de entrada. Tal sanção penal só é admissível sob condição de a proibição de entrada que foi emitida contra o referido nacional de país terceiro respeitar as disposições da diretiva. Essas sanções penais devem garantir o pleno respeito dos direitos fundamentais e da Convenção de Genebra de 1951 (22), nomeadamente o artigo 31.o, n.o 1 (23) (ver acórdão do TJUE no processo C-290/14, Celaj  (24)).

—

A Diretiva Regresso não obsta à imposição de sanções penais, na aceção das normas processuais penais nacionais, contra nacionais de países terceiros a quem tivessem sido aplicados sem sucesso procedimentos de regresso previstos pela diretiva e que se encontrem em situação irregular no território de um Estado-Membro sem que exista um motivo justificado que impeça o regresso. As sanções penais que visam dissuadir essas pessoas de permanecerem irregularmente devem assegurar o pleno respeito dos direitos fundamentais, em particular os garantidos pela CEDH (ver acórdão do TJUE, no processo C-329/11, Achughbabian, n.os 48 e 49), e serem conformes com o princípio da proporcionalidade.

—

A Comissão recomenda que os Estados-Membros estabeleçam sanções efetivas, proporcionadas e dissuasivas na legislação nacional (por exemplo, multas, apreensão de documentos, redução ou recusa de subsídios ou prestações, recusa de autorização de trabalho) em relação aos nacionais de países terceiros que obstruam intencionalmente o processo de regresso (por exemplo, eliminando os documentos de viagem, fornecendo uma identidade falsa, impedindo a identificação, recusando repetidamente partir), desde que essas sanções não prejudiquem a realização dos objetivos da Diretiva Regresso e assegurem o pleno respeito dos direitos fundamentais.

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Criminalização da mera estada irregular: Os Estados-Membros não podem aplicar a pena de prisão com base no direito penal nacional pelo único motivo de uma permanência irregular antes ou durante o procedimento de regresso porque tal atrasaria o regresso (ver acórdão do TJUE no processo C-61/11, El Dridi). Contudo, a Diretiva Regresso não exclui que os Estados-Membros sancionem com uma pena de prisão a prática de outras infrações diferentes daquelas resultantes do mero facto da permanência irregular, inclusivamente em situações em que os procedimentos de regresso ainda não estão concluídos (ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum, n.o 65).

—

Sanções pecuniárias: a imposição de uma sanção financeira (proporcionada) pela permanência irregular ao abrigo do direito penal nacional não é, enquanto tal, incompatível com os objetivos da Diretiva Regresso, uma vez que não impede que uma decisão de regresso seja adotada e executada no pleno respeito das condições enunciadas na referida diretiva (ver acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor). Uma regulamentação nacional que, no caso da permanência irregular, imponha uma multa ou o afastamento é incompatível com a Diretiva Regresso, sendo as duas medidas mutuamente exclusivas, prejudicando assim o efeito útil da referida diretiva (ver acórdão do TJUE no processo C-38/14, Zaizoune).

—

Em conformidade com o artigo 5.o da Diretiva 2009/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa às sanções aos empregadores (25), os empregadores que empreguem sem autorização nacionais de países terceiros em situação irregular, ficam sujeitos ao pagamento de uma sanção pecuniária que inclui, nos casos em que se execute o procedimento de regresso, as despesas respeitantes a este regresso. Os Estados-Membros podem decidir que as sanções financeiras tenham em conta, pelo menos, os custos médios do regresso.

—

Expulsão imediata ao abrigo do direito penal nacional (em casos não excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva Regresso a título do artigo 2.o, n.o 2, alínea b) - ver secção 2.3 supra): tal só é permitido na medida em que o acórdão que estabelece essa sanção é conforme com todas as garantias da Diretiva Regresso (incluindo sobre a forma das decisões de regresso, as garantias jurídicas e a avaliação prévia da possibilidade de uma partida voluntária) (ver acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor).

—	Prisão domiciliária ao abrigo do direito penal nacional: tal só é permitido se estiver garantido que a prisão domiciliária não impede o regresso e que cessará logo que seja possível o transporte físico do interessado para fora do Estado-Membro (ver acórdão do TJUE no processo C-430/11, Sagor).

Clarificação adicional:

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Os «motivos justificados que impedem o regresso» podem ser: — Motivos que ultrapassam a esfera de influência do repatriado (por exemplo, atraso na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros devido à falta de cooperação das autoridades destes países terceiros; situação de crise no país de regresso que impossibilita o regresso em condições de segurança; concessão de um adiamento formal do regresso/estatuto de tolerância a determinadas categorias de repatriados); ou — Motivos dentro da esfera de influência do repatriado que são reconhecidos como legítimos ou justificados pelo direito nacional ou da União (por exemplo, problemas de saúde ou motivos familiares conducentes ao adiamento do afastamento, um procedimento de recurso pendente com efeito suspensivo, a decisão de cooperar com as autoridades na qualidade de testemunha). A mera intenção subjetiva de permanecer na UE nunca pode ser considerada enquanto tal um «motivo justificado».

—

Os «motivos não justificados que impedem o regresso» podem ser motivos dentro da esfera de influência do repatriado que não são reconhecidos como legítimos ou justificados pelo direito nacional ou da União (por exemplo, falta de cooperação na obtenção de documentos de viagem, falta de cooperação na divulgação da identidade, destruição dos documentos, fuga, obstáculos contra as tentativas de afastamento).

5.   DETENÇÃO E OBRIGAÇÃO DE EMISSÃO DE UMA DECISÃO DE REGRESSO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 1

Os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular no seu território.

Os Estados-Membros são obrigados a emitir uma decisão de regresso a qualquer nacional de país terceiro cuja permanência no seu território seja irregular, salvo derrogação expressa prevista pelo direito da União (ver lista de exceções descrita infra). Os Estados-Membros não podem tolerar, na prática, a presença de nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território sem darem início a um procedimento de regresso ou concederem um direito de permanência. Essa obrigação de os Estados-Membros darem início a procedimentos de regresso ou concederem um direito de permanência visa reduzir as «zonas cinzentas», com vista a evitar a exploração das pessoas em situação irregular e reforçar a segurança jurídica para todas as partes envolvidas.

Os Estados-Membros devem emitir uma decisão de regresso, independentemente do facto de o nacional de país terceiro em causa possuir um documento de identidade ou de viagem válido e da questão de saber se a readmissão num país terceiro é possível.

A validade das decisões de regresso não devem ser limitadas no tempo. As autoridades nacionais competentes devem poder executar as decisões de regresso sem necessidade de relançar o procedimento após um certo período de tempo (por exemplo, um ano), desde que a situação individual do nacional de país terceiro em causa não se tenha alterado significativamente, de facto ou de direito (por exemplo, alteração de estatuto jurídico, risco de expulsão), e sem prejuízo dos direitos de ser ouvido e de um recurso efetivo.

Como regra geral, o critério relevante para determinar o Estado-Membro responsável pela execução do procedimento de regresso é o do lugar de detenção. Exemplo: se um migrante em situação irregular tiver entrado na UE através do Estado-Membro A (sem ser detetado), tendo viajado sucessivamente através dos Estados-Membros B e C (sem ser detetado) e for finalmente detido no Estado-Membro D, cabe a este último executar o procedimento de regresso. A reintrodução temporária dos controlos nas fronteiras internas entre os Estados Schengen não prejudica este princípio. As exceções a esta regra geral são enumeradas nas secções 5.2, 5.3, 5.4, 5.5. e 5.8. infra.

Clarificação adicional:

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Paralelamente à adoção de uma decisão de regresso pode ser imposta uma multa administrativa pela permanência irregular nos termos do direito nacional. Tal multa não pode, porém, substituir a obrigação de os Estados-Membros emitirem uma decisão de regresso e de procederem ao afastamento (ver acórdão do TJUE no processo C-38/14, Zaizoune).

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As decisões de regresso devem explicitar o dever para o nacional de país terceiro em causa de sair do território do Estado-Membro de emissão, a fim de chegar a um país terceiro em conformidade com a definição de «regresso» (ver secção 1.3) ou, por outras palavras, o dever de deixar o território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen. A falta de clareza relativamente ao dever que incumbe ao nacional de país terceiro pode ter o efeito indesejável de criar um risco de movimentos secundários não autorizados.

—

Devem também ser emitidas decisões de regresso em conformidade com a Diretiva Regresso sempre que se procede a um procedimento de regresso com recurso a um acordo de readmissão: o recurso a acordos de readmissão com um país terceiro (que dizem respeito às relações entre Estados-Membros da UE e países terceiros) não prejudica a aplicação integral e abrangente da Diretiva Regresso (que abrange a relação entre o Estado que procede ao afastamento e o repatriado) em cada caso individual de regresso. Com efeito, o recurso ao acordo de readmissão pressupõe, em primeiro lugar, a emissão de uma decisão de regresso.

—

A legislação nacional pode prever que um nacional de país terceiro seja obrigado a deixar o território da UE, caso se encontre em situação irregular. Tal obrigação jurídica abstrata não constitui uma decisão de regresso. É necessário que seja fundamentada em cada caso por uma decisão de regresso individualizada.

—

As autoridades nacionais competentes devem utilizar plenamente os sistemas informáticos pertinentes da União, designadamente o Sistema de Informação de Schengen («SIS II»), o Eurodac e o Sistema de Informação sobre Vistos («VIS»), com o objetivo de contribuir para a identificação e a avaliação de cada caso individual, bem como para facilitar e apoiar a cooperação entre os Estados-Membros a nível dos procedimentos de regresso e de readmissão.

—

Os Estados-Membros devem adotar medidas eficazes e proporcionadas para localizar, detetar e deter os nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território, a fim de respeitarem a obrigação de emitir decisões de regresso. A este respeito, recorde-se que o artigo 13.o, n.o 1, do Código das Fronteiras Schengen estabelece que os Estados-Membros devem deter e sujeitar ao procedimento de regresso os nacionais de países terceiros que atravessaram as fronteiras de forma irregular e não têm o direito de permanecer na UE. O artigo 14.o da Diretiva 2009/52/CE relativa às sanções contra os empregadores prevê, além disso, que os Estados-Membros devem assegurar a realização no respetivo território de inspeções eficazes e adequadas, a fim de controlar o emprego de nacionais de países terceiros em situação irregular.

Práticas de detenção — respeito dos direitos fundamentais

A obrigação de os Estados-Membros emitirem uma decisão de regresso a qualquer nacional de país terceiro em situação irregular no seu território está subordinada ao respeito dos direitos fundamentais, designadamente do princípio da proporcionalidade (considerando 24). O objetivo legítimo de lutar contra a migração irregular pode conciliar-se com outros interesses legítimos do Estado, designadamente considerações gerais de saúde pública, o interesse do Estado de lutar contra a criminalidade, o interesse de dispor de um registo de nascimentos completo, o respeito do interesse superior da criança (expressamente salientado no considerando 22), a Convenção de Genebra (salientada no considerando 23), bem como outros direitos fundamentais relevantes reconhecidos pela Carta dos Direitos Fundamentais.

A Comissão remete para as considerações do documento da Agência dos Direitos Fundamentais de 2012 intitulado «Detenção de migrantes em situação irregular — considerações sobre direitos fundamentais» (documento 13847/12 do Conselho), o qual serve de orientação sobre como as práticas de detenção podem ser executadas no respeito dos direitos fundamentais dos nacionais de países terceiros, assegurando simultaneamente a eficácia dos procedimentos de regresso. É possível reter que as práticas dos Estados-Membros que respeitam tais orientações não prejudicam a obrigação de emitir decisões de regresso relativamente a qualquer nacional de país terceiro que se encontre em situação irregular a título do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva Regresso:

Acesso à saúde:

Os migrantes em situação irregular que necessitem de assistência médica não devem ser detidos no interior ou perto de estabelecimentos de saúde.

Os estabelecimentos de saúde não devem ser obrigados a partilhar os dados pessoais dos migrantes com as autoridades de imigração para efeitos de um eventual regresso.

Acesso ao ensino:

Os migrantes em situação irregular não devem ser detidos no interior ou perto da escola que os filhos frequentam.

As escolas não devem ser obrigadas a partilhar os dados pessoais dos migrantes com as autoridades de imigração para efeitos de um eventual regresso.

Liberdade de religião:

Os migrantes em situação irregular não devem ser detidos no interior ou perto de instituições religiosas reconhecidas durante a prática do seu culto.

Registo de nascimento:

Os migrantes em situação irregular devem ter a possibilidade de registar o nascimento e obter a certidão de nascimento dos seus filhos sem correrem o risco de serem detidos.

Os registos civis que emitem certidões de nascimento não devem ser obrigados a partilhar os dados pessoais dos migrantes com as autoridades de imigração para efeitos de um eventual regresso.

Acesso à justiça:

No interesse da luta contra a criminalidade, os Estados-Membros podem considerar introduzir a possibilidade, para as vítimas e testemunhas de crimes, de apresentarem uma denúncia sem receio de serem detidas. Para esse efeito, podem ser tidas em conta as seguintes boas práticas:

—	Introdução da possibilidade de recorrer a mecanismos eficazes de denúncia anónima, semianónima ou de outro tipo;

—	Concessão às vítimas e testemunhas de crimes graves da possibilidade de recorrer à polícia através de terceiros (provedor dos migrantes, funcionários especialmente designados ou entidades que prestem assistência humanitária e jurídica);

—	Definição de condições ao abrigo das quais as vítimas ou testemunhas de crimes, incluindo a violência doméstica, possam obter autorizações de residência com base nas normas previstas na Diretiva 2004/81/CE do Conselho (26) e na Diretiva 2009/52/CE;

—	Ponderação da necessidade de dissociação do estatuto de imigrante das vítimas de violência do principal titular da autorização, que é simultaneamente o agressor;

—

Elaboração de folhetos, em cooperação com as inspeções do trabalho ou outras entidades relevantes, destinados a informar de modo sistemático e objetivo os migrantes detidos no seu local de trabalho sobre a possibilidade de apresentarem queixa contra os seus empregadores com base na Diretiva 2009/52/CE e, neste contexto, tomar medidas visando preservar os elementos de prova pertinentes.

Os migrantes em situação irregular que necessitam de assistência jurídica não devem ser detidos no interior ou perto de sindicatos ou de outros organismos que prestem esse tipo de assistência.

Além disso, a Comissão recomenda que os nacionais de países terceiros em situação irregular que tencionem aceder a instalações de serviços públicos que registam pedidos de proteção internacional ou pedidos do estatuto de apátrida não sejam detidos no interior ou perto dessas instalações.

Casos especiais:

5.1.   Detenção no decurso de um controlo de saída

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o

Em determinadas circunstâncias, também é possível adotar uma decisão de regresso se um nacional de país terceiro em situação irregular for detido na fronteira externa da UE quando deixa o território da UE, seguindo uma análise caso a caso e tendo em conta o princípio da proporcionalidade. Tal pode justificar-se nos casos em que, durante o controlo de saída, resulta que a duração da permanência autorizada foi ultrapassada de forma significativa ou é detetada uma permanência irregular. Em tais situações, os Estados-Membros podem dar início a um procedimento de regresso quando tomam conhecimento da permanência irregular e continuar o procedimento conducente à emissão de uma decisão de regresso, acompanhada de uma proibição de entrada, no quadro de um procedimento à revelia, respeitando as garantias processuais referidas nas secções 11.3 e 12 infra).

Embora em tal situação específica a pessoa se encontre prestes a deixar a UE, a emissão de uma decisão de regresso pode ser oportuna, uma vez que permite aos Estados-Membros emitir igualmente uma proibição de entrada e, assim, evitar uma entrada ulterior e um possível risco de permanência irregular.

A Comissão convida os Estados-Membros a estabelecerem procedimentos para a emissão de decisões de regresso e, se for o caso, de proibições de entrada diretamente no aeroporto, noutros pontos de passagem das fronteiras externas ou, relativamente às proibições de entrada, à revelia (ver secção 11.3) para tais casos específicos.

Se um nacional de país terceiro ultrapassou o período de validade do seu visto ou autorização num primeiro Estado-Membro e deixa a UE através de um segundo Estado-Membro/um Estado-Membro de trânsito, a decisão de regresso e a proibição de entrada terão de ser emitidas pelo segundo Estado-Membro (em geral, a «pessoa que ultrapassou o período de permanência autorizado» também é uma «pessoa em situação irregular» na aceção da Diretiva Regresso, no segundo Estado-Membro).

5.2.   Destinatários de uma decisão de regresso emitida por outro Estado-Membro

Base jurídica: Diretiva 2001/40/CE do Conselho (27)

Contexto/explicação: o efeito de uma decisão de regresso emitida por um Estado-Membro noutro Estado-Membro foi objeto de um capítulo distinto, o capítulo V («Detenção noutros Estados-Membros»), da proposta da Comissão de 2005 para a Diretiva Regresso. Este capítulo, bem como o artigo 20.o da proposta da Comissão que previa a revogação da Diretiva 2001/40 /CE, foi, contudo, eliminado durante as negociações e a Diretiva 2001/40 manteve-se em vigor. A Diretiva 2001/40/CE permite expressamente reconhecer uma decisão de regresso emitida por uma autoridade competente de um Estado-Membro contra um nacional de país terceiro presente no território de outro Estado-Membro. O artigo 6.o da Diretiva Regresso não menciona explicitamente a situação em que um segundo Estado-Membro reconheça uma decisão de regresso emitida por um primeiro Estado-Membro em conformidade com a Diretiva 2001/40/CE. Uma interpretação literal do artigo 6.o, segundo a qual o Estado-Membro que reconhece a decisão de regresso deveria emitir igualmente uma segunda decisão de regresso em conformidade com a Diretiva 2008/115/CE, privaria a Diretiva 2001/40/CE de qualquer valor acrescentado. Para conferir um efeito útil à manutenção em vigor da Diretiva 2001/40/CE, foi necessário procurar uma interpretação que desse um significado útil à coexistência entre ambas as diretivas.

Se o Estado-Membro A detém uma pessoa que já é objeto de uma decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro B, o Estado-Membro A dispõe das seguintes opções:

a)	Emitir uma nova decisão de regresso a título do artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva Regresso; ou

b)	Reenviar a pessoa para o Estado-Membro B a título de um acordo bilateral vigente em conformidade com o artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva Regresso; ou

c)	Reconhecer a decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro B em conformidade com a Diretiva 2001/40/CE.

Se o Estado-Membro A reconhecer a decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro B em conformidade com a Diretiva 2001/40, continua a ser obrigado a aplicar as garantias relativas à execução do regresso (afastamento) previstas na Diretiva Regresso quando se executa a decisão de regresso reconhecida.

O reconhecimento mútuo das decisões de regresso pode proporcionar um valor acrescentado considerável em determinadas situações – designadamente no contexto do trânsito de repatriados por via terrestre (ver secção 6.4. infra). A Comissão incentiva os Estados-Membros a utilizarem a possibilidade de reconhecimento mútuo sempre que esta contribua para acelerar os procedimentos de regresso e reduzir os encargos administrativos.

5.3.   Relação com o Regulamento de Dublim

Base jurídica: Regulamento(UE) n.o 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho (28) — artigos 19.o e 24.o («Regulamento de Dublim»)

O artigo 6.o da Diretiva Regresso não refere expressamente o caso de um segundo Estado-Membro utilizar a possibilidade consentida pelo Regulamento de Dublim de solicitar a um primeiro Estado-Membro que volte a receber um nacional de país terceiro em situação irregular. Uma interpretação literal do artigo 6.o, em que neste caso, igualmente o Estado-Membro requerente (o segundo) deveria emitir uma decisão de regresso vinculativa em todos os seus efeitos em conformidade com a Diretiva 2008/115/CE, privaria as disposições pertinentes do Regulamento de Dublim do seu valor acrescentado. A redação do Regulamento de Dublim responde expressamente a esta questão e prevê disposições claras para articular a aplicação da Diretiva Regresso e do Regulamento de Dublim.

Os casos em que o nacional de país terceiro tenha apresentado um pedido de asilo e obtido um direito de permanência na qualidade de requerente de asilo no segundo Estado-Membro estão excluídos do âmbito de aplicação da Diretiva Regresso, já que o nacional de país terceiro tem o direito de permanecer enquanto requerente de asilo e não pode, portanto, ser considerado irregular no segundo Estado-Membro.

Em contrapartida, os casos em que o nacional de país terceiro não tenha apresentado um pedido de asilo e não tenha obtido um direito de permanência na qualidade de requerente de asilo no segundo Estado-Membro são abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva Regresso. É possível prever as seguintes situações (29):

a)

O nacional de país terceiro tem o estatuto de requerente de asilo no primeiro Estado-Membro (processo em curso, decisão final ainda não adotada): aplica-se o Regulamento de Dublim, com base no princípio subjacente segundo o qual cada nacional de país terceiro que apresente um pedido de asilo num dos Estados-Membros deve ter as suas necessidades de proteção internacional plenamente examinadas por um único Estado-Membro. Um Estado-Membro não pode proceder ao regresso dessa pessoa para um país terceiro; em vez disso, pode reenviá-lo para o Estado-Membro responsável a título do Regulamento de Dublim, a fim de que o seu pedido seja analisado.

b)

O nacional de país terceiro retirou o seu pedido de asilo no primeiro Estado-Membro: se a retirada do pedido tiver determinado o seu indeferimento (com base no artigo 27.o ou 28.o da Diretiva relativa aos procedimentos de asilo reformulada), são aplicadas as normas descritas infra na alínea c) (escolha entre a aplicação das normas do Regulamento de Dublim ou da Diretiva Regresso). Se a retirada do pedido não determinou o seu indeferimento, aplica-se o Regulamento de Dublim (como lex specialis), com base no princípio subjacente segundo o qual cada nacional de país terceiro que apresente um pedido de asilo num dos Estados-Membros deve ter as suas necessidades de proteção internacional plenamente examinadas por um único Estado-Membro.

c)

O nacional de país terceiro é destinatário de uma decisão final no primeiro Estado-Membro que indefere o seu pedido de asilo: neste caso, é possível optar por aplicar o Regulamento de Dublim ou a Diretiva Regresso. No Regulamento de Dublim esta possibilidade de escolha é expressamente prevista no artigo 24.o, n.o 4, e é ainda clarificado que a partir do momento em que as autoridades decidem apresentar um pedido a título do Regulamento de Dublim fica suspensa a aplicação da Diretiva Regresso e dos procedimentos de regresso, aplicando-se apenas as disposições do referido regulamento (afetando igualmente as disposições respeitantes à detenção e às vias de recurso).

d)

O nacional de país terceiro já tinha sido objeto de um regresso/afastamento efetivo (na sequência do indeferimento ou da retirada de um pedido de asilo) do primeiro Estado-Membro para um país terceiro: neste caso, se o nacional de país terceiro reentrar no território da UE, o Regulamento de Dublim estabelece, no artigo 19.o, n.o 3, que o primeiro Estado-Membro já não pode ser responsável pelo nacional de país terceiro; portanto, não pode ser prevista uma transferência para este Estado-Membro. Aplicar-se-á, por conseguinte, a Diretiva Regresso.

Exemplos práticos:

—

Um requerente de proteção internacional no Estado-Membro A viaja sem título legítimo para um Estado-Membro B vizinho (atravessando as fronteiras internas) onde é detido pela polícia. Na qualidade de pessoa a quem é aplicável o Regulamento de Dublim, volta a ser transferido do Estado-Membro B para o Estado-Membro A. Nesta situação, o Estado-Membro B deve emitir uma decisão de regresso relativamente a esta pessoa por permanência irregular no seu território? — Prevalecem as normas do Regulamento de Dublim. O Estado-Membro B não pode emitir qualquer decisão de regresso.

—

O Estado-Membro A (no cenário descrito supra) pode emitir uma decisão de regresso (conjuntamente com uma proibição de entrada que será adiada até à conclusão do procedimento de asilo)? — Não. Enquanto a pessoa beneficiar do direito de permanência como requerente de asilo no Estado-Membro A, a sua permanência neste último Estado não é irregular na aceção da Diretiva Regresso e o Estado-Membro A não pode emitir qualquer decisão de regresso.

—

Um nacional de país terceiro a quem o Estado-Membro A tenha concedido proteção internacional encontra-se em situação irregular no Estado-Membro B (por exemplo, ultrapassou o período de autorização de 90 dias). A Diretiva Regresso é aplicável nestes casos? Quais serão os procedimentos aplicáveis se a pessoa se recusar a regressar voluntariamente ao primeiro Estado-Membro que lhe concedeu proteção? — O Regulamento de Dublim não prevê disposições sobre a reaceitação de beneficiários de proteção internacional. Portanto, aplica-se o «regime geral» previsto no artigo 6.o, n.o 2, da Diretiva Regresso. Tal implica que o Estado-Membro B terá de solicitar à pessoa que regresse ao Estado-Membro A e, se a pessoa não o fizer voluntariamente, o Estado-Membro B tem de ponderar a emissão de uma decisão de regresso, tendo em conta todas as garantias previstas pela Diretiva Regresso, incluindo, em especial, o princípio da não repulsão. Em determinadas circunstâncias, quando o regresso/afastamento para um país terceiro não é possível e o «reenvio» para outro Estado-Membro pode ser considerado «uma medida mais favorável» (ver secção 3), o Estado-Membro B pode proceder ao «reenvio» da pessoa para o Estado-Membro A; os procedimentos relativos ao «reenvio» de nacionais de países terceiros em situação irregular para outro Estado-Membro são regulados pelo direito nacional.

—

Um nacional de país terceiro a quem tenham sido recolhidas as impressões digitais no sequência da entrada irregular no Estado-Membro A e que não tenha solicitado asilo neste Estado é subsequentemente detido no Estado-Membro B. O Estado-Membro B pode transferir novamente a pessoa para o Estado-Membro A em conformidade com as normas do regulamento de Dublim? — Não. O Regulamento de Dublim não é aplicável porque não existe qualquer relação com um procedimento de asilo.

5.4.   Nacional de país terceiro em situação irregular beneficiário do direito de permanência noutro Estado-Membro

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 2

Os nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro, que sejam detentores de um título de residência válido ou de outro título, emitido por outro Estado-Membro e que lhes confira direito de permanência estão obrigados a dirigir-se imediatamente para esse Estado-Membro. Em caso de incumprimento desta exigência pelo nacional de país terceiro em causa ou se for necessária a partida imediata deste por razões de ordem pública ou de segurança nacional, aplica-se o n.o 1.

Esta disposição – que substitui uma norma similar constante do artigo 23.o, n.os 2 e 3, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen (CAS) (30) – prevê que não se deve emitir uma decisão de regresso relativamente a um nacional de país terceiro em situação irregular que seja titular de uma autorização válida de permanência noutro Estado-Membro. Nestes casos, o nacional de país terceiro deve, em primeiro lugar, ser obrigado a regressar imediatamente ao Estado-Membro onde beneficia de um direito de permanência. Deve ser adotada uma decisão de regresso apenas se o interessado não respeitar essa exigência ou em caso de risco para a ordem pública ou a segurança nacional.

Clarificação adicional:

—

A forma segundo a qual é emitida a obrigação de «dirigir-se imediatamente para esse Estado-Membro» deve ser determinada em conformidade com o direito nacional. Recomenda-se que as decisões sejam emitidas por escrito e acompanhadas da respetiva fundamentação. A fim de evitar confusões, a decisão não deve ser designada «decisão de regresso».

—

Prazo para retornar a outro Estado-Membro: não pode ser fornecida uma indicação geral relativamente ao prazo que deve decorrer entre o pedido de partida para o território de outro Estado-Membro e o momento em que é emitida uma decisão de regresso em conformidade com o artigo 6.o, n.o 1. Deve ser fixado um prazo adequado em conformidade com o direito nacional, tendo em conta as circunstâncias individuais, o princípio da proporcionalidade e o facto de na disposição jurídica ser utilizado o termo «imediatamente». O prazo decorrido entre a obrigação de partida para o outro Estado-Membro e a emissão de uma decisão de regresso, nos termos do artigo 6.o, n.o 1, não deve ser contabilizado para um eventual prazo de partida voluntária, já que este último constitui um elemento da decisão de regresso e só começa a contar a partir da emissão de uma decisão de regresso.

—

Controlo da partida para outro Estado-Membro: O direito da União não especifica o modo como deve ser controlado o cumprimento da obrigação de voltar para outro Estado-Membro. Os Estados-Membros devem assegurar que, em conformidade com o direito nacional, é dado um seguimento adequado às suas decisões.

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Verificação da validade dos títulos/das autorizações emitidos por outro Estado-Membro: atualmente não existe um sistema central para o intercâmbio de informações nesta matéria entre os Estados-Membros. Os Estados-Membros são encorajados a cooperar a nível bilateral e a transmitir rapidamente informações relevantes entre si, em conformidade com o direito nacional e os acordos de cooperação bilateral. Para este efeito, poderia recorrer-se igualmente aos pontos de contacto nacionais existentes (por exemplo, os enumerados no anexo 2 do Manual Schengen (31)).

—

A expressão «título de residência válido ou de outro título […] que lhes confira direito de permanência» (32) tem um alcance muito amplo e inclui qualquer estatuto concedido ou autorização emitida por um Estado-Membro que proporcione um direito de permanência regular e não apenas a aceitação do adiamento temporário do regresso ou do afastamento. Esta expressão cobre os seguintes casos: — Um visto de longa duração (que concede manifestamente um direito de permanência); — Uma autorização temporária por razões humanitárias (na medida em que conceda um direito de permanência e não constitua apenas um mero adiamento do regresso); — Uma autorização de residência caducada com base num estatuto de proteção internacional ainda válido (o estatuto de proteção internacional não depende da validade do documento que o comprova); — Um visto válido inserido num documento de viagem inválido (caducado) - com base na legislação relevante da União, não é permitida a emissão de um visto com validade superior à validade do passaporte. Na prática, portanto, o caso de um visto válido inserido num passaporte caducado nunca deve verificar-se. Contudo, se tal se verifica, o nacional de país terceiro não deve ser indevidamente penalizado. Para mais informações sobre as disposições relevantes relativas a vistos, consultar a parte II, pontos 4.1.1 e 4.1.2, do Manual sobre Vistos atualizado (33). A expressão não cobre os seguintes casos: — Uma autorização de residência caducada baseada num estatuto de residência caducado; — Passaportes ou autorizações de residência contrafeitos, falsos e falsificados; — Um documento que certifique o adiamento temporário do afastamento; — Situações de tolerância (na medida em que esta não implique um direito legal de permanência).

—

O afastamento para outro Estado-Membro não é a regra geral: se um nacional de país terceiro não aceita voluntariamente, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 2, regressar ao Estado-Membro que lhe concedeu uma autorização, aplica-se o artigo 6.o, n.o 1, devendo ser adotada uma decisão que preveja o regresso direto a um país terceiro. Não é possível transferir a pessoa para o outro Estado-Membro utilizando a força, salvo se um acordo bilateral entreEstados-Membros, que já se encontrasse em vigor em 13 de janeiro de 2009 (ver secção 5.5), estipular expressamente esta possibilidade ou, em certas circunstâncias, quando o regresso/afastamento para um país terceiro não seja possível e o Estado-Membro que emitiu a autorização aceite receber de volta a pessoa.

—

Não podem ser emitidas proibições de entrada na UE quando se aplica o artigo 6.o, n.o 2: ao reenviar um nacional de país terceiro em situação irregular para outro Estado-Membro ao abrigo do artigo 6.o, n.o 2, não se pode emitir qualquer proibição de entrada na UE na aceção do artigo 11.o, pois este último aplica-se unicamente à emissão de uma decisão de regresso e não se aplica ao caso de mero «reenvio» para outro Estado-Membro. Além disso, de um ponto de vista prático, é inútil emitir uma proibição de entrada na UE numa situação em que a pessoa continuará a permanecer de forma regular noutro Estado-Membro.

—

Partida imediata necessária por razões de ordem pública ou de segurança nacional: nas circunstâncias excecionais a que se refere o artigo 6.o, n.o 2, 2.a frase (2.o caso), a pessoa deve ser imediatamente objeto de uma decisão de regresso e afastada para um país terceiro. O Estado-Membro onde a pessoa beneficia de direito de permanência deve ser informado deste facto.

Exemplo prático:

—

Quais são as disposições da Diretiva Regresso aplicáveis relativamente aos nacionais de países terceiros detetados no Estado-Membro A na posse de um título de residência válido emitido pelo Estado-Membro B e que sejam simultaneamente objeto de uma indicação no SIS (proibição de entrada) introduzida pelo Estado-Membro C? — O Estado-Membro A deve aplicar o artigo 6.o, n.o 2, da diretiva, e solicitar à pessoa que regresse ao Estado-Membro B. No que se refere à coexistência entre uma proibição de entrada emitida pelo Estado-Membro C e uma autorização de residência concedida pelo Estado-Membro B, tal deve ser esclarecido bilateralmente entre o Estado-Membro que introduziu a indicação (C) e o Estado-Membro que concedeu autorização (B), em conformidade com o artigo 25.o, n.o 2, da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.

5.5.   Nacional de país terceiro em situação irregular cujo caso é abrangido por acordos bilaterais vigentes entre Estados-Membros

Base jurídica: Diretiva Regresso – artigo 6.o, n.o 3

—	Uma lista indicativa dos acordos bilaterais de readmissão vigentes entre Estados-Membros pode ser consultada em: http://rsc.eui.eu/RDP/research/analyses/ra/

Os Estados-Membros podem abster-se de emitir a decisão de regresso em relação a nacionais de países terceiros que se encontrem em situação irregular no seu território e sejam aceites por outros Estados-Membros ao abrigo de acordos ou convenções bilaterais existentes à data da entrada em vigor da presente diretiva (ou seja, 13 de janeiro de 2009). Nesse caso, os Estados-Membros que aceitarem os nacionais de países terceiros em causa devem aplicar o n.o 1.

Esta disposição prevê, enquanto exceção e sob a forma de «cláusula suspensiva», a possibilidade de os Estados-Membros reenviarem migrantes em situação irregular para outros Estados-Membros nos termos de acordos ou convenções bilaterais vigentes em 13 de janeiro de 2009.

Contexto/explicação: esta disposição foi incluída no texto da Diretiva Regresso numa fase posterior das negociações, no seguimento de um pedido veemente de certos Estados-Membros que insistiram para o facto de a diretiva não dever obrigá-los a alterar práticas consolidadas de aceitação/reenvio de nacionais de países terceiros em situação irregular para outros Estados-Membros no quadro de acordos bilaterais.

O princípio em que assenta a Diretiva Regresso consiste no regresso direto da UE para países terceiros de nacionais de países terceiros em situação irregular. O artigo 6.o, n.o 3, da diretiva, prevê, portanto, uma exceção que diz unicamente respeito à obrigação do Estado-Membro em cujo território o nacional de país terceiro está presente de emitir uma decisão de regresso relativamente a este último, obrigação esta que incumbe seguidamente ao Estado-Membro que o aceita. Não estabelece uma exceção ao âmbito de aplicação da Diretiva Regresso adicional às previstas pelo artigo 2.o, n.o 2 - ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum (n.os 82 a 85).

Clarificação adicional:

—

Recurso subsequente a acordos bilaterais entre os Estados-Membros A-B e B-C: A Diretiva Regresso, designadamente o artigo 6.o, n.o 3, não proíbe expressamente a aceitação «em dominó» com base em acordos bilaterais existentes. No entanto, é importante que, no final, todo o procedimento de regresso na aceção da diretiva seja realizado por um único Estado-Membro. Uma vez que este tipo de procedimentos subsequentes é oneroso para as administrações e implica incómodos adicionais para o repatriado, os Estados-Membros são encorajados a abster-se de seguir esta prática.

—

Não emitir proibições de entrada a nível da UE quando se aplica o artigo 6.o, n.o 3: ao reenviar um nacional de país terceiro em situação irregular para outro Estado-Membro ao abrigo do artigo 6.o, n.o 3, não pode ser emitida qualquer proibição de entrada na UE na aceção do artigo 11.o, pois este último aplica-se unicamente em ligação com a emissão de uma decisão de regresso e não se aplica no caso de mero «reenvio» para outro Estado-Membro. Além disso, de um ponto de vista prático, é inútil emitir uma proibição de entrada na UE numa situação em que a pessoa ainda não saiu da União. No que diz respeito à possibilidade da emitir, em circunstâncias excecionais, proibições de entrada estritamente nacionais na aceção do artigo 25.o, n.o 2, da CAS, ver secção 11.8.

—

Decisão de transferir o nacional de país terceiro para outro Estado-Membro: tal decisão constitui uma das medidas previstas pela Diretiva Regresso para pôr termo à permanência irregular, constituindo uma fase preparatória do afastamento do território da União. Os Estados-Membros devem, portanto, adotar tal decisão com diligência e celeridade, de forma que a transferência para o Estado-Membro responsável pelo procedimento de regresso seja efetuada o mais rapidamente possível — ver acórdão do TJUE no processo C-47/15, Affum (n.o 87).

—	Dado que o conceito de «regresso» ao abrigo da Diretiva Regresso implica sempre a transferência para um país terceiro, recomenda-se que este tipo decisões nacionais se designe «decisão de transferência» ou «decisão de reenvio» e não «decisão de regresso».

—

Cláusula suspensiva: O artigo 6.o, n.o 3, constitui uma cláusula suspensiva expressa. Os Estados-Membros só podem utilizar a opção prevista no artigo 6.o, n.o 3, relativamente a acordos de readmissão bilaterais que tenham entrado em vigor antes de 13 de janeiro de 2009. Os acordos existentes que foram renegociados ou renovados após 13 de janeiro de 2009 podem continuar a ser abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 6.o, n.o 3, desde que o acordo renegociado ou renovado constitua uma alteração ao acordo já existente e for claramente identificado como tal. Se o acordo renegociado ou renovado for um aliud (um acordo completamente novo com um conteúdo diferente), o artigo 6.o, n.o 3, deixa de o abranger.

—	Acordos de readmissão entre Estados membros do espaço Schengen e o Reino Unido: Para efeitos da interpretação do artigo 6.o, n.o 3, o Reino Unido é considerado um Estado-Membro.

5.6.   Nacional de país terceiro em situação irregular que beneficia de um título/uma autorização por razões humanitárias (ou de outro tipo)

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 4

Os Estados-Membros podem, a qualquer momento, conceder autorizações de residência autónomas ou de outro tipo que, por razões compassivas, humanitárias ou outras, confiram o direito de permanência a nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território. Neste caso, não pode ser emitida qualquer decisão de regresso. Nos casos em que já tiver sido emitida decisão de regresso, esta deve ser revogada ou suspensa pelo prazo de vigência da autorização de residência ou outra que confira direito de permanência.

Os Estados-Membros podem — em qualquer momento — conceder uma autorização ou um direito de permanência a um nacional de país terceiro em situação irregular. Neste caso, quaisquer procedimentos de regresso pendentes devem ser arquivados e qualquer decisão de regresso ou afastamento já emitida deve ser revogada ou suspensa, dependendo do tipo de autorização concedida. O mesmo se aplica nos casos em que os Estados-Membros devem conceder um direito de permanência, por exemplo, na sequência da apresentação de um pedido de asilo.

Cabe aos Estados-Membros decidir qual solução deve ser aplicada (revogação ou suspensão da decisão de regresso), tendo em conta a natureza e a duração provável da autorização ou do direito de permanência concedido, bem como da necessidade de garantir procedimentos de regresso efetivos. Contudo, segundo o acórdão do TJUE no processo C-601/15, J.N.  (34) (n.os 75 a 80), quando um Estado-Membro concede o direito de permanência no seu território a um nacional de país terceiro que requereu proteção internacional e que, antes da apresentação desse pedido, foi objeto de uma decisão de regresso, os Estados-Membros devem suspender (e não revogar) a execução de tal decisão de regresso até que seja adotada uma decisão sobre o pedido de proteção internacional (ver igualmente a secção 7).

5.7.   Nacional de país terceiro em situação irregular que já iniciou o processo de renovação do título/da autorização de permanência

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 6.o, n.o 5

Sempre que estiver em curso o processo de renovação do título de residência ou de outra autorização que confira um direito de permanência a favor de nacionais de países terceiros em situação irregular no território de um Estado-Membro, este deve ponderar a hipótese de não emitir decisões de regresso até à conclusão do referido processo, sem prejuízo do disposto no n.o 6.

Os Estados-Membros podem abster-se de emitir uma decisão de regresso aos nacionais de países terceiros em situação irregular que aguardam uma decisão sobre a renovação da sua permanência. Esta disposição visa proteger os nacionais de países terceiros que se encontrem em situação regular num Estado-Membro durante um certo período e que, devido a atrasos no procedimento conducente a uma renovação da sua permanência, fiquem temporariamente em situaçãoirregular. Esta disposição refere-se a um processo em curso de renovação do título de residência unicamente no Estado-Membro de detenção (ou seja, «este [Estado-Membro]»). Recomenda-se que os Estados-Membros utilizem esta disposição igualmente nos casos em que provavelmente o pedido de renovação receba uma resposta positiva, bem como que proporcionem aos interessados pelo menos o mesmo tratamento que concedem aos repatriados durante o período para a partida voluntária ou durante o adiamento do regresso.

Esta disposição não abrange os processos em curso de renovação de uma autorização de residência noutro Estado-Membro. Porém, o facto de uma pessoa ser objeto de um processo em curso de renovação de uma autorização de residência noutro Estado-Membro pode, em circunstâncias específicas, justificar o adiamento do regresso, em conformidade com o artigo 9.o, n.o 2, ou a aplicação de medidas mais favoráveis em conformidade com o artigo 4.o, n.o 3.

5.8.   Disposições específicas previstas pelas diretivas em matéria de migração relativas à readmissão entre Estados-Membros nos casos de mobilidade no interior da União Europeia

Base jurídica: Diretiva 2014/66/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (35) relativa às transferências dentro de empresas — artigo 23.o; Diretiva 2003/109/CE do Conselho (36) relativa aos residentes de longa duração (alterada pela Diretiva 2011/51/UE do Conselho (37)) — artigos 12.o e 22.o; Diretiva 2009/50/CE do Conselho (38) relativa ao cartão azul — artigo 18.o

As diretivas acima mencionadas preveem disposições específicas em matéria de readmissão entre Estados-Membros em casos de mobilidade no interior da UE de determinadas categorias de nacionais de países terceiros (transferências dentro de empresas; titulares do cartão azul da UE; residentes de longa duração). Estas disposições devem ser consideradas leges speciales (normas mais específicas) que devem ser aplicadas em primeiro lugar nos casos expressamente previstos pelas referidas diretivas.

6.   PARTIDA VOLUNTÁRIA

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 7.o, n.o 1

A decisão de regresso deve prever um prazo adequado para a partida voluntária, entre sete e trinta dias, sem prejuízo das exceções previstas nos n.os 2 e 4. Os Estados-Membros podem determinar no respetivo direito interno que esse prazo só é concedido a pedido do nacional do país terceiro em causa. Nesse caso, os Estados-Membros informam os nacionais de países terceiros em causa sobre a possibilidade de apresentar tal pedido.

A promoção da partida voluntária constitui um dos principais objetivos da Diretiva Regresso. Salvo se houver razões para concluir que tal possa prejudicar o objetivo de regresso, a partida voluntária em cumprimento do dever de regresso é preferível ao afastamento devido a três razões, ou seja, trata-se de uma solução mais digna, mais segura e frequentemente mais eficaz em termos de custos.

Durante o prazo para a partida voluntária, o nacional de país terceiro em causa está sujeito ao dever de regresso, embora tal não possa ser imposto até ao termo desse período; está igualmente sujeito a esse dever se subsistir um risco de fuga ou um risco para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional, ou se for indeferido um pedido de permanência regular por ser manifestamente infundado ou fraudulento (ver secção 6.3). Os Estados-Membros são encorajados a prever a possibilidade de partida voluntária ao maior número possível de repatriados e a abster-se de o fazer nos casos em que exista o risco de que tal prejudique o objetivo do procedimento de regresso.

A segunda frase do artigo 7.o, n.o 1, permite aos Estados-Membros decidir subordinar a concessão de um prazo para a partida voluntária a um pedido apresentado pelos nacionais de países terceiros. Nesse caso, as informações sobre a possibilidade de solicitar um prazo de partida voluntária devem ser prestadas individualmente aos nacionais de países terceiros em causa. As fichas de informação geral ao público (por exemplo, um anúncio da possibilidade de apresentação desse pedido no sítio Web dos serviços de imigração ou a impressão de anúncios que são afixados em painéis informativos nas instalações das autoridades locais de imigração) podem ser úteis, mas devem ser sempre completadas com informações personalizadas. Tais informações devem ser facultadas aos menores tendo em conta a sua sensibilidade, idade e contexto, devendo ser prestada especial atenção à situação dos menores não acompanhados.

Os Estados-Membros podem igualmente decidir conceder um prazo para a partida voluntária, mediante pedido, a certas categorias de nacionais de países terceiros em situação irregular (por exemplo, aqueles cujo pedido de permanência legal seja indeferido como manifestamente infundado ou fraudulento), ou em função da obtenção de um apoio (por exemplo, assistência à reintegração), e conceder-lhes tal prazo noutros casos sem pedido prévio.

A Comissão recomenda a concessão de um prazo para a partida voluntária na sequência de um pedido dos nacionais de países terceiros em causa, assegurando, ao mesmo tempo, que as informações necessárias para a apresentação de tal pedido lhes sejam devida e sistematicamente facultadas.

Programas de regresso voluntário assistido: embora a Diretiva Regresso não exija que os Estados-Membros estabeleçam um programa de regresso voluntário assistido, o seu considerando 10 refere que «a fim de promover o regresso voluntário, os Estados-Membros deverão reforçar a assistência e o aconselhamento em matéria de regresso e utilizar da melhor forma as possibilidades de financiamento oferecidas pelo Fundo Europeu de Regresso». Os Estados-Membros são, portanto, vivamente encorajados a disponibilizar programas de regresso voluntário assistido durante os processos, como parte dos esforços para promover um regresso mais humano e digno e, em geral, para reforçar a eficácia do próprio regresso. A fim de facilitar o acesso a tais programas e assegurar que os nacionais de países terceiros interessados decidem com conhecimento de causa, os Estados-Membros devem garantir uma divulgação adequada de informações sobre o regresso voluntário e os programas de regresso voluntário assistido, também em colaboração com as autoridades nacionais que possam estar em contacto direto com essas pessoas (por exemplo, serviços educativos, serviços sociais e de saúde, organizações não governamentais e outras entidades). Na prestação de informações aos menores, tal deve ser feito de forma adequada segundo modalidades que tenham em conta a sua sensibilidade, idade e contexto individual. Os programas nacionais devem seguir as normas comuns não vinculativas para os programas de regresso voluntário assistido (e de reintegração) executados pelos Estados-Membros (39), elaboradas pela Comissão em cooperação com os Estados-Membros, e aprovadas pelo Conselho JAI nas suas conclusões de 9 e 10 de junho de 2016 (40).

O grupo de peritos em matéria de regresso da Rede Europeia das Migrações (REM) visa facilitar uma melhor cooperação prática entre Estados e partes interessadas no domínio de programas de regresso, do regresso voluntário assistido e de reinserção. Tal deve constituir um instrumento crucial para a recolha e a partilha de informações e os Estados-Membros são incentivados a utilizá-lo ativamente.

Clarificação adicional:

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O prazo entre sete e trinta dias constitui um princípio geral. Os Estados-Membros são obrigados a fixar um prazo que respeite este calendário, a menos que circunstâncias específicas do caso individual justifiquem uma prorrogação em conformidade com o artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva Regresso (ver secção 6.1).

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A concessão de 60 dias como regra geral seria incompatível com a harmonização e a disciplina comum prevista pela Diretiva Regresso, que fixa um prazo entre 7 e 30 dias, e, portanto, não pode ser justificada como disposição mais favorável nos termos do artigo 4.o, n.o 3. Contudo, a eventual concessão de um prazo entre 30 e 60 dias (superior ao prazo harmonizado pelo n.o 1), limitado apenas a circunstâncias específicas (referidas no n.o 2), é abrangida pelo disposto no artigo 7.o, n.o 2, da Diretiva Regresso.

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Em consonância com os requisitos decorrentes do direito de ser ouvido, reconhecido no artigo 41.o, n.o 2, da Carta dos Direitos Fundamentais, os Estados-Membros devem oferecer ao repatriado a possibilidade de especificar as circunstâncias e necessidades individuais a ter em conta na determinação do prazo a conceder, tanto nos casos em que o prazo de partida voluntária é fixado oficiosamente, como nos casos em que o prazo é fixado na sequência de um pedido do repatriado.

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Embora a Diretiva Regresso proíba o regresso forçado de um nacional de país terceiro em situação irregular durante o prazo para a partida voluntária, tal não impede que os Estados-Membros iniciem os procedimentos administrativos necessários, durante esse período, na perspetiva da eventual execução de uma decisão de regresso (por exemplo, estabelecendo contactos com as autoridades de países terceiros para obter documentos de viagem, organizando a logística para a realização da operação de afastamento).

Com base numa avaliação individual da situação do nacional de um país terceiro, e tendo particularmente em conta a perspetiva de regresso e a vontade da pessoa de cooperar com as autoridades competentes, a Comissão recomenda que os Estados-Membros concedam, para a partida voluntária, o prazo mais curto possível considerado necessário para organizar e executar o regresso. Um período superior a sete dias só deve ser concedido quando o nacional de país terceiro cooperar ativamente no procedimento de regresso.

6.1.   Prorrogação do prazo de regresso voluntário

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 7.o, n.o 2

Sempre que necessário, os Estados-Membros estendem o prazo previsto para a partida voluntária por um período adequado, tendo em conta as especificidades do caso concreto, tais como a duração da permanência, a existência de filhos que frequentem a escola e a existência de outros membros da família e de laços sociais.

Não existe um prazo máximo pré-fixado para a prorrogação do prazo de partida voluntária e cada caso individual deve ser tratado em função da sua especificidade, em conformidade com a legislação de execução e as práticas administrativas nacionais. Os Estados-Membros dispõem de uma ampla margem de apreciação para determinar se a prorrogação do prazo de partida voluntária é «um período adequado». Tendo em conta a referência no texto aos filhos que frequentem a escola, é possível prever prorrogações do prazo para a partida voluntária até ao final do semestre ou do ano letivo, ou no máximo, até um ano letivo completo, desde que tal corresponda ao interesse superior do menor e que todas as circunstâncias relevantes do caso sejam devidamente tidas em consideração.

Uma prorrogação do prazo para além de 30 dias pode ser concedida desde o início (no momento em que a decisão de regresso é emitida), se for justificada pela avaliação individual das circunstâncias do caso. Não é necessário fixar desde o início um prazo de 30 dias para depois o prorrogar.

A expressão «sempre que necessário» diz respeito às circunstâncias atinentes tanto à esfera do repatriado como do Estado que procede ao regresso. Os Estados-Membros dispõem de uma margem de apreciação no que se refere ao conteúdo e ao nível de regulamentação da respetiva legislação nacional de execução nesta matéria.

Os três subcasos referidos no artigo 7.o, n.o 2 (duração da permanência, filhos que frequentem a escola, laços familiares) devem ser expressamente respeitados na legislação de execução e nas práticas administrativas nacionais. As normas administrativas dos Estados-Membros podem ser mais pormenorizadas e prever igualmente outros motivos de prorrogação, mas não devem ser menos precisas, para não comprometer a harmonização.

6.2.   Obrigações enquanto se aguarda a partida voluntária

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 7.o, n.o 3

Podem ser impostas determinadas obrigações para evitar o risco de fuga, designadamente a apresentação periódica às autoridades, o depósito de uma caução adequada, a apresentação de documentos ou a obrigação de permanecer em determinado local durante o prazo de partida voluntária.

As obrigações enunciadas no artigo 7.o, n.o 3, da Diretiva Regresso podem ser impostas quando se deve evitar um risco de fuga. Se a apreciação individual do caso revelar que não existem circunstâncias particulares, tais obrigações não se justificam - ver acórdão do TJUE no processo C-61/11, El Dridi, n.o 37: «Resulta do artigo 7.o, n.os 3 e 4, da referida diretiva que só em circunstâncias especiais, como a existência de risco de fuga, podem os Estados-Membros, por um lado, impor ao destinatário da decisão de regresso a obrigação de se apresentar periodicamente às autoridades, de depositar uma caução adequada, de apresentar documentos ou permanecer em determinado local durante o prazo de partida voluntária, ou, por outro, fixar um prazo para a partida voluntária inferior a sete dias ou mesmo não conceder esse prazo». A Comissão recomenda que os Estados-Membros utilizem essa possibilidade quando se deve evitar um risco de fuga durante o prazo para a partida voluntária.

É necessário prestar atenção ao facto de a possibilidade de os Estados-Membros imporem determinadas obrigações poder constituir uma vantagem para o repatriado, já que pode permitir a concessão de um prazo de partida voluntária em casos que, em circunstâncias normais, não seriam elegíveis para tal tratamento.

Não é possível quantificar em geral o montante que pode constituir uma «caução adequada». De qualquer modo, é necessário respeitar o princípio da proporcionalidade, isto é, o montante deve tomar em consideração a situação individual do repatriado. A atual prática dos Estados-Membros prevê montantes que variam entre cerca de 200 e 5 000 EUR.

Caso tal seja exigido num caso particular, as obrigações mencionadas no artigo 7.o, n.o 3, também podem ser impostas de modo cumulativo.

Aquando da imposição das obrigações nos termos do artigo 7.o, n.o 3, os Estados-Membros devem ter em conta a situação individual do repatriado e garantir o pleno respeito do princípio da proporcionalidade. Os Estados-Membros devem evitar a imposição de obrigações que, de facto, não possam ser respeitadas (se uma pessoa não possuir o seu passaporte, por exemplo, não poderá exibi-lo).

6.3.   Contraindicações

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 7.o, n.o 4

Se houver risco de fuga ou se tiver sido indeferido um pedido de permanência regular por ser manifestamente infundado ou fraudulento, ou se a pessoa em causa constituir um risco para a ordem ou segurança pública ou para a segurança nacional, os Estados-Membros podem não conceder um prazo para a partida voluntária ou podem conceder um prazo inferior a sete dias.

Os Estados-Membros podem abster-se de conceder um prazo de partida voluntária nos casos — referidos exaustivamente no artigo 7.o, n.o 4, da Diretiva Regresso — em que se verifique uma «contraindicação», ou seja, quando o nacional de país terceiro constituir um risco de fuga (ver secção 1.6) ou um risco para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional (por exemplo, condenações anteriores por crimes graves cometidos noutros Estados-Membros), e quando um pedido de permanência legal (por exemplo, pedido de asilo, pedido ou renovação da autorização) tiver sido indeferido por ser manifestamente infundado ou fraudulento.

Sempre que, com base numa avaliação individual, puder ser estabelecido que tais «contraindicações» existem num caso específico, não deve ser concedido qualquer prazo para a partida voluntária, devendo ser fixado um prazo inferior a sete dias apenas se tal não impedir as autoridades nacionais de executarem o afastamento.

Todavia, os Estados-Membros podem alterar a sua avaliação da situação em qualquer momento (um repatriado que previamente não colaborava pode mudar de atitude e aceitar uma oferta de regresso voluntário assistido) e conceder um prazo para a partida voluntária embora existisse inicialmente um risco de fuga.

Clarificação adicional:

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Não é possível excluir em geral todas as pessoas que entram de forma irregular da possibilidade de obter um prazo para a partida voluntária. Tal regra geral seria contrária à definição de risco de fuga, ao princípio da proporcionalidade e à obrigação de efetuar uma avaliação caso a caso e prejudicaria o efeito útil do artigo 7.o (promoção da partida voluntária).

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Em conformidade com o artigo 7.o, n.o 4, é possível excluir os nacionais de países terceiros que tenham apresentado pedidos abusivos. O artigo 7.o, n.o 4, abrange expressamente os pedidos manifestamente infundados ou fraudulentos. Os pedidos abusivos implicam normalmente um nível mais elevado de comportamento repreensível do que os pedidos manifestamente infundados, portanto, o artigo 7.o, n.o 4, deve ser interpretado no sentido de abranger também os pedidos abusivos.

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É igualmente possível excluir pessoas que constituem um risco para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional. No processo C-554/13, Zh. e O  (41)., o TJUE esclareceu a este respeito que os Estados-Membros mantêm essencialmente a liberdade de determinar os requisitos do conceito de ordem pública de acordo com as suas exigências nacionais. O conceito de «risco de fuga» é diferente de «risco para a ordem pública». O conceito de «risco para a ordem pública» pressupõe a existência, para além da perturbação da ordem social que implica qualquer infração da lei, de uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afete um dos interesses fundamentais da sociedade. Um Estado-Membro não pode considerar que um nacional de país terceiro representa um risco para a ordem pública exclusivamente porque este é suspeito de um ato punível como crime na aceção da legislação nacional ou por ter sido condenado pelo mesmo. Outros fatores, tais como a natureza e a gravidade do ato, o tempo que decorreu desde que foi cometido e quaisquer elementos atinentes à fiabilidade da suspeita de que o nacional de país terceiro em questão cometeu o alegado crime também são pertinentes para uma avaliação caso a caso que deve ser efetuada em todas as situações.

6.4.   Cumprimento efetivo — trânsito por via terrestre

Anexo 39 do Manual Schengen, «Formulário uniforme para o reconhecimento de uma decisão de regresso para efeitos de trânsito por via terrestre»

Mapa dos Estados-Membros participantes (sítio web da REM, «EMN ad-hoc queries», com pedidos de informações sobre regressos, 2015)

Contexto/explicação: um repatriado que tencione deixar o território da UE por via terrestre dentro do prazo de partida voluntária não dispõe de um visto válido ou outra autorização para transitar através de outros Estados-Membros até ao seu país de regresso e, portanto, corre o risco de ser detido/intercetado pela polícia ao longo do seu trajeto e ser objeto de uma segunda decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro de trânsito. O que precede é contrário ao objetivo estratégico da Diretiva Regresso de assegurar a eficácia do regresso, incluindo encorajar a partida voluntária.

A emissão de um visto de trânsito ao repatriado constituiria uma solução inoportuna e inadequada, já que a concessão de um visto a nacionais de países terceiros em situação irregular que são obrigados a sair seria contrária às normas da UE em matéria de vistos. Além disso, os Estados-Membros de trânsito não parecem ter qualquer incentivo para emitir este tipo de visto (devido ao risco de fuga das pessoas e/ou causar custos de afastamento) e, portanto, na prática, recusam-se a emitir tal visto. Conceder um «livre-trânsito da UE» ao repatriado também não oferece uma solução: na falta de uma clara definição da natureza e dos efeitos jurídicos de tal «livre-trânsito», considerar-se-ia que o repatriado, em termos estritamente jurídicos, continuaria a estar em situação irregular no Estado de trânsito e, portanto, seria suscetível de uma nova decisão de regresso nos termos do artigo 6.o, n.o 1.

Um modo de evitar o problema consiste em promover o regresso direto aos países terceiros por via aérea. Esta opção, porém, pode ser onerosa e impraticável para o repatriado.

Uma abordagem expressamente recomendada pela Comissão é que os Estados-Membros de trânsito reconheçam decisões de regresso emitidas pelo primeiro Estado-Membro em conformidade com o anexo 39 do Manual Schengen, «Formulário uniforme para o reconhecimento de uma decisão de regresso para efeitos de trânsito por via terrestre», (publicado pela Comissão em setembro de 2011, na sequência de consultas com os Estados-Membros interessados a nível técnico e de debates a nível do Grupo de Trabalho da Migração e Afastamento do Conselho).

Segundo esta abordagem, o Estado-Membro de trânsito pode reconhecer a decisão de regresso, incluindo o prazo para a partida voluntária, concedido pelo primeiro Estado-Membro e deixará o repatriado transitar com base na decisão reconhecida e no prazo reconhecido para a partida voluntária. Esta abordagem tem a vantagem de o Estado de trânsito não ser obrigado a emitir uma nova decisão de regresso e de poder solicitar ao primeiro Estado-Membro que reembolse todos os custos relativos ao afastamento se houver problemas e o repatriado tiver de ser afastado a expensas do Estado de trânsito (em aplicação da Decisão 2004/191/CE do Conselho (42)).

Os Estados-Membros que ainda estejam relutantes em utilizar esta opção numa base voluntária (quer como Estado-Membro de envio ou de acolhimento) são incentivados a aderir a tal opção e a comunicar a sua participação à Comissão e aos outros Estados-Membros.

Clarificação adicional:

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Forma de reconhecimento: a formulação muito ampla e geral da Diretiva 2001/40/CE prevê uma margem de discricionariedade quanto às modalidades práticas (pormenores processuais) do reconhecimento mútuo em conformidade com as exigências práticas e a legislação nacional. O formulário proposto no anexo 39 do Manual Schengen representa uma possibilidade, mas não constitui o modo exclusivo de atuação.

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Em termos jurídicos, todos os elementos relevantes da decisão de regresso emitida pelo Estado-Membro A são reconhecidos pelo Estado-Membro B, nomeadamente o reconhecimento da declaração de que o nacional de país terceiro se encontra em situação irregular e que beneficia de um prazo para a partida voluntária, válido no território do Estado-Membro B que reconhece a decisão.

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O Estado-Membro que reconhece a decisão beneficia de três «garantias» distintas, nomeadamente: 1. O formulário normalizado do anexo 39 é utilizado apenas a título voluntário; tal permite sempre aos Estados-Membros não reconhecerem uma decisão de regresso emitida noutro Estado-Membro num caso individual específico; 2. O primeiro Estado-Membro só pode conceder um prazo para a partida voluntária em conformidade com o artigo 7.o da Diretiva Regresso se não existir uma «contraindicação», tal como um risco de fuga. A avaliação da situação pessoal dos repatriados, em conformidade com o artigo 7.o, que deve ser realizada pelo primeiro Estado-Membro pode constituir uma garantia útil para o Estado-Membro de trânsito que reconhece a decisão; 3. Se houver problema e for necessário afastar o repatriado a expensas do Estado de trânsito, todos os custos relacionados com o afastamento podem ser cobrados ao primeiro Estado-Membro, em aplicação da Decisão 2004/191/CE.

6.5.   Cumprimento efetivo — trânsito por via aérea

A Diretiva 2003/110/CE do Conselho (43) relativa ao apoio em caso de trânsito para efeitos de afastamento por via aérea prevê um quadro jurídico em matéria de cooperação entre as autoridades competentes nos aeroportos de trânsito dos Estados-Membros no que se refere ao afastamento com e sem escolta efetuado por via aérea. Na referida diretiva (que foi adotada cinco anos antes da Diretiva Regresso), a expressão «afastamento sem escolta» pode ser interpretada como abrangendo igualmente as «partidas voluntárias» na aceção da Diretiva Regresso (44). A Comissão recomenda a utilização sistemática da Diretiva 2003/110/CE na organização do trânsito por via aérea no contexto da partida voluntária (ver também secção 7.2).

6.6.   Registo da partida voluntária

Atualmente, não existe um sistema central a nível da UE para o registo de partidas voluntárias. Nos casos de trânsito de repatriados por via terrestre, em conformidade com a recomendação estabelecida no anexo 39 do Manual Schengen, o guarda de fronteira envia uma confirmação por fax para o Estado-Membro que emitiu a decisão de regresso. Noutros casos, os repatriados comunicam por vezes a sua própria partida voluntária através dos consulados dos Estados-Membros nos países terceiros. Por vezes, a partida também é registada pelos guardas de fronteira que efetuam os controlos de saída. A inexistência de um sistema central da União para o registo das partidas voluntárias cria uma lacuna, tanto em termos de verificação da execução como em termos estatísticos. A proposta da Comissão de um regulamento relativo à utilização do Sistema de Informação de Schengen para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (45) visa dar resposta a esta situação.

A curto prazo, os Estados-Membros devem pôr em prática instrumentos que permitam verificar se um nacional de país terceiro partiu da União, incluindo durante o prazo para a partida voluntária e sem assistência, a fim de assegurar um seguimento eficaz em caso de incumprimento. Os Estados-Membros são incentivados a utilizar da melhor forma os canais de informação disponíveis e, para esse efeito:

1.

Encorajar sistematicamente os repatriados a quem é concedido um prazo para a partida voluntária a informarem as autoridades que emitiram a decisão de regresso (e proibição de entrada) sobre a sua partida efetiva. O repatriado pode assinalar a sua partida ao guarda de fronteira no momento da partida, à representação consular de um Estado-Membro no seu país de origem após o regresso, ou mesmo por escrito, apresentando elementos de prova suficientes. Para melhorar esta prática, é possível incluir sistematicamente na decisão de regresso ou no documento de viagem uma ficha informativa de que conste o nome e outros elementos de identificação do nacional de país terceiro, bem como instruções e os dados de contacto da autoridade de emissão, de modo a que os guardas de fronteira possam carimbá-la no momento da saída e enviá-la como prova da partida à autoridade emissora. Essa ficha de informação poderia igualmente especificar as vantagens que o repatriado pode obter ao informar as autoridades sobre a sua partida efetiva.

2.

Solicitar aos guardas de fronteira que realizam controlos de saída que inquiram, quando tomam conhecimento da saída de um migrante em situação irregular, se o repatriado é objeto de uma decisão de regresso acompanhada de um prazo para a partida voluntária e, se for este o caso, que informem sistematicamente as autoridades que emitiram a decisão de regresso sobre a partida do repatriado.

3.	Utilizar o anexo 39 (ver secção 6.4) para confirmar a partida de nacionais de países terceiros em situação irregular em trânsito através do território de um Estado-Membro diferente daquele que emitiu a decisão de regresso.

Os Estados-Membros devem também ponderar a oportunidade de contactar as companhias aéreas para obter informações sobre a presença a bordo de nacionais de países terceiros que regressaram sem escolta, no momento da partida prevista.

7.   AFASTAMENTO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 8.o, n.os 1 a 4

1.

Os Estados-Membros tomam todas as medidas necessárias para executar a decisão de regresso se não tiver sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária, nos termos do n.o 4 do artigo 7.o, ou se a obrigação de regresso não tiver sido cumprida dentro do prazo para a partida voluntária concedido nos termos do artigo 7.o.

2.	Se o Estado-Membro tiver concedido um prazo para a partida voluntária nos termos do artigo 7.o, a decisão de regresso só pode ser executada após o termo desse prazo, salvo se no decurso do prazo surgir um risco na aceção do n.o 4 do mesmo artigo.

3.	Os Estados-Membros podem emitir uma ordem de afastamento por decisão ou ato administrativo ou judicial autónomo.

4.

Se os Estados-Membros utilizarem — como último recurso — medidas coercivas para impor o afastamento de um nacional de país terceiro que resista a este, tais medidas devem ser proporcionadas e não devem exceder o uso razoável da força. Essas medidas devem ser executadas em conformidade com a legislação nacional, de acordo com os direitos fundamentais e no devido respeito pela dignidade e integridade física dos nacionais de países terceiros em causa.

A Diretiva Regresso estabelece um objetivo («executar a decisão de regresso») que deve ser alcançado de forma eficaz e proporcionada recorrendo a «todas as medidas necessárias», deixando as modalidades concretas (o «como») ao critério da legislação e das práticas administrativas dos Estados-Membros — ver acórdão do TJUE no processo C-329/11, Achughbabian, n.o 36: «[…] os termos «medidas» e «medidas coercivas» que aí figuram se referem a qualquer intervenção que conduza, de forma eficaz e proporcionada, ao regresso do interessado».

Independentemente dos deveres dos nacionais de países terceiros de cooperarem na sua própria identificação e de solicitarem os documentos necessários às suas autoridades nacionais, a obrigação dos Estados-Membros de tomarem «todas as medidas necessárias» inclui igualmente o pedido em tempo útil ao país terceiro de readmissão para fornecer um documento de identidade ou de viagem válido, ou solicitar que aceita a utilização do documento de viagem europeu para o regresso (46) quando previsto pelos acordos ou convénios em vigor com o país terceiro, a fim de permitir o transporte físico do nacional de país terceiro para fora do Estado-Membro. A utilização do documento de viagem europeu para o regresso deve continuar a ser promovido no quadro das negociações e na aplicação de acordos de readmissão bilaterais e de outros acordos entre a UE e os países terceiros. Durante o prazo para a partida voluntária podem ser lançados procedimentos administrativos com os países terceiros destinados a preparar a operação de afastamento (por exemplo, para obter os necessários documentos de viagem e autorizações), sem colocar em risco o nacional de país terceiro em causa (ver também secção 6).

A fim de reduzir o impacto de eventuais abusos, em especial os relacionados com pedidos de asilo infundados, múltiplos e de «última hora», bem como recursos infundados contra decisões relativas ao direito de asilo ou ao regresso apresentados com o único propósito de atrasar ou impedir a execução das decisões de regresso, a Comissão recomenda que os Estados-Membros tomem medidas para organizar o processo de análise dos pedidos de proteção internacional no quadro de um procedimento acelerado ou, se for caso disso, de procedimentos na fronteira, em conformidade com a Diretiva 2013/32/UE do Parlamento Europeu e do Conselho (47) («Diretiva Procedimentos de Asilo»).

Diferença entre partida voluntária e afastamento: O regresso é um conceito muito amplo que engloba o processo de retorno a um país terceiro em conformidade (voluntária ou forçada) com um dever de regresso. O conceito de afastamento é muito mais restrito. Significa a execução do dever de regresso, mais precisamente o transporte físico para fora do Estado-Membro. O TJUE já salientou no processo C-61/11, El Dridi (n.o 41), e no processo C-329/11, Achughbabian, que a Diretiva Regresso prevê uma «gradação das medidas» que vão desde o regresso voluntário até ao regresso forçado. Na prática, existem frequentemente casos que contêm ambos os elementos, por um lado, de regresso forçado (detenção) e, por outro, voluntário (viagem voluntária subsequente sem necessidade de força física). Recomenda-se que os Estados-Membros utilizem, em todas as fases do procedimento, as medidas menos invasivas. Caso os repatriados objeto de afastamento/detenção alterem a sua atitude e demonstrem vontade de cooperar e de partir voluntariamente, os Estados-Membros são encorajados e autorizados a dar provas de flexibilidade.

Execução de uma decisão de regresso após o indeferimento de um pedido de proteção internacional: no acórdão do processo C-601/15, J.N. (n.os 75-76, 80), o TJUE determinou que, na sequência do indeferimento em primeira instância de um pedido de asilo, a execução de uma decisão de regresso previamente emitida deve ser retomada na fase em que foi interrompida e o procedimento de regresso não deve recomeçar desde o início «[…] o efeito útil da Diretiva 2008/115/CE exige que um processo iniciado ao abrigo desta diretiva, no âmbito do qual tenha sido adotada uma decisão de regresso, eventualmente acompanhada de uma proibição de entrada, possa ser retomado na fase em que foi interrompido devido à apresentação de um pedido de proteção internacional, assim que este pedido seja indeferido em primeira instância […]. A este respeito, resulta quer do dever de lealdade dos Estados-Membros decorrente do artigo 4.o, n.o 3, TUE, recordado no n.o 56 do acórdão El Dridi, […], quer das exigências de eficácia enunciadas […], que a obrigação imposta aos Estados-Membros pelo artigo 8.o desta diretiva de, nas hipóteses enunciadas no n.o 1 deste artigo, procederem ao afastamento deve ser cumprida o mais rapidamente possível […]. Ora, esta obrigação não seria respeitada se o afastamento fosse atrasado pelo facto de, após o indeferimento do pedido de proteção internacional em primeira instância, um processo […] não poder ser retomado na fase em que tinha sido interrompido, mas no seu início.»

Uma pena de prisão, enquanto medida de direito penal aplicável à permanência irregular nunca pode ser «uma medida necessária» na aceção do artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva Regresso (ver secção 4). Em consonância com o artigo 6.o da Carta dos Direitos Fundamentais relativo ao direito à liberdade, interpretado à luz do artigo 5.o da CEDH, a privação de liberdade no contexto do regresso só é autorizada para efeitos de afastamento nos termos do artigo 15.o da Diretiva Regresso - ver acórdão do TJUE no processo C-329/11, Achughbabian (n.o 37): «[…] a imposição e a execução de uma pena de prisão no decurso do procedimento de regresso previsto pela Diretiva 2008/115/CE não contribuem para a realização do afastamento que esse procedimento tem em vista, a saber, o transporte físico do interessado para fora do Estado-Membro em causa. Consequentemente, essa pena não constitui uma «medida» ou uma «medida coerciva» na aceção do artigo 8.o da Diretiva 2008/115/CE».

Os Estados-Membros devem ter em devida conta o estado de saúde dos nacionais de países terceiros quando aplicam a Diretiva Regresso em conformidade com o artigo 5.o, alínea c); além disso, aquando da execução das decisões de regresso, em aplicação do artigo 8.o, n.o 1, da diretiva, os Estados-Membros devem agir com o devido respeito peladignidade e integridade física dos nacionais de países terceiros. No pleno respeito do direito à saúde e tendo em conta o facto de a diretiva não impor a obrigação de realização sistemática de controlos médicos ou de uma declaração de «condições adequadas para a viagem aérea» relativamente a todos os nacionais de países terceiros sujeitos a afastamento, a Comissão recomenda aos Estados-Membros que adotem medidas destinadas a evitar eventuais abusos relacionados com a apresentação, pelos nacionais de países terceiros, de falsos certificados médicos suscetíveis de impedir ou suspender indevidamente o afastamento por motivos médicos (ver também a secção12.4), por exemplo, assegurando a disponibilização do pessoal médico qualificado designado pela autoridade nacional competente, a fim de fornecer um parecer médico independente e objetivo sobre o caso concreto.

7.1.   Afastamento por via aérea

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 8.o, n.o 5, Orientações comuns em matéria de disposições de segurança nas operações conjuntas de afastamento por via aérea, anexas à Decisão 2004/573/CE do Conselho (48); Regulamento (UE) 2016/1624 do Parlamento Europeu e do Conselho (49) — artigo 28.o, n.o 3

Nas operações de afastamento por via aérea, os Estados-Membros devem ter em conta as Orientações comuns em matéria de disposições de segurança nas operações conjuntas de afastamento por via aérea, anexas à Decisão 2004/573/CE.

Com base na Diretiva Regresso, os Estados-Membros devem ter em conta as Orientações comuns em matéria de disposições de segurança nas operações conjuntas de afastamento por via aérea, anexas à Decisão 2004/573/CE, no contexto de todos os afastamentos por via aérea, e não apenas, como inicialmente previsto pela Decisão 2004/573/CE, no contexto de operações conjuntas de afastamento.

Algumas partes destas orientações destinam-se, por natureza, a serem tomadas em consideração unicamente para os voos conjuntos, por exemplo, as disposições relativas ao papel e à repartição de atribuições entre os Estados-Membros organizadores e participantes, portanto não podem ser tidas em conta num contexto puramente nacional. Contudo, todas as outras partes das Orientações (ver os extratos mais relevantes no quadro seguinte) devem ser tidas em conta também em operações de afastamento exclusivamente nacionais.

ORIENTAÇÕES COMUNS EM MATÉRIA DE DISPOSIÇÕES DE SEGURANÇA NAS OPERAÇÕES CONJUNTAS DE AFASTAMENTO POR VIA AÉREA

(extratos)

1.   FASE PRÉVIA AO REGRESSO

1.1.2.   Estado de saúde e relatórios médicos

O Estado-Membro organizador e cada Estado-Membro participante devem assegurar que os repatriados que se encontram sob a sua responsabilidade estejam em bom estado de saúde, que permita um afastamento seguro, em termos legais e factuais, por via aérea. Devem ser fornecidos relatórios médicos para os repatriados com problemas médicos conhecidos, ou que requeiram tratamento médico. Estes relatórios devem incluir os resultados de exames médicos, um diagnóstico e a especificação da prescrição médica eventualmente requerida para permitir efetuar atos médicos necessários. […]

1.1.3.   Documentação

O Estado-Membro organizador e cada Estado-Membro participante devem assegurar que, relativamente a cada repatriado, se encontrem disponíveis documentos de viagem válidos e outros documentos adicionais necessários, bem como certificados ou registos. A pessoa autorizada deve conservar essa documentação até à chegada ao país de destino […].

1.2.3.   Utilização de escoltas privadas

Sempre que um Estado-Membro participante utilizar escoltas privadas, as autoridades desse Estado-Membro devem nomear, pelo menos, um representante oficial a bordo do avião.

1.2.4.   Qualificações e formação das escoltas

As escoltas que embarcarem em voos comuns devem ter recebido formação especial prévia, a fim de poderem realizar estas missões, e devem dispor do apoio médico necessário em função da sua missão.

[…]

1.2.5.   Código de conduta das escoltas

As escoltas não devem estar armadas e podem estar vestidas à civil. O vestuário deve ostentar um emblema para efeitos de identificação. Outro pessoal de acompanhamento devidamente acreditado deve igualmente ostentar um emblema.

Os membros da escolta devem colocar-se em posições estratégicas no avião, a fim de manter as condições de segurança ótimas. Além disso, devem estar sentados ao lado dos repatriados pelos quais são responsáveis.

1.2.6.   Disposições relativas ao número de escoltas

O número de escoltas será determinado numa base casuística, na sequência de uma análise dos riscos potenciais e após consulta mútua. É recomendável, na maioria dos casos, que sejam em número, pelo menos, equivalente ao de repatriados a bordo. Disponibilizar-se-á uma unidade de reforço para efeitos de apoio, sempre que necessário (por exemplo, em casos de destinos de longo curso).

2.   FASE QUE ANTECEDE A PARTIDA NOS AEROPORTOS DE PARTIDA OU DE ESCALA

2.1.   Transporte para o aeroporto e permanência no aeroporto

No que se refere ao transporte para o aeroporto e permanência no aeroporto é aplicável o seguinte:

a)	Em princípio, o grupo de escolta e de repatriados deve chegar ao aeroporto, pelo menos, três horas antes da partida;

b)

Os repatriados devem ser informados sobre os procedimentos relativos ao seu afastamento e aconselhados de que é do seu interesse cooperarem plenamente com as escoltas. Deve ser tornado claro que não será tolerado qualquer comportamento perturbador e que este não conduzirá à interrupção da operação de afastamento;

[…]

2.2.   Registo, embarque e controlo de segurança antes da descolagem

No registo, no embarque e no controlo de segurança antes da descolagem, são aplicáveis as seguintes disposições:

a)	As escoltas do Estado-Membro em cujo território se realiza a operação de afastamento são responsáveis pelo registo e pela prestação de assistência na passagem das zonas de controlo;

b)	Todos os repatriados são submetidos a uma revista de segurança meticulosa, antes de embarcarem no voo comum. Todos os objetos que possam constituir uma ameaça em termos de segurança das pessoas e do voo comum devem ser apreendidos e colocados no porão de bagagens;

c)

A bagagem do repatriado não deve ser colocada na cabina dos passageiros. Toda a bagagem colocada no porão deve ser submetida a um controlo de segurança e ser etiquetada com o nome da pessoa. Qualquer objeto considerado perigoso, de acordo com as regras da Organização da Aviação Civil Internacional (OACI), deve ser retirado da bagagem;

d)	O dinheiro e objetos de valor devem ser colocados numa embalagem transparente etiquetada com o nome da pessoa. Os repatriados devem ser informados sobre os procedimentos relativos aos objetos e ao dinheiro assim apreendidos;

[…]

3.   PROCEDIMENTOS DURANTE O VOO

[…]

3.2.   Utilização de medidas coercivas

Serão usadas as seguintes medidas coercivas:

a)	As medidas coercivas devem ser aplicadas respeitando devidamente os direitos individuais dos repatriados;

b)

Podem ser exercidas medidas coercivas sobre indivíduos que recusem ou resistam ao afastamento. Todas as medidas coercivas devem ser proporcionadas e não deve ser excedido um nível razoável de força. Devem ser mantidas a dignidade e a integridade física dos repatriados. Assim sendo, em caso de dúvida, a operação de afastamento, incluindo a aplicação da medida coerciva legal, justificada pela resistência e pelo perigo oferecido pelo repatriado, deve ser interrompida em aplicação do princípio de que não se realiza uma operação de afastamento «a qualquer preço»;

c)

Nenhuma medida coerciva deve comprometer ou ameaçar a capacidade de o repatriado respirar normalmente. Em caso de utilização de força como meio de coerção, deve-se assegurar que o tronco da pessoa se mantenha em posição vertical e que a sua caixa torácica não seja comprimida, a fim de este manter as funções respiratórias normais;

d)	A imobilização de repatriados que oferecem resistência pode ser assegurada através de meios que não ponham em perigo as suas dignidade e integridade física;

e)

O Estado-Membro organizador e cada Estado-Membro participante devem acordar sobre uma lista de restrições e outras operações autorizadas antes da operação de afastamento. É proibida a utilização de sedativos para facilitar o afastamento, a não ser como medida de emergência destinada a garantir a segurança do voo;

f)	Todas as escoltas devem estar informadas e ao corrente dos diferentes tipos de restrições autorizadas e proibidas;

g)	Os repatriados imobilizados devem ser mantidos sob vigilância constante durante todo o voo;

h)	A decisão de retirar temporariamente os meios de imobilização deve ser tomada pelo responsável pela operação de afastamento, ou pelo seu adjunto.

3.3.   Pessoal médico e intérpretes

No que diz respeito ao pessoal médico e aos intérpretes, são aplicáveis as seguintes disposições:

a)	Deve estar presente, pelo menos, um médico no voo comum;

b)

O médico deve ter acesso a quaisquer relatórios médicos relevantes dos repatriados e deve ser informado, antes da partida, sobre aqueles que tenham problemas médicos específicos. Os problemas médicos desconhecidos e que venham a ser descobertos imediatamente antes da partida e que possam afetar a realização do afastamento, devem ser apreciados pelas autoridades responsáveis;

c)	Apenas um médico, após ter efetuado um diagnóstico preciso, pode administrar medicamentos aos repatriados. Devem existir a bordo do avião os medicamentos de que o repatriado necessite durante o voo;

d)	Cada repatriado deve poder dirigir-se ao médico ou às escoltas de modo direto ou através de um intérprete numa língua em que se possa exprimir;

e)	Os Estados-Membros organizadores devem assegurar a disponibilização de pessoal médico e linguístico adequado para a realização da operação de afastamento.

3.4.   Documentação e acompanhamento da operação de afastamento

3.4.1.   Gravações e designação de observadores por terceiros

Quaisquer gravações em vídeo e/ou em áudio ou o acompanhamento de observadores por terceiros em voos comuns estão sujeitos a acordo prévio entre o Estado-Membro organizador e os Estados-Membros participantes.

[…]

5.   FASE DA CHEGADA

Na chegada:

[…]

c)

O Estado-Membro organizador e cada Estado-Membro participante devem entregar os repatriados pelos quais sejam responsáveis às autoridades do país de destino, com as suas bagagens e quaisquer bens que tenham sido apreendidos antes do embarque. Os representantes que conduzem a operação dos Estados-Membros organizador e participantes serão responsáveis pela entrega dos repatriados às autoridades locais no momento da chegada. As escoltas, por via de regra, não se ausentarão do avião;

d)

Sempre que adequado e exequível, os Estados-Membros organizador e participantes devem convidar o pessoal consular, os agentes de ligação da imigração ou as equipas de reconhecimento enviadas pelos Estados-Membros em questão com o objetivo de facilitar a transferência dos repatriados para as autoridades locais, na medida em que isso seja coerente com as práticas e procedimentos nacionais;

e)	Os repatriados não devem ser algemados, nem objeto de qualquer outro meio de imobilização no momento da sua entrega às autoridades locais;

f)	A entrega dos repatriados deve decorrer fora do avião (tanto ao fundo do corredor de acesso, como em instalações adequadas do aeroporto, como for considerado mais adequado). Na medida do possível, deve evitar-se que as autoridades locais entrem no avião;

g)	O tempo gasto no aeroporto de destino deve ser restrito ao mínimo possível;

h)

É da responsabilidade do Estado-Membro organizador e de cada Estado-Membro participante preverem disposições de emergência para as escoltas e outros representantes (e para os repatriados cuja readmissão não tenha sido autorizada), no caso de a partida do avião ser atrasada, na sequência do desembarque dos repatriados. Estas disposições devem incluir a disponibilização de alojamento para a noite, se necessário.

6.   OPERAÇÕES DE AFASTAMENTO FALHADAS

Caso as autoridades do país de destino recusem a entrada no seu território ou caso a operação de afastamento tenha de ser anulada devido a outras razões, o Estado-Membro organizador e cada Estado-Membro participante devem assumir as responsabilidades, e respetivos custos, relativamente ao regresso dos repatriados pelos quais são responsáveis aos territórios respetivos.

Clarificação adicional:

—

A escolta de repatriados pelo pessoal de segurança das companhias aéreas ou por pessoal externo é, em princípio, compatível com o artigo 8.o da Diretiva Regresso. Os Estados-Membros são, todavia, em geral responsáveis pela execução das operações de afastamento (emissão da decisão de afastamento e utilização proporcionada de medidas coercivas/escolta). O ponto 1.2.3 das Orientações acima mencionadas prevê o seguinte: «Sempre que um Estado-Membro participante utilizar escoltas privadas, as autoridades desse Estado-Membro devem nomear, pelo menos, um representante oficial a bordo do avião». Daí decorre que os Estados-Membros têm a obrigação geral de manter uma função de supervisão em todos os casos de «externalização» das operações de afastamento e que a utilização do pessoal de segurança das companhias aéreas para efeitos de escolta não é excluída, mas deve ser autorizada e acompanhada por, pelo menos, um representante oficial do Estado-Membro.

—

Operações de regresso coletivas (autoridades do país terceiro que enviam um avião para a UE para o repatriamento dos seus nacionais sob a sua supervisão): Em geral, os Estados-Membros são responsáveis pela execução da operação de afastamento até à conclusão da entrega às autoridades do país de destino e até que a aeronave tenha descolado do território da UE. Contudo, o respeito dos direitos fundamentais, bem como a utilização proporcionada de meios coercivos, de acordo com as normas comuns da UE acima mencionadas, devem ser garantidos durante toda a operação de afastamento. Para efeitos de supervisão, um representante do Estado-Membro deve observar a fase do afastamento que é realizada pelo país de destino. Em conformidade com o artigo 28.o, n.o 3, do Regulamento (UE) 2016/1624 relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira («Regulamento Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira»), a Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira pode prestar assistência na organização de operações de regresso coletivas. Durante essas operações, os Estados-Membros participantes e a Agência devem assegurar o respeito pelos direitos fundamentais, o princípio de não repulsão e a utilização proporcionada de medidas coercivas. Para esse efeito, pelo menos um representante de um Estado-Membro que participa na operação e um observador do regresso forçado (de um Estado-Membro participante ou fazendo parte do grupo instituído ao abrigo do artigo 29.o do regulamento) devem estar presentes a bordo durante toda a operação até à chegada ao país de destino.

7.2.   Trânsito por via aérea

Base jurídica: Diretiva 2003/110/CE

—	Pedido de trânsito para efeitos de afastamento por via aérea: Anexo da Diretiva 2003/110/CE

—	Lista das autoridades centrais ao abrigo do artigo 4.o, n.o 5, da Diretiva 2003/110/CE para a receção dos pedidos de trânsito (disponível no sítio web da REM, «EMN ad-hoc queries», com pedidos de informações sobre regressos, 2015)

A Diretiva 2003/110 define medidas pormenorizadas de assistência entre as autoridades competentes nos aeroportos dos Estados-Membros de trânsito para apoiar os afastamentos por via aérea, com e sem escolta. Prevê um conjunto de normas que visam facilitar o trânsito de pessoas objeto de afastamento através de um aeroporto de um Estado-Membro diferente do Estado-Membro que adotou e executou a decisão de afastamento. Com tal objetivo, define as condições em que as operações de trânsito podem ocorrer e indica as medidas de assistência que o Estado-Membro a quem foi solicitado o trânsito deve disponibilizar. Os pedidos de assistência devem ser apresentados através do formulário normalizado que figura em anexo à Diretiva 2003/110/CE. Estes pedidos são enviados às autoridades centrais dos Estados-Membros designadas para esse efeito.

7.3.   Operações conjuntas de afastamento por via aérea

Base jurídica: Decisão 2004/573/CE

—	Lista das autoridades nacionais responsáveis pela organização e/ou participação em voos comuns nos termos do artigo 3.o da Decisão 2004/573/CE (disponível no sítio web da REM, «EMN ad-hoc queries», com pedidos de informações sobre regressos, 2015).

A Decisão 2004/573/CE trata, em particular, da identificação das atribuições comuns e específicas das autoridades responsáveis pela organização ou participação neste tipo de operações. As Orientações comuns em matéria de disposições de segurança nas operações conjuntas de afastamento por via aérea figuram em anexo a esta decisão do Conselho. Segundo o artigo 8.o, n.o 5, da Diretiva Regresso, estas orientações devem ser tidas em conta em qualquer afastamento por via aérea, incluindo em operações exclusivamente nacionais (ver secção 7.1).

7.4.   Operações de regresso coordenadas pela Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira

Base jurídica: Regulamento (UE) 2016/1624 — artigo 28.o

Uma das atribuições da Agência Europeia de Fronteiras e Costeira consiste em oferecer assistência aos Estados-Membros, sob reserva da política da UE em matéria de regresso e, em especial, da Diretiva Regresso enquanto ato fundamental da legislação da UE nesta matéria, na organização e realização de operações de regresso. O papel da Agência em questões de regresso e de respeito dos direitos fundamentais foi reforçado em 2016 pelo Regulamento relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira.

As operações de regresso coordenadas pela Agência apresentam um valor acrescentado evidente e os Estados-Membros são encorajados a darem plena utilização a esta possibilidade.

As operações de regresso coordenadas pela Agência estão sujeitas ao controlo dos regressos forçados (ver secção 8).

8.   CONTROLO DOS REGRESSOS FORÇADOS

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 8.o, n.o 6

—

Lista dos organismos nacionais de controlo dos regressos forçados: sítio Web da REM, «EMN ad-hoc queries», com pedidos de informações sobre regressos, 2015; uma panorâmica da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia («FRA») sobre os organismos nacionais de controlo dos regressos forçados está disponível em: http://fra.europa.eu/en/theme/asylum-migration-borders/forced-return.

Os Estados-Membros devem prever um sistema eficaz de controlo dos regressos forçados

O controlo dos regressos forçados constitui um instrumento importante que pode ser do interesse tanto do repatriado como das autoridades de execução enquanto mecanismo de controlo integrado para as práticas de regresso correntes a nível nacional. Um controlo eficaz pode contribuir para diminuir o clima de tensão, permite a identificação rápida e a correção de possíveis deficiências e além disso, protege as autoridades de execução que, por vezes, podem ser objeto de críticas infundadas por parte dos meios de comunicação social ou de ONG, fornecendo informações imparciais e objetivas.

A Diretiva Regresso não prescreve em pormenor o modo como devem ser os sistemas nacionais de controlo do regresso forçado e deixa aos Estados-Membros uma ampla margem discricionária. Todavia, com base no texto da Diretiva e no seu contexto, é possível fornecer algumas orientações:

1.

O controlo dos regressos forçados deve ser entendido como englobando todas as atividades realizadas pelos Estados-Membros a respeito do afastamento: desde a preparação da partida até ao acolhimento no país de regresso ou, caso o afastamento tenha falhado, até ao regresso ao ponto de partida. Não inclui o controlo após o regresso, ou seja, o período seguinte ao acolhimento do repatriado num país terceiro;

2.	Os sistemas de controlo devem incluir a participação de organizações/organismos diferentes e independentes das autoridades que executam os regressos (nemo monitor in res sua);

3.	Os organismos públicos, como um provedor nacional ou um organismo independente de inspeção geral, podem agir como entidades de controlo. Parece, no entanto, problemático atribuir uma função de controlo a uma subsecção da mesma administração que também executa os regressos/afastamentos;

4.	A mera existência de vias de recurso judiciais em casos individuais ou de sistemas nacionais de supervisão da eficiência das políticas nacionais em matéria de regresso não pode ser considerada uma aplicação válida do artigo 8.o, n.o 6 da Diretiva Regresso;

5.

Não existe nenhuma obrigação automática de os Estados-Membros financiarem todos os custos incorridos pela entidade de controlo (como os custos de pessoal), mas os Estados-Membros são obrigados, em geral, a criarem e terem em funcionamento um sistema de controlo dos regressos forçados («efeito útil»);

6.

O artigo 8.o, n.o 6, da Diretiva Regresso, não implica uma obrigação de controlo de cada uma das operações de afastamento. Um sistema baseado em controlos no local e na fiscalização de amostras aleatórias pode ser considerado suficiente, desde que a intensidade do controlo seja suficientemente elevada para garantir a eficiência global do controlo;

7.	O artigo 8.o, n.o 6, da Diretiva Regresso, não implica um direito subjetivo de um repatriado a ser objeto de controlo.

Controlo das operações de regresso coordenadas pela Agência Europeia da Guarda de Fronteiras e Costeira:

—

O artigo 28.o, n.o 6, do Regulamento relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira estabelece que «as operações de regresso são controladas nos termos do artigo 8.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115/CE […], com base em critérios objetivos e transparentes e cobre toda a operação de regresso desde a fase anterior à partida até à entrega dos retornados no país terceiro de regresso». Tal significa que cada operação de regresso forçado coordenada pela Agência e implicando o reforço técnico e operacional por parte de um ou mais Estados-Membros deve ser objeto de controlo, em conformidade com as normas e modalidades nacionais de transposição do artigo 8.o, n.o 6, da Diretiva Regresso.

—

Sem prejuízo das obrigações de comunicação previstas pelo direito nacional, os responsáveis pelo controlo dos regressos forçados devem apresentar um relatório após cada operação ao diretor executivo da Agência, ao funcionário responsável pelos direitos fundamentais e às autoridades nacionais competentes de todos os Estados que participam na operação.

9.   ADIAMENTO DO AFASTAMENTO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 9.o

1.	Os Estados-Membros adiam o afastamento nos seguintes casos: a) O afastamento representa uma violação do princípio da não repulsão; ou b) Durante a suspensão concedida nos termos do n.o 2 do artigo 13.o.

2.

Os Estados-Membros podem adiar o afastamento por um prazo considerado adequado, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso concreto. Os Estados-Membros devem, em particular, ter em conta: a) O estado físico ou a capacidade mental do nacional de país terceiro; b) Razões técnicas, nomeadamente a falta de capacidade de transporte ou o afastamento falhado devido à ausência de identificação.

3.	Caso o afastamento seja adiado nos termos dos n.os 1 e 2, podem ser impostas aos nacionais de países terceiros em causa as obrigações previstas no n.o 3 do artigo 7.o.

A Diretiva Regresso prevê duas proibições absolutas: Os Estados-Membros não podem afastar uma pessoa se tal violar o princípio da não repulsão, nem podem igualmente proceder ao afastamento durante o período de efeito suspensivo concedido a um recurso pendente.

Noutros casos, os Estados-Membros podem adiar o afastamento por um prazo considerado adequado, tendo em conta as circunstâncias específicas do caso concreto. O conjunto dos motivos possíveis fica em aberto, o que permite aos Estados-Membros reagir com flexibilidade a novas circunstâncias emergentes ou recentemente detetadas que justifiquem o adiamento do afastamento. Os exemplos concretos referidos na Diretiva Regresso (estado mental ou físico da pessoa em questão, razões técnicas, nomeadamente falta de meios de transporte adequados) são indicativos. Os Estados-Membros podem ainda prever outros casos na sua legislação de execução e/ou práticas administrativas nacionais.

Clarificação adicional:

—

Diferença entre prazo para a partida voluntária e adiamento do afastamento: O artigo 7.o da Diretiva Regresso (partida voluntária) prevê um «período de tolerância» com vista a permitir uma partida ordeira e adequadamente preparada. Diz respeito apenas aos repatriados que, presumivelmente, respeitarão voluntariamente a decisão de regresso. O artigo 9.o da mesma diretiva (adiamento do afastamento) diz respeito aos casos em que a obrigação de regresso deve ser executada pelo Estado porque a partida voluntária não é possível ou não foi autorizada.

—

Estatuto jurídico durante o período de adiamento do afastamento: durante o período de adiamento do afastamento, o repatriado beneficia das garantias referidas no artigo 14.o da Diretiva Regresso (confirmação por escrito do adiamento da obrigação de regresso e algumas garantias de base, como o acesso a cuidados de saúde urgentes, e o tratamento necessário da doença, e a manutenção da unidade familiar - ver secção 13 do presente manual). Todavia, não se considera que o repatriado se encontre em situação regular num Estado-Membro, a menos que o Estado-Membro decida, em conformidade com o artigo 6.o, n.o 4, conceder um título ou um direito de permanência regular ao repatriado.

—

Obrigação de permanecer em determinado local durante o período de adiamento do afastamento: o artigo 9.o, n.o 3, apresenta uma referência explícita às possibilidades constantes do artigo 7.o, n.o 3, a fim de evitar o risco de fuga, designadamente a possibilidade de impor a obrigação de permanecer em determinado local.

10.   REGRESSO DE MENORES NÃO ACOMPANHADOS

A Diretiva Regresso aplica-se igualmente aos menores, incluindo a menores não acompanhados, e prevê garantias específicas que devem ser respeitadas pelos Estados-Membros. Tais garantias aplicam-se, portanto, a qualquer pessoa com idade inferior a dezoito anos (ou seja, um menor) que entre no território dos Estados-Membros não acompanhada por um adulto que se responsabilize por ela e enquanto não estiver efetivamente a cargo dessa pessoa (incluindo o menor que fica desacompanhado após a entrada no território dos Estados-Membros). Em alguns Estados-Membros, os adolescentes com idade inferior a 18 anos são autorizados a agir por sua conta nos procedimentos de regresso (e de asilo); as garantias da Diretiva Regresso são, todavia, vinculativas para os Estados-Membros no que respeita a todos os menores até aos 18 anos de idade.

A fim de estabelecer a normalidade e a estabilidade a longo prazo para todos os menores, é essencial adotar soluções duradouras. O regresso é uma das opções a ponderar quando se identifica uma solução duradoura para os menores não acompanhados e qualquer ação dos Estados-Membros deve basear-se, enquanto consideração fundamental, no interesse superior da criança. Antes de decidir sobre o regresso de um menor não acompanhado, e em conformidade com o artigo 12.o, n.o 2, da Convenção sobre os Direitos da Criança (50), é obrigatório ouvir os menores, diretamente ou através de um representante ou organismo adequado, e realizar uma avaliação do interesse superior da criança numa base individual, tendo também em conta as suas necessidades particulares, o contexto familiar e a situação e as condições de acolhimento no país de regresso. Essa avaliação deve verificar sistematicamente se o regresso ao país de origem, incluindo o reagrupamento com a família, obedece ao interesse superior do menor.

A avaliação deve ser efetuada pelas autoridades competentes com base numa abordagem multidisciplinar, envolvendo o tutor do menor nomeado e/ou a autoridade competente de proteção das crianças. Os Estados-Membros devem igualmente efetuar uma reavaliação periódica do superior interesse da criança, à luz da evolução do caso concreto.

Os Estados-Membros são encorajados a terem em conta as orientações interpretativas e operacionais fornecidas pelo manual conjunto do ACNUR-UNICEF sobre a determinação do interesse superior da criança (51), o Comentário Geral n.o 14 do Comité dos Direitos da Criança das Nações Unidas sobre o direito da criança a que o seu interesse superior seja considerado uma prioridade (52), as diretrizes do ACNUR relativas à determinação do interesse da criança (53) e o manual operacional para a aplicação das referidas diretrizes (54).

O direito de o menor ser ouvido durante um procedimento de regresso que o envolva ou lhe diga respeito é parte integrante de qualquer avaliação do seu interesse superior (ver artigo 12.o da Convenção sobre os Direitos da Criança) e deve ser respeitado como um direito fundamental reconhecido como princípio geral do direito da UE, consagrado na Carta. Inclui dar o devido valor às opiniões dos menores, tendo em conta a sua idade e maturidade, e eventuais dificuldades de comunicação que possam ter, a fim de tornar significativa tal participação, e respeitar o direito da criança de expressar livremente a sua opinião (para mais informações, ver secção 12.1).

Definição de menor não acompanhado: a Diretiva Regresso não prevê uma definição de menor não acompanhado. Tendo em conta o facto de que, em muitos casos, os menores não acompanhados são ou foram requerentes de asilo, recomenda-se utilizar a definição constante das diretivas mais recentes em matéria de asilo, nomeadamente a artigo 2.o, alínea e), da Diretiva (reformulada) relativa às condições de acolhimento: «Menores não acompanhados», os menores que entrem no território dos Estados-Membros não acompanhados por um adulto que, por força da lei ou das práticas do Estado-Membro em questão, se responsabilize por eles e enquanto não estiverem efetivamente a cargo dessa pessoa; estão incluídos os menores que ficam desacompanhados após a entrada no território dos Estados-Membros».

Não emitir decisões de regresso relativamente a menores não acompanhados: O artigo 6.o, n.o 4, da Diretiva Regresso permite expressamente que os Estados-Membros concedam, a qualquer momento, uma autorização ou um direito de permanência legal, em conformidade com o direito nacional, aos nacionais de países terceiros em situação irregular. Esta norma geral aplica-se igualmente a menores. Por conseguinte, os Estados-Membros que não procedem ao regresso/afastamento de menores de países terceiros em situação irregular no seu território, ou que não podem afastar um menor não acompanhado com base numa avaliação do interesse superior da criança, têm a faculdade de conceder uma autorização ou um direito de residência (por exemplo, uma autorização de residência temporária até aos 18 anos de idade).

O artigo 6.o, n.o 1, da Diretiva Regresso obriga os Estados-Membros a indicar se selecionam a opção «A» (conceder uma autorização ou um direito de permanência legal) ou «B» (executar o procedimento de regresso) (ver secção 5). Os Estados-Membros devem, portanto, estabelecer normas claras sobre o estatuto jurídico dos menores não acompanhados que permitam quer adotar decisões de regresso e proceder aos afastamentos, quer conceder-lhes um direito de permanência em conformidade com o direito nacional. Os Estados-Membros devem procurar assegurar a disponibilidade de procedimentos de determinação do estatuto para os menores não acompanhados que não são objeto de afastamento. Trata-se de uma abordagem linear, que visa reduzir as «zonas cinzentas» e melhorar a segurança jurídica de todos os intervenientes envolvidos. Tendo em conta o que precede, para ser compatível com a Diretiva Regresso, a situação dos menores não acompanhados nos Estados-Membros que, na sequência de uma avaliação do interesse superior da criança, não realizam o regresso nem o afastamento de menores de países terceiros, deve ser regularizada, em termos jurídicos, concedendo uma autorização (temporária) ou um direito de permanência (por exemplo, até atingirem 18 anos), em aplicação do artigo 6.o, n.o 4, da diretiva, ou emitindo uma decisão de regresso e adiando o afastamento em conformidade com os artigos 6.o e 9.o da Diretiva Regresso.

10.1.   Assistência pelos organismos adequados

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 10.o, n.o 1

Antes de uma decisão de regresso aplicável a um menor não acompanhado, é concedida assistência pelos organismos adequados para além das autoridades que executam o regresso, tendo na devida conta o interesse superior da criança.

Contexto/explicação: O artigo 10.o, n.o 1, não constava da proposta da Comissão. Foi inserido no decurso das negociações e inspira-se diretamente na orientação 2, n.o 5, das «Vinte orientações sobre o regresso forçado do Conselho da Europa» (55), segundo a qual, antes de decidir emitir uma decisão de afastamento relativamente a um menor separado, deve conceder-se assistência — designadamente assistência judiciária — tomando em devida consideração o interesse superior da criança.

Natureza dos «organismos adequados»: o «organismo adequado» deve ser distinto da autoridade responsável pela execução e pode ser um organismo governamental (eventualmente um serviço separado, se interno ao mesmo ministério), ou não governamental, ou uma combinação de ambos, de modo a assegurar uma cooperação pluridisciplinar entre os sistemas de tutela governamental e não governamental e/ou organismos de proteção dos menores. Os organismos responsáveis pela assistência e proteção das crianças devem respeitar as normas previstas em matéria de segurança, saúde, adequação do pessoal e supervisão competente. As diferentes atribuições e responsabilidades dos intervenientes devem ser claras e transparentes, em particular para o menor não acompanhado, de modo a permitir o seu envolvimento ativo e a participação efetiva em todas as questões que lhe digam respeito.

Natureza da «assistência»: a assistência deve abranger a assistência jurídica, sem no entanto se limitar a esta. Para favorecer o respeito dos direitos da criança, como estabelecido na Convenção sobre os Direitos da Criança, é oportuno ter em consideração outros aspetos expressamente referidos na Diretiva Regresso, designadamente a prestação da assistência médica e cuidados de saúde necessários, o contacto com a família e o acesso ao sistema de ensino básico. Deve ser prestada especial atenção à necessidade de debater com o menor, antecipadamente e durante qualquer processo ou procedimento, todas as decisões que lhe digam respeito. Os menores devem ser informados dos seus direitos, procedimentos e serviços disponíveis para a sua proteção segundo modalidades que tenham em conta a sua sensibilidade, idade e contexto.

Duração da «assistência»: a assistência pelos organismos adequados deve começar o mais rapidamente possível e ter início antes da emissão de uma decisão de regresso. Tal implica que a idade deve ser avaliada em tempo útil com base no benefício da dúvida. A assistência deve ser um processo contínuo e estável, incluindo durante a fase de regresso. Também pode abranger a fase posterior ao regresso, para garantir o acompanhamento adequado do regresso. Se necessário, a tutela deve ser transferida do Estado-Membro para o país de regresso, em consonância com o artigo 10.o, n.o 2, da Diretiva Regresso.

Avaliação da idade: a Diretiva Regresso não prevê disposições relativas à avaliação da idade. Com base numa interpretação sistemática do acervo da UE em matéria de imigração e asilo, a Comissão recomenda a consulta das disposições constantes do artigo 25.o, n.o 5, da diretiva relativa aos procedimentos de asilo, bem como ter em conta os documentos conexos elaborados, por exemplo, pelo Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo (56).

Continuidade da assistência durante os procedimentos de asilo e de regresso: Embora seja diferente a base jurídica entre a tutela prevista para os requerentes de asilo e a «assistência» exigida para os menores/crianças não acompanhados no processo de regresso, existem ligações estreitas entre os requisitos estabelecidos no acervo em matéria de asilo e na Diretiva Regresso, e seria oportuno assegurar a continuidade da assistência entre ambos os procedimentos — de asilo e de regresso.

—	A mera tutela não é suficiente para cumprir a obrigação de prestação de assistência aos menores, já que a «assistência pelos organismos adequados» significa muito mais do que unicamente a tutela.

10.2.   Entrega a um membro da família, a um tutor designado ou a estruturas de acolhimento adequadas

Base jurídica: Diretiva Regresso - artigo 10.o, n.o 2

Antes de afastar um menor não acompanhado para fora do seu território, as autoridades do Estado-Membro garantem que o menor é entregue no Estado de regresso

—	a um membro da sua família,

—	a um tutor designado ou

—	a uma estrutura de acolhimento adequada.

Entre as opções previstas pelo artigo 10.o, n.o 2, da Diretiva Regresso, recomenda-se de preferência a entrega a membros da família, a menos que tal seja manifestamente contrário ao interesse superior do menor. Os Estados-Membros devem, por conseguinte, desenvolver esforços para determinar a identidade e a nacionalidade do menor não acompanhado e para localizar os membros da família. A entrega a um tutor ou a uma estrutura de acolhimento adequada pode ser uma alternativa aceitável em determinadas condições.

A Comissão recomenda que os Estados-Membros instaurem as medidas de reintegração adequadas direcionadas para os menores não acompanhados que regressam ao seu país de origem, e assegurem o acesso imediato a tais medidas tanto antes da partida como após a chegada ao país terceiro de regresso.

Clarificação adicional:

—

Localização de membros da família: É oportuno que os Estados-Membros criem procedimentos para localizar os pais ou membros da família dos menores não acompanhados logo que possível, com a participação do tutor designado e/ou uma pessoa responsável pela proteção de menores. A fim de facilitar a localização das famílias, bem como para identificar um tutor ou uma estrutura adequada tendo em vista o regresso, as autoridades nacionais competentes devem adotar as medidas necessárias para colaborar com os serviços consulares, os agentes de ligação, os organismos de proteção de menores, as organizações internacionais e as ONG no país de regresso, fazendo pleno uso dos canais de cooperação transnacionais existentes.

—

Partida voluntária de menores: Em princípio, o artigo 10.o, n.o 2, apenas se aplica a situações em que o menor é afastado e não às situações em que o menor deixa o Estado-Membro de acolhimento voluntariamente. Tendo em conta a obrigação dos Estados-Membros decorrente do requisito de respeitar o interesse superior da criança, recomenda-se igualmente a avaliação da situação da família, bem como da situação e das condições de acolhimento no país de regresso específico nos casos de partida voluntária.

—

A adequação da estrutura de acolhimento no país de regresso deve ser avaliada caso a caso, tomando em consideração as circunstâncias individuais e a idade do menor sujeito ao regresso. O mero acolhimento pela polícia de fronteira no país de regresso, sem quaisquer medidas de acompanhamento ou medidas complementares necessárias, não pode ser considerado um «acolhimento adequado». Os Estados-Membros devem prestar especial atenção à disponibilização de um alojamento adequado, bem como ao acesso a cuidados de saúde e ao ensino no país de regresso. Os Estados-Membros devem respeitar o artigo 20.o da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança e são incentivados a cumprir as Diretrizes da ONU para o cuidado alternativo de menores (57).

11.   PROIBIÇÕES DE ENTRADA

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 3.o, n.o 6, e artigo 11.o

«Proibição de entrada», uma decisão ou ato administrativo ou judicial que proíbe a entrada e a permanência no território dos Estados-Membros durante um período determinado e que acompanha uma decisão de regresso.

As decisões de regresso são acompanhadas de proibições de entrada sempre que:

a)	Não tenha sido concedido qualquer prazo para a partida voluntária; ou

b)	A obrigação de regresso não tenha sido cumprida.

Nos outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas da proibição de entrada.

A duração da proibição de entrada é determinada tendo em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto, não devendo em princípio exceder cinco anos. Essa duração pode, contudo, ser superior a cinco anos se o nacional de país terceiro constituir uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.

As proibições de entrada relacionadas com o regresso previstas na Diretiva Regresso devem ter efeitos preventivos e reforçar a credibilidade da política da União em matéria de regresso, enviando uma mensagem clara de que quem desrespeite as normas em matéria de migração nos Estados-Membros da UE não será autorizado a reentrar em nenhum Estado-Membro da UE durante um período específico.

A diretiva obriga os Estados-Membros a emitirem uma proibição de entrada em dois casos bem definidos: i) quando não tenha sido concedido um prazo para a partida voluntária, e (ii) quando não tenha sido respeitado o dever de regresso.

Em todos os outros casos, as decisões de regresso podem ser acompanhadas de uma proibição de entrada.

A duração da proibição de entrada deve ser determinada tomando em devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto. Em princípio não deve ultrapassar cinco anos. Só em casos de ameaça grave contra a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional é possível emitir uma proibição de entrada por um período mais longo.

As normas sobre as proibições de entrada relacionadas com os regressos previstas na Diretiva Regresso não prejudicam as proibições de entrada emitidas para outros fins não associados à migração, nomeadamente proibições de entrada relativamente a nacionais de países terceiros que tenham cometido crimes graves ou relativamente aos quais exista um indício concreto da intenção de cometer tal crime [artigo 24.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1987/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho] (58) («Regulamento SIS II»), ou proibições de entrada que constituam uma medida restritiva adotada ao abrigo do capítulo 2 do título V do TUE, incluindo medidas de execução de proibições de viagem emitidas pelo Conselho de Segurança das Nações Unidas.

11.1.   Efeitos a nível da UE

Uma proibição de entrada proíbe a entrada no território dos Estados-Membros: da redação do considerando 14 da Diretiva Regresso e de uma comparação sistemática de todas as versões linguísticas da diretiva (em particular o texto em inglês e em francês) resulta claramente que uma proibição de entrada impede a entrada e a permanência no território de todos os Estados-Membros. A versão dinamarquesa que utiliza o singular («ophold på en medlemsstats») apresenta um erro de tradução evidente. O efeito à escala da União Europeia de uma proibição de entrada constitui um dos valores acrescentados europeus fundamentais da diretiva. O facto de uma proibição de entrada ser válida no conjunto da UE deve ser claramente indicado na decisão relativa a uma proibição de entrada emitida relativamente a um nacional de país terceiro.

As proibições de entrada são vinculativas para todos os Estados-Membros vinculados pela Diretiva Regresso, ou seja, todos os Estados-Membros (com exceção do Reino Unido e da Irlanda), e ainda os países associados de Schengen (a Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein).

Informar outros Estados-Membros sobre proibições de entrada emitidas: é essencial informar os outros Estados-Membros sobre proibições de entrada emitidas. Inserir no SIS uma indicação para efeitos de proibição de entrada, em aplicação do artigo 24.o, n.o 3, do Regulamento SIS II é o meio principal - mas não o único - para informar os outros Estados-Membros sobre a existência de uma proibição de entrada e assegurar que seja efetivamente executada. Os Estados-Membros devem, portanto, assegurar que as indicações para efeitos de proibição de entrada são sistematicamente inseridas no SIS. No que diz respeito aos Estados-Membros sem acesso ao SIS, é possível proceder ao intercâmbio de informações por outros canais (por exemplo, contactos bilaterais).

Proibições de entrada exclusivamente nacionais: não é compatível com a Diretiva Regresso emitir proibições de entrada relacionadas com a migração exclusivamente nacionais. A legislação nacional deve prever que as proibições de entrada emitidas em relação com a decisões de regresso proíbem a entrada e a permanência em todos os Estados-Membros, por exemplo, estabelecendo a obrigação de inserir sistematicamente no SIS todas estas proibições de entrada. Se, todavia, um nacional de país terceiro objeto de uma proibição de entrada emitida pelo Estado-Membro A beneficiar de uma autorização de residência emitida pelo Estado-Membro B e este último não quiser revogar tal autorização, no seguimento de uma consulta em conformidade com o artigo 25.o da CAS a que se refere o artigo 11.o, n.o 4, da Diretiva Regresso, o Estado-Membro A revoga a proibição de entrada na nível da UE, mas pode inscrever o nacional de país terceiro em causa na sua lista nacional de pessoas assinaladas na aceção do artigo 25.o, n.o 2, última frase, da CAS (lex specialis) (ver igualmente secção 11.8).

11.2.   Utilização do SIS II

Registo no SIS das proibições de entrada: com base na legislação atualmente aplicável, os Estados-Membros podem registar no SIS indicações relativas a proibições de entrada emitidas em conformidade com a Diretiva Regresso, mas não são obrigados a fazê-lo. Contudo, para concretizar plenamente a dimensão europeia das proibições de entrada emitidas ao abrigo da Diretiva Regresso, os Estados-Membros devem fazê-lo sistematicamente.

Relação entre a revisão de três em três anos das indicações inseridas no SIS (ao abrigo do artigo 112.o da CAS e do artigo 29.o do Regulamento SIS II) e a duração da proibição de entrada fixada com base na Diretiva Regresso: a revisão das indicações inseridas no SIS constitui um requisito processual que visa garantir que as indicações são conservadas apenas durante o período necessário para concretizar o objetivo para o qual foram introduzidas. Não afeta a decisão substantiva dos Estados-Membros de determinar a duração de uma proibição de entrada em conformidade com as disposições da Diretiva Regresso. Se, no momento da revisão efetuada de três em três anos uma proibição de entrada imposta ao abrigo da Diretiva Regresso ainda se encontrar em vigor (por exemplo, a proibição foi imposta por um período de cinco anos e não foi revogada entretanto), os Estados-Membros podem conservar a indicação no SIS durante o período restante de dois anos se a indicação ainda for necessária à luz dos critérios de avaliação aplicáveis, nomeadamente o artigo 11.o da Diretiva Regresso lido em conjugação com o artigo 112.o, n.o 4, da CAS ou o artigo 29.o, n.o 4, do Regulamento SIS II.

11.3.   Questões processuais

Emissão de proibições de entrada no momento da partida na fronteira, num processo à revelia (por exemplo, no caso de pessoas que tenham excedido o período de validade do visto e que se apresentem no controlo de fronteira num aeroporto pouco tempo antes da partida): nada impede que os Estados-Membros iniciem um procedimento de regresso quando tomam conhecimento da permanência para além do período autorizado no visto e emitam uma decisão de regresso (ver secção 5.1) acompanhada de uma proibição de entrada num processo à revelia se:

1.	O direito administrativo nacional previr a possibilidade de procedimentos à revelia; e

2.	Tais procedimentos nacionais respeitarem os princípios gerais do direito da União, bem como os direitos fundamentais consagrados na Carta, em especial o direito de ser ouvido e o direito a vias de recurso efetivas e a um julgamento equitativo.

Emissão de uma proibição de entrada no momento da partida relativamente a repatriados que não tenham respeitado o dever de regresso durante o prazo para a partida voluntária: deve impor-se uma proibição de entrada numa fase ulterior (por exemplo, no momento da partida) como elemento acessório e subsequente de uma decisão de regresso já emitida se o repatriado não tiver respeitado o dever de regresso no prazo para a partida voluntária.

Presença no território de um Estado-Membro: a permanência irregular constitui um pressuposto essencial para emitir uma decisão de regresso acompanhada de uma proibição de entrada. Um Estado-Membro não pode emitir uma decisão de regresso acompanhada de uma proibição de entrada relativamente a pessoas que não estão presentes no seu território. Numa situação em que uma pessoa tenha fugido (por exemplo, depois de receber uma decisão negativa sobre um pedido de asilo), mas ainda se presuma que se encontre no território do Estado-Membro em causa, pode ser adotada uma decisão de regresso (incluindo uma proibição de entrada) num processo à revelia de acordo com o direito nacional.

Situação irregular no passado: Os Estados-Membros não podem emitir uma decisão de regresso acompanhada de uma proibição de entrada, em conformidade com a Diretiva Regresso, relativamente a pessoas que não se encontrem presentes no seu território, incluindo os nacionais de países terceiros que tenham permanecido previamente (no passado) em situação irregular e que tenham regressado a um país terceiro antes da deteção da sua situação irregular. Se tais pessoas reentrarem num Estado-Membro e forem adotadas medidas previstas pela Diretiva Regresso (decisão de regresso, proibição de entrada), a situação ou situações irregulares prévias podem ser tomadas em consideração como circunstância agravante na determinação da duração da proibição de entrada. Até mesmo uma permanência irregular no território de outros Estados-Membros pode ser tida em conta como circunstância agravante no momento de determinar a duração da proibição de entrada.

11.4.   Motivos de emissão de proibições de entrada

A Diretiva Regresso obriga os Estados-Membros a emitirem uma proibição de entrada em dois casos específicos:

1.	Não foi concedido qualquer prazo para a partida voluntária, ou

2.	O dever de regresso não foi respeitado.

Em todos os outros casos (todas as decisões de regresso adotadas em conformidade com a Diretiva Regresso que não são abrangidas pelos dois casos específicos), as decisões de regresso podem ser acompanhadas de uma proibição de entrada. Tal implica que pode ser considerada uma proibição de entrada mesmo que a pessoa tenha partido voluntariamente. Todavia, os Estados-Membros beneficiam de poder discricionário a este respeito e são incentivados a exercer esta discrição de um modo que incentive a partida voluntária.

11.5.   Duração das proibições de entrada

A duração da proibição de entrada deve ser determinada de acordo com a legislação nacional que transpõe a Diretiva Regresso tendo devidamente em conta todas as circunstâncias relevantes do caso concreto. Na determinação da duração da proibição de entrada, é necessário ter em especial consideração as circunstâncias agravantes ou atenuantes de que a autoridade emissora tenha conhecimento, por exemplo se:

—	O nacional de país terceiro já foi sujeito a uma decisão de regresso ou de afastamento no passado;

—	O nacional de país terceiro já recebeu no passado assistência para a partida voluntária e/ou reintegração;

—	O nacional de país terceiro entrou sem autorização no território de um Estado-Membro quando ainda era válida uma proibição de entrada;

—	O nacional de país terceiro colaborou ou não revelou vontade de colaborar no procedimento de regresso;

—	O nacional de país terceiro demonstrou vontade de partir voluntariamente.

Em geral, a duração da proibição de entrada não deve exceder cinco anos. Na determinação da duração efetiva da proibição de entrada, os Estados-Membros são obrigados a proceder ao exame individual de todas as circunstâncias relevantes e a respeitar o princípio da proporcionalidade. Um Estado-Membro pode prever prazos variáveis para categorias de casos típicos, por exemplo três anos como regra geral, cinco anos em presença de circunstâncias agravantes (por exemplo, violações repetidas da legislação em matéria de migração) e um ano em presença de circunstâncias atenuantes (por exemplo, violações cometidas apenas por negligência), como orientação geral para a respetiva administração; contudo, é necessário garantir que cada caso é avaliado individualmente em conformidade com o princípio da proporcionalidade. Os Estados-Membros podem estabelecer na respetiva legislação ou regulamentos administrativos os critérios gerais que serão tomados em consideração na determinação individual da duração da proibição de entrada, em conformidade com o artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva Regresso.

Ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional: nos casos de ameaça grave contra a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional, podem ser emitidas proibições de entrada por um período superior a cinco anos. Os fatores que podem ser tidos em conta pelos Estados-Membros para determinar tal ameaça podem ser infrações penais ou infrações administrativas graves (por exemplo, utilização repetida de documentos de identificação falsos, violações repetidas e deliberadas da legislação em matéria de migração). Contudo, não é possível considerar que estes fatores constituam automaticamente e de per se uma ameaça para a ordem pública: os Estados-Membros são sempre obrigados a proceder ao exame individual de todas as circunstâncias relevantes e a respeitar o princípio da proporcionalidade.

A Diretiva Regresso não prevê uma definição do significado exato de tal conceito e a jurisprudência do TJUE sobre a sua utilização noutras diretivas em matéria de migração e no contexto da livre circulação não se aplica diretamente no quadro da Diretiva Regresso, pois as questões em causa e o contexto são diferentes. Contudo, algumas considerações constantes da jurisprudência do TJUE (nomeadamente no que se refere a conceitos horizontais como a proporcionalidade e o efeito útil das diretivas) podem proporcionar alguma orientação: No ponto 3 da Comunicação sobre orientações para assegurar uma transposição e aplicação mais adequadas da Diretiva 2004/38/CE relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros  (59), a Comissão apresentou orientações pormenorizadas relativamente à interpretação do conceito de ordem pública e segurança pública no contexto da livre circulação. Além disso, é possível obter informações comparativas sobre as interpretações atribuídas a este conceito pelos Estados-Membros no contexto da migração a partir dos resultados dos pedidos de informações ad hoc da REM (140) sobre a compreensão dos conceitos de «ordem pública» e «segurança pública». No n.o 48 do acórdão proferido no processo C-554/13, Zh. e O., que tratou o conceito de «ordem pública» no contexto da Diretiva Regresso (ver secção 6.3), o TJUE confirmou expressamente que é possível estabelecer analogias com a sua jurisprudência sobre a Diretiva 2004/38/CE (acórdão do TJUE proferido no processo C-430/10, Gaydarov  (60), n.o 32).

Duração das proibições de entrada por razões de ordem pública: a duração das proibições de entrada por razões de ordem pública deve ser determinada individualmente, tendo em conta a gravidade das infrações cometidas pelos nacionais de país terceiros, os correspondentes riscos para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional e a situação individual da pessoa em causa. O princípio da proporcionalidade deve ser respeitado em todos os casos. A emissão sistemática de proibições de entrada que duram toda a vida em todos os casos de ordem pública, sem ter em conta as circunstâncias do caso individual (por exemplo, a gravidade das infrações, os riscos) é contrária à Diretiva. UmEstado-Membro pode prever prazos variáveis para categorias de casos típicos, por exemplo, 10 anos como regra geral para casos de ordem pública e 20 anos para circunstâncias especialmente graves. Os Estados-Membros devem prever a possibilidade de reverem a decisão de proibição de entrada, em particular a existência de condições que a justifiquem, quer oficiosamente ou na sequência de um pedido apresentado pelo interessado.

Clarificação adicional:

Nenhuma proibição de entrada ilimitada: a duração da proibição de entrada constitui um elemento crucial da decisão que estabelece tal proibição e deve ser previamente determinada de forma oficiosa em cada caso individual. O TJUE confirmou expressamente o que precede no seu acórdão do processo C-297/12, Filev e Osmani (n.os 27 e 34): «Há que observar que decorre claramente dos termos «[a] duração da proibição de entrada é determinada» que existe uma obrigação por parte dos Estados-Membros de limitarem os efeitos no tempo, em princípio até cinco anos no máximo, de qualquer proibição de entrada, independentemente de um pedido apresentado para o efeito por parte do nacional de país terceiro em causa. […] o artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115/CE deve ser interpretado no sentido de que se opõe a uma disposição de direito nacional […] que sujeita o limite da duração de uma proibição de entrada à apresentação, por parte do nacional de país terceiro em causa, de um pedido de obtenção do benefício dessa limitação».

O momento em que o prazo começa a contar: a Diretiva Regresso não prevê expressamente o momento a partir do qual deve ser calculado o período de aplicação da proibição de entrada. Contudo, a questão foi clarificada no acórdão do TJUE no processo C-225/16, Ouhrami  (61).

O Tribunal de Justiça clarificou que a determinação do momento em que começa a correr uma proibição de entrada não pode ser deixada ao critério de cada Estado-Membro, pois tal comprometeria o objetivo da Diretiva Regresso e a finalidade das proibições de entrada. O Tribunal de Justiça concluiu que «assim, decorre da letra, da economia e do objetivo da Diretiva 2008/115/CE que o período de proibição de entrada só começa a correr a partir da data em que o interessado tiver efetivamente abandonado o território dos Estados-Membros» (n.o 53). Com efeito, se uma proibição de entrada devesse aplicar-se antes da partida do nacional de um país terceiro, a sua duração seria indevidamente reduzida.

O Tribunal de Justiça decidiu que «a duração da proibição de entrada […] deve ser calculada a partir da data em que o interessado abandonou efetivamente o território dos Estados-Membros» (n.o 58).

Os Estados-Membros devem instituir instrumentos para confirmar e verificar a data de saída efetiva dos nacionais de países terceiros (ver secções 6.4 e 6.6), a fim de garantir que as proibições de entrada são aplicadas no momento em que essas pessoas saem efetivamente do território dos Estados-Membros.

11.6.   Revogação, redução e suspensão das proibições de entrada

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 11.o, n.o 3

Primeiro parágrafo: Os Estados-Membros devem ponderar a revogação ou a suspensão da proibição de entrada, se o nacional de país terceiro que seja objeto de proibição de entrada emitida nos termos do segundo parágrafo do n.o 1 provar que deixou o território de um Estado-Membro em plena conformidade com uma decisão de regresso.

A possibilidade de suspender ou de revogar uma proibição de entrada nos casos em que um repatriado tenha deixado o território de um Estado-Membro no pleno respeito de uma decisão de regresso (em especial, dentro do prazo concedido para a partida voluntária) deve ser utilizada como um incentivo para encorajar a partida voluntária. Os Estados-Membros devem prever na sua legislação e práticas administrativas nacionais a possibilidade de ser solicitada a revogação ou suspensão de uma proibição de entrada em tais circunstâncias. É necessário desenvolverem esforços para tornar estes processos facilmente acessíveis para o repatriado e operacionais na prática. Existem diferentes possibilidades para permitir que o repatriado apresente provas relativas à sua partida do território da UE, tais como: um carimbo de saída no seu passaporte, as informações constantes dos sistemas de dados nas fronteiras nacionais ou a apresentação pessoal do repatriado numa representação consular de um Estado-Membro num país terceiro.

Redução da duração das proibições de entrada: Os Estados-Membros também têm a faculdade de reduzir a duração de uma proibição de entrada em vigor, nas circunstâncias referidas no artigo 11.o, n.o 3, da Diretiva Regresso. A possibilidade de os Estados-Membros revogarem uma proibição de entrada ao abrigo do artigo 11.o, n.o 3, também pode ser interpretada no sentido de incluir igualmente uma revogação parcial (ou seja, uma redução da duração) de uma proibição de entrada.

Segundo parágrafo: As vítimas do tráfico de seres humanos a quem tenha sido concedido título de residência, nos termos da Diretiva 2004/81/CE, não podem ser objeto de proibição de entrada, sem prejuízo da alínea b) do primeiro parágrafo do n.o 1 e desde que não constituam uma ameaça para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional.

As vítimas de tráfico a quem tenha sido previamente concedida uma autorização de residência nos termos da Diretiva 2004/81/CE não devem ser objeto de uma proibição de entrada, a menos que a pessoa em causa não tenha respeitado o dever de regressar dentro do prazo para a partida voluntária ou se representar uma ameaça para a ordem pública. Esta disposição aplica-se apenas aos períodos de permanência irregular imediatamente sucessivos a uma permanência regular na aceção da Diretiva 2004/81/CE, e não cria uma isenção para toda a vida para os antigos titulares de tais autorizações.

Terceiro parágrafo: Os Estados-Membros podem abster-se de emitir, revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos por razões humanitárias.

Os Estados-Membros podem não emitir proibições de entrada em casos individuais, nomeadamente nos casos obrigatórios previstos no artigo 11.o, n.o 1, alíneas a) e b), da Diretiva Regresso, unicamente por razões humanitárias; tais motivos devem ser determinados a nível nacional. Os Estados-Membros são igualmente autorizados a revogar ou suspender proibições de entrada existentes por razões humanitárias.

Esta disposição facultativa permite que os Estados-Membros a utilizem em conformidade com a sua legislação e práticas administrativas nacionais.

Quarto parágrafo: Os Estados-Membros podem revogar ou suspender proibições de entrada em determinados casos concretos ou em determinadas categorias de casos por outras razões.

Os Estados-Membros têm a faculdade de revogar ou suspender proibições de entrada existentes por razões diferentes das razões humanitárias, as quais devem ser determinadas a nível nacional.

Em caso de catástrofes humanitárias (como sismos, outros desastres naturais ou conflitos armados) em países terceiros suscetíveis de conduzir a um afluxo maciço de pessoas deslocadas, os procedimentos formais de revogação de proibições de entrada em casos concretos podem demorar muito tempo e não são exequíveis. Existe, portanto, a possibilidade de conceder uma suspensão ou revogação horizontal das proibições de entrada existentes relativamente a essas categorias de pessoas.

Pode igualmente verificar-se a necessidade de revogar proibições de entrada validamente emitidas ao abrigo da Diretiva Regresso relativamente a nacionais de países terceiros que tenham conseguido determinar posteriormente que beneficiam do direito de livre circulação nos termos do direito da União, por exemplo, ao tornarem-se membros da família de nacionais da UE/EEE/CH abrangidos pelo artigo 21.o do TFUE ou da Diretiva 2004/38/CE.

11.7.   Sanções por incumprimento de uma proibição de entrada

Os Estados-Membros devem tomar em consideração o incumprimento de uma proibição de entrada ao ponderarem a duração de uma nova proibição de entrada. Neste contexto, o considerando 14 da Diretiva Regresso refere expressamente que «a duração da proibição de entrada deverá ser determinada tendo na devida consideração todas as circunstâncias relevantes do caso concreto e não deverá, em princípio, ser superior a cinco anos. Neste contexto, deverá ter-se especialmente em conta o facto de o nacional de um país terceiro em causa já ter sido sujeito a mais do que uma decisão de regresso ou ordem de afastamento ou já ter entrado no território de um Estado-Membro durante a proibição de entrada».

A Diretiva Regresso permite que os Estados-Membros prevejam sanções adicionais nos termos do direito administrativo nacional (por exemplo, uma multa), sob reserva do efeito útil da Diretiva e da jurisprudência relevante do TJUE a este respeito. Ao fazê-lo, os Estados-Membros não devem estabelecer uma distinção entre as proibições de entrada emitidas pelas suas autoridades nacionais e as emitidas pelas autoridades de outros Estados-Membros, já que tal prejudicaria o conceito harmonizado de uma proibição de entrada à escala da UE estabelecido pela Diretiva Regresso.

Os Estados-Membros podem adotar sanções penais contra nacionais de países terceiros em situação irregular que não cumpram uma proibição de entrada válida após o seu regresso (acórdão do TJUE no processo C-290/14, Celaj, ver secção 4).

O artigo 11.o, n.o 5, da Diretiva Regresso clarifica que as disposições relativas a proibições de entrada relacionadas com o regresso são aplicáveis sem prejuízo do direito a proteção internacional ao abrigo do acervo da UE em matéria de asilo: tal implica que as proibições de entrada previamente emitidas ao abrigo da Diretiva Regresso não podem justificar o regresso ou a sanção de nacionais de países terceiros autorizados a entrar ou permanecer na UE enquanto requerentes de asilo ou beneficiários de proteção internacional – ver acórdão do TJUE no processo C-290/14, Celaj (n.o 32). Estas proibições de entrada devem ser suspensas (na pendência dos procedimentos de asilo em curso) ou revogadas (após ser concedida a proteção internacional).

11.8.   Consulta entre Estados-Membros

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 11.o, n.o 4; Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen — artigo 25.o

Ao ponderarem a emissão de uma autorização de residência ou de outro título que confira direito de permanência a um nacional de país terceiro objeto de proibição de entrada emitida por outro Estado-Membro, os Estados-Membros consultam previamente o Estado-Membro que emitiu a proibição de entrada e têm em conta os seus interesses, em conformidade com o artigo 25.o da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen.

O artigo 25.o da Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen determina que:

1.

Caso um Estado-Membro tencione emitir um título de residência, efetua sistematicamente uma consulta no Sistema de Informação de Schengen. Caso um Estado-Membro tencione emitir um título de residência a um cidadão estrangeiro que conste da lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão, consulta previamente o Estado-Membro que o tiver indicado e toma em consideração os interesses deste último; o título de residência só pode ser emitido por motivos sérios, nomeadamente por razões humanitárias ou por força de obrigações internacionais. Se o título de residência for emitido, o Estado-Membro que tiver indicado o cidadão estrangeiro retira o seu nome dessa lista mas pode inscrevê-lo na sua lista nacional de pessoas indicadas.

1-A.	Antes de incluírem uma pessoa na lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão ao abrigo do artigo 96.o, os Estados-Membros verificam os seus registos nacionais de vistos de longa duração e de títulos de residência emitidos.

2.

Quando se verificar que um estrangeiro detentor de um título de residência válido, emitido por uma das partes contratantes, consta da lista de pessoas indicadas para efeitos de não admissão, a parte contratante que o indicou consultará a parte que emitiu o título de residência, a fim de determinar se existem motivos suficientes para lho retirar. Se o título de residência não for retirado, a parte contratante que indicou o estrangeiro retirará o seu nome dessa lista, podendo, todavia, inscrevê-lo na sua lista nacional de pessoas assinaladas.

3.	Os n.os 1 e 2 são aplicáveis igualmente aos vistos de longa duração.

O artigo 25.o da CAS aplica-se diretamente e os Estados-Membros podem aplicá-lo sem o transporem para a legislação nacional.

Apenas o Estado-Membro que emitiu a proibição de entrada (Estado-Membro A) a pode retirar. Se outro Estado-Membro (Estado-Membro B) decidir emitir um título de residência à mesma pessoa ou não retirar um título existente (depois de ter consultado o Estado-Membro que emitiu a proibição de entrada), o Estado-Membro A é obrigado a retirar a indicação (artigo 25.o, n.o 2, da CAS), embora possa inscrever o nacional de país terceiro na sua lista nacional de pessoas indicadas. Os motivos subjacentes a uma proibição de entrada existente emitida pelo Estado-Membro A, bem como os interesses deste Estado-Membro, devem ser analisados e tidos em conta pelo Estado-Membro B antes de emitir um título de residência ou decidir não o retirar (por exemplo, para efeitos de reagrupamento familiar). A fim de permitir que o Estado-Membro B tenha devidamente em conta os motivos subjacentes à proibição de entrada, é essencial que o Estado-Membro A faculte as informações relevantes ao Estado-Membro B em tempo útil.

Os Estados-Membros que ainda não aplicam plenamente as normas de Schengen e, portanto, (ainda) não podem aplicar diretamente o artigo 25.o da CAS, devem, no entanto, respeitar o espírito do artigo 11.o, n.o 4, da Diretiva Regresso, e contactar - se tiverem conhecimento (através de qualquer fonte de informação, incluindo informações provenientes do requerente) que a pessoa é objeto de uma proibição de entrada emitida por outro Estado-Membro - as autoridades que emitiram a proibição de entrada. Antes de emitir um título de residência à pessoa, o Estado-Membro deve procurar «ter em conta o interesse» do Estado-Membro que emitiu a proibição de entrada

11.9.   Proibições de entrada anteriores

As proibições de entrada anteriores, emitidas antes de 24 de dezembro de 2010, devem ser adaptadas em consonância com as normas estabelecidas no artigo 11.o da Diretiva Regresso (ou seja, máximo de cinco anos, avaliação individual, obrigação de revogar/considerar a revogação em circunstâncias específicas), se produzirem efeitos depois de 24 de dezembro de 2010, e se ainda não forem conformes com as garantias materiais previstas no artigo 11.o.

A adaptação deve ocorrer após o pedido do interessado em qualquer momento ou oficiosamente o mais cedo possível e, de qualquer modo, no máximo no momento da revisão periódica (cada três anos) das proibições de entrada previstas para indicações no SIS.

No acórdão do processo C-297/12, Filev e Osmani (n.os 39 a 41 e n.o 44) o TJUE clarificou expressamente: «a este respeito, importa notar desde logo que a referida diretiva não contém nenhuma disposição que preveja um regime transitório para as decisões de proibição de entrada adotadas antes de a mesma ser aplicável. Todavia, resulta de jurisprudência constante do Tribunal de Justiça que uma norma nova é imediatamente aplicável, salvo derrogação, aos efeitos futuros de uma situação nascida na vigência da norma anterior […]. Daqui decorre que a Diretiva 2008/115/CE é aplicável aos efeitos posteriores à sua data de aplicabilidade no Estado-Membro em causa de decisões de proibição de entrada tomadas ao abrigo de regras nacionais aplicáveis antes dessa data. […] Daqui decorre que o artigo 11.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115/CE se opõe à manutenção dos efeitos de proibições de entrada de duração ilimitada decretadas antes da data de aplicabilidade da Diretiva 2008/115/CE […] para além da duração máxima de proibição prevista nesta disposição, salvo se essas proibições de entrada tiverem sido decretadas contra nacionais de países terceiros que constituem uma ameaça grave para a ordem pública, a segurança pública ou a segurança nacional».

12.   GARANTIAS PROCESSUAIS

12.1.   Direito a uma boa administração e direito a ser ouvido

O direito a uma boa administração constitui um direito fundamental reconhecido como um princípio geral do direito da UE e consagrado na Carta dos Direitos Fundamentais que é parte integrante da ordem jurídica da UE. Este direito inclui o direito de qualquer pessoa ser ouvida antes de ser adotada uma medida individual que a afete desfavoravelmente ou que afete significativamente os seus interesses, elemento este que é igualmente inerente ao direito de defesa, outro princípio geral do direito da UE.

Nos acórdãos dos processos C-383/13, G e R  (62), e C-249/13, Boudjlida  (63), o TJUE apresentou esclarecimentos importantes relativamente ao direito a ser ouvido no contexto de decisões de regresso e de detenção. Destes acórdãos infere-se que os Estados-Membros devem respeitar sempre as garantias mencionadas infra quando adotam decisões relacionadas com o regresso (ou seja, decisões de regresso, decisões de proibição de entrada, decisões de afastamento, ordens de detenção), mesmo que tal não seja expressamente especificado nos artigos aplicáveis da Diretiva Regresso:

1.	O direito de qualquer pessoa ser ouvida antes de a seu respeito ser tomada qualquer medida individual que a afete desfavoravelmente;

2.

O direito de qualquer pessoa ter acesso ao processo que lhe diga respeito, a analisar todos os elementos de prova invocados contra si que servem para justificar uma decisão da autoridade nacional competente, respeitando simultaneamente os legítimos interesses de confidencialidade e segredo profissional e comercial;

3.

O direito de qualquer pessoa a recorrer a um advogado previamente à adoção de uma decisão de regresso, desde que o exercício desse direito não afete o bom andamento do procedimento de regresso e não prejudique a execução efetiva da diretiva; tal não impõe qualquer obrigação aos Estados-Membros de suportarem os custos dessa assistência;

4.	A obrigação da administração de prestar a devida atenção às observações formuladas pelo interessado e de examinar com cuidado e imparcialidade todos os elementos pertinentes do caso individual;

5.	A obrigação, por parte da administração, de fundamentar as suas decisões.

Os Estados-Membros beneficiam de uma margem discricionária significativa no que se refere à forma como, na prática, concedem o direito a ser ouvido: a inobservância deste direito torna uma decisão inválida apenas na medida em que o resultado do procedimento tivesse sido diferente se tal direito tivesse sido respeitado (acórdão do TJUE no processo C-383/13, G e R, n.o 38).

Além disso, uma autoridade de um Estado-Membro pode não ouvir um nacional de país terceiro especificamente sobre a questão de uma decisão de regresso quando, após a autoridade ter determinado que o nacional de país terceiro se encontra em situação irregular no território nacional num procedimento de asilo anterior em que foi plenamente respeitado o direito de a pessoa ser ouvida, estiver a ponderar a adoção de uma decisão de regresso (acórdão do TJUE no processo C-166/13, Mukarubega  (64)). A lógica estabelecida no processo Mukarubega é a seguinte: «o direito de ser ouvido antes da adoção de uma decisão de regresso não pode ser instrumentalizado para reabrir indefinidamente o procedimento administrativo, isto tendo em vista preservar o equilíbrio entre o direito fundamental do interessado de ser ouvido antes da adoção de uma decisão que lhe causa prejuízo e a obrigação dos Estados-Membros de combaterem a imigração ilegal».

Este raciocínio pode ser aplicado a diferentes casos, como os mencionados no artigo 6.o, n.o 6, da Diretiva Regresso (decisão de cessação da permanência regular a par de decisões de regresso) e implica que não é exigida uma avaliação repetitiva do risco de violação do princípio de não repulsão se o respeito desse princípio já tinha sido avaliado em procedimentos anteriores, se a avaliação é final e se não houver alteração da situação individual do interessado. Na mesma ordem de ideias, deve ser evitada uma avaliação repetitiva de outros elementos que poderiam ser invocados, a fim de evitar o regresso. Os Estados-Membros devem adotar medidas para evitar tais avaliações repetitivas, por exemplo, reunindo num único ato processual, na medida do possível, as audições administrativas das autoridades nacionais competentes para diferentes fins (por exemplo, renovação ou concessão de um título de residência, determinação do direito de entrada no território de um Estado-Membro, indeferimento final de um pedido de proteção internacional), desde que o direito a ser ouvido seja plenamente respeitado. Neste contexto, instrumentos inovadores como, por exemplo, a videoconferência, podem também ser aplicados com tal finalidade. Os Estados-Membros devem assegurar que a aplicação de tais medidas não resulta num prejuízo para o respeito das garantias processuais, e prestar especial atenção a pessoas com necessidade de garantias processuais especiais, nomeadamente os menores (ver infra).

O direito a ser ouvido abrange o direito a ser ouvido sobre a possível aplicação do artigo 5.o e do artigo 6.o, n.os 2 a 5, da Diretiva Regresso, e sobre as modalidades práticas de organização do regresso, designadamente o prazo autorizado para a partida voluntária e se o regresso será voluntário ou forçado. A autoridade não deve, porém, informar o nacional de país terceiro, antes da audição, de que está a ponderar adotar uma decisão de regresso, nem divulgar informações com base nas quais tenciona fundamentar tal decisão, nem autorizar um período de reflexão, desde que o nacional de país terceiro tenha efetivamente a oportunidade de apresentar a sua opinião sobre a questão da irregularidade da sua permanência e os motivos suscetíveis de justificar, ao abrigo do direito nacional, que a autoridade se abstenha de adotar uma decisão de regresso (ver acórdão do TJUE no processo C-249/13, Boudjlida).

As garantias processuais constantes dos artigos 12.o e 13.o da Diretiva Regresso devem ser aplicadas a todas as decisões respeitantes ao regresso, não se devendo limitar aos três tipos de decisões a que se refere o artigo 12.o, n.o 1.

Deve ser respeitado o direito de os menores serem ouvidos nos procedimentos de regresso que os envolvam ou que os afetam. Em conformidade com o artigo 12.o da Convenção sobre os Direitos da Criança, e tendo em conta o Comentário Geral n.o 12 do Comité dos Direitos da Criança das Nações Unidas sobre o direito da criança ser ouvida (65), os menores em causa devem ser ouvidos, diretamente ou através de um representante ou de um organismo adequado; o direito de exprimir livremente a sua opinião deve ser respeitado e convém ter devidamente em conta as suas opiniões de acordo com a sua idade e maturidade, e tendo em consideração as dificuldades de comunicação que possa ter, a fim de tornar significativa tal participação.

A fim de assegurar, na prática, o respeito do direito do menor a ser ouvido, as medidas adotadas pelos Estados-Membros devem ser guiadas pelos seguintes princípios essenciais:

—	Exprimir opiniões é uma opção e não uma obrigação;

—	O direito a ser ouvido não deve estar sujeito a quaisquer limites de idade ou a outras restrições arbitrárias, tanto na legislação como na prática;

—	Um menor deve ser ouvido num ambiente adequado às suas necessidades;

—	Os meios utilizados para concretizar o direito de ser ouvido, devem ser adaptados ao nível de compreensão e da capacidade de comunicação do menor, devendo ter em conta as circunstâncias do caso individual;

—	Tendo plenamente em conta a necessidade de proteger os menores contra eventuais danos, um menor não deve ser ouvido mais vezes do que o necessário;

—	Permitir a expressão de opiniões pode exigir medidas específicas a favor de um menor numa situação particularmente vulnerável, incluindo a disponibilização de serviços de tradução e de interpretação.

Recolha de informações sobre o tráfico de migrantes: em consonância com as prioridades estabelecidas no Plano de Ação da UE contra o tráfico de migrantes (2015-2020)  (66), em especial com a necessidade de melhorar a recolha e a partilha de informações, a Comissão recomenda que os Estados-Membros instaurem mecanismos adequados para garantir a recolha sistemática dos dados de nacionais de países terceiros detidos em situação irregular, no pleno respeito dos direitos fundamentais e do acervo da UE em matéria de asilo. Ao concederem o direito a ser ouvido antes da adoção de uma decisão de regresso, os Estados-Membros são encorajados a solicitar aos repatriados que partilhem informações que possam ter relativamente ao modus operandi e às rotas das redes de tráfico, bem como as ligações com o tráfico de seres humanos e outros crimes, e transferências financeiras. As informações obtidas neste contexto devem ser recolhidas e trocadas entre as autoridades e organismos relevantes (serviços de imigração, de fronteira, polícia), tanto a nível nacional como da UE, de acordo com o direito nacional e as melhores práticas partilhadas nas instâncias pertinentes da UE.

12.2.   Decisões relativas ao regresso

A Diretiva Regresso regula expressamente uma série de várias decisões diferentes respeitantes ao regresso, ou seja:

1.	Decisões de regresso (artigo 3.o, n.o 4, e artigo 6.o, n.o 1);

2.	Decisões relativas ao prazo para a partida voluntária, bem como à prorrogação desse prazo (artigo 7.o);

3.	Decisões de afastamento (artigo 8.o, n.o 3);

4.	Decisões relativas ao adiamento do afastamento (artigo 9.o);

5.	Decisões relativas a proibições de entrada, bem como à suspensão ou revogação da proibição de entrada (artigo 11.o);

6.	Decisões de detenção, bem como de prorrogação da detenção (artigo 15.o).

A maioria das decisões acima referidas é acessória da decisão de regresso e normalmente deve ser adotada em conjunto com a decisão de regresso num único ato administrativo: as decisões de regresso podem incluir um prazo para a partida voluntária (artigo 7.o), uma proibição de entrada (artigo 11.o) e, eventualmente, mas não necessariamente, uma ordem de afastamento (em caso de incumprimento do período para a partida voluntária).

Alterações subsequentes a estas decisões acessórias são possíveis em determinados casos:

—	Pode ser imposta uma proibição de entrada numa fase ulterior como elemento acessório e subsequente de uma decisão de regresso já emitida se o interessado não tiver respeitado o dever de regresso no prazo para a partida voluntária (artigo 11.o, n.o 1, alínea b);

—	Uma proibição de entrada já emitida pode ser revogada ou suspensa (artigo 11.o, n.os 3 a 5);

—	Um prazo já concedido para a partida voluntária pode ser prorrogado (artigo 7.o, n.o 2);

—	Uma decisão de regresso já executável (ou ordem de afastamento) pode ser adiada (artigo 9.o).

O artigo 6.o, n.o 6, confirma um princípio geral que permite aos Estados-Membros combinar várias decisões distintas (incluindo decisões não diretamente relacionadas com o regresso) num único ato administrativo ou judicial, desde que as garantias e disposições relevantes para cada decisão concreta sejam respeitadas. Portanto, as decisões sobre o termo de uma permanência regular (como o indeferimento final de um pedido de asilo, a revogação de um visto ou a não renovação de um título de residência) podem ser adotadas separadamente ou em conjunto com uma decisão de regresso num único ato administrativo ou judicial.

Os Estados-Membros devem agir com a devida diligência e adotar sem demora uma decisão sobre o estatuto jurídico dos nacionais de países terceiros [ver acórdão do TJUE no processo C-329/11, Achughbabian (n.o 31): «[…] as autoridades competentes devem, de modo a não frustrar o objetivo da Diretiva 2008/115/CE […] agir com diligência e tomar posição o mais rapidamente possível sobre a questão de saber se a pessoa em causa está ou não em situação regular»]. Consequentemente, os Estados-Membros são encorajados a adotar as decisões de regresso a par com as decisões de cessação da permanência regular num único ato administrativo ou judicial. Quando tal não é possível (por exemplo, a autoridade responsável pela recusa da renovação do título de residência não tem competência para emitir decisões de regresso), os Estados-Membros devem instituir procedimentos rápidos e eficazes que envolvam as autoridades competentes para garantir que essas informações são trocadas rapidamente e as decisões de regresso são emitidas sem demora após a decisão de termo da permanência regular — sem prejuízo do direito de conceder uma autorização ou um direito de permanência nos termos do artigo 6.o, n.o 4, da Diretiva Regresso.

Exemplos concretos:

—

Se um Estado-Membro decidir anular um visto e fixar ao nacional de país terceiro um prazo de sete dias para partir voluntariamente do seu território, essa decisão é uma decisão de regresso no contexto da Decisão Regresso? Ou é abrangida por outras normas da UE em matéria de vistos? — Tal decisão pode ser constituída por duas componentes: uma decisão de revogação do visto e uma decisão de regresso na aceção da Diretiva Regresso. Se o visto for anulado com efeitos imediatos, o nacional de país terceiro estará em situação irregular na aceção do artigo 3.o, n.o 2, da Diretiva Regresso, aplicando-se, portanto, o artigo 6.o da diretiva (obrigação de emitir uma decisão de regresso). A anulação do visto pode, em paralelo, ser objeto de um recurso em conformidade com as normas em matéria de vistos constantes do Código de Vistos (67) (a possibilidade de adotar várias decisões em conjunto com uma decisão de regresso é expressamente prevista no artigo 6.o, n.o 6, da Diretiva Regresso).

—

Se um nacional de país terceiro estiver presente no território com o visto exigido, mas (já) não preencher as condições para a permanência (artigo 6.o do Código das Fronteiras Schengen), o Estado-Membro pode emitir unicamente uma decisão de regresso. Esta decisão de regresso (acompanhada talvez de uma proibição de entrada) significa automaticamente que o visto deixa de ser válido? — Em conformidade com o artigo 34.o, n.o 2, do Código de Vistos, «o visto é revogado se for manifesto que deixaram de estar preenchidas as condições (ou seja, as condições de entrada do Código das Fronteiras Schengen) que justificaram a sua emissão». As autoridades que emitem uma decisão de regresso devem também certificar-se de que o visto é revogado. Todavia, ambas as decisões podem ser emitidas num único ato administrativo. Deve evitar-se emitir uma decisão de regresso e permitir que a pessoa parta com o seu visto válido (uniforme).

—

Uma decisão de indeferimento de um pedido de asilo também pode impor um dever de regresso? — Sim. É possível emitir o indeferimento final de um pedido de asilo e uma decisão de regresso num único ato de acordo com o artigo 6.o, n.o 6, da Diretiva Regresso. Este ato combinado é constituído, em termos estritamente lógicos, por duas decisões subsequentes e interligadas, separadas por um «momento lógico».

12.3.   Forma das decisões e sua tradução

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 12.o, n.os 1 a 3

1.

As decisões de regresso e, se tiverem sido emitidas, as decisões de proibição de entrada e as decisões de afastamento são emitidas por escrito e contêm as razões de facto e de direito que as fundamentam, bem como informações acerca das vias jurídicas de recurso disponíveis. As informações sobre as razões de facto podem ser limitadas caso o direito interno permita uma restrição ao direito de informação, nomeadamente para salvaguardar a segurança nacional, a defesa, a segurança pública e a prevenção, investigação, deteção e repressão de infrações penais.

Uma decisão por escrito constitui a pedra angular das garantias processuais previstas na Diretiva Regresso. Não é possível ignorar este requisito. Todavia, as informações fornecidas ao repatriado não se devem limitar a referências às vias jurídicas de recurso disponíveis: os Estados-Membros são incentivados a facultarem igualmente outras informações sobre os meios práticos de cumprimento da decisão. Recomenda-se que o repatriado seja informado, por exemplo, sobre se o Estado-Membro pode contribuir para os custos de transporte, se pode beneficiar de um programa de regresso voluntário assistido ou da obtenção de uma prorrogação do prazo para o cumprimento da decisão de regresso. O repatriado também deve ser informado do dever de partir do território dos Estados-Membros da UE e dos países associados de Schengen, bem como das consequências do incumprimento do dever de regresso, a fim de encorajar o interessado a partir voluntariamente.

Nos termos do artigo 6.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Diretiva relativa às sanções aos empregadores, os repatriados devem ser informados do seu direito, ao abrigo da referida diretiva, de solicitar o pagamento de remunerações em atraso ao seu empregador, bem como sobre os mecanismos de queixa disponíveis. Esta informação também pode ser incluída na decisão de regresso ou anexada à mesma.

2.

A pedido, os Estados-Membros fornecem uma tradução escrita ou oral dos principais elementos das decisões relacionadas com o regresso, a que se refere o n.o 1, nomeadamente informações sobre as vias jurídicas de recurso disponíveis, numa língua que o nacional de país terceiro compreenda ou possa razoavelmente presumir-se que compreende.

O pedido de uma tradução pode ser formulado pelo repatriado ou pelo seu representante legal. O Estado-Membro pode optar por fornecer uma tradução oral ou escrita, desde que assegure que o nacional de país terceiro consegue compreender o seu contexto e conteúdo. Não é possível cobrar uma taxa pela tradução, dado que tal prejudicaria o espírito da disposição, que consiste na disponibilização ao repatriado das informações necessárias para lhe permitir compreender na íntegra a sua situação jurídica e finalmente respeitar a decisão de regresso.

Cabe à legislação nacional de execução e às práticas administrativas nacionais decidir qual a língua que o nacional de país terceiro se pode razoavelmente presumir que compreenda. Esta avaliação pode ser efetuada da mesma forma e segundo os mesmos critérios aplicáveis aos procedimentos de asilo (artigo 12.o da Diretiva relativa aos procedimentos de asilo, artigo 22.o da Diretiva relativa às condições de asilo reformulada e artigo 5.o da Diretiva relativa às condições de acolhimento), tendo em conta que, devido à complexidade dos procedimentos de asilo, os requisitos de tradução neste domínio podem ser mais elevados do que no domínio do regresso. O acervo em matéria de asilo exige que os Estados-Membros desenvolvam todos os esforços razoáveis para fornecer uma tradução na língua que a pessoa em causa efetivamente compreende e a indisponibilidade de intérpretes só pode constituir um motivo válido no caso de línguas extremamente raras em relação às quais exista falta manifesta de intérpretes. Uma situação em que existam tradutores para a língua em causa, mas em que não se encontrem disponíveis por motivos internos da administração, não é um motivo para justificar o não fornecimento de tradução.

A possibilidade de utilizar modelos para racionalizar o trabalho da administração não se limita ao âmbito de aplicação do artigo 12.o, n.o 3 (ver infra). Desde que o modelo permita fornecer uma tradução individualizada da decisão numa língua que a pessoa compreende ou que seja razoável presumir que a pessoa compreende, tal tradução continua a ser conforme com o artigo 12.o, n.o 2, da Diretiva Regresso, não sendo necessário utilizar para a derrogação do seu artigo 12.o, n.o 3.

3.

Os Estados-Membros podem decidir não aplicar o disposto no n.o 2 aos nacionais de países terceiros que tenham entrado ilegalmente no território de um Estado-Membro e que não tenham obtido, subsequentemente, uma autorização ou o direito de permanência nesse Estado-Membro.

Nesse caso, as decisões relacionadas com o regresso, a que se refere o n.o 1, são notificadas através do formulário normalizado previsto na legislação nacional.

Os Estados-Membros facultam folhetos informativos gerais que expliquem os principais elementos do formulário normalizado em pelo menos cinco das línguas mais frequentemente utilizadas ou compreendidas pelos migrantes em situação irregular que entram nesse Estado-Membro.

A utilização de um formulário normalizado para o regresso ao abrigo do artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva Regresso, constitui uma derrogação da norma geral, que pode ser utilizada apenas nos casos em que um nacional de país terceiro tenha entrado irregularmente no território de um Estado-Membro.

A utilização de um formulário normalizado em tais casos é facultativo para os Estados-Membros. É necessário prestar atenção ao facto de que os casos de entrada irregular abrangidos pelo artigo 12.o, n.o 3, da Diretiva Regresso, nem sempre são os mesmos que os casos «nas fronteiras» descritos no artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da mesma diretiva (ver secção 2.1). Um nacional de país terceiro em situação irregular que seja detido no território de um Estado-Membro três meses após a sua entrada irregular não é abrangido pela exceção do artigo 2.o, n.o 2, alínea a), da Diretiva Regresso, mas ainda pode ser abrangido pela exceção do seu artigo 12.o, n.o 3.

Passagem irregular das fronteiras internas: o n.o 3 aplica-se aos nacionais de países terceiros «que tenham entrado ilegalmente no território de um Estado-Membro e que não tenham obtido, subsequentemente, uma autorização ou o direito de permanência nesse Estado-Membro». No contexto específico desta disposição da Diretiva Regresso, a expressão «entrada ilegal» também pode abranger casos em que um nacional de país terceiro em situação irregular tenha entrado a partir de outro Estado-Membro em incumprimento das condições de entrada e permanência aplicáveis nesse Estado-Membro. É necessário prestar atenção ao facto de que nestes casos específicos (entrada a partir de outro Estado-Membro) pode ser aplicável o artigo 6.o, n.o 2, ou o n.o 3, da Diretiva Regresso.

O artigo 12.o, n.o 3, não contém uma derrogação relativa às vias de recurso aplicáveis. As vias de recurso a que se refere o artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva Regresso, têm, portanto, de ser previstas igualmente quando é utilizado o formulário normalizado a que se refere o artigo 12.o, n.o 3.

12.4.   Vias de recurso

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 13.o, n.os 1 e 2

1.

O nacional de país terceiro em causa deve dispor de vias de recurso efetivo contra as decisões relacionadas com o regresso a que se refere o n.o 1 do artigo 12.o, ou da possibilidade de requerer a sua reapreciação, perante uma autoridade judicial ou administrativa competente ou um órgão competente composto por membros imparciais que ofereçam garantias de independência.

Devem ser disponibilizadas vias de recurso efetivo no que se refere a todas as decisões relacionadas com o regresso. A expressão «decisões relacionadas com o regresso» deve ser compreendida de modo amplo, englobando as decisões sobre todas as questões reguladas pela Diretiva Regresso, designadamente decisões de regresso, decisões de concessão ou prorrogação de um prazo para a partida voluntária, decisões de afastamento, decisões relativas ao adiamento do afastamento, decisões relativas a proibições de entrada, bem como à suspensão ou revogação de proibições de entrada (ver secção 12.2). As vias de recurso aplicáveis em caso de decisões de detenção, bem como de prolongamento da detenção, são reguladas em maior pormenor pelo artigo 15.o da Diretiva Regresso que trata a questão da detenção (ver secção 14).

Natureza do órgão de recurso: Em consonância com os artigos 6.o e 13.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e o artigo 47.o da Carta dos Direitos Fundamentais, o órgão de recurso deve ser, no essencial, um tribunal independente e imparcial. O artigo 13.o, n.o 1, da Diretiva Regresso inspira-se na Orientação 5.1. do Conselho da Europa e deve ser interpretado de acordo com a jurisprudência relevante do TEDH. Em conformidade com esta jurisprudência, o órgão de recurso também pode ser uma autoridade administrativa desde que esta autoridade seja constituída por membros imparciais que beneficiem de garantias de independência e que as disposições nacionais prevejam a possibilidade de reapreciação da decisão por uma autoridade judicial, nos termos das normas estabelecidas no artigo 47.o da Carta sobre o direito a um recurso efetivo.

Existem várias garantias para contrariar o risco de um eventual abuso da possibilidade de recurso: O artigo 13.o não prevê um efeito suspensivo automático em todas as circunstâncias (n.o 2), enquanto a assistência jurídica gratuita pode ser limitada se a probabilidade de sucesso do recurso for reduzida (n.o 4). É igualmente necessário prestar atenção ao princípio geral do direito da União da res judicata (princípio do caso julgado).

Os prazos para a interposição de recurso contra as decisões relacionadas com o regresso são fixados pelo direito nacional. A Comissão recomenda que, a fim de evitar uma eventual utilização abusiva dos direitos e procedimentos, em especial os recursos apresentados pouco tempo antes da data prevista para o afastamento, os Estados-Membros fixem no direito nacional prazos curtos para a interposição de recursos contra decisões de regresso em situações comparáveis, desde que tal não represente uma interferência desproporcionada com o direito a um recurso efetivo. As decisões judiciais devem ser proferidas sem atrasos indevidos.

2.

A autoridade ou o órgão acima mencionados são competentes para reapreciar as decisões relacionadas com o regresso a que se refere o n.o 1 do artigo 12.o, incluindo a possibilidade de suspender temporariamente a sua execução, a menos que a suspensão temporária já seja aplicável ao abrigo da legislação nacional.

Efeito suspensivo: o órgão de recurso deve ter competência para suspender a execução de uma decisão de regresso em casos individuais. Deve ser claramente previsto na legislação nacional que o próprio órgão de recurso (o órgão que reaprecia a decisão relativa ao regresso) tem o poder de suspender a execução no âmbito de determinado procedimento.

Obrigação de conceder efeito suspensivo em caso de risco de repulsão: a jurisprudência do TEDH exige o efeito suspensivo automático quando existam motivos significativos para considerar que a pessoa, caso seja sujeito ao regresso, ficará exposta a um risco real de maus tratos contrário ao artigo 3.o da CEDH (risco de tortura ou tratamento desumano ou degradante após o regresso) - ver norma 39, normas do TEDH. Por conseguinte, o artigo 13.o da Diretiva Regresso – interpretado em conjugação com os artigos 5.o e 9.o da mesma diretiva – obriga o órgão de recurso a conceder ipso jure o efeito suspensivo em conformidade com este requisito se estiver em causa o princípio de não repulsão.

Obrigação de concessão de efeito suspensivo automático em caso de risco de deterioração grave e irreversível do estado de saúde: no seu acórdão no processo C-562/13, Abdida  (68), (n.o 53), o TJUE confirmou que «os artigos 5.o e 13.o da Diretiva 2008/115/CE lidos à luz dos artigos 19.o, n.o 2, e 47.o da Carta, devem ser interpretados no sentido de que se opõem a uma legislação nacional que não prevê um recurso com efeito suspensivo da decisão de regresso cuja execução é suscetível de expor o nacional de país terceiro em causa a um risco sério de deterioração grave e irreversível do seu estado de saúde».

A Comissão recomenda a concessão de um efeito suspensivo automático aos recursos contra uma decisão de regresso apenas nos casos obrigatórios acima mencionados, a fim de encontrar o justo equilíbrio entre o direito a um recurso efetivo e a necessidade de assegurar a eficácia dos procedimentos de regresso. Quando o recurso é interposto por outros motivos (por exemplo, vícios processuais, respeito da unidade familiar, proteção de outros direitos ou interesses) e não está em causa um dano irreparável contra a vida ou um risco de deterioração grave e irreversível do estado de saúde do interessado, os Estados-Membros podem decidir não conceder o efeito suspensivo automático aos recursos. Contudo, as autoridades ou os organismos nacionais competentes devem, em todo o caso, continuar a poder decidir suspender temporariamente a execução de uma decisão em casos individuais, quando tal se afigure necessário por outros motivos (por exemplo, a vida familiar, cuidados de saúde ou o superior interesse da criança).

12.5.   Serviços linguísticos e assistência jurídica gratuita

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 13.o, n.os 3 e 4; Diretiva 2013/32/UE relativa a procedimentos de asilo — artigos 20.o e 21.o, que substituem o artigo 15.o, n.os 3 a 6 da Diretiva 2005/85/CE do Conselho (69)

3.

O nacional de país terceiro em causa pode obter assistência e representação jurídicas e, se necessário, serviços linguísticos.

A expressão serviços linguísticos implica não só a obrigação de facultar a tradução de uma decisão (já abrangida pelo artigo 12.o, n.o 2, da Diretiva Regresso), mas também a obrigação de disponibilizar o serviço de intérpretes para permitir que o nacional de país terceiro exerça os direitos processuais que lhe assistem por força do artigo 13.o da mesma diretiva.

Importa recordar que no processo Conka/Bélgica  (70), o TEDH identificou a disponibilização de intérpretes como um dos fatores que afetam o acesso a um recurso efetivo. Os direitos do nacional de país terceiro de receber ajuda linguística devem ser concedidos pelos Estados-Membros de um modo que proporcione ao interessado a possibilidade concreta e prática de os exercer («efeito útil» da disposição).

4.

Os Estados-Membros asseguram a concessão de assistência e/ou representação jurídica gratuita, a pedido, nos termos da legislação nacional aplicável ou da regulamentação relativa à assistência jurídica, e podem prever que a concessão dessa assistência e/ou representação gratuitas esteja sujeita às condições previstas nos n.os 3 a 6 do artigo 15.o da Diretiva 2005/85/CE.

Assistência jurídica e representação jurídica: o n.o 4 especifica os casos e as condições em que os Estados-Membros têm de suportar os custos de assistência e representação jurídicas, remetendo essencialmente para as condições mencionadas na Diretiva relativa aos procedimentos de asilo. Os Estados-Membros devem prestar assistência jurídica e representação jurídica a título gratuito se forem preenchidas as condições previstas na diretiva e na legislação nacional aplicável.

O pedido de assistência jurídica e/ou representação jurídica gratuita pode ser apresentado pelo repatriado ou o seu representante em qualquer momento adequado do procedimento.

Aconselhamento jurídico por autoridades administrativas: em princípio, as autoridades administrativas responsáveis pela emissão de decisões de regresso também podem prestar aconselhamento jurídico, desde que as informações facultadas sejam objetivas e imparciais («efeito útil»). É importante que tais informações sejam facultadas por uma pessoa que atue com imparcialidade e independência, a fim de evitar possíveis conflitos de interesses. Portanto, essas informações não podem ser facultadas, por exemplo, pela pessoa que decide ou reaprecia o processo. Uma boa prática, já a vigorar em alguns Estados-Membros, consiste em estabelecer uma separação entre as autoridades de decisão e as que facultam informações jurídicas e processuais. Todavia, se um Estado-Membro decidir atribuir esta última responsabilidade às autoridades de decisão, importa garantir uma separação clara das atribuições do pessoal envolvido, por exemplo, mediante a criação de um serviço distinto e independente incumbido apenas de facultar informações jurídicas e processuais.

Condições relativas à assistência jurídica e representação gratuitas – referência ao artigo 15.o, n.os 3 a 6 da Diretiva 2005/85/CE: a referência a determinadas condições/limitações que os Estados-Membros podem prever a respeito da assistência jurídica gratuita tem natureza dinâmica e deve ser lida como referência aos artigos 20.o e 21.o da Diretiva relativa aos procedimentos de asilo, atualmente em vigor e que substitui a Diretiva 2005/85/CE. Em conformidade com as disposições acima mencionadas, os Estados-Membros podem prever que a assistência jurídica e representação gratuitas só são concedidas:

—	Quando um órgão jurisdicional ou outra autoridade competente considere que o recurso tem possibilidades reais de êxito;

—	Às pessoas que carecem de meios suficientes;

—	Através dos serviços prestados por advogados ou outros consultores especificamente designados pela legislação nacional para assistir e/ou representar os requerentes;

—	Perante um órgão jurisdicional de primeira instância e não para eventuais recursos ou revisões judiciais posteriores.

Os Estados-Membros podem igualmente:

—	Impor limites monetários e/ou temporais à prestação de informações jurídicas e processuais gratuitas, desde que tais limites não restrinjam arbitrariamente o acesso a este direito;

—	Prever, no que respeita aos honorários e outros encargos, que o tratamento concedido aos requerentes não seja mais favorável do que o geralmente dispensado aos seus nacionais em matérias atinentes à assistência jurídica;

—	Exigir o reembolso total ou parcial de quaisquer despesas incorridas, se e quando a situação financeira do requerente tiver melhorado consideravelmente ou se a decisão de concessão dos benefícios em causa tiver sido tomada com base em informações falsas prestadas pelo requerente.

Recurso efetivo contra a recusa de conceder assistência jurídica gratuita: se a decisão de não conceder assistência jurídica e representação gratuitas for tomada por uma autoridade que não seja um órgão jurisdicional, os Estados-Membros devem assegurar ao requerente o direito de recurso efetivo dessa decisão perante um órgão jurisdicional. O direito de recurso efetivo e de um tribunal imparcial encontra-se entre os direitos fundamentais que fazem parte integrante da ordem jurídica da União Europeia e a observância de tais direitos é exigida mesmo quando a legislação aplicável não preveja expressamente tal requisito processual.

13.   GARANTIAS ENQUANTO SE AGUARDA O REGRESSO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 14.o, n.o 1

À exceção da situação prevista nos artigos 16.o e 17.o, os Estados-Membros asseguram que sejam tidos em conta, tanto quanto possível, os seguintes princípios em relação aos nacionais de países terceiros durante o prazo para a partida voluntária concedido nos termos do artigo 7.o e durante os períodos de adiamento do afastamento previstos no artigo 9.o:

a)	A manutenção da unidade familiar com os membros da família presentes no seu território;

b)	A prestação de cuidados de saúde urgentes e o tratamento básico de doenças;

c)	A concessão de acesso ao sistema de ensino básico aos menores, consoante a duração da sua permanência;

d)	A consideração das necessidades específicas das pessoas vulneráveis.

Contexto/explicação: a Diretiva Regresso deixa ao critério dos Estados-Membros a opção quer de emitir decisões de regresso relativamente a nacionais de países terceiros em situação irregular quer de conceder um direito de permanência. Esta abordagem deveria contribuir para reduzir as zonas cinzentas. Pode, contudo, igualmente aumentar, na prática, o número absoluto de casos em que os Estados-Membros emitem decisões de regresso impossíveis de executar devido a entraves práticos ou jurídicos ao afastamento (por exemplo, atrasos na obtenção dos documentos necessários de países terceiros e casos de não repulsão). Para evitar um vazio jurídico para estas pessoas, a Comissão propôs conceder um nível mínimo de condições de permanência para os nacionais de países terceiros em situação irregular relativamente aos quais a execução da decisão de regresso tenha sido adiada ou que não possam ser afastados, fazendo referência a um conjunto de condições já enunciadas nos artigos 7.o a 10.o, no artigo 15.o e nos artigos 17.o a 20.o da Diretiva 2003/9/CE do Conselho (71) relativa às condições de acolhimento, que abrangem, no essencial, quatro direitos de base: (1) unidade familiar, (2) cuidados de saúde, (3) ensino e educação para menores e (4) respeito pelas necessidades específicas das pessoas vulneráveis. Outros direitos importantes consagrados na Diretiva relativa às condições de acolhimento, tais como o acesso ao emprego e às condições materiais de acolhimento, não foram mencionados. Na sequência das negociações, durante as quais foram manifestadas preocupações quanto ao facto de as referências à Diretiva relativa às condições de acolhimento poderem ser encaradas como uma «melhoria» da situação dos migrantes em situação irregular e, portanto, transmitir uma mensagem política errada, foi criada uma lista «autónoma» de direitos.

O alcance das situações abrangidas pelo artigo 14.o, n.o 1, é amplo: cobre o prazo para a partida voluntária, bem como qualquer período durante o qual o afastamento tenha sido formalmente ou de facto adiado em conformidade com o artigo 9.o da Diretiva Regresso (por exemplo, recurso com efeito suspensivo, violação possível do princípio da não repulsão, razões de saúde, razões técnicas, insucesso da medida de afastamento em razão da falta de identificação). Os períodos decorridos em detenção são expressamente excluídos, uma vez que as garantias conexas são reguladas por outras disposições (ver secção 15).

A disposição relativa aos cuidados de saúde urgentes e ao tratamento básico de doenças é um direito de base mínimo e o acesso a esses cuidados não deve depender de pagamento de taxas.

Acesso ao ensino: a limitação «consoante a duração da sua permanência» deve ser interpretada de modo restritivo. Em casos de dúvida quanto à duração provável antes do regresso, o acesso ao ensino deve ser de preferência concedido. Uma prática nacional que consista em conceder o acesso ao sistema de ensino unicamente se a duração da permanência for superior a 14 dias, pode ser considerada aceitável. No que se refere a problemas práticos, como os casos em que o menor não dispõe de um documento que comprove o ensino já recebido noutros países ou não fala qualquer língua em que o ensino possa ser ministrado no Estado-Membro, é necessário encontrar soluções adequadas a nível nacional, tendo em consideração o espírito da diretiva e os instrumentos pertinentes do direito internacional, nomeadamente a Convenção sobre os Direitos da Criança de 1989 e o seu Comentário Geral n.o 6 (72). Também é possível obter inspiração a partir do acervo em matéria de asilo (em especial, o artigo 14.o da Diretiva relativa às condições de acolhimento).

Outras necessidades básicas: no acórdão que proferiu no processo C-562/13, Abdida, o TJUE concluiu que os Estados-Membros são também obrigados a cobrir outras necessidades básicas para garantir que são efetivamente disponibilizados cuidados de saúde urgentes e o tratamento essencial de doenças durante o período em que o Estado-Membro é obrigado a adiar o afastamento. Cabe aos Estados-Membros determinar a forma segundo a qual as necessidades básicas do nacional de país terceiro em causa são satisfeitas.

O raciocínio em que o TJUE se baseou para determinar esta obrigação foi que a exigência de fornecer cuidados de saúde urgentes e o tratamento básico de doenças por força do artigo 14.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva Regresso, pode tornar-se destituída de sentido se não for acompanhada da exigência de satisfação das necessidades básicas do nacional de país terceiro em questão. Com base neste raciocínio desenvolvido pelo TJUE, e tendo em consideração as indicações fornecidas na jurisprudência relevante do TEDH, é possível concluir que o exercício dos outros direitos mencionados no artigo 14.o, n.o 1, da Diretiva Regresso (em especial, por exemplo, o acesso ao ensino e a consideração das necessidades das pessoas vulneráveis) também implica uma obrigação concomitante de satisfazer as necessidades básicas do nacional de país terceiro em causa.

Embora não exista uma obrigação jurídica geral ao abrigo da legislação da União de satisfazer as necessidades básicas de todos os nacionais de países terceiros enquanto aguardam o regresso, a Comissão incentiva os Estados-Membros a fazê-lo ao abrigo da legislação nacional, de modo a garantir condições de vida humanas e dignas aos repatriados.

13.1.   Confirmação por escrito

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 14.o, n.o 2

Os Estados-Membros confirmam por escrito às pessoas referidas no n.o 1, em conformidade com a legislação nacional, que o prazo concedido para a partida voluntária foi prorrogado nos termos do n.o 2 do artigo 7.o ou que a decisão de regresso não será temporariamente executada.

O considerando 12 da Diretiva Regresso especifica: «Para poderem provar a sua situação específica em caso de inspeções ou controlos administrativos, essas pessoas deverão obter confirmação escrita da situação em que se encontram. Os Estados-Membros deverão gozar de amplo poder discricionário em relação à forma e ao formato da confirmação escrita, podendo também inclui-la nas decisões relacionadas com o regresso tomadas ao abrigo da presente diretiva».

Forma da confirmação por escrito: Os Estados-Membros desfrutam de amplo poder discricionário. A confirmação pode ser um documento distinto emitido pelas autoridades nacionais ou parte de uma decisão formal relacionada com o regresso. É importante que permita ao repatriado demonstrar claramente – em caso de controlo policial – que já é objeto de uma decisão de regresso pendente e que beneficia de um prazo para a partida voluntária, de um adiamento formal da medida de afastamento ou que é objeto de uma decisão de regresso que pode temporariamente não ser executada. A confirmação deve especificar, se possível, a duração do período para a partida voluntária ou do adiamento.

Nos Estados-Membros em que os sistemas de intercâmbio de dados permitam a verificação rápida do estatuto dos migrantes em situação irregular em caso de controlos policiais com base em certos dados pessoais ou números de referência, pode considerar-se preenchido o requisito de confirmação por escrito se forem entregues ao interessado documentos (ou se já os possuir) com esses dados pessoais ou números de referência.

13.2.   Situações de irregularidade prolongada

Não é obrigatório conceder uma autorização às pessoas objeto de uma decisão de regresso cujo afastamento não é possível: os Estados-Membros não são obrigados a conceder uma autorização a pessoas objeto de uma decisão de regresso quando se torna claro que já não existe uma perspetiva razoável de afastamento, mas podem decidir fazê-lo em aplicação do artigo 6.o, n.o 4, da Diretiva Regresso (ver secção 5.6).

A este respeito, o TJUE clarificou expressamente no acórdão do processo C-146/14, Mahdi  (73), (n.os 87 e 88): «[…] como resulta do objetivo da Diretiva.... esta última não se destina a regular as condições de permanência no território de um Estado-Membro dos nacionais de países terceiros que se encontrem em situação irregular relativamente aos quais não é ou não foi possível executar uma decisão de regresso. […] No entanto, o artigo 6.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115/CE permite que os Estados-Membros concedam autorizações de residência autónomas ou autorizações de outro tipo que, por razões compassivas, humanitárias ou outras, confiram o direito de permanência a nacionais de países terceiros em situação irregular no seu território».

Critérios a ter em conta na concessão de autorizações: tal como sublinhado acima, não existe a obrigação jurídica de emissão de autorizações a pessoas objeto de uma decisão de regresso que não podem ser afastadas, e os Estados-Membros dispõem de um amplo poder discricionário nesta matéria. Neste contexto, recomenda-se que os critérios de avaliação suscetíveis de serem tidos em conta pelos Estados-Membros incluam simultaneamente elementos individuais (associados ao caso) e elementos horizontais (associados às políticas), designadamente:

—	A atitude de cooperação/não cooperação da pessoa em causa;

—	A duração da permanência factual da pessoa em causa no Estado-Membro;

—	Os esforços de integração da pessoa em causa;

—	A conduta pessoal da pessoa em causa;

—	Laços familiares;

—	Considerações de cariz humanitário;

—	Probabilidade de regresso num futuro próximo;

—	Necessidade de evitar recompensar a irregularidade;

—	Impacto das medidas de regularização sobre o padrão migratório dos candidatos à migração (em situação irregular);

—	Probabilidade de movimentos secundários no interior do espaço Schengen.

14.   DETENÇÃO

As garantias processuais enumeradas no artigo 12.o (forma e tradução) e no artigo 13.o (vias de recurso efetivo e assistência jurídica gratuita) da Diretiva Regresso constituem manifestações expressas dos direitos fundamentais a uma boa administração, de ser ouvido, de recurso efetivo e a um tribunal imparcial, sendo que todos fazem parte integrante da ordem jurídica da União Europeia. O respeito destes direitos é, por conseguinte, igualmente obrigatório no que se refere às decisões de detenção.

Para além destes requisitos gerais, o artigo 15.o da Diretiva Regresso estabelece certos requisitos especificamente aplicáveis às decisões de detenção.

14.1.   Circunstâncias que justificam a detenção

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 15.o, n.o 1

A menos que no caso concreto possam ser aplicadas com eficácia outras medidas suficientes mas menos coercivas, os Estados-Membros só podem manter detidos nacionais de países terceiros objeto de procedimento de regresso, a fim de preparar o regresso e/ou efetuar o processo de afastamento, nomeadamente quando:

a)	Houver risco de fuga; ou

b)	O nacional de país terceiro em causa evitar ou entravar a preparação do regresso ou o procedimento de afastamento.

A detenção tem a menor duração que for possível, sendo apenas mantida enquanto o procedimento de afastamento estiver pendente e for executado com a devida diligência.

A imposição da detenção para efeitos de afastamento é uma intrusão grave no direito fundamental à liberdade das pessoas e é, portanto, objeto de limitações estritas.

Obrigação de impor a detenção apenas como medida de último recurso: o artigo 8.o, n.o 1, da Diretiva Regresso obriga os Estados-Membros a tomar «todas as medidas necessárias» para executar a decisão de regresso. A possibilidade de impor a detenção constitui uma das medidas possíveis a que os Estados-Membros podem recorrer enquanto medida de último recurso. Neste contexto, o Tribunal de Justiça sublinhou expressamente no acórdão proferido no processo C-61/11, El Dridi, (n.o 41), que a Diretiva Regresso prevê «uma gradação das medidas a tomar para execução da decisão de regresso, gradação essa que vai da medida que mais liberdade deixa ao interessado, a saber, a concessão de um prazo para a sua partida voluntária, às medidas que mais a restringem, a saber, a sua detenção num centro especializado».

A obrigação para os Estados-Membros de recorrerem à detenção só existe em situações em que seja evidente que tal medida é a única forma de assegurar a preparação do processo de regresso e a execução do processo de afastamento (necessidade de detenção). Qualquer detenção deve basear-se numa avaliação individual e ter a menor duração possível, só devendo ser mantida enquanto o dispositivo de afastamento está em curso e é executado com a diligência devida (proporcionalidade da detenção).

Motivos para a detenção: o único objetivo legítimo da detenção nos termos da Diretiva Regresso consiste em preparar o regresso e/ou executar o processo de afastamento, em especial quando existe 1) um risco de fuga ou; 2) quando a pessoa sujeita a uma medida de regresso procura evitar ou entravar o processo de regresso ou de afastamento. Quando estes motivos de detenção existem e não é possível aplicar medidas menos coercivas com eficácia num caso específico (como último recurso), os Estados-Membros podem e devem utilizar a detenção durante o período de tempo necessário para assegurar que os procedimentos de regresso podem ser executados com êxito em conformidade com as disposições do artigo 8.o da Diretiva Regresso.

Embora a formulação da Diretiva Regresso especifique que se trata de uma lista indicativa («nomeadamente»), estes dois casos concretos cobrem os principais cenários encontrados na prática que justificam uma detenção tendo em vista preparar e organizar o regresso e executar o processo de afastamento. A existência de um motivo de detenção específico — e a indisponibilidade de medidas menos coercivas eficazes e suficientes — deve ser avaliada em cada caso. Uma recusa de entrada na fronteira, a existência de uma indicação no SIS, a falta de documentação, a inexistência de domicílio, a falta de cooperação e outras indicações/critérios relevantes devem ser tidos em conta no momento de avaliar se existe um risco de fuga (ver secção 1.6) suscetível de justificar a necessidade de colocar a pessoa em detenção.

Não detenção por razões de ordem pública: a possibilidade de manter ou de prolongar a detenção por razões de ordem pública não é coberta pelo texto da diretiva e os Estados-Membros não são autorizados a utilizar a detenção para fins de afastamento sob a forma de uma «pena de prisão ligeira». O principal objetivo da detenção para fins de afastamento consiste em assegurar que as pessoas visadas por uma medida de regresso não prejudicam a execução da obrigação de regresso decidindo fugir. A finalidade do artigo 15.o não consiste em proteger a sociedade das pessoas suscetíveis de constituir uma ameaça para a ordem pública ou a segurança. O objetivo legítimo que consiste em proteger a sociedade deve ser tratado por outros atos legislativos, em especial o direito penal, o direito administrativo e a legislação que cobre a cessação da permanência legal por razões de ordem pública. A este respeito, o TJUE declarou no acórdão do processo C-357/09, Kadzoev  (74), (n.o 70): «A possibilidade de colocar uma pessoa em detenção por razões de ordem pública e de segurança pública não pode encontrar fundamento na Diretiva 2008/115/CE. Consequentemente, nenhuma das circunstâncias evocadas pelo órgão jurisdicional de reenvio (comportamento agressivo, não dispõe de nenhum meio de subsistência, nem de alojamento) pode, por si só, constituir um motivo de detenção ao abrigo das disposições desta diretiva». A conduta anterior de uma pessoa que constitui um risco para a ordem pública e a segurança (por exemplo, a inobservância do direito administrativo noutros domínios diferentes da legislação em matéria de migração ou violações do direito penal) pode, contudo, ser tida em conta no momento de avaliar a existência de um risco de fuga (ver secção 1.6). Se a conduta anterior da pessoa em causa permite concluir que provavelmente não respeitará a lei e evitará o regresso, tal pode justificar uma decisão que determine a existência de um risco de fuga.

Obrigação de prever alternativas efetivas à detenção: o artigo 15.o, n.o 1, deve ser interpretado no sentido de exigir que cada Estado-Membro estabeleça alternativas à detenção na sua legislação nacional; tal é igualmente conforme com a formulação do considerando 16 da diretiva («[…] se não for suficiente a aplicação de medidas coercivas menos severas»). No seu acórdão no processo C-61/11, El Dridi, (n.o 39), o Tribunal de Justiça confirmou que «[…] decorre do décimo sexto considerando da referida diretiva e da redação do seu artigo 15.o, n.o 1, que os Estados-Membros devem proceder ao afastamento, através de medidas o menos coercivas possível. Só no caso de a execução da decisão de regresso sob forma de afastamento correr o risco de, atendendo à apreciação de cada situação específica, ficar comprometida pelo comportamento do interessado, é que os Estados-Membros o podem privar da liberdade mediante a sua detenção». Tal não significa, porém, que a imposição de uma medida menos coerciva ao nacional de país terceiro constitua uma condição prévia à detenção.

O artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva Regresso exige que medidas menos coercivas sejam «suficientes» e que possam ser aplicadas «com eficácia» ao nacional de país terceiro em causa. Tal implica que, para respeitar a obrigação de prever alternativas eficazes à detenção, os Estados-Membros devem estabelecer na legislação nacional alternativas à detenção que possam alcançar os mesmos objetivos da detenção (ou seja, impedir a fuga, impedir que o nacional de país terceiro evite ou prejudique o regresso), utilizando meios menos intrusivos para o direito à liberdade das pessoas. As autoridades nacionais que tomam decisões relacionadas com a detenção e as alternativas à detenção devem avaliar se essas medidas coercivas menos severas são suficientes e eficazes em cada caso individual.

As alternativas à detenção incluem, por exemplo, restrições à residência, casas abertas para famílias, apoio de um trabalhador social, apresentação periódica às autoridades, confisco de documentos de identidade/documentos de viagem, uma caução e vigilância eletrónica. O ACNUR fornece alguns exemplos concretos de boas práticas (75) sobre as alternativas à detenção.

Vantagens e riscos — alternativas à detenção

As vantagens das alternativas à detenção podem gerar taxas de regresso mais elevadas (incluindo de partidas voluntárias), uma melhor cooperação com as pessoas objeto de medidas de regresso na obtenção da documentação necessária, benefícios financeiros (custos mais reduzidos para o Estado) e menos custos em termos humanos (evitando os inconvenientes relacionados com a detenção).

Entre os riscos pode incluir-se uma probabilidade mais elevada de fuga, a criação possível de fatores de atração (os centros de detenção alternativos, como as casas para as famílias, podem ser considerados atraentes por migrantes em situação irregular) e tensões sociais possíveis nas imediações dos centros abertos.

Recomendação: O desafio consiste em encontrar soluções inteligentes aliando adequadamente recompensas e elementos dissuasores. A completa ausência de elementos dissuasores pode gerar taxas de afastamentos insuficientes. Por outro lado, um sistema demasiado repressivo com recurso à detenção sistemática pode ser igualmente ineficaz, pois a pessoa visada por uma medida de regresso é pouco encorajada a cooperar no quadro do procedimento de regresso. Os Estados-Membros devem desenvolver e utilizar um amplo conjunto de alternativas para fazer face a diferentes categorias de nacionais de países terceiros. O acompanhamento individual e personalizado, que o capacite para se responsabilizar pelo seu próprio regresso, o envolvimento numa fase precoce e a gestão global dos casos centrada na resolução, provaram ser medidas positivas. Convém proporcionar um acompanhamento horizontal sistemático a todas as pessoas visadas por uma medida de regresso, acompanhado de conselhos sobre as possibilidades de permanência regular/asilo, bem como de regresso voluntário/forçado numa fase precoce (e não apenas quando a decisão de afastamento forçado é adotada).

Clarificação adicional:

—

Ser objeto de procedimentos de regresso: o requisito formal de ser «objeto de procedimento de regresso» constante do artigo 15.o, n.o 1, da Diretiva Regresso não é sinónimo de ser «objeto de uma decisão de regresso». A detenção pode já ter sido imposta - se todas as condições do artigo 15.o estiverem preenchidas - antes da adoção da decisão de regresso formal, por exemplo durante a preparação da decisão de regresso e antes que a decisão de regresso tenha sido emitida.

Exemplos concretos:

—

Um nacional de país terceiro em situação irregular pode esconder (não divulgar) a sua identidade a fim de evitar o afastamento. É legítimo manter a detenção nestas circunstâncias, tendo em vista exercer pressão sobre o nacional de país terceiro para que coopere e torne deste modo o seu afastamento possível? — Este tipo de detenção é abrangida pelo artigo 15.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva Regresso, que menciona expressamente «evitar ou entravar […] o processo de afastamento» como um motivo de detenção. O artigo 15.o, n.o 6, alínea a), indica a «falta de cooperação» como um dos dois casos que podem justificar uma prorrogação do prazo máximo de detenção por 12 meses, sendo o objetivo geral e a finalidade deste tipo de detenção (Beugehaft ou Durchsetzungshaft) o afastamento e não a penalização. Qualquer detenção para fins de afastamento deve respeitar o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva Regresso: «Quando, por razões de natureza jurídica ou outra ou por terem deixado de se verificar as condições enunciadas no n.o 1, se afigure já não existir uma perspetiva razoável de afastamento, a detenção deixa de se justificar e a pessoa em causa é libertada imediatamente». Tal implica que nos casos em que se torne evidente que já não existem perspetivas razoáveis de afastamento, é conveniente pôr termo à detenção, por exemplo, quando é evidente que os documentos a emitir por um país terceiro chegarão demasiado tarde ou não serão sequer emitidos, mesmo que a pessoa detida coopere.

—

É possível manter a detenção se a pessoa objeto de uma medida de regresso apresentar um pedido de asilo? — A resposta do TJUE no acórdão do processo C-534/11, Arslan  (76) (n.os 49 e 63) foi a seguinte: «O artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115/CE […], não é aplicável a um nacional de país terceiro que tenha apresentado um pedido de proteção internacional, na aceção da Diretiva 2005/85, durante o período que decorre desde a apresentação do referido pedido até à adoção da decisão de primeira instância que dele decide ou, sendo caso disso, até ao desfecho do recurso eventualmente interposto da referida decisão. […] a Diretiva 2003/9 e a Diretiva 2005/85 não se opõem a que o nacional de um país terceiro, que tenha apresentado um pedido de proteção internacional, na aceção da Diretiva 2005/85, após ter sido detido ao abrigo do artigo 15.o da Diretiva 2008/115/CE seja mantido em detenção com base numa disposição do direito nacional, quando se afigure, na sequência de uma apreciação casuística de todas as circunstâncias pertinentes, que esse pedido foi apresentado com o único propósito de atrasar ou comprometer a execução da decisão de regresso e que é objetivamente necessário manter a medida de detenção, para evitar que o interessado se subtraia definitivamente ao seu regresso».N.B.: A referência acima citada ao «direito nacional» diz respeito às normas nacionais em matéria de detenção associada ao asilo que transpõem – consoante o caso – os requisitos associados à detenção constantes do acervo da UE em matéria de asilo.

14.2.   Forma e controlo inicial da detenção

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 15.o, n.o 2

A detenção é ordenada por autoridades administrativas ou judiciais.

A detenção é ordenada por escrito com menção das razões de facto e de direito.

Quando a detenção tiver sido ordenada por autoridades administrativas, os Estados-Membros:

a)	Preveem o controlo jurisdicional célere da legalidade da detenção, a decidir o mais rapidamente possível a contar do início da detenção;

b)

Concedem ao nacional de país terceiro em causa o direito de intentar uma ação através da qual a legalidade da sua detenção seja objeto de controlo jurisdicional célere, a decidir o mais rapidamente possível a contar da instauração da ação em causa. Neste caso, os Estados-Membros informam imediatamente o nacional de país terceiro em causa sobre a possibilidade de intentar tal ação.

O nacional de país terceiro em causa é libertado imediatamente se a detenção for ilegal.

As autoridades judiciais podem ser constituídas por juízes, mas não é necessário que tal se verifique. Em consonância com a jurisprudência relevante do TEDH, devem ser independentes, imparciais e oferecer garantias judiciais de um processo contraditório.

Âmbito do controlo jurisdicional: o controlo deve avaliar todos os aspetos expressamente mencionados no artigo 15.o da Diretiva Regresso, tendo em conta simultaneamente as questões de direito (por exemplo, a legalidade do processo de detenção e da decisão de detenção do ponto de vista processual/jurídico) e as questões de facto (por exemplo, a situação pessoal do detido, laços familiares no país, garantias da partida do território, perspetiva razoável de afastamento).

Duração máxima do «controlo jurisdicional célere»: o texto da Diretiva Regresso é inspirado na redação do artigo 5.o, n.o 4, da CEDH, quando exige «recorrer a um tribunal, a fim de que este se pronuncie, em curto prazo de tempo, sobre a legalidade da sua detenção». A jurisprudência pertinente do TEDH esclarece que uma duração máxima aceitável (ou seja, um «período razoável») não pode ser definida de forma abstrata. Deve ser determinada à luz das circunstâncias de cada caso, tomando em consideração a complexidade do procedimento, bem como a conduta das autoridades e do interessado. A adoção de uma decisão num prazo inferior a uma semana pode certamente ser considerada uma boa prática conforme com o requisito jurídico de celeridade.

A exigência que consiste em adotar uma decisão por escrito é igualmente aplicável às decisões de prorrogação: a exigência de emitir uma decisão por escrito e fundamentada também é aplicável às decisões de prorrogação da detenção. No acórdão do processo C-146/14, Mahdi, o TJUE clarificou expressamente (n.o 44): «Esta exigência de adoção de um ato escrito deve ser entendida no sentido de que se refere necessariamente a qualquer decisão sobre a prorrogação da detenção, tendo em conta que, por um lado, a detenção e a prorrogação desta têm natureza análoga, tendo ambas por efeito privar de liberdade o nacional em causa de um país terceiro a fim de preparar o seu regresso e/ou de proceder ao seu afastamento e, por outro, em cada um destes dois casos, este nacional deve ter possibilidade de conhecer os fundamentos da decisão adotada contra si».

Todas as garantias inerentes ao respeito do direito de ser ouvido são aplicáveis às decisões de detenção e às decisões de prorrogação da detenção. Contudo, a inobservância deste direito torna uma decisão inválida apenas na medida em que o resultado do procedimento tivesse sido diferente se o direito tivesse sido respeitado - ver processo C-383/13, G & R: «[…] o direito da União, em particular o artigo 15.o, n.os 2 e 6, da Diretiva 2008/115/CE deve ser interpretado no sentido de que, quando, no âmbito de um procedimento administrativo, a prorrogação de uma medida de detenção tiver sido decidida em violação do direito de ser ouvido, o juiz nacional competente para apreciar a legalidade dessa decisão só pode ordenar o levantamento da medida de detenção se considerar, à luz de todas as circunstâncias de facto e de direito de cada caso concreto, que essa violação privou efetivamente aquele que a invoca da possibilidade de melhor se defender, a ponto tal que esse procedimento administrativo poderia ter conduzido a um resultado diferente» (ver secção 12).

14.3.   Reapreciação periódica da detenção

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 15.o, n.o 3

Em todo o caso, a detenção é objeto de reapreciação a intervalos razoáveis, quer a pedido do nacional de país terceiro em causa, quer oficiosamente.

Não é necessária qualquer decisão de reapreciação por escrito por força do artigo 15.o, n.o 3, primeira frase: o TJUE clarificou expressamente esta questão no acórdão do processo C-146/14, Mahdi, (n.o 47): «as disposições do artigo 15.o desta diretiva não impõem a adoção de uma «medida de reapreciação» escrita […]. «As autoridades que procedem a uma reapreciação da detenção de um nacional de um país terceiro a intervalos razoáveis, em aplicação do artigo 15.o, n.o 3, primeira frase, da referida diretiva, não têm pois a obrigação de, em cada reapreciação, adotar um ato expresso por escrito que comporte uma apresentação das razões de facto e de direito que fundamentam esse ato». Os Estados-Membros são, contudo, livres de adotar uma decisão de reapreciação escrita em conformidade com a legislação nacional.

As decisões combinadas de reapreciação e de prorrogação devem ser adotadas por escrito: no seu acórdão do processo C-146/14, Mahdi, o TJUE clarificou que (n.o 48): «nesse caso, a reapreciação da detenção e a adoção da decisão sobre o seguimento a dar à detenção ocorrem na mesma fase processual. Por conseguinte, esta decisão deve preencher as exigências resultantes do artigo 15.o, n.o 2, da Diretiva 2008/115».»

No caso de períodos de detenção prolongados, as reapreciações são objeto de fiscalização pelas autoridades judiciais.

Significado de «períodos de detenção prolongados»: o artigo 15.o, n.o 3, segunda frase, da Diretiva Regresso exige uma fiscalização judicial oficiosa no caso de «períodos de detenção prolongados». Tal implica a necessidade de uma ação pelas autoridades judiciais, também nos casos em que a pessoa em causa não interpõe recurso. Com base numa comparação linguística da expressão «períodos de detenção prolongados» (alemão: «Bei längerer Haftdauer»; francês: «En cas de périodes de rétention prolongées»; neerlandês: «Em het geval van een lange periode van bewaring»; espanhol: «En caso de periodos de internamiento prolongados»; italiano: «Nel caso di periodi di trattenimento prolungati») é evidente que esta expressão faz referência, em substância, a um longo período de detenção, independentemente do facto de uma decisão formal sobre a prorrogação já ter sido ou não adotada. A Comissão considera que um intervalo de seis meses para exercer o primeiro controlo jurisdicional oficioso é certamente muito longo, e que um controlo jurisdicional oficioso trimestral poderia ser considerado como estando dentro do limite do que é compatível com o artigo 15.o, n.o 3, desde que também exista a possibilidade de realizar reapreciações individuais mediante pedido, se necessário.

Poderes da autoridade judicial de fiscalização: um mecanismo de reapreciação que analise apenas as questões de direito e não as questões de facto não é suficiente. A autoridade judicial deve ter o poder de analisar tanto os factos como as questões jurídicas, ver acórdão do TJUE no processo C-146/14, Mahdi, (n.o 62): «[…] a autoridade judicial competente deve ter condições de substituir por uma decisão própria adotada por si a decisão da autoridade administrativa ou, se for o caso, a da autoridade judicial que ordenou a detenção inicial, e deliberar sobre a possibilidade de ordenar uma medida de substituição ou a colocação em liberdade do nacional em causa de um país terceiro. Para esse efeito, a autoridade judicial que se pronuncia sobre um pedido de prorrogação da detenção deve ter possibilidade de tomar em consideração tanto os elementos de facto e as provas invocadas pela autoridade administrativa que ordenou a detenção inicial como qualquer possível observação do nacional em causa de um país terceiro. Além disso, deve ter possibilidade de procurar quaisquer outros elementos pertinentes para a sua decisão caso o considere necessário […]».

14.4.   Cessação da detenção

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 15.o, n.os 4 a 6

4.	Quando, por razões de natureza jurídica ou outra ou por terem deixado de se verificar as condições enunciadas no n.o 1, se afigure já não existir uma perspetiva razoável de afastamento, a detenção deixa de se justificar e a pessoa em causa é libertada imediatamente.

5.	A detenção mantém-se enquanto se verificarem as condições enunciadas no n.o 1 e na medida do necessário para garantir a execução da operação de afastamento. Cada Estado-Membro fixa um prazo limitado de detenção, que não pode exceder os seis meses.

6.

Os Estados-Membros não podem prorrogar o prazo a que se refere o n.o 5, exceto por um prazo limitado que não exceda os doze meses seguintes, de acordo com a lei nacional, nos casos em que, independentemente de todos os esforços razoáveis que tenham envidado, se preveja que a operação de afastamento dure mais tempo, por força de: a) Falta de cooperação do nacional de país terceiro em causa; ou b) Atrasos na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros.

A detenção deve cessar e a pessoa objeto de uma decisão de regresso deve ser libertada num determinado número de situações, em especial se:

—	já não existe uma perspetiva razoável de afastamento por considerações jurídicas ou outras;

—	as medidas de afastamento não forem corretamente seguidas pelas autoridades;

—	os prazos máximos de detenção tiverem sido atingidos.

Além disso, é conveniente pôr termo à detenção caso a caso se alternativas à detenção forem consideradas a opção adequada.

14.4.1.   Inexistência de uma perspetiva razoável de afastamento

Inexistência de uma perspetiva razoável de afastamento: no acórdão do processo C-357/09, Kadzoev, (n.o 67), o TJUE esclareceu a interpretação da expressão «perspetiva razoável»: «Só uma real perspetiva de que o afastamento possa ser executado atendendo aos prazos fixados nos n.os 5 e 6 deste mesmo artigo corresponde a uma perspetiva razoável de afastamento. […] esta última não existe quando se afigure pouco provável que, atendendo aos referidos prazos, o interessado seja acolhido num país terceiro».

A inexistência de uma «perspetiva razoável» não é equivalente à «impossibilidade de executar»: a «impossibilidade de executar» constitui uma afirmação mais categórica e mais difícil de demonstrar do que a «inexistência de perspetiva razoável», que se refere unicamente a um determinado grau de probabilidade.

Períodos de detenção a ter em conta na avaliação da «perspetiva razoável de afastamento»: considerando a ênfase colocada pelo artigo 15.o (bem como pelo considerando seis) da Diretiva Regresso sobre uma avaliação individual específica, numa base caso a caso, para determinar a proporcionalidade da privação da liberdade, convém tomar sempre em consideração os períodos máximos de detenção para a pessoa em causa no caso específico. Tal significa que os períodos máximos estabelecidos pela legislação nacional do Estado-Membro em causa são pertinentes. Tal também implica que uma pessoa objeto de uma decisão de regresso não deve ser detida num Estado-Membro caso se afigure improvável desde o início que essa pessoa seja admitida num país terceiro dentro do período máximo de detenção autorizado por força da legislação desse Estado-Membro (no acórdão no processo C-357/09, Kadzoev, o TJUE fez referência aos períodos máximos por força da diretiva, uma vez que estes são os mesmos do que os períodos máximos por força da legislação aplicável no Estado-Membro em causa).

A Comissão recomenda que seja fixado um período máximo inicial de detenção de seis meses, que poderá ser adaptado à luz das circunstâncias do caso em apreço e reapreciado a intervalos razoáveis, sob a supervisão de uma autoridade judicial, bem como prever a possibilidade de prorrogar a detenção até 18 meses nos casos previstos no artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva Regresso.

Quando os prazos máximos de detenção são atingidos, o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva Regresso deixa de ser aplicável e a pessoa tem de ser em todos os casos libertada imediatamente, - ver o acórdão do TJUE no processo C-357/09, Kadzoev, (n.os 60 e 61): «Impõe-se salientar que, uma vez atingida a duração máxima de detenção prevista no artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115/CE a questão de saber se já não existe uma «perspectiva razoável de afastamento» na aceção do n.o 4 deste mesmo artigo não se põe. Com efeito, em tal caso, a pessoa em causa deve, de qualquer forma, ser imediatamente libertada. Assim, o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva 2008/115/CEsó pode ser aplicado desde que os prazos máximos de detenção previstos no artigo 15.o, n.os 5 e 6, desta diretiva não se tenham esgotado».

Esclarecimentos adicionais:

—

Deve ser dada especial atenção à situação específica dos apátridas, que podem não ter a possibilidade de beneficiar da assistência consular de países terceiros, tendo em vista a obtenção de um documento de identidade ou de viagem válido. À luz do acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-357/09, Kadzoev, os Estados-Membros devem certificar-se de que existe uma perspetiva razoável de afastamento que justifica a imposição ou a prorrogação da detenção.

—

É legítimo manter a detenção se o nacional de país terceiro estiver, nesse momento, protegido do afastamento devido ao princípio da não repulsão? — Se o afastamento se tornar improvável (por exemplo, devido a uma questão de não repulsão provavelmente permanente), os nacionais de países terceiros devem ser libertados em conformidade com o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva Regresso. Se a questão da não repulsão for apenas de caráter limitado e temporário (por exemplo, uma garantia diplomática credível do país de regresso será provavelmente emitida em breve ou a pessoa em causa necessita temporariamente de tratamento médico vital que não se encontra disponível no país de regresso) é possível manter a detenção, se ainda existir uma perspetiva razoável de afastamento.

14.4.2.   Prazo máximo de detenção atingido

O artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Diretiva Regresso obriga os Estados-Membros a fixarem na legislação nacional (77) prazos máximos para a detenção que não podem exceder seis meses (em casos normais) ou 18 meses (em dois casos específicos: falta de cooperação da pessoa em causa ou atrasos na obtenção da documentação necessária junto de países terceiros).

Prazos máximos de detenção mais reduzidos fixados pela legislação nacional prevalecem sobre os prazos de 6/18 meses previstos na Diretiva Regresso: na gestão de casos específicos, devem ser aplicados os prazos máximos fixados pela legislação nacional (em conformidade com a Diretiva Regresso) e não os prazos máximos estabelecidos pela DiretivaRegresso. Tal implica que um Estado-Membro que tenha estabelecido um prazo máximo de, por exemplo, 60 dias para as pessoas a repatriar que não colaborem não pode manter a detenção para além de 60 dias, mesmo se o artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva Regresso prevê um prazo máximo de 18 meses.

A legislação nacional deverá fixar um prazo máximo de detenção que permita às autoridades nacionais competentes tomarem todas as medidas necessárias para executar a decisão de regresso e, portanto, finalizar os procedimentos necessários para o regresso efetivo dos nacionais de países terceiros em situação irregular e garantir a readmissão no país terceiro de regresso. A Comissão recomenda que os Estados-Membros utilizem as margens estabelecidas pelo artigo 15.o da Diretiva Regresso, que prevê um prazo máximo inicial de detenção de seis meses e a possibilidade de prorrogar a detenção até 18 meses nos casos previstos no artigo 15.o, n.o 6, da mesma diretiva. Recorde-se que a duração real da detenção deve ser determinada caso a caso e que a pessoa em causa deve ser libertada se as condições de detenção (por exemplo, uma perspetiva razoável de afastamento) já não se colocarem.

Exemplos de motivos que justificam/não justificam a prorrogação da detenção por força do artigo 15.o, n.o 6:

—

A falta de documentos de identidade não é suficiente, por si só, para justificar a prorrogação da detenção - ver acórdão do TJUE no processo C-146/14, Mahdi, (n.o 73): «[…] o facto de o nacional em causa de um país não dispor de documentos de identidade não pode, por si só, justificar uma prorrogação da detenção prevista no artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva 2008/115».

—

A falta de cooperação na obtenção de documentos de identidade pode justificar a prorrogação da detenção se existir uma relação causal entre essa falta de cooperação e o não regresso - ver acórdão do TJUE no processo C-146/14, Mahdi, (n.o 85): «[…] se resultar da análise do comportamento do referido nacional durante o período de detenção que este último não cooperou na execução da operação de afastamento e que é provável que esta operação dure mais tempo do que previsto por causa desse comportamento, […]».

Esclarecimentos adicionais:

Tomada em consideração dos períodos de detenção enquanto requerente de asilo: ao calcular o período de detenção para efeitos de afastamento, não é necessário tomar em consideração os períodos de detenção enquanto requerente de asilo, pois a detenção para efeitos de afastamento e a detenção de requerentes de asilo não são abrangidas pelas mesmas normas e regimes – ver o acórdão do TJUE no processo C-357/09, Kadzoev (n.os 45 e 48): «a detenção para efeitos de afastamento regulada pela Diretiva 2008/115/CE e a detenção ordenada contra um requerente de asilo, designadamente por força das Diretivas 2003/9 e 2005/85 e das disposições nacionais aplicáveis, pertencem a regimes jurídicos distintos. Consequentemente, […] o período durante o qual uma pessoa esteve colocada num centro de instalação temporária com fundamento numa decisão tomada ao abrigo das disposições nacionais e comunitárias relativas aos requerentes de asilo não deve ser considerado uma detenção para efeitos de afastamento na aceção do artigo 15.o da Diretiva 2008/115/CE».

O n.o 47 do mesmo acórdão acrescenta em seguida: «Se se concluísse que não foi tomada nenhuma decisão quanto à colocação de S. Kadzoev no centro de instalação temporária no quadro dos processos iniciados na sequência dos pedidos de asilo por si apresentados, evocados no n.o 19 do presente acórdão, e que a sua detenção continuou portanto a ter como fundamento o regime nacional anterior de detenção para efeitos de afastamento ou o regime da Diretiva 2008/115/CE o período de detenção de S. Kadzoev correspondente ao período em que os referidos processos de asilo estavam em curso deveria ser tomado em consideração para o cálculo do período de detenção para efeitos de afastamento referido no artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Diretiva 2008/115/CE».

Tomada em consideração dos períodos de detenção durante a preparação de uma transferência por força do Regulamento de Dublim: aplica-se a mesma lógica acima indicada em relação aos períodos de detenção enquanto requerente de asilo.

Tomada em consideração dos períodos de detenção durante os quais um recurso com efeitos suspensivos está a decorrer: esses períodos devem ser tidos em conta — ver o acórdão do TJUE no processo C-357/09, Kadzoev (n.os 53-54): Portanto, o período de detenção cumprido pela pessoa em causa durante o processo no qual a legalidade da decisão de afastamento é objeto de fiscalização jurisdicional deve ser tomado em conta para efeitos do cálculo da duração da detenção máxima prevista no artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Directiva 2008/115/CE. Se assim não fosse, a duração da detenção para efeitos de afastamento poderia variar, mesmo de maneira considerável, de caso para caso num mesmo Estado-Membro ou entre um Estado-Membro e outro, em razão de particularidades e de circunstâncias próprias dos processos judiciais nacionais, o que seria contrário ao objetivo prosseguido pelo artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Diretiva 2008/115/CE que consiste em garantir uma duração de detenção máxima comum aos Estados-Membros».

Tomada em consideração dos períodos de detenção para efeitos de afastamento passados no (outro) Estado-Membro A, imediatamente seguidos por uma detenção antes do afastamento no Estado-Membro B (tal situação pode, por exemplo, surgir no contexto da transferência de um nacional de país terceiro do Estado-Membro A para o Estado-Membro B por força de um acordo de readmissão bilateral abrangido pelo artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva Regresso): a Comissão considera que não deve ser ultrapassado o limiar absoluto de 18 meses de detenção ininterrupta antes do afastamento, à luz da necessidade de respeitar o efeito útil do prazo máximo fixado no artigo 15.o, n.o 6, da Diretiva Regresso. Um intercâmbio de informações entre os Estados-Membros sobre os períodos de detenção já passados noutro Estado-Membro, bem como a eventual possibilidade de o Estado-Membro B recusar a transferência do Estado-Membro A se este último apresentou o pedido demasiado tarde, devem ser tratados nos acordos de readmissão bilaterais relevantes.

Tomada em consideração dos períodos de detenção cumpridos antes de as normas da Diretiva Regresso serem aplicáveis: esses períodos devem ser tidos em conta (ver o acórdão do TJUE no processo C-357/09, Kadzoev (n.os 36-38):

14.5.   Nova detenção de pessoas objeto de uma medida de regresso

Os prazos máximos de detenção prescritos pela Diretiva Regresso não devem ser postos em causa por uma nova detenção das pessoas objeto de uma medida de regresso imediatamente após serem libertadas.

Uma nova detenção da mesma pessoa numa fase posterior só pode justificar-se se ocorrer uma alteração importante das circunstâncias relevantes (por exemplo, a emissão dos documentos necessários por um país terceiro ou a melhoria da situação no país de origem, que permite um regresso em segurança), se tal alteração proporcionar uma «perspetiva razoável de afastamento», de acordo com o artigo 15.o, n.o 4, da Diretiva Regresso, e se estiverem preenchidas todas as outras condições para impor a detenção por força do artigo 15.o da mesma diretiva.

14.6.   Aplicação de medidas coercivas menos severas após o termo da detenção

Podem ser impostas medidas coercivas menos severas, como a apresentação periódica às autoridades, o depósito de uma caução adequada, a entrega de documentos ou a obrigação de permanecer num determinado local, enquanto e na medida em que continuem a poder ser consideradas uma «medida necessária» para executar o regresso. Embora não existam prazos máximos absolutos previstos para a aplicação de medidas coercivas menos severas, o alcance e a duração de tais medidas devem ser sujeitas a uma avaliação rigorosa no que se refere à sua proporcionalidade.

Além disso, se a natureza e a intensidade das medidas coercivas menos severas forem semelhantes ou iguais à privação de liberdade (por exemplo, a imposição de uma obrigação ilimitada de permanecer num centro específico, sem possibilidade de o deixar), devem ser consideradas de facto como a continuação da detenção, sendo aplicáveis os prazos previstos no artigo 15.o, n.os 5 e 6, da Diretiva Regresso.

15.   CONDIÇÕES DE DETENÇÃO

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 16.o

1.

Regra geral, a detenção tem lugar em centros de detenção especializados. Se um Estado-Membro não tiver condições para assegurar aos nacionais de países terceiros a sua detenção num centro especializado e tiver de recorrer a um estabelecimento prisional, os nacionais de países terceiros colocados em detenção ficam separados dos presos comuns.

2.	Os nacionais de países terceiros detidos são autorizados, a pedido, a contactar oportunamente os seus representantes legais, os seus familiares e as autoridades consulares competentes.

3.	Deve atribuir-se especial atenção à situação das pessoas vulneráveis e ser prestados cuidados de saúde urgentes e o tratamento básico de doenças.

4.

As organizações, os órgãos nacionais e internacionais e as organizações e os órgãos não governamentais relevantes e competentes têm a possibilidade de visitar os centros de detenção a que se refere o n.o 1, na medida em que estes estejam a ser utilizados para a detenção de nacionais de países terceiros de acordo com o presente capítulo. Essas visitas podem ser sujeitas a autorização.

5.

Aos nacionais de países terceiros detidos são sistematicamente fornecidas informações que expliquem as regras aplicadas no centro de detenção e indiquem os seus direitos e deveres. Essas informações incluem, nomeadamente o direito de, nos termos do direito nacional, contactarem as organizações e órgãos referidos no n.o 4.

15.1.   Detenção inicial pelas autoridades policiais

A detenção inicial pelas autoridades policiais para efeitos de identificação é regulada pela legislação nacional: tal é expressamente salientado no considerando 17 da Diretiva Regresso: «Sem prejuízo da detenção inicial pelas entidades competentespara a aplicação da lei, que se rege pelo direito nacional, a detenção deverá, por norma, ser executada em centros de detenção especializados». Deste modo, esclarece-se que durante o período inicial de detenção a legislação nacional pode continuar a aplicar-se. Embora não constitua uma obrigação jurídica, os Estados-Membros são incentivados a assegurar, mesmo nesta fase, que os nacionais de países terceiros são separados dos presos comuns.

Duração do prazo de detenção inicial durante o qual os migrantes em alegada situação irregular podem ser mantidos em detenção policial: um prazo breve, mas razoável para efeitos de identificação da pessoa em detenção e de recolha das informações que permitem determinar se é um nacional de país terceiro em situação irregular — ver acórdão do TJUE no processo C-329/11, Achughbabian (n.o 31): «a este propósito, há que considerar que as autoridades competentes devem dispor de um prazo, breve mas razoável, para identificar a pessoa controlada e para recolher os elementos que permitam determinar se essa pessoa é nacional de um país terceiro em situação irregular. A determinação do nome e da nacionalidade pode revelar-se difícil, no caso de o interessado não cooperar. A verificação de que uma pessoa está em situação irregular pode também revelar-se complexa, nomeadamente quando o interessado invoca o estatuto de requerente de asilo ou de refugiado. Dito isto, as autoridades competentes devem, de modo a não frustrar o objetivo da Diretiva 2008/115/CE como recordado no número anterior, agir com diligência e tomar posição o mais rapidamente possível sobre a questão de saber se a pessoa em causa está ou não em situação regular». Embora não exista um prazo vinculativo pormenorizado, a Comissão incentiva os Estados-Membros a garantirem que a transferência para um centro de detenção especializado para migrantes em situação irregular ocorre normalmente no prazo de 48 horas após a sua detenção (excecionalmente, podem ser admissíveis prazos mais longos em caso de locais afastados em termos geográficos).

15.2.   Utilização de centros especializados como regra geral

A utilização de centros especializados é a regra geral: as pessoas objeto de uma medida de regresso não são criminosas e merecem um tratamento distinto dos presos comuns. A utilização de centros especializados constitui, portanto, a regra geral prevista pela Diretiva Regresso. Os Estados-Membros são obrigados a deter os nacionais de países terceiros em situação irregular para efeitos de afastamento em centros de detenção especializados e não em prisões comuns. Tal implica uma obrigação para os Estados-Membros de assegurar que um número suficiente de lugares em centros de detenção especializados estão disponíveis e, portanto, de alinhar as capacidades de detenção com as necessidades reais, garantindo simultaneamente condições materiais de detenção adequadas.

Exceções à regra geral: a derrogação prevista no artigo 16.o, n.o 1, que permite que os Estados-Membros acolham em prisões comuns, em casos excecionais, os detidos antes do seu afastamento, deve ser interpretada deforma estrita. Tal foi expressamente confirmado pelo acórdão do TJUE nos processos apensos C-473/13, Bero, e C-514/13, Bouzalmate  (78) (n.o 25): «A segunda frase […] desta disposição […] prevê uma derrogação a este princípio, que, enquanto tal, deve ser interpretada de forma estrita (ver, neste sentido, acórdão Kamberaj, C-571/10, EU:C:2012:233, n.o 86)». É conveniente ter plenamente em conta os direitos fundamentais ao recorrer a esta derrogação, prestando a devida atenção a elementos como situações de sobrelotação nos centros, a necessidade de evitar transferências repetidas e os efeitos potencialmente nefastos para o bem-estar da pessoa em causa, em particular no caso de pessoas vulneráveis.

Picos imprevisíveis do número de pessoas em detenção: a derrogação prevista no artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva Regresso, pode ser aplicada sempre que picos imprevistos do número de pessoas em detenção, causados por flutuações quantitativas imprevisíveis inerentes ao fenómeno da migração irregular (sem atingir ainda o nível de «situação de emergência» expressamente regulado no artigo 18.o da Diretiva Regresso) originem um problema de acolhimento dessas pessoas em centros de detenção especializados num Estado-Membro que, noutras circunstâncias, dispõe de um número adequado/razoável de lugares em centros especializados.

Pessoas detidas agressivas: em consonância com a jurisprudência relevante do TEDH, os Estados-Membros são obrigados a proteger as pessoas em causa do comportamento agressivo ou inadequado de outros detidos. Os Estados-Membros são encorajados a procurar formas práticas de resolver esta questão nos centros especializados sem recorrer a estabelecimentos prisionais. Entre as possíveis soluções, pode incluir-se reservar certas zonas/alas dos centros de detenção para pessoas agressivas ou prever centros de detenção especiais para este tipo de pessoas.

Inexistência de centros de detenção especializados numa região particular de um Estado-Membro: a falta de centros de detenção especializados numa região particular de um Estado-Membro — quando estes existam noutra região do mesmo Estado-Membro — não pode justificar por si só a colocação num estabelecimento prisional. O TJUE confirmou expressamente esta abordagem no acórdão nos processos apensos C-473/13, Bero, e C-514/13, Bouzalmate, (n.o 32): «O artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva 2008/115/CE deve ser interpretado no sentido de que, regra geral, um Estado-Membro está obrigado a colocar os nacionais de países terceiros em situação irregular em detenção para efeitos de afastamento num centro de detenção especializado desse Estado, mesmo que o referido Estado-Membro tenha uma estrutura federal e no Estado federado competente para decidir e executar essa colocação nos termos do direito nacional não exista um centro de detenção dessa natureza».

Breves períodos de detenção: o facto de ser provável que a detenção tenha apenas uma breve duração (por exemplo, sete dias ou menos) não constitui uma razão legítima para colocar a pessoa em causa num estabelecimento prisional.

Detenção em estabelecimentos de saúde/instituições psiquiátricas fechados: a detenção antes do afastamento em estabelecimentos de saúde/instituições psiquiátricas fechados ou em conjunto com pessoas detidas por razões médicas não se encontra prevista pelo artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva Regresso, e seria contrária ao seu efeito útil, salvo se, à luz da situação médica e do estado de saúde da pessoa em causa, a detenção num centro especializado ou adaptado, ou a transferência para o mesmo, se afigure necessária para lhe proporcionar supervisão médica, assistência e cuidados especializados adequados e constantes, com vista a evitar a deterioração da sua saúde.

15.3.   Separação dos presos comuns

A obrigação de separar as pessoas objeto de uma medida de regresso dos presos comuns é uma exigência absoluta: a Diretiva Regresso prevê uma obrigação incondicional que exige que os Estados-Membros assegurem que os nacionais de países terceiros em situação irregular estão sempre separados dos presos comuns quando um Estado-Membro não possa excecionalmente assegurar a sua colocação em centros de detenção especializados.

Ex-reclusos objeto de uma decisão de regresso subsequente: quando a pena de prisão chega ao seu termo e a pessoa é normalmente libertada, começam a aplicar-se as normas de detenção para efeitos de afastamento, incluindo a obrigação constante do artigo 16.o, n.o 1, da Diretiva Regresso, de efetuar a detenção em centros especializados. Se a preparação para o afastamento, e eventualmente o próprio afastamento, forem executados num período ainda coberto pela pena de prisão, a colocação num estabelecimento prisional pode manter-se, pois tal continua a ser abrangido pela pena que sanciona o crime cometido. Os Estados-Membros são incentivados a iniciar todos os procedimentos necessários ao afastamento com bastante antecedência, enquanto as pessoas em causa ainda se encontram a cumprir a sua pena de prisão, a fim de assegurar a execução bem sucedida do regresso do nacional de país terceiro, o mais tardar no momento em que este é libertado da prisão.

Pessoas detidas agressivas: o comportamento agressivo ou inadequado das pessoas objeto de uma medida de regresso não justifica a sua detenção juntamente com presos comuns, a menos que um ato de agressão seja qualificado como crime e um tribunal tenha imposto a correspondente pena de prisão.

A expressão «presos comuns» refere-se aos presos condenados e aos presos preventivos: este ponto foi confirmado pela Orientação 10, n.o 4, das «20 Guidelines on forced return» do Comité de Ministros do Conselho da Europa, que sublinha expressamente que «as pessoas detidas enquanto aguardam o seu afastamento do território devem normalmente ser separadas dos presos comuns, condenados ou preventivos». Por conseguinte, as pessoas detidas também devem ser separadas dos presos preventivos.

Não é possível obter da pessoa objeto de uma medida de regresso um acordo tendo em vista a sua colocação em detenção com outros presos: no seu acórdão do processo C-474/13, Pham  (79) (n.os 21 e 22), o TJUE confirmou expressamente o seguinte: «A este respeito, a obrigação de separar os nacionais de países terceiros em situação irregular dos presos comuns, prevista no artigo 16.o, n.o 1, segunda frase, desta diretiva, é mais do que uma simples modalidade de execução específica da colocação dos nacionais de países terceiros em situação de detenção em estabelecimentos prisionais e constitui um requisito material dessa colocação, sem o qual, em princípio, esta não é conforme com a referida diretiva. Neste contexto, um Estado-Membro não pode tomar em consideração a vontade do nacional do país terceiro».

15.4.   Condições materiais de detenção

Diretiva Regresso — artigo 16.o; Orientação n.o 10 do Conselho da Europa sobre o regresso forçado («conditions of detention pending removal»); Normas e ficha temática sobre a detenção de migrantes do CPT; Regras Penitenciárias Europeias 2006

A própria Diretiva Regresso prevê um determinado número de garantias concretas. Os Estados-Membros são obrigados a:

—	prestar cuidados de saúde urgentes e o tratamento básico de doenças;

—	atribuir especial atenção à situação das pessoas vulneráveis, o que implica igualmente assegurar, mais em geral, a devida consideração de elementos como a idade, a deficiência e a saúde da pessoa em causa (incluindo a saúde mental);

—	comunicar aos detidos informações que expliquem o regulamento do centro de detenção e indiquem os seus direitos e deveres; recomenda-se que estas informações sejam facultadas assim que possível e, no máximo, 24 horas após a chegada;

—	autorizar que as pessoas colocadas em detenção entrem em contacto com representantes legais, membros da família e autoridades consulares competentes;

—

permitir que organizações, órgãos nacionais e internacionais e organizações e órgãos não governamentais relevantes e competentes tenham a possibilidade de visitar os centros de detenção; este direito deve ser concedido diretamente aos organismos interessados, independentemente de um convite formal da pessoa colocada em detenção.

No que diz respeito aos aspetos que não são expressamente regulados pela Diretiva Regresso, os Estados-Membros devem respeitar as normas relevantes do Conselho da Europa, em especial as «normas CPT»: a Diretiva Regresso não regula determinadas condições materiais de detenção, tais como a dimensão dos quartos, o acesso a instalações sanitárias, o acesso ao ar livre, a alimentação, ou a duração da detenção. Contudo, o seu considerando 17 confirma que os detidos devem ser tratados de forma humana e digna, no respeito dos seus direitos fundamentais e em conformidade com o direito internacional. Sempre que os Estados-Membros imponham a detenção para efeitos de afastamento, tal deve ser efetuado segundo condições conformes com o artigo 4.o da Carta dos Direitos Fundamentais, que proíbe o tratamento desumano ou degradante. O impacto prático desta obrigação para os Estados-Membros encontra-se estabelecido em pormenor nos documentos seguintes:

1.	Orientação n.o 10 sobre o regresso forçado do Conselho da Europa («conditions of detention pending removal»);

2.

Normas estabelecidas pelo Comité do Conselho da Europa para a Prevenção da Tortura do Conselho da Europa (normas CPT, documento CPT/Inf/E (2002) 1 - Rev. 2013); Ficha temática sobre detenção de migrantes do CPT, documento CPT/Inf(2017)3, que aborda especificamente as necessidades especiais e o estatuto dos migrantes em situação irregular em detenção;

3.	Regras Penitenciárias Europeias de 2006 (Recomendação Rec(2006)2 do Comité de Ministros aos Estados-Membros) enquanto normas mínimas de base sobre todas as questões não abordadas pelas normas supracitadas;

4.	Regras Mínimas das Nações Unidas para o Tratamento dos Reclusos (aprovadas pelo Conselho Económico e Social mediante as suas resoluções 663 C (XXIV) de 31 de julho de 1957 e 2076 (LXII) de 13 de maio de 1977).

Estas normas constituem uma descrição geralmente reconhecida das obrigações em matéria de detenção que devem, como mínimo absoluto, ser respeitadas pelos Estados-Membros em qualquer detenção a fim de garantir a conformidade com as obrigações da Convenção Europeia dos Direitos do Homem e as obrigações decorrentes da Carta dos Direitos Fundamentais na aplicação do direito da UE:

Orientação n.o 10 do Conselho da Europa — Condições de detenção enquanto se aguarda o afastamento

1.	As pessoas detidas enquanto aguardam o afastamento devem ser alojadas assim que possível em instalações especificamente designadas para o efeito, que ofereçam condições materiais e um regime adequado à sua situação jurídica e sejam operadas por pessoal devidamente qualificado.

2.

Essas instalações devem proporcionar um alojamento devidamente equipado, limpo e em bom estado de conservação e que ofereça espaço suficiente para o número de pessoas em causa. Além disso, é necessário ter cuidado na conceção e configuração das instalações para evitar, tanto quanto possível, qualquer impressão de um ambiente «prisional». As atividades organizadas devem incluir o exercício ao ar livre, o acesso a uma sala de estar e a rádio/televisão e jornais/revistas, bem como a outros meios de lazer adequados.

3.

O pessoal das instalações deve ser cuidadosamente selecionado e receber formação adequada. Recomenda-se que os Estados-Membros facultem ao pessoal em causa, na medida do possível, formação que lhes proporcione competências de comunicação interpessoal e os familiarize com as diferentes culturas das pessoas detidas. De preferência, alguns dos funcionários devem ter as competências linguísticas necessárias e saber reconhecer eventuais sintomas de reações de stress por parte das pessoas detidas e tomar as medidas adequadas. Sempre que necessário, o pessoal também deve poder recorrer a apoio externo, nomeadamente apoio médico e social.

4.

As pessoas detidas enquanto aguardam o seu afastamento do território não devem, em circunstâncias normais, ser detidas em conjunto com presos comuns, quer estes sejam condenados ou preventivos. Os homens e as mulheres devem ser separados do sexo oposto se assim o desejarem; contudo, deve respeitar-se o princípio da unidade familiar e, portanto, as famílias devem ser alojadas em conformidade.

5.

As autoridades nacionais devem garantir que as pessoas detidas nestas instalações têm acesso a advogados, médicos, organizações não governamentais, membros da família e ao ACNUR e que conseguem comunicar com o mundo exterior, de acordo com a regulamentação nacional relevante. Além disso, o funcionamento das instalações deve ser controlado regularmente, nomeadamente através de controladores independentes e reconhecidos.

6.

Os detidos devem ter o direito de apresentar queixa relativas a alegadas situações de maus-tratos ou de não proteção da violência de outros detidos. Os queixosos e as testemunhas devem ser protegidos de eventuais maus-tratos ou intimidação decorrentes da sua queixa ou das provas apresentadas para a comprovar.

7.

Devem ser sistematicamente fornecidas informações aos detidos que expliquem as regras aplicadas no centro de detenção e o procedimento que lhes é aplicável, indicando os seus direitos e deveres. Estas informações devem ser disponibilizadas nas línguas mais frequentemente utilizadas pelas pessoas em questão, se necessário recorrendo-se aos serviços de um intérprete. Os detidos devem ser informados que lhes assiste o direito de contactar um advogado da sua escolha, a representação diplomática competente do seu país, organizações internacionais como o ACNUR e a Organização Internacional para as Migrações, bem como organizações não governamentais. Deve prestar-se assistência a este aspeto.

Normas do CPT em matéria de detenção de migrantes — Extratos

29.

(centros de detenção). […] Como é evidente, estas instalações devem proporcionar um alojamento devidamente equipado, limpo e em bom estado de conservação e que ofereça espaço suficiente para o número de pessoas em causa. Além disso, é necessário ter cuidado na conceção e configuração das instalações para evitar, tanto quanto possível, qualquer impressão de ambiente prisional. No que se refere às atividades do regime, estas devem incluir o exercício ao ar livre, o acesso a uma sala de estar e a rádio/televisão e jornais/revistas, bem como a outros meios de lazer adequados (por exemplo, jogos de tabuleiro, ténis de mesa). Quanto mais longo for o período de detenção das pessoas, mais desenvolvidas devem ser as atividades proporcionadas. O pessoal dos centros de detenção de imigrantes tem uma tarefa especialmente complicada. Em primeiro lugar, verificar-se-ão inevitavelmente dificuldades de comunicação causadas pelas barreiras linguísticas. Em segundo lugar, muitas pessoas detidas terão dificuldade em aceitar o facto de terem sido privadas da sua liberdade quando não se suspeita que tenham cometido qualquer infração penal. Em terceiro lugar, há um risco de tensão entre os detidos de diferentes nacionalidades ou grupos étnicos. Portanto, o CPT considera fundamental que o pessoal responsável pela supervisão nestes centros seja cuidadosamente selecionado e receba formação adequada. Para além de possuir qualificações no domínio da comunicação interpessoal, deve estar familiarizado com as diferentes culturas dos detidos e, pelo menos, alguns dos funcionários devem ter competências linguísticas relevantes. Além disso, devem aprender a reconhecer eventuais sintomas de reações de stress demonstradas pelas pessoas detidas (pós-traumáticas ou induzidas por alterações socioculturais) e a tomar as medidas necessárias.

79.

As condições de detenção dos migrantes em situação irregular devem refletir a natureza da privação da sua liberdade, com restrições limitadas e um regime de atividades variado. Por exemplo, os migrantes em situação irregular que se encontrem detidos devem ter a oportunidade de permanecer em contacto com o mundo exterior (incluindo oportunidades frequentes de efetuar chamadas telefónicas e receber visitas) e a sua liberdade de circulação no centro de detenção deve ser limitada o menos possível. Mesmo quando as condições de detenção nas prisões cumprem estes requisitos — e isto certamente nem sempre se verifica — o CPT considera que a detenção de migrantes em situação irregular num ambiente prisional é fundamentalmente errada, pelos motivos indicados supra.

82.

O direito de acesso a um advogado deve incluir o direito de falar com o advogado em privado, bem como de ter acesso a aconselhamento jurídico sobre questões relativas à residência, detenção e deportação. Isto implica que quando os migrantes irregulares não se encontrem em condições de nomear e pagar, por si só, os honorários de um advogado, devem beneficiar de acesso a assistência jurídica. Além disso, todos os detidos recém-chegados devem ser imediatamente examinados por um médico ou por um enfermeiro plenamente qualificado dependente de um médico. O direito de acesso a um médico deve incluir o direito — se o migrante em situação irregular assim o desejar — de ser examinado por um médico da sua escolha; todavia, nesse caso, o detido deve suportar o custo do exame médico. A notificação de um familiar ou terceiro da sua escolha sobre a medida de detenção é facilitada em grande medida se os migrantes em situação irregular forem autorizados a conservar os seus telemóveis durante a privação de liberdade ou pelo menos a ter acesso aos mesmos.

90.

A avaliação do estado de saúde dos migrantes em situação irregular durante a privação da sua liberdade constitui uma responsabilidade essencial no que se refere a cada detido específico e em relação a um grupo de migrantes em situação irregular como um todo. A saúde mental e física dos migrantes em situação irregular pode ser negativamente afetada por experiências traumáticas anteriores. Além disso, a ausência do ambiente pessoal e cultural habituais e a incerteza sobre o futuro podem conduzir à deterioração mental, nomeadamente ao agravamento de sintomas pré-existentes de depressão, ansiedade e distúrbios pós-traumáticos.

91.

No mínimo, deve estar presente diariamente um enfermeiro qualificado e reconhecido em todos os centros de detenção de migrantes em situação irregular. Essa pessoa deve, designadamente, proceder ao exame médico inicial dos recém-chegados (em particular para o despiste de doenças transmissíveis, incluindo a tuberculose), receber pedidos para consultar um médico, garantir o fornecimento e a distribuição de medicamentos prescritos, conservar a documentação médica e supervisionar as condições gerais de higiene.

Regras Penitenciárias Europeias 2006 — Extratos

Alojamento

18.1

O alojamento de reclusos, particularmente o destinado ao período noturno, deve satisfazer as exigências impostas pela dignidade humana e, na medida do possível, pela vida privada e observar os requisitos mínimos de saúde e higiene, no quadro das condições climáticas concretas, nomeadamente no que respeita a área, volume de ar, iluminação, aquecimento e arejamento.

18.2

Em todos os edifícios em que os reclusos vivem, trabalham ou se reúnem: a) as janelas devem ser suficientemente grandes para permitir que os reclusos possam, em condições normais, ler e trabalhar à luz natural, bem como para permitir a entrada de ar fresco fora dos casos em que exista sistema de climatização conveniente; b) a luz artificial deve corresponder às regras técnicas reconhecidas na matéria; e c) deve existir um sistema de alarme que permita ao recluso comunicar de imediato com o pessoal.

Higiene

19.1

Todos os locais da prisão devem sempre estar adequadamente mantidos e convenientemente limpos.

19.2

As celas e outros locais destinados ao internamento de um recluso no momento do seu ingresso devem estar limpos.

19.3

Os reclusos devem ter acesso fácil a instalações sanitárias higienicamente mantidas e que resguardem a sua intimidade.

19.4

Devem existir instalações suficientes para que cada recluso tome banho, a uma temperatura adequada ao clima, se possível diariamente ou pelo menos duas vezes por semana, ou mais vezes se for necessário, de harmonia com preceitos gerais de higiene.

19.5

Os reclusos devem velar pela limpeza e alinho da sua pessoa, do seu vestuário e da cela de internamento.

19.6

Para cumprimento do disposto no número anterior, as autoridades penitenciárias devem fornecer aos reclusos, entre outros, artigos de higiene pessoal, bem como utensílios e produtos de limpeza.

19.7

Devem ser adotadas medidas especiais destinadas a corresponder a necessidades de higiene das mulheres.

Vestuário e roupa de cama

20.1

Os reclusos que não tenham vestuário próprio adequado devem receber vestuário em condições conformes às condições climáticas.

20.2

O vestuário atribuído aos reclusos não deve ser degradante nem humilhante.

20.3

O vestuário deve ser mantido em bom estado e substituído sempre que for necessário.

20.4

Durante uma saída, não deve ser imposto aos reclusos o uso de vestuário que dê a conhecer a sua condição.

21.

Cada recluso deve dispor de cama individual e de roupa que a esta corresponda e que seja corretamente mantida e mudada com a frequência bastante para assegurar o asseio.

Regime alimentar

22.1

Os reclusos devem beneficiar de regime alimentar que tenha em conta a sua idade, estado de saúde, condição física, religião, cultura e a natureza do seu trabalho.

22.2

O direito interno estabelece os critérios de qualidade do regime alimentar, indicando especialmente os mínimos do seu conteúdo energético e proteico.

22.3

A alimentação deve ser preparada e servida em condições de higiene.

22.4

Devem ser servidas três refeições por dia, com intervalos razoáveis.

22.5

Os reclusos devem permanentemente ter acesso a água potável.

22.6

Quando, por razões médicas, for necessário alterar o regime alimentar de um recluso, as correspondentes alterações devem ser prescritas por médico ou enfermeiro qualificado.

Regime penitenciário

25.1

O regime previsto para todos os reclusos deve oferecer um programa de atividades equilibrado.

25.2

O regime referido no número anterior deve permitir que todos os reclusos passem fora das celas, por dia, o tempo que for necessário para garantir um nível adequado de interação humana e social.

25.3

O regime referido no número 1 deve também permitir satisfazer as necessidades sociais do recluso.

25.4

Deve ser prestada particular atenção às necessidades dos reclusos que tenham sido objeto de violência física, mental ou sexual.

Exercício físico e atividades recreativas

27.1

Todos os reclusos devem poder efetuar pelo menos uma hora diária de exercício ao ar livre, se as condições climáticas o permitirem.

27.2

Em caso de mau tempo, devem ser proporcionadas alternativas aos reclusos que queiram fazer exercício.

27.3

Os regimes penitenciários devem prever atividades corretamente organizadas e concebidas para manter os reclusos em boa forma física, bem como para lhes permitir que façam exercício físico e beneficiem de lazer.

27.4

As autoridades penitenciárias devem facilitar as atividades referidas no número anterior proporcionando instalações e equipamentos adequados à sua prática.

27.5

As autoridades penitenciárias devem organizar atividades particularmente destinadas aos reclusos que destas especialmente necessitem.

27.6

Deve ser proposta aos reclusos, a prática de atividades recreativas, nomeadamente, desporto, jogos, atividades culturais, passatempos e outros lazeres, devendo, tanto quanto possível, ser autorizado que os mesmos as organizem.

27.7

Os reclusos devem ser autorizados a agrupar-se para efeito da prática de exercício físico ou da participação em atividades recreativas.

Liberdade de pensamento, de consciência e de religião

29.1

Deve ser respeitado o direito dos reclusos à liberdade de pensamento, de consciência e de religião.

29.2

O regime penitenciário deve ser organizado, tanto quanto possível, de maneira a permitir que os reclusos pratiquem a sua religião e sigam a sua convicção, participem em serviços de culto ou reuniões conduzidos por representantes autorizados dessa religião ou convicção, recebam em privado a visita desses representantes e tenham na sua posse livros ou publicações de caráter religioso ou espiritual.

29.3

Os reclusos não podem ser obrigados a praticar uma religião ou a seguir uma convicção, a participar em serviços de culto ou reuniões de cariz espiritual, nem a sujeitar-se à visita do representante de uma qualquer religião ou convicção.

Minorias étnicas ou linguísticas

38.1

Devem ser adotadas medidas especiais que tenham em conta as necessidades dos reclusos pertencentes a minoria étnica ou linguística.

38.2

Na medida do possível, as práticas culturais dos diferentes grupos devem poder continuar a ser observadas na prisão.

38.3

As necessidades linguísticas devem ser satisfeitas recorrendo-se a intérpretes competentes e fornecendo-se folhetos informativos redigidos nas diferentes línguas faladas em cada prisão.

Cuidados de saúde.

40.3

Os reclusos devem ter acesso aos serviços de saúde existentes no país, sem discriminação alguma baseada na sua situação jurídica.

40.4

Os serviços médicos da prisão devem esforçar-se por despistar e tratar as doenças físicas ou mentais, bem como as deficiências, de que eventualmente os reclusos sofram.

40.5

Para efeito do disposto no número anterior, os reclusos devem beneficiar dos necessários cuidados médicos, cirúrgicos e psiquiátricos, incluindo os que estão disponíveis no meio livre.

Pessoal de saúde

41.1

Cada prisão deve contar com os serviços, pelo menos, de um médico de clínica geral.

41.2

Devem ser adotadas medidas no sentido de assegurar permanentemente que, em caso de urgência, intervenha sem demora um médico diplomado.

41.3

As prisões que não disponham de médico a tempo inteiro devem ser visitadas por médico que exerça a tempo parcial.

41.4

Cada prisão deve dispor de pessoal que tenha recebido formação médica apropriada.

41.5

Os reclusos devem poder beneficiar dos cuidados de dentistas e oftalmologistas diplomados.

Deveres do médico

42.1

O médico ou um enfermeiro qualificado dependente do médico deve ver os reclusos o mais rapidamente possível após o seu ingresso e deve observá-los, a menos que manifestamente for desnecessário.

42.2

O médico ou um enfermeiro qualificado dependente do médico deve examinar os reclusos antes da libertação, a pedido destes e, fora desta situação, deve examinar os reclusos sempre que for necessário.

42.3

Sempre que examine um recluso, o médico ou um enfermeiro qualificado dependente do médico deve dar especial atenção: a) ao respeito pelas regras gerais do sigilo médico; b) ao diagnóstico de doenças físicas ou mentais e às medidas necessárias ao tratamento destas doenças e à continuação de tratamento médico existente; c) ao registo e comunicação à autoridade competente, de qualquer sinal ou indício que permita presumir que o recluso foi objeto de violência; d) aos sintomas de carência provocada pelo consumo de estupefacientes, medicamentos ou álcool; e) à identificação de qualquer pressão psicológica ou outra tensão emocional, devida à privação de liberdade; f) ao isolamento do recluso de que suspeite ter contraído doença infecciosa ou contagiosa, durante o período em que possa contagiar, e à administração de tratamento adequado ao caso; g) ao não isolamento do recluso só pelo facto de este ser seropositivo; h) à identificação dos problemas de saúde física ou mental que poderão dificultar a reinserção do recluso após a libertação; i) à determinação da capacidade do recluso para trabalhar e fazer exercício físico; e j) a acordar com entidades prestadoras de cuidados de saúde, no sentido de que qualquer tratamento psiquiátrico ou médico indispensável ao recluso possa ser continuado após a libertação, se o recluso der o seu consentimento.

Administração de cuidados de saúde

46.1

Os reclusos doentes que necessitem de tratamento médico especializado devem ser transferidos para um estabelecimento especializado ou, sempre que esse tratamento não for ministrado na prisão, para um hospital civil.

46.2

Sempre que uma prisão disponha de hospital próprio, deve este ser dotado de pessoal e equipamento em condições de proporcionar cuidados e tratamentos apropriados aos reclusos que para lá sejam transferidos.

16.   DETENÇÃO DE MENORES E FAMÍLIAS

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 17.o

1.	Os menores não acompanhados e as famílias com menores só podem ser detidos em último recurso e por um prazo adequado que deve ser o mais curto possível.

2.	As famílias detidas enquanto se aguarda o afastamento ficam alojadas em locais separados que garantam a devida privacidade.

3.	Os menores detidos devem ter a possibilidade de participar em atividades de lazer, nomeadamente em jogos e atividades recreativas próprias da sua idade, e, em função da duração da permanência, devem ter acesso ao ensino.

4.	Os menores não acompanhados beneficiam, tanto quanto possível, de alojamento em instituições dotadas de pessoal e instalações que tenham em conta as necessidades de pessoas da sua idade.

5.	No contexto da detenção de menores enquanto se aguarda o afastamento, o interesse superior da criança constitui uma consideração primordial.

A Diretiva Regresso permite a detenção de menores não acompanhados e de famílias com menores para efeitos de afastamento como medida de último recurso e pelo período de tempo mais curto possível, desde que sejam devidamente respeitadas garantias específicas.

Para além das garantias previstas pelo artigo 17.o da Diretiva Regresso, os princípios do artigo 15.o da mesma diretiva aplicáveis às normas gerais em matéria de detenção devem ser respeitados, nomeadamente que a detenção só deve ser utilizada como medida de último recurso, uma série de alternativas à detenção efetiva devem estar disponíveis e uma avaliação individual de cada caso deve ser realizada (ver secção 14). O interesse superior da criança deve ser sempre uma consideração primordial no contexto da detenção de menores e de famílias, sendo os Estados-Membros encorajados a implicar organismos de proteção da criança em todas as questões associadas à detenção e, quando existirem motivos para a detenção, devem ser desenvolvidos todos os esforços para assegurar que uma série de alternativas eficazes e viáveis à detenção de menores (não acompanhados e acompanhados das suas famílias) está disponível e acessível.

O ACNUR (80) e a FRA (81) possuem alguns exemplos de boas práticas em matéria de alternativas à detenção de menores não acompanhados e de famílias menores.

A Comissão recomenda que a legislação nacional não contrarie a possibilidade de colocar menores em detenção, quando tal seja estritamente necessário para assegurar a execução de uma decisão de regresso final, desde que não seja possível aplicar com eficácia medidas coercivas menos graves no caso concreto.

A redação do artigo 17.o da Diretiva Regresso corresponde de perto ao texto da Orientação n.o 11 do Conselho da Europa intitulada «Children and families». Uma orientação concreta suplementar está disponível no comentário a esta orientação:

Orientação n.o 11 do Conselho da Europa — Crianças e famílias

Comentário

1.

Os n.os 1, 3, e 5 da presente orientação são inspirados pelas disposições relevantes da Convenção sobre os Direitos da Criança, adotada e aberta à assinatura, ratificação e adesão pela Resolução 44/25 da Assembleia Geral, de 20 de novembro de 1989, e ratificada por todos os Estados-Membros do Conselho da Europa. No que se refere ao n.o 2, é possível recordar que o direito ao respeito pela vida familiar reconhecido nos termos do artigo 8.o da Convenção Europeia dos Direitos do Homem é igualmente aplicável no contexto da detenção.

2.

No que diz respeito à privação da liberdade das crianças, o artigo 37.o da Convenção sobre os direitos da criança prevê em especial que «a captura, detenção ou prisão de uma criança devem ser conformes com a lei e devem ser utilizadas unicamente como medida de último recurso e pelo período de tempo mais curto possível» (artigo 37.o, alínea b)). De acordo com o artigo 20.o, n.o 1, desta Convenção «A criança temporária ou definitivamente privada do seu ambiente familiar, ou em cujos próprios interesses, não pode ser autorizado a permanecer nesse ambiente, tem direito à proteção e assistência especiais do Estado».

3.

Encontrou-se ainda inspiração no n.o 38 das Regras das Nações Unidas para a Proteção dos Menores Privados de Liberdade, adotadas pela Resolução 45/113 da Assembleia Geral de 14 de dezembro de 1990, que são aplicáveis a todas as privações de liberdade, entendidas como «qualquer forma de detenção ou prisão ou a colocação de uma pessoa num contexto prisional público ou privado, que esta pessoa não pode deixar por vontade própria, por ordem de qualquer autoridade pública judicial, administrativa ou de outro tipo» (n.o 11, alínea b)). Nos termos do n.o 38: «Qualquer jovem em idade escolar tem o direito a receber educação adaptada às suas necessidades e aptidões, e concebida para preparar o seu regresso à sociedade. Essa educação deve ser ministrada fora do centro de detenção em escolas da comunidade sempre que possível e, de qualquer modo, por professores qualificados através de programas integrados com o sistema de ensino do país para que, após a libertação, os menores possam continuar a sua educação sem dificuldades. Especial atenção deve ser dada pela administração dos centros de detenção à educação dos menores de origem estrangeira ou com necessidades culturais ou étnicas específicas. Os jovens analfabetos ou que têm dificuldades cognitivas ou de aprendizagem devem ter direito a educação especial».

4.

O último número reflete o princípio orientador da Convenção sobre os Direitos da Criança cujo artigo 3.o, n.o 1, estipula que «Todas as decisões relativas a crianças, adotadas por instituições públicas ou privadas de proteção social, por tribunais, autoridades administrativas ou órgãos legislativos, terão primacialmente em conta o interesse superior da criança». Em regra, tal é igualmente aplicável às decisões relativas à detenção de crianças que enfrentam o afastamento do território.

No que se refere à detenção de crianças, as normas do CPT preveem as seguintes normas que devem ser respeitadas pelos Estados-Membros sempre que aplicam — excecionalmente e como medida de último recurso — medidas de detenção:

Normas do CPT relativas à detenção de menores — Extratos

97.

O CPT considera que devem ser desenvolvidos todos os esforços para evitar recorrer à privação da liberdade de um migrante em situação irregular que seja menor. Segundo o princípio do «interesse superior da criança», tal como formulado no artigo 3.o da Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, a detenção de menores, incluindo menores não acompanhados e separados, raramente é justificada e o Comité considera que certamente não se pode basear exclusivamente na ausência do estatuto de residência. Quando, a título excecional, um menor é detido, a privação de liberdade deve verificar-se durante o prazo mais curto possível; devem envidar-se todos os esforços para permitir a libertação imediata de menores não acompanhados ou separados de um centro de detenção e o seu acolhimento em cuidados mais adequados. Além disso, devido à natureza vulnerável das crianças, devem aplicar-se garantias adicionais sempre que um menor seja detido, nomeadamente nos casos em que os menores sejam separados dos pais ou de outros prestadores de cuidados, ou se encontrem sozinhos, sem pais, prestadores de cuidados ou familiares.

98.

Assim que possível após as autoridades tomarem conhecimento da presença de um menor, uma pessoa profissionalmente qualificada deve realizar uma entrevista inicial numa língua que o menor compreenda. É necessário avaliar as vulnerabilidades específicas do menor, nomeadamente do ponto de vista da idade, da saúde, de fatores psicológicos e de outras necessidades de proteção, incluindo as decorrentes de violência, tráfico ou trauma. As crianças separadas ou não acompanhadas privadas da sua liberdade devem ter acesso rápido e gratuito a assistência jurídica adequada, bem como a outros tipos de assistência, designadamente à nomeação de um tutor ou representante legal. Devem ser igualmente introduzidos mecanismos de controlo para acompanhar a qualidade contínua da tutela.

99.

Devem ser tomadas medidas para assegurar a presença regular de, e o contacto individual com, um assistente social e um psicólogo nos centros de detenção de crianças. A existência de funcionários de ambos os sexos constitui outra garantia contra os maus-tratos; a presença de funcionários tanto do sexo feminino como masculino pode surtir um efeito benéfico em termos do espírito prisional e fomentar um nível de normalidade num local de detenção. Também deve ser oferecido às crianças privadas da sua liberdade um conjunto de atividades construtivas (com especial ênfase em permitir que o menor continue a sua educação).

100.

Para limitar o risco de exploração, devem tomar-se providências específicas para que o alojamento seja adequado para menores, por exemplo, através da sua separação dos adultos, a menos que se considere do interesse do menor não o fazer. Nesse caso, devem envidar-se todos os esforços para evitar a separação da família.

131.

A existência de procedimentos de queixa e inspeção eficazes constitui uma garantia básica conta os maus-tratos em todos os locais de detenção, nomeadamente em centros de detenção para menores. Os menores (bem como os seus pais ou representante legais) devem ter meios de queixa disponíveis no sistema administrativo dos centros e devem ter direito a apresentar queixa – de forma anónima – a uma autoridade independente. Os procedimentos de queixa devem ser simples, eficazes e adequados aos menores, designadamente no que se refere à língua utilizada. Os jovens (bem como os seus pais ou representantes legais) devem ter direito a procurar aconselhamento jurídico sobre queixas e a beneficiar de assistência jurídica gratuita sempre que o interesse da justiça o exija.

132.

O CPT também atribui especial importância a visitas periódicas a todos os centros de detenção de menores por um organismo independente, tal como um comité de visita, um juiz, o provedor da criança ou o mecanismo nacional de prevenção (criado ao abrigo do Protocolo Facultativo à Convenção das Nações Unidas contra a Tortura) com autoridade para receber — e, se necessário, tomar medidas relativamente às — queixas dos jovens ou apresentadas pelos seus pais ou representantes legais, inspecionar o alojamento e as instalações e avaliar se estes centros funcionam de acordo com os requisitos da legislação nacional e das normais internacionais relevantes. Os membros do organismo de controlo devem ser pró-ativos e entrar em contacto direto com os jovens, nomeadamente através da entrevista dos jovens em privado.

17.   SITUAÇÕES DE EMERGÊNCIA

Base jurídica: Diretiva Regresso — artigo 18.o

1.

Caso um número excecionalmente elevado de nacionais de países terceiros que devam ser objeto de uma operação de regresso sobrecarregue de forma imprevista a capacidade dos centros de detenção de um Estado-Membro ou o seu pessoal administrativo ou judicial, o Estado-Membro em causa, pode, enquanto persistir a situação excecional, autorizar prazos de controlo jurisdicional superiores aos estabelecidos ao abrigo do terceiro parágrafo do n.o 2 do artigo 15.o e tomar medidas urgentes em relação às condições de detenção, em derrogação das previstas no n.o 1 do artigo 16.o e no n.o 2 do artigo 17.o.

2.	O Estado-Membro em causa informa a Comissão sempre que recorra a medidas excecionais deste tipo. Deve igualmente informar a Comissão logo que os motivos que conduziram à aplicação dessas medidas deixem de existir.

3.	O presente artigo em nada prejudica o dever geral dos Estados-Membros de tomarem todas as medidas adequadas, de caráter geral ou específico, para assegurarem o cumprimento das obrigações decorrentes da presente diretiva.

O alcance de derrogações possíveis é limitado a três disposições: o artigo 18.o prevê a possibilidade de os Estados-Membros não aplicarem três disposições da diretiva relacionadas com a detenção — i) a obrigação de prever um prazo rápido de controlo jurisdicional inicial, ii) a obrigação de a detenção só ocorrer em centros especializados, e iii) a obrigação de proporcionar alojamento separado que garanta a privacidade adequada às famílias — em situações de emergência que envolvam a chegada súbita de um grande número de migrantes em situação irregular. Não são possíveis derrogações a outras normas constantes da Diretiva Regresso.

A transposição para o direito nacional constitui uma condição prévia indispensável para a possível aplicação da cláusula de emergência: O artigo 18.o descreve e limita as situações abrangidas, bem como o alcance das possíveis derrogações e da obrigação de informação à Comissão. Se um Estado-Membro pretender ter a possibilidade de invocar esta cláusula de salvaguarda em situações de emergência, deve tê-la transposto previamente de modo adequado (82) — enquanto possibilidade e em conformidade com os dos critérios do artigo 18.o — para a sua legislação nacional. N.B.: contrariamente às cláusulas de salvaguarda constantes dos regulamentos (por exemplo, as do Código das Fronteiras Schengen no que se refere à reintrodução dos controlos nas fronteiras internas), as cláusulas de salvaguarda das diretivas devem ser transpostas para a legislação nacional antes de poderem ser utilizadas.

Os Estados-Membros devem informar a Comissão quando recorrem a essas medidas e quando cessam de as aplicar. Essas informações devem ser transmitidas através dos canais oficiais habituais, ou seja, por intermédio da Representação Permanente ao Secretariado-Geral da Comissão Europeia.

18.   TRANSPOSIÇÃO, INTERPRETAÇÃO E DISPOSIÇÕES TRANSITÓRIAS

Efeito direto da Diretiva Regresso em caso de transposição insuficiente ou tardia: segundo a doutrina desenvolvida pelo TJUE, as disposições de uma diretiva que conferem direitos às pessoas e que são suficientemente claras e incondicionais tornam-se diretamente aplicáveis a contar do termo do prazo para a implementação da diretiva. Muitas disposições da Diretiva Regresso cumprem estes requisitos e é necessário que as autoridades judiciais e administrativas nacionais as apliquem diretamente nos casos em que os Estados-Membros ainda não tenham transposto (ou de forma insuficiente) determinadas disposições da diretiva. Tal é aplicável nomeadamente às disposições sobre:

—	O respeito pelo princípio da não repulsão (artigos 5.o e 9.o da Diretiva Regresso);

—	A exigência de as pessoas objeto de uma decisão de regresso terem normalmente direito a um prazo adequado para a partida voluntária entre sete e trinta dias (artigo 7.o da Diretiva Regresso);

—	As limitações à utilização de medidas coercivas em relação aos regressos forçados (artigo 8.o da Diretiva Regresso);

—

O direito de menores não acompanhados que sejam objeto de uma medida de regresso receberem assistência por organismos adequados diferentes das autoridades que executam o regresso, e a obrigação dos Estados-Membros de assegurarem que os menores não acompanhados regressam apenas para junto de um membro da família, um tutor designado ou centros de acolhimento adequados no Estado de regresso (artigo 10.o da Diretiva Regresso);

—	As restrições à duração das proibições de entrada e a necessidade de avaliações individualizadas caso a caso (artigo 11.o da Diretiva Regresso), que foi expressamente confirmado pelo acórdão do TJUE no processo C-297/12, Filev e Osmani (n.o 55);

—	As garantias processuais, nomeadamente o direito a uma decisão de regresso escrita e fundamentada, bem como o direito a uma via de recurso efetivo e a assistência jurídica e linguística (artigos 12.o e 13.o da Diretiva Regresso);

—

As limitações à utilização da detenção e os prazos máximos de detenção (artigo 15.o da Diretiva Regresso), bem como o direito a condições de detenção humanas e dignas (artigo 16.o da Diretiva Regresso), que foi expressamente confirmado pelo acórdão do TJUE no processo C-61/11, El Dridi (n.os 46 e 47);

—	As restrições e garantias específicas relativas à detenção de menores e de famílias (artigo 17.o da Diretiva Regresso).

Questões prejudiciais submetidas à apreciação do TJUE: o artigo 267.o do TFUE atribui competência ao TJUE para emitir decisões prejudiciais relativas à interpretação e validade da Diretiva Regresso. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada perante qualquer órgão jurisdicional de um Estado-Membro, esse órgão pode, se considerar que uma decisão sobre a questão é necessária ao julgamento da causa, solicitar ao TJUE que sobre ela se pronuncie. Sempre que uma questão desta natureza seja suscitada em processo pendente perante um órgão jurisdicional nacional cujas decisões não sejam suscetíveis de recurso judicial previsto no direito interno, esse órgão deve submeter a questão ao Tribunal. Se tal questão for suscitada num processo pendente perante um tribunal no que se refere a uma pessoa detida, o TJUE deve atuar através de um procedimento de urgência acelerado. As decisões prejudiciais já desempenharam um papel importante para garantir uma interpretação harmonizada de várias disposições cruciais da Diretiva Regresso.

Os membros dos órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros são encorajados a continuar a recorrer a questões prejudiciais e a solicitar uma interpretação autêntica ao TJUE sempre que tal se afigure necessário.

Acordos transitórios para os processos/procedimentos relativos aos períodos anteriores a 24 de dezembro de 2010: os Estados-Membros devem assegurar que todas as pessoas abrangidas pelo âmbito de aplicação da Diretiva beneficiam das garantias e dos direitos concedidos pela Diretiva a partir de 24 de dezembro de 2010 (a contar da data de adesão no caso dos novos Estados-Membros). Embora possa ser legítimo prosseguir os procedimentos de regresso nacionais lançados em conformidade com a legislação nacional anterior à transposição, tal não deve prejudicar substancialmente os direitos conferidos pela diretiva, como, por exemplo, a restrição da detenção e da utilização de medidas coercivas, as garantias processuais, incluindo o direito a uma decisão escrita e a recorrer da mesma, a atribuição de prioridade para a partida voluntária). No que diz respeito a qualquer regresso ainda não executado até 24 de dezembro de 2010, deve ser emitida uma decisão de regresso por escrito em conformidade com as condições do artigo 12.o da diretiva, bem como deve ser autorizado um recurso efetivo contra tal decisão nos termos do artigo 13.o da diretiva.

As proibições de entrada anteriores emitidas antes de 24 de dezembro de 2010 devem ser adaptadas aos requisitos da Diretiva Regresso (ver secção 11.9). Os períodos de detenção cumpridos antes de as normas da Diretiva Regresso se terem tornado aplicáveis devem ser tidos em conta para o cálculo do prazo máximo previsto na Diretiva Regresso (ver secção 14.4.2).

Introdução de uma derrogação numa fase ulterior (após 2010): os Estados-Membros podem decidir utilizar a derrogação prevista no artigo 2.o (casos «nas fronteiras» e casos de direito penal) numa fase ulterior. Uma alteração à legislação nacional não pode ter consequências desvantajosas para as pessoas que já poderiam ter invocado os efeitos da Diretiva Regresso (ver secção 2).

19.   FONTES E DOCUMENTOS DE REFERÊNCIA

O presente manual baseia-se nas seguintes fontes:

1.	Compilação das atas do Grupo de Contacto da Diretiva Regresso.

2.

Extratos da jurisprudência relevante do TJUE (com palavras-chave e indicação do nome do Estado-Membro entre parênteses): — Acórdão de 30 de novembro de 2009, Kadzoev (C-357/09 PPU), ECLI:EU:C:2009:741 (detenção, motivos para a prorrogação; relação com a detenção associada ao asilo — BG) — Acórdão de 28 de abril de 2011, El Dridi (C-61/11 PPU), ECLI:EU:C:2011:268 (criminalização, penalização da permanência irregular através de pena de prisão - IT) — Acórdão de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, (C-329/11), ECLI:EU:C:2011:807 (criminalização, penalização da permanência irregular através de pena de prisão — FR) — Acórdão de 6 de dezembro de 2012, Sagor (C-430/11), ECLI:EU:C:2012:777 (criminalização, penalização da permanência irregular através de multa; ordem de expulsão; prisão domiciliária — IT) — Acórdão de 21 de março de 2013, Mbaye (C-522/11), ECLI:EU:C:2013:190 (criminalização da permanência irregular — IT) — Acórdão de 30 de maio de 2013, Arslan (C-534/11), ECLI:EU:C:2013:343 (regresso contra detenção associada ao asilo — CZ) — Acórdão de 10 de setembro de 2013, G. e R. (C-383/13 PPU), ECLI:EU:C:2013:533 (direito de ser ouvido antes da prorrogação da detenção — NL) — Acórdão de 19 de setembro de 2013, Filev e Osmani (C-297/12), ECLI:EU:C:2013:569 (proibições de entrada, necessidade de determinar a duração oficiosamente; proibições de entrada anteriores — DE) — Acórdão de 5 de junho de 2014, Mahdi (C-146/14 PPU), ECLI:EU:C:2014:1320 (detenção, motivos para a prorrogação e controlo judicial — BG) — Acórdão de 3 de julho de 2014, Da Silva (C-189/13), ECLI:EU:C:2014:2043 (criminalização, entrada irregular — FR) — Acórdão de 17 de julho de 2014, Bero (C-473/13) e Bouzalmate (C-514/13), ECLI:EU:C:2014:2095 (condições de detenção, obrigação de disponibilizar centros especializados — DE) — Acórdão de 17 de julho de 2014, Pham (C-474/13), ECLI:EU:C:2014:2096 (condições de detenção — DE) — Acórdão de 6 de novembro de 2014, Mukarubega (C-166/13), ECLI:EU:C:2014:2336 (direito de ser ouvido antes da emissão de uma decisão de regresso — FR) — Acórdão de 11 de dezembro de 2014, Boudjlida, (C-249/13), ECLI:EU:C:2014:2431 (direito de ser ouvido antes da emissão de uma decisão de regresso — FR) — Acórdão de 18 de dezembro de 2014, Abdida (C-562/13), ECLI:EU:C:2014:2453 (direitos enquanto se aguarda o adiamento do regresso — BE) — Acórdão de 23 de abril de 2015, Zaizoune (C-38/14), ECLI:EU:C:2015:260 (obrigação de emitir uma decisão de regresso — ES) — Acórdão de 11 de junho de 2015, Zh. e O. (C-554/13), ECLI:EU:C:2015:377 (critérios de determinação do prazo para a partida voluntária — NL) — Acórdão de 1 de outubro de 2015, Skerdjan Celaj (C-290/14), ECLI:EU:C:2015:640 (criminalização da inobservância de uma proibição de entrada — IT) — Acórdão de 15 de fevereiro de 2016, J.N. (C-601/15 PPU), ECLI:EU:C:2016:84 (execução de uma decisão de regresso após o indeferimento de um pedido de proteção internacional — NL) — Acórdão de 7 de junho de 2016, Affum (C-47/15), ECLI:EU:C:2016:408 (definição de permanência irregular, criminalização, entrada irregular — FR) — Acórdão de 15 de março de 2017, Al Chodor e o. (C-528/15), ECLI:EU:C:2017:213 (definição de risco de fuga em procedimentos de Dublim — CZ) — Acórdão de 26 de julho de 2017, Ouhrami (C-225/16), ECLI:EU:C:2017:590 (data de validade de uma proibição de entrada — NL)

3.

Acervo da UE em matéria de regresso: — Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular — Diretiva 2001/40/CE do Conselho, de 28 de maio de 2001, relativa ao reconhecimento mútuo de decisões de afastamento de nacionais de países terceiros — Diretiva 2003/110/CE do Conselho, de 25 de novembro de 2003, relativa ao apoio em caso de trânsito para efeitos de afastamento por via aérea — Decisão 2004/191/CE do Conselho que estabelece os critérios e as modalidades práticas da compensação dos desequilíbrios financeiros decorrentes da aplicação da Diretiva 2001/40/CE — Decisão 2004/573/CE do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa à organização de voos comuns para o afastamento do território de dois ou mais Estados-Membros de nacionais de países terceiros que estejam sujeitos a decisões individuais de afastamento — Regulamento (UE) 2016/1624 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de setembro de 2016, relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira, que altera o Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho e revoga o Regulamento (CE) n.o 863/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, o Regulamento (CE) n.o 2007/2004 do Conselho e a Decisão 2005/267/CE do Conselho. — Recomendação da Comissão de 7 de março de 2017 relativa ao aumento da eficácia dos regressos na aplicação da Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, C(2017) 1600 — Comunicação da Comissão, de 12 de abril de 2017, ao Parlamento Europeu e ao Conselho, intitulada «A proteção das crianças no contexto da migração», COM(2017) 211 final

4.

Documentos pertinentes do Conselho da Europa: — «20 Guidelines on forced return» (Vinte orientações sobre o regresso forçado) adotadas pelo Comité de Ministros do Conselho da Europa em 4.5.2005 e comentários (setembro de 2005, ISBN 92-871-5809-6) — «CPT standards» (Normas do Comité para a Prevenção da Tortura) (documento CPT/Inf/E (2002) 1 — Rev. 2013) — «CPT factsheet on immigration detention» (Ficha de informação do CPT em matéria de detenção de migrantes) (documento CPT/INF(2017), 3 de março de 2017) — Recomendação Rec(2006)2 do Comité de Ministros aos Estados-Membros sobre as Regras Penitenciárias Europeias (adotada pelo Comité de Ministros na 952.a reunião de Delegados dos Ministros, de 11 de janeiro de 2006)

5.

Documentos pertinentes da Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia: — Documento de orientação sobre considerações relativas aos direitos fundamentais no quadro da detenção de migrantes em situação irregular, outubro de 2012 — Manual de direito europeu sobre asilo, fronteiras e imigração, coeditado pela FRA e o TEDH, 2014 — Alternativas à detenção de requerentes de asilo e de pessoas nos procedimentos de regresso, outubro de 2015 — Nota — Direitos fundamentais dos migrantes em situação irregular que não são objeto de procedimentos de regresso, disponível em: http://fra.europa.eu/en/Non-removed-migrants-rights — Quadro jurídico e político europeu em matéria de detenção de menores migrantes (em inglês unicamente), junho de 2017, disponível em: http://fra.europa.eu/en/publication/2017/child-migrant-detention.

6.	Relatórios de avaliações de Schengen no domínio do regresso

20.   LISTA DE ABREVIATURAS

Carta: Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia

CdE: Conselho da Europa

CEDH: Convenção Europeia dos Direitos do Homem

TEDH: Tribunal Europeu dos Direitos do Homem

TJUE: Tribunal de Justiça da União Europeia

EEE: Espaço Económico Europeu

FRA: Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia

Estados-Membros: Estados-Membros vinculados pela Diretiva Regresso (todos os Estados-Membros da UE, com exceção do Reino Unido e da Irlanda), bem como a Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein

CFS: Código das Fronteiras Schengen

CAS: Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen

SIS: Sistema de Informação de Schengen

TUE: Tratado da União Europeia

TFUE: Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia

---

(1)  Diretiva 2008/115/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de dezembro de 2008, relativa a normas e procedimentos comuns nos Estados-Membros para o regresso de nacionais de países terceiros em situação irregular (JO L 348 de 24.12.2008, p. 98).

(2)  C(2015) 6250.

(3)  COM(2017) 1600 final.

(4)  Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de março de 2016, que estabelece o código da União relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras (Código das Fronteiras Schengen) (JO L 77 de 23.3.2016, p. 1).

(5)  Por força de uma disposição específica do Tratado de Adesão do Reino Unido, apenas os nacionais britânicos que sejam «nacionais do Reino Unido para efeitos da União Europeia» são igualmente cidadãos da União Europeia.

(6)  Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros, que altera o Regulamento (CEE) n.o 1612/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE e 93/96/CEE (JO L 158 de 30.4.2004, p. 77).

(7)  De acordo com o artigo 1.o, n.o 1, da Convenção relativa ao Estatuto dos Apátridas de 1954, um apátrida é a «pessoa que não é considerada nacional por nenhum Estado em aplicação do respetivo direito nacional».

(8)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 7 de junho de 2016, Affum, processo C-47/15, ECLI:EU:C:2016:408.

(9)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de dezembro de 2011, Achughbabian, processo C-329/11, ECLI:EU:C:2011:807.

(10)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de dezembro de 2012, Sagor, processo C-430/11, ECLI:EU:C:2012:777.

(11)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de março de 2017, Al Chodor e outros, Processo C-528/15, ECLI:EU:C:2017:213.

(12)  Artigo 2.o, alínea n), do Regulamento (UE) n.o 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida (JO L 180 de 29.6.2013, p. 31). «“Risco de fuga”» significa o risco de que um requerente, um nacional de um país terceiro ou um apátrida, objeto de um procedimento de transferência, possa fugir, avaliado num caso individual com base em critérios objetivos definidos pela lei».

(13)  Estas informações podem ser obtidas através do Sistema Europeu de Informação sobre Registos Criminais, instituído pela Decisão-Quadro 2009/315/JAI do Conselho, de 26 de fevereiro de 2009, relativa à organização e ao conteúdo dos intercâmbios de informações extraídas do registo criminal entre os Estados-Membros (JO L 93 de 7.4.2009, p. 23), e Decisão 2009/316/JAI do Conselho, de 6 de abril de 2009, relativa à criação do sistema europeu de informação sobre os registos criminais (ECRIS) em aplicação do artigo 11.o da Decisão-Quadro 2009/315/JAI, (JO L 93 de 7.4.2009, p. 33). Em 19 de janeiro de 2016, a Comissão apresentou a proposta COM(2016) 7 final para facilitar o intercâmbio na UE dos registos criminais de nacionais de países terceiros.

(14)  Diretiva 2013/33/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece normas em matéria de acolhimento dos requerentes de proteção internacional (JO L 180 de 29.6.2013, p. 96).

(15)  Diretiva 2011/95/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de dezembro de 2011, que estabelece normas relativas às condições a preencher pelos nacionais de países terceiros ou por apátridas para poderem beneficiar de proteção internacional, a um estatuto uniforme para refugiados ou pessoas elegíveis para proteção subsidiária e ao conteúdo da proteção concedida (JO L 337 de 20.12.2011, p. 9).

(16)  Ao contrário dos Estados-Membros da UE, a Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein não estão vinculados pelas diretivas da UE com base no artigo 288.o do TFUE, mas apenas ficarão vinculados depois de as terem aceitado e no respeito dos princípios gerais de direito público internacional. Portanto, ao contrário dos Estados-Membros da UE, a Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein não estão vinculados pela jurisprudência do TJUE relativa à transposição das diretivas para o direito nacional e podem escolher as modalidades da transposição da obrigação estabelecida na Diretiva Regresso (por exemplo, através de uma referência direta ao texto da Diretiva) de acordo com as respetivas obrigações internacionais.

(17)  Acórdão do tribunal de Justiça de 19 de setembro de 2013, Filev e Osmani, processo C-297/12, ECLI:EU:C:2013:569.

(18)  Na sequência da codificação do Código das Fronteiras Schengen, em 2016, a remissão para o artigo 13.o do Código deve ser entendida como uma remissão para o artigo 14.o do Regulamento (UE) 2016/399.

(19)  Conselho da Europa, Convenção Europeia de Extradição de 1957.

(20)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 28 de abril de 2011, El Dridi, processo C-61/11 PPU, ECLI:EU:C:2011:268.

(21)  Acórdão do TJUE de 23 de abril de 2015, Zaizoune, processo C-38/14, ECLI:EU:C:2015:260.

(22)  Convenção das Nações Unidas de 1951 relativa ao Estatuto dos Refugiados.

(23)  Artigo 31.o, n.o 1, da Convenção relativa ao Estatuto dos Refugiados: «1. Os Estados Contratantes não aplicarão sanções penais, devido a entrada ou estada irregulares, aos refugiados que, chegando diretamente do território onde a sua vida ou liberdade estavam ameaçadas no sentido previsto pelo artigo 1.o, entrem ou se encontrem nos seus territórios sem autorização, desde que se apresentem sem demora às autoridades e lhes exponham razões consideradas válidas para a sua entrada ou presença irregulares».

(24)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 1 de outubro de 2015, Skerdjan Celaj, processo C-290/14, ECLI:EU:C:2015:640.

(25)  Diretiva 2009/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 18 de junho de 2009, que estabelece normas mínimas sobre sanções e medidas contra os empregadores de nacionais de países terceiros (JO L 168 de 30.6.2009, p. 24). A Dinamarca, a Suíça, a Noruega, a Islândia e o Liechtenstein não estão vinculados por esta diretiva.

(26)  Diretiva 2004/81/CE do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa ao título de residência concedido aos nacionais de países terceiros que sejam vítimas do tráfico de seres humanos ou objeto de uma ação de auxílio à imigração ilegal, e que cooperem com as autoridades competentes (JO L 261 de 6.8.2004, p. 19).

(27)  Diretiva 2001/40/CE, de 28 de maio de 2001, relativa ao reconhecimento mútuo de decisões de afastamento de nacionais de países terceiros (JO L 149 de 2.6.2001, p. 34).

(28)  Regulamento (UE) n.o 604/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, que estabelece os critérios e mecanismos de determinação do Estado-Membro responsável pela análise de um pedido de proteção internacional apresentado num dos Estados-Membros por um nacional de um país terceiro ou por um apátrida (JO L 180 de 29.6.2013, p. 31).

(29)  Os exemplos apresentados são simplificados para efeitos explicativos. Na prática, cada caso deve ser avaliado tendo em conta as circunstâncias individuais.

(30)  Convenção de Aplicação do Acordo de Schengen, de 14 de junho de 1985, entre os Governos dos Estados da União Económica Benelux, da República Federal da Alemanha e da República Francesa relativo à supressão gradual dos controlos nas fronteiras comuns (JO L 239 de 22.9.2000, p. 19).

(31)  Recomendação C(2006) 5186 da Comissão, de 6 de novembro de 2006, relativa ao estabelecimento de um «Manual prático comum para os guardas de fronteira (Manual Schengen)», para utilização pelas autoridades competentes dos Estados-Membros quando procedem ao controlo de pessoas nas fronteiras.

(32)  Esta expressão constitui uma disposição geral «omniabrangente» que cobre também os casos expressamente excluídos da definição de «título de residência» ao abrigo do artigo 2.o, n.o 16, alínea b), subalíneas i) e ii) do Código das Fronteiras Schengen.

(33)  Decisão C (2010) 1620 da Comissão, de 19 de março de 2010, que estabelece o Manual relativo ao tratamento dos pedidos de visto e à alteração dos vistos, e alterações subsequentes.

(34)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de fevereiro de 2016, J.N., processo C-601/15 PPU, ECLI:EU:C:2016:84.

(35)  Diretiva 2014/66/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de maio de 2014, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros no quadro de transferências dentro das empresas (JO L 157 de 27.5.2014, p. 1(.

(36)  Diretiva 2003/109/CE do Conselho, de 25 de novembro de 2003, relativa ao estatuto dos nacionais de países terceiros residentes de longa duração (JO L 16 de 23.1.2004, p. 44).

(37)  Diretiva 2011/51/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2011, que altera a Diretiva 2003/109/CE do Conselho de modo a alargar o seu âmbito de aplicação aos beneficiários de proteção internacional (JO L 132 de 19.5.2011, p. 1).

(38)  Diretiva 2009/50/CE do Conselho, de 25 de maio de 2009, relativa às condições de entrada e de residência de nacionais de países terceiros para efeitos de emprego altamente qualificado (JO L 155 de 18.6.2009, p. 17).

(39)  Documento do Conselho 8829/16.

(40)  Documento do Conselho 9979/16.

(41)  Acórdão do TJUE de 11 de junho de 2015, Zh. e O., processo C-554/13, ECLI:EU:C:2015:377.

(42)  Decisão 2004/191/CE do Conselho, de 23 de fevereiro de 2004, que estabelece os critérios e as modalidades práticas da compensação dos desequilíbrios financeiros decorrentes da aplicação da Diretiva 2001/40/CE relativa ao reconhecimento mútuo de decisões de afastamento de nacionais de países terceiros (JO L 60 de 27.2.2004, p. 55).

(43)  Diretiva 2003/110/CE do Conselho, de 25 de novembro de 2003, relativa ao apoio em caso de trânsito para efeitos de afastamento por via aérea (JO L 321 de 6.12.2003, p. 26).

(44)  N.B.: Esta interpretação não implica que a expressão afastamento sem escolta seja sinónima de partida voluntária. A expressão afastamento sem escolta também pode incluir os casos de regresso forçado (afastamento) sem escolta policial.

(45)  

COM(2016) 881 final.

(46)  Regulamento (UE) 2016/1953 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de outubro de 2016, relativo ao estabelecimento de um documento de viagem europeu para o regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular, e que revoga a Recomendação do Conselho de 30 de novembro de 1994 (JO L 311 de 17.11.2016, p. 13).

(47)  Diretiva 2013/32/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de junho de 2013, relativa a procedimentos comuns de concessão e retirada do estatuto de proteção internacional (JO L 180 de 29.6.2013, p. 60).

(48)  Decisão 2004/573/CE do Conselho, de 29 de abril de 2004, relativa à organização de voos comuns para o afastamento do território de dois ou mais Estados-Membros de nacionais de países terceiros que estejam sujeitos a decisões individuais de afastamento (JO L 261 de 6.8.2004, p. 28).

(49)  Regulamento (UE) 2016/1624 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 14 de setembro de 2016, relativo à Guarda Europeia de Fronteiras e Costeira, que altera o Regulamento (UE) 2016/399 do Parlamento Europeu e do Conselho e revoga o Regulamento (CE) n.o 863/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, o Regulamento (CE) n.o 2007/2004 do Conselho e a Decisão 2005/267/CE do Conselho (JO L 251 de 16.9.2016, p. 1).

(50)  Convenção das Nações Unidas sobre os Direitos da Criança, 1989.

(51)  UNHCR-UNICEF, Safe and Sound, 2014, disponível em: http://www.refworld.org/docid/5423da264.html.

(52)  United Nations, General comment N.o 14 on the right of the child to have his or her best interests taken as a primary consideration (artigo 3.o, n.o 1)*, 2013, disponível em: http://www2.ohchr.org/English/bodies/crc/docs/GC/CRC_C_GC_14_ENG.pdf.

(53)  UNHCR, Guidelines on Determining the Best Interests of the Child, 2008, http://www.unhcr.org/4566b16b2.pdf.

(54)  UNHCR, Field Handbook for the Implementation of UNHCR BID Guidelines, 2011, disponível em: http://www.refworld.org/pdfid/4e4a57d02.pdf.

(55)  Conselho da Europa, Twenty Guidelines on Forced Return, 2005.

(56)  Gabinete Europeu de Apoio em matéria de Asilo, Age assessment practice in Europe, 2014, disponível em: https://www.easo.europa.eu/sites/default/files/public/EASO-Age-assessment-practice-in-Europe.pdf. Um novo documento de orientação está em fase de elaboração.

(57)  Nações Unidas, Guidelines for the alternative care of children, 2010, disponível em: http://www.refworld.org/docid/4c3acd162.html.

(58)  Regulamento (CE) n.o 1987/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de dezembro de 2006, relativo ao estabelecimento, ao funcionamento e à utilização do Sistema de Informação de Schengen de segunda geração (SIS II) (JO L 381 de 28.12.2006, p. 4).

(59)  COM(2009) 313 final.

(60)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de novembro de 2011, Gaydarov, processo C-430/10, ECLI:EU:C:2011:749.

(61)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 26 de julho de 2017, Ouhrami, processo C-225/16, ECLI:EU:C:2017:590.

(62)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 10 de setembro de 2013, G. e R., processo C-383/13 PPU, ECLI:EU:C:2013:533.

(63)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de dezembro de 2014, Boudjlida, processo C-249/13, ECLI:EU:C:2014:2431.

(64)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 6 de novembro de 2014, Mukarubega, processo C-166/13, ECLI:EU:C:2014:2336.

(65)  Nações Unidas, Comentário Geral n.o 12 (2009): The right of the child to be heard, 2009, disponível em: http://www.refworld.org/docid/4ae562c52.html.

(66)  COM(2015) 285 final.

(67)  Regulamento (CE) n.o 810/2009 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de julho de 2009, que estabelece o Código Comunitário de Vistos (Código de Vistos) (JO L 243 de 15.9.2009, p. 1).

(68)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 18 de dezembro de 2014, Abdida, processo C-562/13, ECLI:EU:C:2014:2453.

(69)  Diretiva 2005/85/CE do Conselho, de 1 de dezembro de 2005, relativa a normas mínimas aplicáveis ao procedimento de concessão e retirada do estatuto de refugiado nos Estados-Membros (JO L 326 de 13.12.2005, p. 13), revogada pela Diretiva 2013/32/UE.

(70)  Acórdão do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem de 5 de fevereiro de 2002, Čonka/Bélgica, processo n.o 51564/99.

(71)  Diretiva 2003/9/CE do Conselho, de 27 de janeiro de 2003, que estabelece normas mínimas em matéria de acolhimento dos requerentes de asilo nos Estados-Membros (JO L 31 de 6.2.2003, p. 18).

(72)  Nações Unidas, Comentário Geral n.o 6 (2005): Treatment of Unaccompanied and Separated Children Outside their Country of Origin, 2005, disponível em: http://www.refworld.org/docid/42dd174b4.html.

(73)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 5 de junho de 2014, Mahdi, processo C-146/14 PPU, ECLI:EU:C:2014:1320.

(74)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de novembro de 2009, Kadzoev, processo C-357/09 PPU, ECLI:EU:C:2009:741.

(75)  ACNUR, Options paper 2: Options for governments on open reception and alternatives to detention, 2015, disponível em: http://www.unhcr.org/protection/detention/5538e53d9/unhcr-options-paper-2-options-governments-open-reception-alternatives-detention.html.

(76)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 30 de maio de 2013, Arslan, processo C-534/11, ECLI:EU:C:2013:343.

(77)  É possível encontrar um resumo dos diferentes prazos aplicáveis por força das legislações nacionais em: http://ec.europa.eu/smart-regulation/evaluation/search/download.do?documentId=10737855 (p. 44-50). Esse resumo reflete a situação em dezembro de 2013, tendo algumas normas nacionais sido entretanto alteradas.

(78)  Acórdão de 17 de julho de 2014, Bero, processo C-473/13, e Bouzalmate, processo C-514/13, ECLI:EU:C:2014:2095.

(79)  Acórdão do Tribunal de Justiça de 17 de julho de 2014, Pham, processo C-474/13, ECLI:EU:C:2014:2096.

(80)  ACNUR, Options paper 1: Options for governments on care arrangements and alternatives to detention for children and families, 2015, disponível em: http://www.unhcr.org/553f58509.pdf.

(81)  Agência dos Direitos Fundamentais da União Europeia, European legal and policy framework on immigration detention of children, 2017, disponível em: http://fra.europa.eu/sites/default/files/fra_uploads/fra-2017-immigration-detention-children_en.pdf.

(82)  No que diz respeito à situação específica da Suíça, da Noruega, da Islândia e do Liechtenstein: Ver nota de rodapé conexa na secção 2 supra.