21.5.2011   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

L 135/1

(1)

Através de perguntas escritas dirigidas à Comissão (n.o E-4431/05, E-4772/05 e E-5800/06), vários deputados do Parlamento Europeu indicaram que a Espanha adoptara um regime especial que, alegadamente, concedia um incentivo fiscal injusto às empresas espanholas que adquirissem participações significativas em empresas estrangeiras, nos termos do artigo 12.o, n.o 5, da Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades («Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades» (2), a seguir denominado «TRLIS»).

(2)

Através da pergunta escrita P-5509/06, David Martin, deputado do Parlamento Europeu, queixou-se à Comissão da oferta pública de aquisição hostil, lançada pelo produtor espanhol de energia eléctrica Iberdrola, nomeadamente sob a forma de aquisição de acções da Scottish Power Ltd., uma empresa produtora e distribuidora de energia eléctrica no Reino Unido. Segundo David Martin, a Iberdrola teria beneficiado de forma irregular de auxílios estatais sob a forma de incentivos fiscais à aquisição. O deputado solicitou à Comissão que examinasse todas as questões de concorrência levantadas pela aquisição, que foi notificada em 12 de Janeiro de 2007 à Comissão, tendo em vista a sua apreciação nos termos do artigo 4.o do Regulamento (CE) n.o 139/2004 do Conselho, de 20 de Janeiro de 2004, relativo ao controlo das concentrações de empresas (3) (a seguir denominado «Regulamento das concentrações»). Na sua decisão de 26 de Março de 2007 (Processo COMP/M.4517 – Iberdrola/ScottishPower, SG-Greffe(2007) D/201696) (4), a Comissão decidiu não se opor à operação notificada e declarou-a compatível com o mercado interno nos termos do artigo 6.o, n.o 1, alínea b), do Regulamento das concentrações.

(3)

Por cartas de 15 de Janeiro e 26 de Março de 2007, a Comissão solicitou informações às autoridades espanholas, a fim de determinar o âmbito e os efeitos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS no que respeita à sua eventual qualificação como auxílio estatal e à sua compatibilidade com o mercado interno.

(4)

Por cartas de 16 de Fevereiro e 4 de Junho de 2007, as autoridades espanholas responderam aos referidos pedidos.

(5)

Por fax de 28 de Agosto de 2007, a Comissão recebeu uma denúncia de um operador privado, o qual alegava que o regime criado pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS correspondia a um auxílio estatal e era incompatível com o mercado interno. O autor da denúncia solicitou que a sua identidade não fosse divulgada.

(6)

Por decisão de 10 de Outubro de 2007 (a seguir denominada «decisão de início do procedimento»), a Comissão deu início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (em seguida denominado o «TFUE») no que respeita à amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro prevista no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, uma vez que parecia reunir todas as condições para ser considerada um auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. A Comissão informou a Espanha de que decidira iniciar o procedimento previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE. A decisão de dar início ao procedimento foi publicada no Jornal Oficial da União Europeia  (5), tendo as partes interessadas sido convidadas a apresentar as suas observações.

(7)

Por carta de 5 de Dezembro de 2007, a Comissão recebeu as observações da Espanha sobre a decisão de início do procedimento.

(8)

Entre 18 de Janeiro e 16 de Junho de 2008, a Comissão recebeu observações relativas à decisão de início do procedimento de trinta e duas partes interessadas. A lista das partes interessadas que não solicitaram o anonimato figura no anexo I à presente decisão.

(9)

Por cartas de 9 de Abril de 2008, 15 de Maio de 2008, 22 de Maio de 2008 e 27 de Março de 2009, a Comissão remeteu as observações supramencionadas às autoridades espanholas, para que estas tivessem a oportunidade de se pronunciar. Por cartas de 30 de Junho de 2008 e 22 de Abril de 2009, as autoridades espanholas apresentaram os seus comentários às observações das partes interessadas.

(10)

Em 18 de Fevereiro de 2008 e em 12 de Maio e 8 de Junho de 2009, realizaram-se reuniões técnicas entre as autoridades espanholas e representantes da Comissão para clarificar, nomeadamente, determinados aspectos da aplicação do regime em questão e a interpretação da legislação espanhola pertinente no caso em apreço.

(11)

Em 7 de Abril de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e o Banco de Santander SA; em 16 de Abril de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e o escritório de advogados J & A Garrigues SL, este último em representação de várias partes interessadas; em 2 de Julho de 2008, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e a Altadis S.A.; em 12 de Fevereiro de 2009, realizou-se uma reunião entre representantes da Comissão e a Telefónica S.A.

(12)

Em 14 de Julho de 2008, as autoridades espanholas apresentaram informações adicionais relativas à medida contestada, nomeadamente dados extraídos das declarações fiscais de 2006, os quais forneciam uma descrição geral dos contribuintes que beneficiavam da referida medida contestada.

(13)

Por mensagem de correio electrónico de 16 de Junho de 2009, as autoridades espanholas forneceram elementos adicionais e argumentaram que as empresas espanholas continuavam a enfrentar diversos obstáculos à realização de operações de concentração transfronteiras na União.

(14)

Em 28 de Outubro de 2009, a Comissão adoptou uma decisão negativa (6) e ordenou a recuperação dos auxílios concedidos aos beneficiários ao abrigo da legislação contestada aquando da realização de aquisições no território da União Europeia (em seguida denominada «a decisão anterior»). Como indicado no ponto 119 da referida decisão, a Comissão mantinha o procedimento lançado pela decisão de início do procedimento no que se refere às aquisições fora da União, atendendo aos novos elementos que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer no que diz respeito aos obstáculos às fusões transfronteiras fora da União Europeia.

(15)

Em 12, 16 e 20 de Novembro de 2009, as autoridades espanholas apresentaram informações sucintas sobre o investimento directo fora da União por parte de empresas espanholas.

(16)

Em 16 de Dezembro de 2009, os serviços da Comissão enviaram um pedido de informações às autoridades espanholas relativamente às transacções nos países fora da União, que considerava necessárias para avaliar o elemento de auxílio estatal do regime segundo as indicações fornecidas pelas autoridades espanholas.

(17)

Por carta de 3 de Janeiro de 2010, as autoridades espanholas apresentaram informações pormenorizadas sobre quinze países terceiros em que se situa a grande maioria (aproximadamente 70 %) do investimento directo espanhol no estrangeiro. Mais concretamente, as autoridades espanholas apresentaram dois relatórios elaborados pelo escritório de advogados Garrigues e pela KPMG, que contêm uma análise dos alegados obstáculos fiscais e jurídicos nesses países terceiros.

(18)

Por carta de 27 de Janeiro de 2010, a Comissão recebeu as observações do Banco Banesto, pertencente ao Grupo Santander.

(19)

Por mensagem de correio electrónico de 3 de Março de 2010, as autoridades espanholas responderam a uma pergunta técnica que lhes havia sido colocada em 26 de Fevereiro de 2010.

(20)

Por carta de 9 de Julho de 2010, a Comissão recebeu observações do Banco Santander.

(21)

Por carta de 25 de Novembro de 2010, a Comissão recebeu observações da Telefónica.

(22)

Em 27 de Novembro de 2009 e 16 e 29 de Junho de 2010, realizaram-se reuniões técnicas entre os serviços da Comissão e as autoridades espanholas.

(23)

A medida em questão envolve a amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro que seja resultante da aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(24)

A medida é regida pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS (em seguida denominada a «medida contestada». Mais concretamente, o artigo 2.o, n.o 5, da Lei n.o 24/2001, de 27 de Dezembro de 2001, alterou a Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades n.o 43/1995, de 27 de Dezembro de 1995, tendo introduzido o artigo 12.o, n.o 5. O Real Decreto Legislativo n.o 4/2004 de 5 de Março de 2005 apresenta uma versão consolidada da Lei espanhola relativa ao imposto sobre o rendimento das sociedades.

(25)

A Comissão está ciente de que a legislação espanhola evoluiu desde a data da decisão de início do procedimento (7). Não obstante, considera que as alterações mais recentes não afectam nem alteram as reservas formuladas na decisão de início do procedimento. Por uma questão de coerência, a Comissão usará na presente decisão a numeração da legislação espanhola que foi usada na decisão de início do procedimento, embora esta possa ter sido entretanto objecto de alterações. Qualquer disposição jurídica nova será expressamente identificada como tal.

(26)

O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, enquanto número do artigo 12.o intitulado «Correcções de valor: perda de valor dos activos», entrou em vigor em 1 de Janeiro de 2002. Basicamente, estabelece que uma empresa sujeita a tributação em Espanha pode deduzir ao seu rendimento tributável o goodwill financeiro resultante da aquisição de uma participação de pelo menos 5 % numa empresa estrangeira, em quotas anuais, durante um período mínimo de 20 anos após a aquisição.

(27)

Por valor do goodwill, entende-se o valor do bom nome comercial, das boas relações com os clientes, das qualificações dos trabalhadores e de outros factores semelhantes que venham a traduzir-se, no futuro, em receitas superiores às aparentemente previsíveis. Segundo os princípios contabilísticos espanhóis (8), o prémio pago pela aquisição de uma empresa que se situe acima do valor de mercado dos activos pertencentes a essa empresa, é designado por goodwill e deve ser contabilizado como um activo incorpóreo distinto, logo que a empresa adquirente assuma o controlo da empresa participada (9).

(28)

Por força dos princípios consignados no direito fiscal espanhol, com excepção da medida contestada, o goodwill só pode ser amortizado na sequência de uma concentração de empresas que resulte de uma aquisição ou de uma contribuição através dos activos detidos por empresas independentes, ou ainda de uma operação de fusão ou cisão.

(29)

Em conformidade com o sistema fiscal espanhol, o goodwill financeiro corresponde ao goodwill que seria contabilizado se a empresa detentora da participação e a empresa participada procedessem a uma fusão. O conceito de goodwill financeiro previsto no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS introduz, assim, no domínio das aquisições de participações um conceito normalmente utilizado na transmissão de activos ou em operações de concentração de empresas. Nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, o goodwill financeiro determina-se deduzindo o valor do mercado dos activos corpóreos e incorpóreos da empresa participada ao preço de aquisição da participação.

(30)

O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS estabelece que a amortização do goodwill financeiro está sujeita aos seguintes requisitos, definidos por referência ao artigo 21.o do TRLIS:

(31)

Para além da medida contestada, cabe descrever brevemente as seguintes disposições do TRLIS a que a presente decisão faz referência:

(32)

Para efeitos do disposto na presente decisão, entende-se por:

(33)

Na decisão de início do procedimento, a Comissão lançou o procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE (antigo artigo 88.o, n.o 2, do Tratado CE) relativamente à medida contestada, uma vez que parecia reunir todas as condições para ser considerada um auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. A Comissão tinha também dúvidas quanto à compatibilidade da medida em causa com o mercado interno, visto que nenhuma das derrogações previstas no artigo 107.o, n.os 2 e 3, parecia aplicável.

(34)

Em particular, a Comissão considerava que a medida contestada excedia o âmbito normal do sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, que é o sistema fiscal de referência. A Comissão considerava ainda que a amortização para efeitos fiscais do goodwill financeiro resultante da aquisição de uma participação de 5 % numa empresa visada estrangeira, parecia prefigurar um incentivo excepcional.

(35)

A Comissão observou que a amortização para efeitos fiscais apenas se aplicava a uma categoria específica de empresas, nomeadamente as empresas que adquirem determinadas participações, no mínimo 5 % do capital social de uma empresa visada, e apenas em relação a empresas visadas estrangeiras que cumpram os critérios previstos no artigo 21.o, n.o 1, do TRLIS. A Comissão salientou igualmente que, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça da União Europeia, um desagravamento fiscal que favorece apenas as exportações de produtos nacionais constitui um auxílio estatal (16). A medida contestada afigurava-se, portanto, selectiva.

(36)

Neste contexto, a Comissão considerou também que a vantagem selectiva não parecia encontrar justificação na natureza intrínseca do sistema fiscal. Em particular, a Comissão considerou que a diferenciação criada pela medida contestada, que se desviava das regras gerais dos sistemas contabilístico e fiscal espanhóis, não era justificada por razões ligadas aos aspectos técnicos do sistema fiscal. Com efeito, o goodwill apenas pode ser deduzido em caso de concentração de empresas ou da transmissão de activos, salvo nos termos das disposições da medida em questão. A Comissão considerou ainda desproporcionado que a medida contestada visasse alcançar os objectivos de neutralidade visados pelo sistema espanhol, pelo facto da medida se limitar exclusivamente à aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(37)

Além disso, a Comissão considerou que a medida em causa implicava a utilização de recursos estatais, pois traduzia-se numa perda de receitas fiscais para o Tesouro espanhol. Por último, a medida poderia falsear a concorrência no mercado de aquisição de empresas europeias ao proporcionar uma vantagem económica selectiva às empresas espanholas que adquirissem participações significativas em empresas estrangeiras. A Comissão também não encontrou motivos para considerar a medida compatível com o mercado interno.

(38)

Por conseguinte, a Comissão concluiu que a medida em questão poderia constituir um auxílio estatal incompatível. Nesse caso, a sua recuperação deveria ser assegurada em conformidade com o artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE. Consequentemente, a Comissão convidou as autoridades espanholas e as partes interessadas a apresentarem as suas observações quanto à eventual existência do princípio da confiança legítima ou de qualquer outro princípio geral do direito da União Europeia que permitisse à Comissão, a título excepcional, renunciar à recuperação em conformidade com a segunda frase do artigo 14.o, n.o 1, do regulamento do Conselho atrás referido.

(39)

Na decisão anterior, a Comissão concluiu que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS constitui um regime de auxílio na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, quando aplicado às aquisições dentro da União Europeia.

(40)

A Comissão considerou ainda que a medida contestada, tendo sido aplicada em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, configurava um regime ilegal de auxílios estatais, na medida em que se aplicava às aquisições intracomunitárias.

(41)

A Comissão manteve em aberto o procedimento iniciado pela decisão de 10 de Outubro de 2007 no que se refere às aquisições fora da União Europeia, aguardando novos elementos relativos aos obstáculos às fusões transfronteiras fora do território desta última, que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer.

(42)

A Comissão recebeu observações das autoridades espanholas (17) e de trinta e duas outras partes interessadas (18), das quais oito eram associações.

(43)

Em resumo, as autoridades espanholas consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS constitui uma medida geral e não uma derrogação ao sistema fiscal espanhol, dado que a referida disposição permite a amortização de um activo incorpóreo, sendo aplicável a qualquer contribuinte que adquira uma participação significativa numa empresa estrangeira. À luz da prática da Comissão e da jurisprudência pertinente, as autoridades espanholas concluem que as medidas contestadas não podem ser consideradas auxílios estatais na acepção do artigo 107.o do TFUE. Além disso, as autoridades espanholas consideram que uma conclusão diferente seria contrária ao princípio da segurança jurídica. As autoridades espanholas contestam ainda a competência da Comissão para pôr em causa esta medida geral, pois consideram que esta instituição não pode utilizar as regras em matéria de auxílios estatais como base para a harmonização de aspectos fiscais.

(44)

Em geral, trinta partes interessadas (a seguir designadas «trinta partes interessadas») corroboram o ponto de vista das autoridades espanholas, ao passo que outras duas (a seguir denominadas «duas partes») consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura uma medida de auxílio estatal ilegal e incompatível com o mercado interno. Assim, os argumentos das trinta partes interessadas serão expostos a par da posição das autoridades espanholas, ao passo que os argumentos das duas partes serão descritos em separado.

(45)

A título de observação inicial, as autoridades espanholas salientam que a fiscalidade directa é da competência dos Estados-Membros. Por conseguinte, a acção da Comissão neste âmbito deve respeitar o princípio da subsidariedade consignado no artigo 5.o do Tratado CE (substituído actualmente, em termos substantivos, pelo artigo 5.o do TFUE). Além disso, as autoridades espanholas recordam que o artigo 3.o do Tratado CE (substituído actualmente, em termos substantivos, pelos artigos 3.o a 6.o do TFUE) e o artigo 58.o, n.o 1, alínea a), do Tratado CE (substituído actualmente pelo artigo 65.o do TFUE) permitem aos Estados-Membros a criação de regimes fiscais distintos, consoante a localização do investimento ou a residência fiscal do contribuinte, sem que isso seja considerado uma restrição à livre circulação de capitais.

(46)

As trinta partes interessadas sustentam também que uma decisão negativa da Comissão violaria o princípio da autonomia dos Estados-Membros em matéria fiscal consagrado no TFUE, bem como o artigo 56.o do Tratado CE (substituído actualmente pelo artigo 63.o do TFUE), que proíbe as restrições à livre circulação de capitais.

(47)

As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que a medida contestada não constitui um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, dado que: i) não confere uma vantagem económica, ii) não favorece certas empresas e iii) não falseia nem ameaça falsear a concorrência entre Estados-Membros. Em conformidade com a lógica do sistema fiscal espanhol, argumentam que a medida em questão deve ser considerada uma medida geral, aplicável indiscriminadamente a qualquer tipo de empresa e actividade.

(48)

Ao contrário da posição manifestada pela Comissão na decisão de início do procedimento, as autoridades espanholas reiteram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não constitui uma derrogação ao sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, dado que: i) o sistema contabilístico espanhol não constitui um parâmetro de referência adequado para fundamentar a existência de uma derrogação ao sistema fiscal e, ii) mesmo que assim fosse, a caracterização do goodwill financeiro como um activo amortizável ao longo do tempo tem sido, do ponto de vista histórico, uma característica geral do sistema contabilístico espanhol e do sistema espanhol de tributação das sociedades.

(49)

Em primeiro lugar, devido à falta de harmonização das regras contabilísticas, o resultado contabilístico não pode servir de ponto de referência para determinar a natureza excepcional da medida contestada. De facto, em Espanha, a matéria colectável é calculada com base no resultado contabilístico, ajustado de acordo com a regulamentação fiscal. Por conseguinte, no presente caso, as considerações de índole contabilística não podem, na opinião das autoridades espanholas, servir de ponto de referência para uma medida fiscal.

(50)

Em segundo lugar, é incorrecto considerar que a amortização do goodwill não se enquadra na lógica do sistema contabilístico espanhol, visto que tanto o goodwill  (19), como o goodwill financeiro (20), podem ser amortizados ao longo de períodos que podem atingir 20 anos. Estas normas empíricas reflectem a perda de valor dos activos subjacentes, quer corpóreos quer incorpóreos. Por conseguinte, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não constitui uma excepção, pois não se afasta das regras relativas à amortização do goodwill consagradas nos sistemas contabilístico e fiscal espanhóis.

(51)

Em terceiro lugar, as autoridades espanholas salientam que a medida contestada não constitui uma verdadeira vantagem económica, pois em caso de venda da participação adquirida, o montante deduzido é recuperado por via da tributação das mais-valias, colocando o contribuinte na mesma situação em que estaria se o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não tivesse sido aplicado.

(52)

Em quarto lugar, a Comissão refere-se incorrectamente aos artigos 11.o, n.o 4, e 89.o, n.o 3, do TRLIS para concluir pela existência de uma vantagem. Na decisão de início do procedimento, a Comissão afirma que não é necessária uma concentração de empresas, nem uma tomada de controlo da empresa participada para que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS seja aplicável. Esta afirmação reflecte uma interpretação errónea do sistema fiscal espanhol, dado que estes dois artigos não impedem um grupo de empresas, que adquiram em conjunto o controlo de uma empresa participada, de deduzir a parte correspondente do goodwill resultante da operação. Por conseguinte, a aplicação destes dois artigos não exige o controlo individual da empresa participada para que seja possível beneficiar da medida em questão. Neste contexto, seria inadequado considerar que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS assegura um tratamento mais favorável do que o artigo 11.o, n.o 4, ou o artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS no que respeita à posição de controlo dos beneficiários (21). Por último, importa realçar que o critério da participação de 5 % é coerente com as condições estabelecidas no artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS e igualmente com as orientações e a prática da Comissão.

(53)

As autoridades espanholas realçam que a Comissão também se refere incorrectamente ao artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS para estabelecer uma alegada vantagem ao abrigo do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS: o artigo 12.o, n.o 3, aplica-se a situações de depreciação em caso de uma perda objectiva registada pela empresa participada, ao passo que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS complementa esta disposição e reflecte a perda de valor imputável à depreciação do goodwill financeiro.

(54)

Em quinto lugar, a Comunicação da Comissão sobre a aplicação das regras relativas aos auxílios estatais às medidas que respeitam à fiscalidade directa das empresas (22) (a seguir denominada a «Comunicação da Comissão») indica expressamente que as regras de amortização não implicam auxílios estatais. Visto que o coeficiente de amortização actual do goodwill financeiro ao longo de um período mínimo de 20 anos é igual ao coeficiente de amortização do goodwill, a regra não constitui uma excepção ao sistema fiscal geral.

(55)

Por último, as trinta partes interessadas também consideram que, na eventualidade de a medida em questão conferir uma vantagem, os derradeiros beneficiários seriam os accionistas da empresa participada, visto que estes receberiam o preço pago pela empresa adquirente que beneficia da medida contestada.

(56)

Em primeiro lugar, a Espanha sustenta que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é uma medida geral, pois é aplicável a qualquer empresa espanhola, independentemente da sua actividade, sector, dimensão, forma ou outras características. A única condição prevista para o contribuinte poder beneficiar da medida é que seja residente para efeitos fiscais em Espanha. O facto de nem todos os contribuintes beneficiarem da medida em questão não a torna selectiva. Por conseguinte, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não é de facto nem de jure selectivo na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Nesse sentido, por carta de 14 de Julho de 2008 (23), as autoridades espanholas forneceram dados extraídos das declarações fiscais espanholas de 2006, segundo os quais os diferentes tipos de empresas (PME e grandes empresas), bem como empresas activas em diversos sectores económicos, tinham beneficiado da medida em questão. As autoridades espanholas salientam ainda que, num acórdão recente (24), o Tribunal Geral indicou que um número limitado de beneficiários não é, por si só, suficiente para estabelecer a selectividade da medida, dado que esse grupo pode, na verdade, representar todas as empresas que se encontram numa determinada situação factual e jurídica. Em particular, as autoridades espanholas frisam que a medida em questão tem semelhanças com um caso recente (25) em que a Comissão considerou que se tratava de uma medida geral e, por conseguinte, solicitam o mesmo tratamento.

(57)

Em segundo lugar, na opinião das autoridades espanholas e das trinta partes interessadas, a Comissão confundiu na decisão de início do procedimento o conceito de selectividade e as condições objectivas da medida em questão que se referem apenas a certas transacções (ou seja, participações em empresas estrangeiras). De facto, a Comissão alega que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é selectivo, porque os investimentos comparáveis em empresas espanholas não beneficiam do mesmo tratamento. Porém, a Comissão não reconhece que o critério de selectividade não é determinado pelo facto de o beneficiário da medida contestada ser um grupo de empresas ou uma empresa multinacional com uma participação numa empresa. O facto de uma medida beneficiar apenas as empresas que cumpram o critério objectivo fixado na medida contestada não a torna selectiva. O critério de selectividade implica a necessidade de aplicar restrições subjectivas ao beneficiário da medida em questão. O critério de selectividade aplicado no âmbito do presente procedimento não se coaduna com a prática anterior da Comissão, além de ser demasiado vago e lato. A extrapolação deste conceito levaria à conclusão incorrecta de que a maioria das despesas dedutíveis para efeitos da determinação da matéria colectável se encontra abrangida pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE.

(58)

As autoridades espanholas acrescentam que a limitação da amortização do goodwill financeiro apenas às situações de aquisição de participações significativas em empresas visadas não é suficiente para desprover a medida em questão do seu carácter geral, dado ser aplicável indiscriminadamente a qualquer tipo de empresa sujeita a tributação em Espanha, sem quaisquer outros requisitos. Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (26), uma medida que beneficie todas as empresas em território nacional, sem distinção, não constitui um auxílio estatal.

(59)

Em terceiro lugar, no que respeita ao limiar de 5 %, este nível não estabelece um montante mínimo a investir e, por conseguinte, a medida em questão não beneficia apenas as grandes empresas. Quanto ao facto de não ser necessária a tributação do vendedor pelas mais-valias obtidas para que a medida contestada seja aplicável, as autoridades espanholas consideram a questão irrelevante, pois o controlo do rendimento auferido no estrangeiro por um vendedor não tributado em Espanha não é abarcado pela área de competência das autoridades espanholas. Por último, a limitação do âmbito de uma medida — por razões de técnica fiscal — às aquisições de participações em empresas visadas é coerente com a situação que resulta da aplicação de várias directivas comunitárias.

(60)

Em quarto lugar, a introdução da medida em questão justifica-se, em qualquer dos casos, pelo princípio da neutralidade, subjacente a toda a legislação fiscal espanhola. Este princípio determina que o tratamento fiscal de um investimento deve ser neutro, independentemente dos instrumentos usados, quer se trate de transmissão de activos, concentração de empresas ou aquisição de participações. Por conseguinte, a amortização fiscal de um investimento deve ser idêntica, independentemente do instrumento utilizado para realizar a aquisição em causa. O objectivo derradeiro da medida contestada, nesta perspectiva mais lata, consiste em garantir a livre circulação de capitais evitando um tratamento fiscal discriminatório entre operações relativas à empresas visadas e operações inteiramente nacionais. Uma vez que as aquisições de participações significativas em empresas nacionais poderiam levar a uma concentração das empresas adquirentes e das empresas adquiridas sem quaisquer barreiras jurídicas ou fiscais, o goodwill para efeitos fiscais resultante da concentração poderia ser amortizado (27). No entanto, as operações transfronteiras não dão origem a goodwill, pois a harmonização a nível comunitário ainda não está concluída ou, ainda mais grave, porque não existe qualquer harmonização fora da União.

(61)

Por outro lado, durante a investigação, as autoridades espanholas e algumas das trinta partes interessadas apresentaram uma descrição muito pormenorizada dos obstáculos jurídicos existentes na legislação de quinze países terceiros. A informação técnica contida nas exposições das autoridades espanholas e das trinta partes interessadas é resumida nos anexos II e III da presente decisão (em seguida denominados «os relatórios»). Estas descrições devem ser inseridas de forma mais lata no contexto da seguinte declaração das autoridades espanholas (28): «Por conseguinte, o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras face a aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, gestão dos riscos, etc.), a fim de assegurar a neutralidade fiscal imposta pela legislação espanhola e pelo próprio direito da União, bem como para garantir a coerência e a eficiência da lógica do sistema fiscal espanhol». De acordo com as referidas autoridades e as trinta partes interessadas, os obstáculos descritos nos relatórios tornam impossível a concentração de empresas de Estados-Membros diferentes. Por conseguinte, o objectivo da medida em questão consiste em eliminar o impacto negativo dessas barreiras, pelas quais Espanha não é responsável. Consequentemente, a limitação do âmbito da medida em questão às aquisições transfronteiras afigura-se necessária para a aplicação do princípio da neutralidade. Deste modo, ainda segundo as autoridades espanholas, o sistema fiscal espanhol aplica um tratamento diferenciado a contribuintes que se encontram em situações distintas (29), garantindo assim a neutralidade do sistema fiscal espanhol, em conformidade com os princípios inerentes ao próprio sistema e com o TFUE.

(62)

Para concluir, a medida contestada destina-se a eliminar as barreiras fiscais criadas pelo sistema fiscal espanhol face às decisões de investimento, nomeadamente pela penalização das aquisições de participações em empresas estrangeiras ao contrário do que sucede com as aquisições de participações em empresas nacionais. A medida em questão garante o mesmo tratamento fiscal a ambos os tipos de aquisição (aquisições directas de activos e aquisições indirectas mediante a compra de participações): o goodwill resultante de ambos os tipos de aquisição (goodwill directo e goodwill financeiro) pode assim ser identificado, promovendo a integração de mercados distintos até as barreiras práticas e jurídicas às concentrações transfronteiras de empresas serem eliminadas. As autoridades espanholas garantem deste modo que os contribuintes podem optar por investir a nível nacional ou transfronteiras sem serem afectados pelas referidas barreiras. Basicamente, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS repõe as condições da concorrência equitativa, suprimindo o impacto negativo que advém dessas barreiras.

(63)

As autoridades espanholas afirmam que a Comissão não demonstrou, conforme exigido pela legislação, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS restringe a concorrência, dado que i) o alegado «mercado de aquisição de acções de empresas» não constitui um mercado relevante para efeitos do direito da concorrência e, ii) mesmo que assim fosse, a amortização do goodwill financeiro não afecta per se a posição concorrencial das empresas espanholas.

(64)

Em primeiro lugar, a Comissão qualificou a medida contestada de vantagem anticoncorrencial, justificando essa qualificação com base no facto de o artigo 12.o, n.o 5, permitir aos contribuintes espanhóis a obtenção de um prémio pela aquisição de participações significativas numa empresa visada. No entanto, a Comissão não realizou qualquer estudo comparativo sobre as circunstâncias económicas das empresas espanholas e internacionais.

(65)

Em segundo lugar, uma vez que a medida em questão é aplicável a qualquer empresa espanhola, sem restrições, não pode falsear a concorrência. De facto, qualquer empresa que se encontre na mesma situação que um beneficiário da medida contestada pode beneficiar dessa medida, reduzindo assim a sua carga fiscal, o que anularia qualquer vantagem concorrencial que daí pudesse resultar. Além disso, uma taxa de tributação mais baixa num Estado-Membro passível de aumentar a competitividade das empresas nacionais não deve ser considerada um auxílio estatal, desde que assuma uma natureza geral.

(66)

Por último, a Comissão já examinou muitas operações transfronteiras espanholas (30) ao abrigo do Regulamento das concentrações que poderiam ter beneficiado da medida em questão. No entanto, a Comissão não manifestou preocupações com eventuais distorções da concorrência em qualquer desses processos.

(67)

Não só as alegações da Comissão não se coadunam com a realidade, mas também revelam desconhecimento da situação das empresas espanholas em matéria de investimentos. A medida contestada não falseia a concorrência, nem afecta as condições de comércio no território da União numa medida contrária ao interesse comum.

(68)

Num mercado não harmonizado, em resultado da concorrência entre sistemas fiscais, operações idênticas têm um impacto fiscal que varia consoante o local da sede em que os operadores são residentes. Esta situação falseia a concorrência, mesmo que as medidas em causa a nível nacional revistam um carácter geral. Por outras palavras, esta distorção não é o resultado de auxílios estatais, mas sim da falta de harmonização. Caso o raciocínio da Comissão fosse correcto, seria necessário iniciar investigações formais em relação a centenas de medidas nacionais, o que criaria uma situação de insegurança jurídica que é altamente prejudicial ao investimento estrangeiro.

(69)

Mesmo que a Comissão considere que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE, esta disposição é compatível com o artigo 107.o, n.o 3, do TFUE, pois contribui para o interesse da União de promover a integração das empresas internacionais.

(70)

Conforme refere o Plano de acção no domínio dos auxílios estatais (31), uma medida pode ser declarada compatível desde que rectifique uma deficiência do mercado, satisfaça objectivos de interesse comum claramente definidos e não falseie a concorrência e o comércio no território da União numa medida contrária ao interesse comum. No processo em apreço, a deficiência do mercado reside na dificuldade (ou na impossibilidade prática) de efectuar concentrações de empresas a nível transfronteiras. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS visa promover a formação de empresas paneuropeias, mediante a criação de condições idênticas para as aquisições nacionais e as aquisições transfronteiras.

(71)

Por conseguinte, para as autoridades espanholas, o artigo 12, n.o 5, do TRLIS é compatível com o mercado interno porque, na ausência de uma harmonização fiscal a nível europeu, prossegue o objectivo de eliminar as barreiras ao investimento transfronteiras de uma forma proporcionada. A medida contestada visa, efectivamente, a eliminação do efeito adverso dos obstáculos às concentrações de empresas a nível transfronteiras e a criação de condições para um tratamento fiscal idêntico das concentrações de empresas a nível transfronteiras e a nível nacional, a fim de garantir que as decisões tomadas em relação às operações referidas não se baseiem em considerações de índole fiscal, mas sim em considerações económicas.

(72)

Por último, e caso a Comissão declare que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal incompatível com o mercado interno, a Comissão deverá reconhecer a existência de determinadas circunstâncias que justificam a não recuperação do alegado auxílio estatal recebido nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Os beneficiários deverão ter o direito de concluir a amortização extraordinária do goodwill financeiro correspondente às aquisições efectuadas antes da data de publicação da decisão final.

(73)

Em primeiro lugar, a Comissão parece reconhecer, na decisão de início do procedimento, a provável existência de confiança legítima. Por conseguinte, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Geral (32), essa afirmação constitui uma clara indicação da existência de confiança legítima. Visto que a decisão de início do procedimento não prejudica o resultado da investigação formal, deve ser reconhecida confiança legítima em relação a todas as operações que se realizaram antes da data de publicação da decisão final.

(74)

Em segundo lugar, nas suas respostas às perguntas escritas (33) dos deputados do Parlamento Europeu, a Comissão afirmou que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal. Esta afirmação constitui uma tomada de posição clara da Comissão, que oferece óbvia confiança legítima às autoridades espanholas e aos beneficiários da medida contestada.

(75)

Em terceiro lugar, à luz das conclusões a que a Comissão chegou em processos semelhantes (34), esta instituição proporcionou um conjunto de provas indirectas de que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura auxílio estatal. Face a estas decisões, uma empresa prudente não conseguiria prever que a Comissão pudesse eventualmente adoptar uma posição contrária.

(76)

Por último, a medida em questão deve continuar a ser aplicável a todas as operações anteriores à data de publicação de uma decisão negativa, designadamente até à conclusão da amortização do goodwill financeiro. Com efeito, a medida contestada corresponde a um direito de deduzir um certo montante, determinado no momento da aquisição, sendo essa dedução repartida ao longo dos 20 anos seguintes. Além disso, perante a posição assumida pela Comissão em processos semelhantes (35), justifica-se partir do princípio de que a confiança legítima deve ser mantida até à data de publicação da decisão final.

(77)

Segundo as duas partes, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura auxílio estatal. Além disso, argumentam que não existe confiança legítima no processo em apreço e, por conseguinte, solicitam à Comissão que ordene a recuperação dos auxílios ilegais eventualmente concedidos. Os seus argumentos são em seguida resumidos.

(78)

Segundo ambas as partes, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS reveste um carácter excepcional, pois o sistema fiscal espanhol, com excepção desta disposição, não permite qualquer amortização do goodwill financeiro, mas apenas uma dedução em caso de uma imparidade. Até à introdução do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, a legislação fiscal espanhola em matéria de tributação do rendimento das sociedades não permitia a amortização de participações, independentemente de existir ou não uma imparidade. As duas partes salientam que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é provavelmente único no contexto europeu, visto que nenhum outro Estado-Membro tem um sistema semelhante para transacções transfronteiras que não envolvam a aquisição de participações de controlo.

(79)

Ao abrigo do sistema fiscal espanhol, o goodwill apenas pode ser amortizado se existir uma concentração de empresas. A única excepção é a medida contestada, que permite a amortização num caso excepcional: aquisição de uma participação minoritária numa empresa visada. Trata-se de uma divergência em relação ao sistema fiscal geral, visto que permite a amortização sem haver concentração de empresas e também nos casos em que o comprador nem sequer adquire o controlo da empresa visada estrangeira. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS confere, portanto, um benefício a certas empresas espanholas face a i) outras empresas espanholas que só operam a nível nacional e b) outros operadores da União que concorrem no mercado internacional com as empresas espanholas que beneficiam da medida em questão.

(80)

Do ponto de vista económico, as autoridades espanholas concedem um empréstimo sem juros cujo capital será utilizado ao longo de um período de vinte anos (diferimento da tributação sem juros) e, na prática, ainda deixam a data de reembolso do empréstimo sem juros ao critério do mutuário — isto se o empréstimo chegar de facto a ser reembolsado. Se o investidor não transmitir a participação significativa, o efeito é equiparável a uma remissão da dívida por parte das autoridades espanholas. Nesse caso, a medida transforma-se numa isenção fiscal permanente.

(81)

Uma das duas partes estima que, em resultado da medida em questão, os adquirentes espanhóis, por exemplo, no sector bancário, poderão pagar um preço aproximadamente 7 % superior ao que teriam pago na ausência desta medida. Contudo, a mesma parte também reconhece que, uma vez que o preço é uma combinação de vários elementos adicionais, a medida contestada não é o único factor, embora provavelmente seja um dos factores que mais contribuem para a agressividade dos oferentes espanhóis que beneficiam da medida em questão. A parte considera ainda que a medida confere uma vantagem efectiva aos oferentes espanhóis nos leilões internacionais.

(82)

Existe um paralelismo claro entre o processo em apreço e as circunstâncias que levaram o Tribunal de Justiça a pronunciar o seu acórdão de 15 de Julho de 2004 (36). Apesar dos argumentos apresentados pelas autoridades espanholas de que a medida contestada neste último processo não é selectiva, uma vez que o artigo 37.o do TRLIS se aplica a todas as empresas espanholas que realizam investimentos internacionais, o Tribunal concluiu que a medida constituía um auxílio estatal, pois circunscrevia-se a uma categoria de empresas, nomeadamente empresas que efectuam determinados investimentos internacionais. O mesmo raciocínio pode ser aplicado ao artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. A selectividade do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS deve-se, portanto, ao facto de apenas serem elegíveis para efeitos da referida disposição as empresas que adquirem participações em empresas estrangeiras.

(83)

Além disso, apenas empresas de uma certa dimensão, com uma determinada capacidade financeira e com operações multinacionais poderão beneficiar do artigo 12.o. n.o 5, do TRLIS. Embora o balanço da empresa revele os valores contabilísticos dos activos, é pouco provável que também reflicta os valores de mercado tácitos dos activos. Por conseguinte, na prática, apenas os operadores com interesse em controlar as empresas visadas têm acesso suficiente aos registos da empresa para determinar o valor de mercado tácito dos activos da empresa. Assim, o limiar de 5 % favorece as empresas com operações multinacionais.

(84)

Além disso, somente um operador com actividades empresariais no território espanhol tem matéria colectável em Espanha, podendo assim beneficiar da depreciação. Por conseguinte, apenas as empresas residentes na Espanha com uma matéria colectável significativa neste país podem, na prática, beneficiar da medida, visto que o benefício potencial está associado à dimensão da operação em Espanha e não à da aquisição. Embora o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS tenha sido concebido para ser aplicável a todos os operadores estabelecidos em Espanha, na prática, apenas um número limitado e identificável de empresas com matéria colectável em Espanha, que realizem aquisições no estrangeiro no exercício fiscal respectivo e tenham uma matéria colectável significativa para estarem em condições de deduzir o goodwill financeiro, podem beneficiar da aplicação anual da medida. Assim, a medida em questão traduz-se num tratamento fiscal efectivamente diferente, mesmo para os operadores espanhóis nas mesmas condições para efectuarem aquisições no estrangeiro.

(85)

As duas partes consideram não terem sido capazes de identificar qualquer condição ou critério objectivo ou horizontal que justifique a medida contestada. Pelo contrário, defendem que a intenção básica da medida consiste em conferir um benefício a determinados operadores espanhóis. Além disso, se a medida contestada fosse inerente ao sistema fiscal espanhol, as participações em empresas estrangeiras adquiridas antes dessa data também deveriam ser elegíveis para efeitos da medida, o que não é o caso, pois o desagravamento fiscal só é concedido em relação a participações adquiridas após 1 de Janeiro de 2002.

(86)

Por conseguinte e atendendo à política da Comissão (37), a medida em questão deve ser considerada selectiva.

(87)

A medida contestada é claramente discriminatória, pois proporciona aos operadores espanhóis um evidente benefício fiscal e pecuniário de que os operadores estrangeiros não podem usufruir. Numa situação de leilão ou outro procedimento concorrencial para a aquisição de uma empresa, esse tipo de vantagem faz uma diferença significativa.

(88)

As ofertas de aquisição pressupõem, geralmente, o pagamento de um prémio em relação ao preço das acções da empresa visada, que quase sempre dá origem a um goodwill financeiro. Em várias ocasiões, a imprensa financeira noticiou grandes aquisições por parte de empresas espanholas e os benefícios fiscais resultantes do regime espanhol de amortização do goodwill financeiro. Numa dessas aquisições, realizada por um banco de investimento, foi calculado que o benefício fiscal resultante da aplicação do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS ascendeu a 1,7 mil milhões de EUR, correspondente a 6,5 % do preço da oferta. Segundo outra fonte, o adquirente espanhol conseguira apresentar uma oferta aproximadamente 15 % superior aos concorrentes não espanhóis.

(89)

A medida em questão também parece favorecer determinadas actividades de exportação (auxílios à exportação para aquisições de participações estrangeiras) de empresas espanholas, o que contraria a política consagrada da Comissão (38) neste domínio.

(90)

A medida impugnada reverte em benefício de empresas que cumprem determinados requisitos e permite-lhes reduzir a sua matéria colectável e, por conseguinte, o montante de impostos que normalmente teriam de pagar num determinado exercício, na ausência da referida disposição. Assim, a medida proporciona ao beneficiário uma vantagem financeira cujo custo é suportado directamente pelo orçamento do respectivo Estado-Membro.

(91)

As autoridades espanholas salientam que a vasta maioria das observações de terceiros corrobora o seu ponto de vista. Apenas duas partes consideram que a medida em questão constitui um auxílio estatal, ao passo que as outras concluem que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não configura um auxílio estatal na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Caso contrário, o número de operadores a apresentar observações teria sido inferior. Além disso, a diversidade das actividades e a dimensão dos terceiros interessados demonstra a natureza geral da medida em questão.

(92)

Em relação à natureza excepcional da medida contestada, as autoridades espanholas rejeitam essa classificação e recordam a característica comum da amortização do goodwill financeiro de acordo com as normas contabilísticas espanholas (39). Além disso, a dedução da amortização do goodwill constitui a regra geral do sistema espanhol de tributação das sociedades, em conformidade com as disposições estabelecidas no artigo 11.o, n.o 4, e no artigo 89.o, n.o 3, do TRLIS. O artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS segue a mesma lógica. É incorrecto apresentar o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS como a regra geral para a amortização do goodwill financeiro, visto que esse artigo se refere à dedução de participações em entidades não admitidas à cotação numa bolsa de valores. Esta disposição está relacionada com a depreciação do valor contabilístico teórico e não com o goodwill financeiro. Os n.os 3 e 5 do artigo 12.o do TRLIS são duas regras gerais complementares: a primeira refere-se à depreciação imputável aos prejuízos gerados pela empresa participada, ao passo que a segunda se refere apenas à dedução da parte da depreciação imputável ao goodwill financeiro. Por último, o facto de não existir em nenhum outro Estado-Membro uma medida semelhante à medida em questão é irrelevante, dado que os sistemas fiscais não estão harmonizados na União.

(93)

Em relação à natureza selectiva da medida em questão, o paralelismo estabelecido com o acórdão do Tribunal de Justiça de 15 de Julho de 2004 (40) é incorrecto, dado que nesse processo a Comissão definiu claramente o perfil do beneficiário, o que se afigura impossível no presente processo. De facto, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS não obriga a qualquer tipo de associação entre a aquisição de participações e a exportação de bens e serviços. Por conseguinte, a medida em questão não tem como efeito o aumento das exportações de bens ou serviços espanhóis. O facto de esta medida não selectiva não ser aplicável às operações nacionais não afecta a sua natureza geral. Na realidade, a medida em questão visa o mesmo objectivo derradeiro que a Directiva relativa à tributação transfronteiras, nomeadamente garantir que as decisões de investimento se baseiem em considerações económicas e não em considerações de índole fiscal. Assim, dado ser possível realizar concentrações de empresas através de aquisições nacionais mas não mediante aquisições transfronteiras, a aplicação de um tratamento diferenciado às operações nacionais e transfronteiras não só tem justificação jurídica, como é mesmo necessária para garantir a neutralidade do sistema fiscal.

(94)

No que respeita às alegadas características da medida contestada que falseiam a concorrência, as autoridades espanholas salientam que qualquer desagravamento fiscal que reduza os custos de uma empresa contribui para aumentar a competitividade do beneficiário. No entanto, esta afirmação é irrelevante, pois a medida em questão reveste um carácter geral. As diferentes taxas de imposto aplicadas nos Estados-Membros, que afectam a competitividade das empresas estabelecidas nos respectivos territórios, não são abrangidas pelas regras relativas aos auxílios estatais. Também não está demonstrado que a medida em questão afecte o comércio entre os Estados-Membros. Além disso, a amortização do goodwill financeiro não tem forçosamente como consequência o aumento do preço proposto por um concorrente.

(95)

No que respeita à compatibilidade da medida impugnada com o mercado interno, as autoridades espanholas consideram que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS é adequado e proporcionado para colmatar uma deficiência do mercado, nomeadamente através da criação de um sistema fiscal neutro para operações nacionais e transfronteiras que fomenta o desenvolvimento de empresas paneuropeias.

(96)

A fim de determinar se uma medida constitui um auxílio, a Comissão deve avaliar se estão reunidas as condições do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Essa disposição estabelece que: «salvo disposição em contrário nos Tratados, são incompatíveis com o mercado interno, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados-Membros, os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais, independentemente da forma que assumam, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções». A Comissão avaliará em seguida, à luz desta disposição, se a medida impugnada constitui um auxílio estatal.

(97)

Para ser considerada um auxílio estatal, uma medida deve ser específica ou selectiva, no sentido de favorecer apenas certas empresas ou produções.

(98)

A Comunicação da Comissão (41) refere que «O critério principal para a aplicação do n.o 1 do artigo 92.o [actual artigo 107.o, n.o 1, do TFUE] a uma medida fiscal é, por conseguinte, o facto de essa medida instituir, a favor de determinadas empresas do Estado-Membro, uma excepção à aplicação do sistema fiscal. Por conseguinte, há que determinar em primeiro lugar o regime comum aplicável. Depois, é necessário examinar se a excepção ou as diferenciações no âmbito de tal regime se justificam “pela natureza ou pela economia do sistema” fiscal, isto é, se emanam directamente dos princípios fundadores ou directores do sistema fiscal do Estado-Membro em causa».

(99)

Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça (42), «no que respeita à apreciação da condição de selectividade, constitutiva do conceito de auxílio de Estado, é jurisprudência assente que o artigo 87.o, n.o 1 [actual artigo 107.o, n.o 1, do TFUE] impõe que se determine se, no quadro de um dado regime jurídico, uma medida estatal é susceptível de favorecer “certas empresas ou certas produções” relativamente a outras que, à luz do objectivo prosseguido pelo referido regime, se encontrem numa situação factual e jurídica comparável» (43).

(100)

O Tribunal também estabeleceu em numerosas ocasiões que o artigo 107.o, n.o 1, do TFUE não estabelece uma distinção consoante as causas ou os objectivos das intervenções estatais, mas define-as em função dos seus efeitos (44). Em particular, as medidas fiscais, que não constituem uma adaptação do sistema geral a características específicas de certas empresas, mas foram concebidas como um meio de melhorar a sua competitividade, são abrangidas pelo artigo 107.o, n.o 1, do TFUE (45).

(101)

O conceito de auxílios estatais, porém, não se aplica a medidas estatais que diferenciem as empresas nos casos em que essa diferenciação seja inerente à natureza ou à estrutura geral do sistema que integram. Conforme explica a Comunicação da Comissão (46), «algumas condições podem justificar-se por diferenças objectivas entre os contribuintes».

(102)

Conforme se explica mais pormenorizadamente na secção seguinte, a Comissão considera que a medida contestada é selectiva, na medida em que favorece apenas certos grupos de empresas que efectuam determinados investimentos no estrangeiro e que este carácter específico não é justificado pela natureza do regime. A Comissão considera que a medida em questão deve ser avaliada à luz das disposições gerais do sistema de tributação das sociedades e, mais concretamente, das normas relativas ao tratamento fiscal do goodwill financeiro (ver pontos 48 a 69).

(103)

A Comissão analisou também se a hipótese concreta em que se baseiam as autoridades espanholas tem fundamento, tendo examinado se existem obstáculos nas legislações dos países terceiros. Não obstante, é de assinalar que esta análise não significa reconhecer que tais obstáculos são susceptíveis de justificar um tratamento fiscal diferente no caso em consideração. Por outro lado, o objectivo da presente decisão não consiste em estabelecer as condições que tornariam possível que o Estado-Membro interessado evitasse a classificação da medida em questão como auxílio estatal.

(104)

Mesmo que fosse escolhido um sistema de referência alternativo, segundo a sugestão aventada pelas autoridades espanholas, a Comissão conclui que a medida contestada continuaria a constituir uma vantagem selectiva, sobretudo devido à inexistência das diferentes condições factuais e jurídicas necessárias para que, nos diferentes cenários, uma empresa beneficie das disposições relativas ao goodwill ou ao goodwill financeiro nas operações estrangeiras. Mais importante ainda, a medida em questão permite que o goodwill financeiro seja tido em conta separadamente e igualmente amortizado no caso de o beneficiário adquirir uma participação minoritária de 5 %, nível muito inferior ao necessário para aplicar as normas gerais relativas à amortização do goodwill  (47). Por conseguinte, a medida contestada constitui uma derrogação ao sistema de referência, independentemente da sua definição.

(105)

Além disso, a Comissão regista outras diferenças entre as condições de aplicação da medida contestada e as disposições do sistema de referência. Com efeito, segundo a medida em questão, as aquisições de participações efectuadas antes de 1 de Janeiro de 2002 não são tidas em conta para o cálculo da base passível de amortização. Em contrapartida, numa situação de concentração de empresas, esta data-limite não é aplicável para calcular o goodwill, devendo o contribuinte comprovar que a concentração se realiza por motivos económicos válidos, com o objecto de evitar que as concentrações possam ser efectuadas meramente para obter vantagens fiscais (48), enquanto a medida contestada só confere vantagens fiscais. As autoridades espanholas não forneceram quaisquer argumentos convincentes que justifiquem estas diferenças, pelo que não se pode considerar que a medida seja justificada pela lógica do sistema fiscal espanhol.

(106)

Por conseguinte, a medida contestada é demasiado imprecisa e indiscriminada, pois não subordina a sua aplicação à existência de situações específicas e delimitadas a nível jurídico, que justifiquem um tratamento fiscal diferente. Consequentemente, houve situações em que a medida em questão foi aplicada sem que fosse demonstrada a existência de condições suficientemente diferentes para justificar uma excepção selectiva às regras gerais aplicáveis ao goodwill. Por conseguinte, a Comissão considera que a medida em questão constitui um desagravamento fiscal de determinados tipos de custos, abrangendo uma vasta categoria de transacções de uma forma discriminatória, que não pode ser justificada com base em diferenças objectivas entre os contribuintes.

(107)

Por outro lado, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (49), a Comissão considera que, para concluir que um sistema constitui um auxílio estatal, não é necessário demonstrar que todos os auxílios individuais concedidos ao abrigo desse sistema têm o carácter de auxílio estatal nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Neste intuito, é suficiente que a aplicação do sistema em causa conduza a situações que pressupõem auxílio, a fim de ser possível concluir que o sistema contém elementos de auxílio nos termos do artigo 107.o, n.o 1, do TFUE. Por conseguinte, no contexto da presente decisão, não é necessário examinar a legislação de todos os países terceiros possíveis em relação aos quais o procedimento de investigação da Comissão continua em aberto. Deste modo, conforme já indicado nos pontos 115 e seguintes da decisão anterior (50), a Comissão analisou, baseando-se num método explicado em maior pormenor mais à frente, se algumas das aplicações individuais do regime de auxílio em causa às transacções fora da União implica auxílio estatal. Esta análise centrou-se nos países terceiros com os quais a Espanha mantém estreitas relações económicas, pelo que foram seleccionados pela sua importância em termos de investimento directo no estrangeiro entre 1 de Janeiro de 2002 e 1 de Junho de 2009 (em seguida denominado «IDE»). Entre estes países terceiros, a Comissão centrou a sua análise nos países em que se regista provavelmente um maior número de aplicações individuais da medida contestada: Estados Unidos da América (IDE de 35 mil milhões de EUR), México (IDE de 18 mil milhões de EUR), Argentina (IDE de 15 mil milhões de EUR) e Brasil (IDE de 13 mil milhões de EUR). Segundo as informações prestadas pelas autoridades espanholas durante o procedimento, afigura-se que, em relação aos quinze países terceiros sobre os quais as referidas autoridades apresentaram informações, foram realizadas transacções não só nos quatro países terceiros supramencionados, mas igualmente na República de Colômbia, na República do Peru e na República do Equador. Por conseguinte, a Comissão efectuou igualmente uma análise relativa a estes países terceiros.

(108)

O raciocínio da Comissão acima resumido é desenvolvido nos pontos seguintes.

(109)

Na decisão de início do procedimento e na decisão anterior, a Comissão considerou que o sistema de referência adequado é o sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades, em particular, as regras do sistema fiscal espanhol relativas ao tratamento fiscal do goodwill financeiro. Esta abordagem está em conformidade com a prática anterior da Comissão e a jurisprudência dos Tribunais Europeus, que consideram o regime normal de tributação do rendimento das sociedades como o sistema de referência (51), o que é mantido na presente decisão.

(110)

As autoridades espanholas frisam que os obstáculos impostos às concentrações de empresas transfronteiras colocam normalmente os contribuintes que adquirem participações em empresas nacionais numa situação factual e jurídica diferente dos contribuintes que adquirem participações em empresas estrangeiras e, nomeadamente, em empresas estabelecidas em países terceiros. As autoridades espanholas explicaram que o objectivo da medida contestada consiste em evitar uma diferença no tratamento fiscal de uma aquisição que resulta de uma concentração de empresas a título oneroso, por um lado, e uma aquisição de participações sem concentração de empresas, por outro. Nesta base, o âmbito do regime em questão limitar-se-ia às aquisições de participações significativas em empresas não residentes em Espanha, devido à existência de alguns obstáculos que tornam mais difícil realizar uma concentração de empresas transfronteiras do que uma concentração a nível nacional (52). Em virtude da existência desses obstáculos, os contribuintes espanhóis que investem no estrangeiro encontram-se, jurídica e factualmente, numa situação diferente dos contribuintes que investem em Espanha. A este respeito, as autoridades espanholas declararam o seguinte (53): «Em suma, a mera natureza diferencial de determinadas medidas fiscais não implica necessariamente que configurem auxílio estatal, dado que essas medidas também necessitam de ser analisadas para determinar se são necessárias ou úteis para a eficiência do sistema fiscal, conforme estabelece a Comunicação da Comissão. Por conseguinte, o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais para situações objectivamente diferentes, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras face a aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, assunção dos riscos, etc.), a fim de assegurar a neutralidade fiscal imposta pela legislação espanhola e pelo próprio direito da União, bem como no intuito de garantir a coerência e a eficiência da lógica do sistema fiscal espanhol».

(111)

Segundo as autoridades espanholas, é necessário aplicar um tratamento fiscal específico às aquisições de participações transfronteiras, a fim de assegurar a neutralidade do sistema fiscal espanhol e evitar um tratamento mais favorável das aquisições de participações em empresas espanholas. Por conseguinte, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que o quadro de referência correcto para a avaliação da medida contestada seria o tratamento fiscal do goodwill relativo à aquisição de participações em empresas estrangeiras.

(112)

Na decisão anterior, a Comissão manteve em aberto o procedimento a fim de permitir que as autoridades espanholas fornecessem novas informações no que se refere à existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas em países terceiros.

(113)

Neste contexto, a Comissão, baseando-se sobretudo nos elementos contidos nos relatórios, analisou a legislação de diversos países terceiros meramente com vista a comprovar as alegações das autoridades espanholas sobre a existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras, sem que este exame represente de modo algum um reconhecimento do facto de tais obstáculos serem susceptíveis de justificar um sistema de referência distinto no caso em consideração. Para o efeito, a Comissão verificou basicamente se uma empresa-mãe espanhola tem capacidade jurídica para proceder à sua fusão com uma filial estabelecida num país terceiro.

(114)

Esta análise, circunscrita à comprovação da veracidade das alegações contidas nos argumentos apresentados, baseia-se nas premissas a seguir referidas:

(115)

As conclusões em seguida apresentadas baseiam-se nas informações fornecidas pelas autoridades espanholas nos relatórios, cuja veracidade e natureza completa foram comprovadas pela Comissão à luz das observações de teor metodológico acima indicadas. Partindo desta base, a Comissão considera que, contrariamente às alegações das autoridades espanholas, não se pode considerar que todas as legislações de países terceiros coloquem obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas. Por conseguinte, tal como declarado na decisão anterior no que respeita às transacções na União (57), a Comissão não pode perfilhar as opiniões manifestadas pelas autoridades espanholas, apoiadas nas alegações das trinta partes interessadas, no que se refere à existência generalizada dos alegados obstáculos. A Comissão considera que fora dos Estados-Membros da União, pelo menos nos seguintes países terceiros pertinentes, não pode reconhecer a existência de qualquer obstáculo jurídico expresso, conforme a seguir explicado em maior pormenor:

(116)

As autoridades espanholas apresentaram informações sobre a legislação de mais oito países terceiros. Como já descrito no ponto 107, a Comissão considera que as conclusões anteriores são suficientes para confirmar que, em todo o caso, se fosse reconhecida a existência de obstáculos jurídicos significativos às concentrações transfronteiras de empresas, o sistema de referência são as normas sobre o tratamento fiscal do goodwill financeiro previstas no sistema espanhol. Não obstante, aplicando a mesma metodologia e os mesmos critérios conforme descritos no ponto 114 e seguintes, a Comissão considera, com base nas informações disponíveis, que não existem obstáculos jurídicos expressos às concentrações de carácter geral nas legislações pertinentes do Chile, da Venezuela, da Argélia, do Canadá, da Austrália, do Japão e de Marrocos.

(117)

Por conseguinte, à luz das conclusões anteriores, a Comissão não pode partilhar o ponto de vista das autoridades espanholas segundo o qual cada beneficiário potencial individual da medida contestada enfrentaria obstáculos insuperáveis às concentrações transfronteiras de empresas, pelo menos na prática.

(118)

Face ao atrás exposto, a Comissão considera que não existe razão para desviar-se do sistema de referência da decisão de início do procedimento e da decisão anterior: o quadro de referência adequado para a avaliação da medida contestada é o sistema espanhol de tributação geral do rendimento das sociedades, mais concretamente, as regras respeitantes ao tratamento fiscal do goodwill financeiro. Esta conclusão não pode ser afectada pelo facto de a Comissão ter identificado dois países terceiros em que existem obstáculos jurídicos expressos (Índia e China). Com efeito, tal como acima indicado no ponto 107, em conformidade com a jurisprudência do Tribunal Geral (85), a Comissão considera que, para chegar a uma conclusão quanto à classificação de um regime como auxílio estatal, não é necessário demonstrar que todos os auxílios individuais concedidos ao abrigo desse regime constituem um auxílio estatal na acepção do 107.o, n.o 1, do TFUE.

(119)

Mais concretamente, no que se refere à China, a Lei das sociedades de 2005, aplicável às fusões em que apenas participam empresas de responsabilidade limitada ou sociedades anónimas de responsabilidade limitada constituídas na China, bem como os artigos 2.o e 55.o da lei intitulada «Disposições sobre as aquisições de empresas nacionais por investidores estrangeiros», publicadas pelo Ministério de Comercio chinês em 22.6.2009, excluem expressamente as empresas estrangeiras do âmbito de aplicação das normas relativas às concentrações de empresas, de tal modo que uma empresa espanhola não poderia combinar as suas actividades com uma filial chinesa por ela controlada.

(120)

Em relação à legislação em vigor na Índia, a Lei das sociedades indiana de 1956, nos artigos 391.o a 394.o, exclui expressamente as empresas estrangeiras do âmbito de aplicação das normas relativas às concentrações de empresas, de tal modo que uma empresa espanhola não poderia combinar as suas actividades com uma filial indiana por ela controlada.

(121)

No sistema fiscal espanhol, a matéria colectável é calculada a partir do resultado contabilístico, ao qual são efectuados ajustamentos mediante a aplicação de regras fiscais específicas. Como observação preliminar e a título subsidiário, a Comissão nota que a medida em questão constitui uma derrogação ao do sistema fiscal espanhol. A existência de um goodwill financeiro apenas pode ser apurado em abstracto através da consolidação das contas da empresa participada com as da empresa adquirente. No entanto, no sistema contabilístico espanhol, a consolidação das contas é obrigatória em caso de exercício de controlo (86), sendo efectuada tanto para associações de empresas nacionais como estrangeiras, a fim de apresentar a situação global do grupo de empresas sujeito a controlo único. Considera-se que essa situação existe (87), por exemplo, se a sociedade-mãe detiver a maioria dos direitos de voto da empresa filial. Contudo, a medida contestada não exige qualquer controlo deste tipo e é aplicável a participações iguais ou superiores a 5 %. Por último, a Comissão observa ainda que, a partir de 1 de Janeiro de 2005 (88), em conformidade com as regras contabilísticas, o goodwill financeiro deixa de poder ser amortizado pela maioria das empresas espanholas. Com efeito, a este respeito, as trinta partes interessadas fazem referência a disposições (89) que já não se encontram em vigor no sistema contabilístico espanhol actual. Por força da Lei n.o 16/2007, de 4 de Julho de 2007, que reforma e adapta o direito comercial no domínio da contabilidade para efeitos da harmonização contabilística internacional com base na legislação da União, e do Real Decreto n.o 1514/2007, de 16 de Novembro de 2007, que aprova o plano geral de contabilidade, já não é permitida, do ponto de vista contabilístico, a amortização do goodwill nem do goodwill financeiro. Estas alterações à legislação espanhola em matéria de contabilidade estão em conformidade com o Regulamento (CE) n.o 1606/2002 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativo à aplicação das normas internacionais de contabilidade (90). Por conseguinte, à luz destas considerações, a medida em questão constitui uma excepção às regras contabilísticas normalmente aplicáveis em Espanha.

(122)

Contudo, dada a natureza fiscal da medida contestada, a existência de uma excepção deve ser avaliada em comparação com o sistema fiscal de referência e não apenas com base da contabilidade. Neste contexto, a Comissão observa que o sistema fiscal espanhol nunca autorizou a amortização do goodwill financeiro, salvo ao abrigo do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Em particular, este tipo de amortização não é autorizado para as operações nacionais. Esta situação é demonstrada pelos seguintes elementos:

(123)

Para efeitos do sistema fiscal espanhol, o goodwill apenas pode ser contabilizado em separado após uma concentração de empresas (91), que se materializa em caso de aquisição ou transmissão dos activos associados a uma actividade independente, ou na sequência de uma concentração de empresas no plano jurídico. Nesses casos, o goodwill traduz-se na diferença contabilística entre o custo de aquisição e o valor de mercado dos activos que constituem a actividade adquirida ou detida pela empresa resultante da concentração. Quando a aquisição da actividade de uma empresa se processa por via da aquisição de acções da empresa, como previsto na medida em questão, apenas existe goodwill se posteriormente a empresa adquirente concentrar as suas actividades com as da empresa adquirente, sobre a qual passará a exercer o controlo.

(124)

No entanto, nos termos da medida contestada, não é necessário o controlo, nem a concentração das duas empresas. Basta a mera aquisição de uma participação mínima de 5 %. Assim, permitir que o goodwill financeiro, que corresponde ao goodwill que seria contabilizado em caso de concentração das empresas, seja indicada em separado – sem sequer ter havido uma concentração de empresas – constitui uma derrogação do sistema de referência. Importa salientar que a derrogação não se deve ao período de tempo ao longo do qual o goodwill financeiro é amortizado em comparação com o período aplicável ao goodwill tradicional (92), mas sim ao tratamento diferente que é aplicado às transacções nacionais e transfronteiras. A medida em questão não pode ser considerada uma regra contabilística geral nova de direito próprio, dado não ser permitida a amortização do goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas nacionais.

(125)

Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que a medida contestada constitui uma excepção face ao sistema de referência. Como será demonstrado nos pontos 153 a 163, a Comissão considera que nem as autoridades espanholas, nem as trinta partes interessadas apresentaram argumentos suficientemente convincentes para alterar esta conclusão.

(126)

Nos termos do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS, parte do goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras pode ser deduzido à matéria colectável, a título de excepção ao sistema de referência. Por conseguinte, ao reduzir a carga fiscal do beneficiário, o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS confere a esse beneficiário uma vantagem económica. Essa vantagem económica reveste a forma de uma redução dos impostos a que as empresas visadas estariam normalmente sujeitas. Essa redução é proporcional à diferença entre o preço de aquisição e o valor de mercado dos activos contabilizados subjacentes às participações adquiridas.

(127)

O montante exacto da vantagem respeitante ao preço de aquisição corresponde ao valor actual líquido da redução da carga fiscal proporcionada pela amortização e que é dedutível ao longo do período de amortização subsequente à aquisição. Por conseguinte, está dependente da taxa de imposto sobre o rendimento das sociedades nos anos em questão e da taxa de desconto aplicável.

(128)

Caso as participações adquiridas sejam revendidas, parte da referida vantagem é recuperada através da tributação das mais-valias. Com efeito, ao permitir a amortização do goodwill financeiro no caso da participação na empresa estrangeira em questão ser revendida, o montante deduzido dará origem a um aumento das mais-valias tributadas no momento da venda. No entanto, mesmo na eventualidade destas circunstâncias incertas, a vantagem não desapareceria por completo, pois a tributação a posteriori não tem em conta o custo de liquidez. Conforme salientaram — e bem — as duas partes, de um ponto de vista económico, o montante da vantagem é, no mínimo, semelhante ao de uma linha de crédito isenta de juros que permite até vinte levantamentos anuais da vigésima parte do goodwill financeiro, enquanto as participações estiverem registadas no balanço do contribuinte.

(129)

Veja-se um exemplo hipotético, já mencionado pela Comissão na decisão de início do procedimento: uma participação adquirida em 2002 pressuporia uma vantagem correspondente a 20,6 % do montante do goodwill financeiro, assumindo uma taxa de desconto de 5 % (93) e considerando a actual estrutura de taxas de imposto sobre o rendimento das sociedades até 2022, tal como estabelecida na Lei n.o 35/2006 (94). Os terceiros não contestaram estes valores. Em caso de revenda das participações adquiridas, a vantagem corresponderia aos juros que o contribuinte teria de suportar em relação a uma linha de crédito com as características descritas no considerando anterior.

(130)

Por último, a Comissão não pode aceitar os pontos de vista manifestados pelas autoridades espanholas e pelas trinta partes interessadas de que o beneficiário final da medida em questão seria unicamente o vendedor da participação numa empresa estrangeira, dado receber um preço mais elevado. A Comissão refuta este argumento após ter avaliado o efeito da medida em questão, em conformidade com a sua redacção actual. Em primeiro lugar, não há nenhuma garantia de que a vantagem seja total ou parcialmente repercutida no vendedor. Em segundo lugar, o preço de aquisição resulta de uma série de elementos diferentes e não apenas da medida contestada. Em terceiro lugar, mesmo se estivessem reunidas as duas condições anteriores, o contribuinte espanhol beneficiário da medida contestada deve continuar a ser considerado o beneficiário da medida. Com efeito, mesmo que a vantagem económica seja repercutida no vendedor, a medida em questão continua a conferir ao adquirente uma maior capacidade para propor um preço mais elevado, o que assume uma importância primordial no caso de uma operação de aquisição concorrencial.

(131)

Por conseguinte, a Comissão deve concluir que, em qualquer caso, a medida em questão proporciona uma vantagem no momento da aquisição de participações estrangeiras.

(132)

A Comissão considera que, segundo a jurisprudência constante do Tribunal (95), as medidas que estabeleçam uma diferenciação entre empresas não configuram auxílio estatal nos casos em que essa diferenciação seja inerente à natureza ou à estrutura geral do sistema que integram. Esta justificação, baseada na natureza ou na estrutura geral do sistema fiscal, reflecte a coerência de uma medida fiscal específica com a lógica interna do sistema fiscal em geral.

(133)

Em relação a este aspecto, a Comissão considera, em primeiro lugar, que as autoridades espanholas não demonstraram que a medida impugnada teria como efeito a eliminação da dupla tributação. Na realidade, o regime não estabelece condições para comprovar que o vendedor foi efectivamente tributado pelas mais-valias resultantes da transmissão da participação, embora tal seja uma condição para a amortização do goodwill resultante de uma concentração de empresas (96). Importa salientar que, embora as autoridades espanholas afirmem não ser competentes para exercer controlo sobre um vendedor estrangeiro que realize operações fora do território espanhol, a Comissão assinala que esta condição é necessária para a aplicação de outras disposições fiscais espanholas (97), mas não para a medida contestada.

(134)

Em segundo lugar, a medida contestada também não constitui um mecanismo para evitar a dupla tributação de futuros dividendos, que seriam tributados com a realização de lucros futuros, não devendo assim ser tributados duas vezes quando forem distribuídos à empresa que detém uma participação significativa, cuja aquisição implicou o pagamento de um goodwill financeiro. De facto, a medida contestada não estabelece qualquer relação entre os dividendos recebidos e a dedução por ela permitida. Pelo contrário, os dividendos recebidos de uma participação significativa já beneficiam tanto da isenção prevista no artigo 21.o do TRLIS, como da neutralidade da tributação directa estabelecida no artigo 32.o do TRLIS para evitar a dupla tributação internacional. Neste contexto, a amortização do goodwill financeiro configura uma vantagem adicional, resultante da aquisição de participações significativas em empresas estrangeiras.

(135)

Em terceiro lugar, as autoridades espanholas não demonstraram que a medida em questão seria uma extensão das regras relativas às imparidades, que pressupõem a existência de provas objectivas de prejuízos com base num cálculo pormenorizado e objectivo, o que não é exigido pela medida contestada. Pelo contrário, o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS permite deduções parciais pela depreciação de participações em empresas nacionais e estrangeiras, que não estejam cotadas num mercado secundário, em relação a imparidades que ocorram entre o início e o fim do exercício fiscal. A medida contestada que, para os beneficiários, é compatível com o artigo 12.o, n.o 3, do TRLIS (98), permite outras deduções em montante superior à redução do valor contabilístico teórico associado à imparidade.

(136)

Em quarto lugar, a Comissão observa que o goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas espanholas não pode ser amortizado, ao passo que a diferença relativamente ao do goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras pode ser amortizada em determinadas condições. O tratamento fiscal diferenciado que é aplicado ao goodwill financeiro resultante da aquisição de participações em empresas estrangeiras e em empresas nacionais constitui uma diferenciação introduzida pela medida em questão, que não é necessária nem proporcionada, atendendo à lógica do sistema fiscal. De facto, a Comissão considera desproporcionado que o regime em apreço aplique uma tributação nominal e efectiva substancialmente diferente a empresas em situações comparáveis, pelo simples motivo de algumas delas se terem interessado por oportunidades de investimento no estrangeiro.

(137)

Por outro lado, a Comissão entende que as observações de uma das trinta partes interessadas (99) significam que mesmo o raciocínio subjacente à fundamentação apresentada pela Espanha seria contrária à lógica do sistema fiscal espanhol. Efectivamente, segundo as referidas observações, em caso de uma concentração transfronteira de empresas, o mais provável é que o goodwill daí decorrente se situaria no estrangeiro e, mais concretamente, na empresa estabelecida a título permanente no estrangeiro resultante da dissolução da empresa visada. Por conseguinte, ainda no que respeita às referidas observações, mesmo em caso de concentração transfronteiras de empresas, a Espanha não permitiria que o goodwill fosse aí amortizado por este não se encontrar situado neste país. Além disso, a Comissão observa que existem outras diferenças nas condições que se aplicam a cada uma destas duas situações. Com efeito, segundo a medida contestada, as aquisições de participações efectuadas antes de 1.1.2002 não são tidas em conta para o cálculo da base passível de amortização. Não obstante, numa situação de concentração de empresas, essa data-limite não é aplicável para calcular o goodwill. Por outro lado, em caso de concentração de empresas, o contribuinte deve provar que o principal objectivo da concentração tem uma natureza económica, a fim de evitar as concentrações que visem apenas obter vantagens fiscais (100), enquanto a medida contestada só confere vantagens fiscais. As autoridades espanholas não forneceram quaisquer argumentos convincentes que justifiquem estas diferenças, pelo que não se pode considerar que a medida seja devidamente justificada pela lógica do sistema fiscal espanhol.

(138)

Por último, as autoridades espanholas também argumentam que a medida contestada se justifica pelo princípio da neutralidade que deve ser aplicado no contexto do imposto sobre o rendimento das sociedades (101). De facto, na exposição de motivos da Lei do imposto sobre o rendimento das sociedades (102) em vigor à data de introdução da medida em questão, era feita uma referência muito clara a este princípio. A este respeito, a Comissão observa que o «princípio da competitividade» (103) invocado pelas autoridades espanholas, que fazem referência expressa a «um aumento das exportações», constitui uma das forças motrizes dessa reforma. Neste contexto, convém recordar que, de acordo com anteriores decisões da Comissão (104), é desproporcionado aplicar uma tributação efectiva diferente a empresas em situações comparáveis, pelo simples motivo de estarem envolvidas em actividades de exportação se interessarem por oportunidades de investimento no estrangeiro. Além disso, a Comissão recorda o acórdão do Tribunal (105), segundo o qual «[…] se os princípios da igualdade perante o imposto e da capacidade contributiva integram seguramente os fundamentos do sistema fiscal espanhol, os mesmos não impõem que contribuintes colocados em situações diferentes sejam tratados de modo idêntico».

(139)

Face ao atrás exposto, a Comissão considera que o princípio da neutralidade não justifica a medida em questão. Na realidade, como também salientaram as duas partes, o facto de a aquisição de uma participação minoritária de 5 % efectuada após uma determinada data beneficiar da medida contestada demonstra que a medida abrangeria certas situações sem qualquer tipo de semelhança. Deste modo, poder-se-ia alegar que, ao abrigo do sistema de referência, situações factual e juridicamente diferentes são sujeitas a um tratamento idêntico. A Comissão considera, portanto, que o princípio da neutralidade não pode ser invocado para justificar a medida em questão.

(140)

Tendo em conta o que precede, a Comissão conclui que o carácter de vantagem selectiva do regime fiscal em questão não se justifica pela natureza deste sistema fiscal. Por conseguinte, deve considerar-se que a medida contestada inclui um elemento discriminatório, sob a forma de uma limitação relativamente ao país em que ocorre a operação a que o benefício fiscal é aplicável, não sendo esta discriminação justificada pela lógica do sistema fiscal espanhol.

(141)

Apesar de a Comissão considerar, tal como acima exposto, que os argumentos das autoridades espanholas se baseiam numa análise incorrecta da legislação efectivamente existente em países terceiros, tal como na decisão anterior, a Comissão analisou também a medida contestada segundo um sistema de referência hipotético, inspirado na argumentação apresentada pelas autoridades espanholas.

(142)

As autoridades espanholas explicaram que o objectivo da medida contestada consiste em evitar uma diferença no tratamento fiscal de uma aquisição seguida de uma concentração de empresas a título oneroso, por um lado, e uma aquisição de uma participação sem concentração de empresas, por outro. Nesta base, o âmbito do regime contestado limitar-se-ia à aquisição de participações significativas em empresas não estabelecidas em território espanhol, devido à existência de alguns obstáculos que tornariam mais difícil realizar uma concentração de empresas transfronteiras do que uma concentração a nível nacional (106). Em virtude da existência desses obstáculos, os contribuintes espanhóis que investissem no estrangeiro estariam, jurídica e factualmente, numa situação diferente dos contribuintes que investem em Espanha. De facto, as autoridades espanholas declaram que (107): «Em resumo, a mera natureza diferencial de determinadas medidas fiscais não implica necessariamente que configurem auxílio estatal, dado que essas medidas também necessitam de ser analisadas para determinar se são necessárias ou úteis para a eficiência do sistema fiscal, conforme estabelece a Comunicação da Comissão. Por conseguinte, o sistema fiscal espanhol prevê diferentes regimes fiscais para situações objectivamente diferentes, como sucede em caso de aquisições de participações significativas em empresas estrangeiras face a aquisições de participações em empresas espanholas (impossibilidade de realizar operações de concentração, assunção dos riscos, etc.), a fim de atingir a neutralidade fiscal imposta pela legislação espanhola e pelo próprio direito da União, bem como para garantir uma lógica coerente e eficaz do sistema fiscal espanhol». Deste modo, seria necessário aplicar um tratamento fiscal específico às aquisições de participações transfronteiras, a fim de assegurar a neutralidade do sistema fiscal espanhol e evitar um tratamento mais favorável das aquisições de participações em empresas espanholas. Por conseguinte, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que o quadro de referência correcto para a avaliação da medida em questão seria o tratamento fiscal do goodwill relativo à aquisição de participações em empresas estrangeiras.

(143)

Não obstante, a Comissão observa que, mesmo segundo este sistema de referência alternativo que pode ser definido como o tratamento fiscal do goodwill e do goodwill financeiro resultante da aquisição de uma participação numa empresa residente num outro país que não a Espanha, a medida contestada continua a constituir uma derrogação que não é justificada pela lógica do sistema fiscal espanhol. Com efeito, o facto de a aquisição de uma participação minoritária de 5 %, efectuada após uma determinada data, beneficiar da medida contestada demonstra que esta abrangeria certas situações que não apresentam qualquer semelhança significativa com outras transacções em que é pelo menos exigido um controlo maioritário. Deste modo, cabe afirmar que, segundo este sistema alternativo hipotético de referência, é aplicado um tratamento idêntico a situações que são diferentes, tanto do ponto de vista factual como jurídico. Por conseguinte, a Comissão considera que a medida contestada constitui uma excepção, mesmo de acordo com este sistema de referência alternativo e que não pode ser invocado o princípio da neutralidade para justificá-la.

(144)

A medida pressupõe a utilização de recursos estatais, pois traduz-se na perda de receitas fiscais pelo montante correspondente à redução das obrigações fiscais das empresas sujeitas a tributação em Espanha que adquirem participações significativas em empresas estrangeiras, por um período mínimo de 20 anos após a aquisição.

(145)

A perda de receitas fiscais mitiga os encargos que normalmente recaem sobre o orçamento de uma empresa pelo que, sem constituírem subvenções no sentido estrito da palavra, têm um carácter e efeitos semelhantes. De igual modo, uma medida que permite a certas empresas beneficiar de uma redução fiscal ou diferir o pagamento de impostos equivale, normalmente, a um auxílio estatal. Do ponto de vista orçamental e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal (108) e com a Comunicação da Comissão (109), a medida contestada implica a perda de receitas fiscais para o Estado em resultado da redução da matéria colectável, o que é considerado equivalente à utilização de recursos estatais.

(146)

Por estes motivos, a Comissão considera que a medida em questão implica a utilização de recursos estatais.

(147)

Segundo a jurisprudência do Tribunal (110), «Para efeitos da qualificação de uma medida como auxílio de Estado proibido, não é necessário demonstrar uma incidência real do auxílio sobre as trocas comerciais entre Estados-Membros e uma distorção efectiva da concorrência, mas apenas examinar se o auxílio é susceptível de afectar essas trocas e de falsear a concorrência. Em especial, quando um auxílio concedido por um Estado-Membro reforça a posição de uma empresa relativamente às demais empresas concorrentes nas trocas comerciais no território da União, deve entender-se que tais trocas comerciais são influenciadas pelo auxílio. […] Por outro lado, não é necessário que a própria empresa beneficiária participe nas trocas comerciais no território da União». O auxílio concedido por um Estado-Membro a uma empresa pode ajudar a manter ou a incrementar a actividade nacional, por forma a que as empresas estabelecidas noutros Estados-Membros tenham menos oportunidades de entrar no mercado do Estado-Membro em causa. Além disso, segundo a jurisprudência constante (111), para uma medida falsear a concorrência basta que o beneficiário do auxílio concorra com outras empresas em mercados abertos à concorrência. A Comissão considera que estão preenchidas as condições estabelecidas na jurisprudência pelas razões em seguida referidas.

(148)

Em primeiro lugar, a medida contestada proporciona uma vantagem em termos de financiamento e, por conseguinte, reforça a posição da unidade económica que pode ser formada pelo beneficiário e pela empresa participada. Nesse contexto e em conformidade com a jurisprudência do Tribunal (112), o mero facto de uma empresa deter participações de controlo numa empresa participada e exercer efectivamente esse controlo através de uma participação directa ou indirecta na sua gestão deve ser encarado como uma participação na actividade económica exercida pela empresa controlada.

(149)

Em segundo lugar, a medida em questão poderá falsear a concorrência, sobretudo entre concorrentes europeus, nomeadamente por conceder um benefício fiscal às empresas espanholas que adquiram participações significativas em empresas visadas. Esta análise é confirmada pelo facto de várias empresas se terem queixado ou manifestado a opinião, após a decisão de início do procedimento, de que a medida em questão proporciona uma vantagem significativa que incentiva as empresas espanholas a realizarem operações de concentração, em especial no quadro de leilões. Estas intervenções confirmam, no mínimo, que uma série de empresas não espanholas considera que a sua posição no mercado é afectada pela medida em questão, independentemente de as suas exposições circunstanciadas em relação à existência de auxílio serem ou não correctas.

(150)

Por último, a Comissão gostaria de salientar que a vantagem selectiva é atribuída a empresas que são sujeitos passivos em Espanha e não a favor da actividade realizada fora da União pelos contribuintes espanhóis. Com efeito, a erosão da matéria colectável resulta da actividade económica tributável em Espanha. Por conseguinte, a vantagem é concedida directamente a favor da actividade do beneficiário realizada em Espanha e não ao estabelecimento permanente fora da União. Deste modo, à luz deste facto, a Comissão considera que no caso em consideração, não pode ser alegado que a vantagem não é susceptível de falsear a concorrência nem o comércio entre os Estados-Membros pelo facto de a medida impugnada ser aplicável a países terceiros. O facto de a vantagem ser concedida sob reserva de condições objectivas relacionadas com transacções com países fora da União não impede que o efeito da medida se traduza numa erosão da matéria colectável resultante de uma actividade económica desenvolvida no mercado interno.

(151)

Por conseguinte, a Comissão conclui que a medida em questão pode afectar o comércio entre os Estados-Membros e falsear a concorrência, sobretudo no mercado interno, através da potencial melhoria das condições de exploração dos beneficiários directamente envolvidos em actividades económicas tributáveis em Espanha.

(152)

Antes de apresentar as suas conclusões quanto à qualificação da medida, a Comissão considera adequado proceder a uma análise mais aprofundada de determinados argumentos aventados pelas autoridades espanholas e pelos terceiros interessados que não foram ainda abordados, explícita ou implicitamente, nas secções relativas à apreciação do regime (pontos 96 et seq).

(153)

No que respeita aos dados extraídos das declarações fiscais de 2006 pelas autoridades espanholas a fim de demonstrar que a medida contestada (113) não é selectiva, a Comissão salienta a falta de rigor geral da informação apresentada. Em primeiro lugar, os dados apresentam a distribuição dos beneficiários por categoria (actividade, volume de negócios), mas não indicam se os beneficiários em causa representam uma pequena ou uma grande proporção de cada uma das categorias visadas. Em segundo lugar, embora as estatísticas baseadas no volume de negócios dos beneficiários fossem susceptíveis de ser um indicador interessante para demonstrar que a medida contestada se aplica a todas as empresas em Espanha, importa salientar que a medida em questão se prende com a aquisição de participações. Este tipo de investimento não é necessariamente gerador de um volume de negócios significativo, o que implica, por exemplo, que as sociedades detentoras podem estar incluídas como PME nos dados em questão. Por conseguinte, para que os dados possam ser considerados relevantes, seria necessário ter em conta outros indicadores, como o valor total do balanço, bem como se os beneficiários podem consolidar a sua matéria colectável com outros contribuintes espanhóis. Em terceiro lugar, os dados parecem ser pouco representativos, pois não contêm qualquer indicação do nível das participações adquiridas (maioritárias ou apenas minoritárias) pelos beneficiários. Por último, os dados recebidos não fornecem qualquer indicação que permita determinar se são cumpridas as condições da Recomendação da Comissão de 2003 relativa às PME (114). Por conseguinte, a Comissão considera que a sua conclusão de que a medida de auxílio é selectiva devido às características da legislação relevante não é posta em causa pelos dados parciais e pouco representativos que foram fornecidos pelas autoridades espanholas.

(154)

Contudo, mesmo que os argumentos apresentados pelas autoridades espanholas tivessem sido complementados com elementos comprovativos adicionais, tal não eliminaria a natureza selectiva da medida impugnada, pois somente certas empresas beneficiam efectivamente da medida, o que remete para o acórdão do Tribunal de Justiça no processo C-501/00 Reino de Espanha/Comissão  (115). Com efeito, no que respeita à classificação da medida pelas autoridades espanholas como uma medida geral (116) por ser aplicável a qualquer empresa estabelecida em Espanha, vale a pena recordar o teor do referido acórdão. O processo também incidia sobre uma excepção ao imposto espanhol sobre o rendimento das empresas, mais concretamente, uma medida intitulada «dedução por actividades de exportação». As autoridades espanholas defenderam perante o tribunal que esse regime era aplicável a qualquer empresa com domicílio fiscal em Espanha. No entanto, o Tribunal considerou que a dedução fiscal «apenas pode aproveitar a uma categoria de empresas, a saber, as que têm actividades de exportação e realizam determinados investimentos visados pelas medidas controvertidas» (117). A Comissão considera que, no caso em apreço, a medida contestada visa favorecer a exportação de capital para fora de Espanha, a fim de reforçar a posição das empresas espanholas no estrangeiro e, assim, reforçar a competitividade dos beneficiários do regime.

(155)

A este respeito, vale a pena referir que, segundo o Tribunal de Justiça, «para justificar as medidas controvertidas relativamente à natureza ou à economia do sistema fiscal em que se inserem, não é no entanto suficiente afirmar que elas se destinam a promover as trocas comerciais internacionais. É certo que tal finalidade constitui um objectivo económico, mas não se comprovou que a mesma corresponda a uma lógica global do sistema fiscal em vigor […]. Do mesmo modo, a circunstância de as medidas controvertidas prosseguirem um objectivo de política comercial ou industrial, como a promoção das trocas comerciais internacionais através do apoio aos investimentos no estrangeiro, não é suficiente para as subtrair de imediato à qualificação de “auxílios” na acepção do artigo 4.o, alínea c), CA.» (118). No presente caso, as autoridades espanholas limitaram-se a declarar que a medida contestada visa promover o comércio internacional e a consolidação das empresas, sem demonstrarem que essa medida se justifica pela lógica do sistema. Face ao atrás exposto, a Comissão confirma a sua análise de que a medida em questão é selectiva.

(156)

No que respeita à referência efectuada à alegada interpretação inovadora do conceito de selectividade no presente processo, importa salientar, em primeiro lugar, que esta abordagem está em total conformidade com a prática decisória da Comissão e a jurisprudência do Tribunal descritas no ponto 109. Tão-pouco a abordagem no presente caso se afasta da decisão da Comissão N 480/2007 (119) a que as autoridades espanholas fazem alusão. De facto, a referida decisão teve em conta a natureza específica do objectivo prosseguido, tendo remetido (120) para a Comunicação da Comissão ao Conselho, ao Parlamento Europeu e ao Comité Económico e Social Europeu intitulada «Para uma utilização mais eficaz dos incentivos fiscais em favor da investigação e do desenvolvimento (I&D)» (121). No caso em apreço, a medida contestada não visa um objectivo semelhante. Além disso, ao contrário do caso em consideração, a medida espanhola que foi objecto da decisão da Comissão N 480/2007 não estabelecia qualquer distinção entre transacções nacionais e internacionais.

(157)

Por último, no que respeita à derrogação do sistema espanhol de tributação do rendimento das sociedades resultante da aplicação das directivas (122), como a Directiva relativa às sociedades-mãe e sociedades afiliadas ou a Directiva relativa aos pagamentos transfronteiras de juros e royalties, a Comissão considera que a situação decorrente da aplicação das referidas directivas é inteiramente coerente com o raciocínio desenvolvido na presente decisão. Com efeito, na sequência da harmonização no âmbito da Comunidade, as operações transfronteiras no espaço comunitário e no território de cada Estado-Membro devem ser consideradas como estando numa situação jurídica e factual comparável Além disso, a Comissão gostaria de realçar que o Tribunal Geral declarou que (123)«na fase actual do direito da União, a fiscalidade directa inclui-se na competência dos Estados-Membros, embora seja jurisprudência assente que estes devem exercer essa competência respeitando o referido direito (ver, nomeadamente, acórdão de 14 de Setembro de 1999, Gschwind, C-391/97, p. I-5451, ponto 20) e, por consequência, abster-se de tomar, neste contexto, qualquer medida susceptível de constituir um auxílio de Estado incompatível com o mercado interno».

(158)

Como já salientado, é preciso ter em mente que, apesar de a fiscalidade directa ser da competência dos Estados-Membros, essa competência deve ser exercida em conformidade com o direito da União (124), nomeadamente as disposições do TFUE relativas aos auxílios estatais. O artigo 65.o, n.o 1, alínea a), do TFUE apenas limita o âmbito de aplicação do artigo 63.o do TFUE e não afecta de modo algum a aplicação das normas do TFUE relativas a auxílios estatais, nomeadamente as que conferem competências de controlo à Comissão neste domínio.

(159)

Além disso, o artigo 65.o do Tratado, invocado pelas autoridades espanholas, deve ser interpretado em articulação com o artigo 63.o do TFUE, que proíbe as restrições à circulação de capitais entre Estados-Membros. De facto, o artigo 65.o, n.o 1, do TFUE estabelece que «o disposto no artigo 63.o não prejudica o direito de os Estados-Membros: a) Aplicarem as disposições pertinentes do seu direito fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes que não se encontrem em idêntica situação no que se refere ao seu lugar de residência ou ao lugar em que o seu capital é investido».

(160)

A possibilidade concedida aos Estados-Membros pelo artigo 65.o, n.o 1, alínea a) do TFUE, nomeadamente, de aplicarem as disposições pertinentes da sua legislação fiscal que estabeleçam uma distinção entre contribuintes em função do seu lugar de residência ou do lugar em que o seu capital é investido, foi já confirmada pelo Tribunal. Segundo a jurisprudência anterior à entrada em vigor do artigo 65.o, n.o 1, alínea a), do TFUE, as disposições da legislação fiscal nacional que estabeleçam determinadas distinções baseadas, em particular, no local de residência dos contribuintes, podem ser compatíveis com o direito da União, desde que se apliquem a situações que não sejam objectivamente comparáveis (125) ou que possam ser justificadas por razões imperiosas de interesse geral, em particular no que toca à coerência do sistema fiscal (126). Em qualquer dos casos, objectivos de natureza puramente económica não podem constituir uma razão imperiosa de interesse geral susceptível de justificar uma restrição a uma liberdade fundamental garantida pelo TFUE (127).

(161)

Também no que se refere ao período posterior à entrada em vigor do artigo 65.o, n.o 1, alínea a), do TFUE, o Tribunal já examinou a eventual existência de situações objectivamente comparáveis que pudessem justificar uma legislação que restringisse a livre circulação de capitais. Com referência a determinadas legislações fiscais que tinham por efeito dissuadir os contribuintes residentes num Estado-Membro de investirem os seus capitais em sociedades estabelecidas noutro Estado-Membro e que também produziam um efeito restritivo relativamente a estas últimas, na medida em que constituíam para elas um obstáculo à mobilização de capitais nesse Estado-Membro, o Tribunal tem defendido sistematicamente que essas legislações não podem ser justificadas pela diferença de situação objectiva que pode servir de base a uma diferença de tratamento fiscal, em conformidade com o artigo 65.o, n.o 1, alínea a), do TFUE (128).

(162)

De qualquer modo, é preciso ter presente que o artigo 65.o, n.o 3, do TFUE esclarece que as disposições de direito nacional visadas pelo artigo 65.o, n.o 1, alínea a), do TFUE não podem constituir nem um meio de discriminação arbitrária, nem uma restrição dissimulada à livre circulação dos capitais e dos pagamentos (129).

(163)

Face ao atrás exposto e, nomeadamente, atendendo ao facto de não existirem obstáculos jurídicos expressos nalguns dos países terceiros em que é aplicado o regime contestado, a Comissão considera que, no presente processo, as aquisições de participações em empresas nacionais e as aquisições de participações em empresas estabelecidas em todos os demais Estados-Membros, bem como em alguns dos países terceiros em que não foram encontrados obstáculos jurídicos expressos, estão, pelas razões atrás salientadas, numa situação objectivamente comparável e que não existem razões imperiosas de interesse geral que possam justificar um tratamento diferente dos contribuintes em função do local em que o seu capital é investido.

(164)

Dado que o sistema se aplica tanto no território da União (ver decisão anterior) como a um determinado número de situações no seu exterior, em que não foi identificado qualquer obstáculo jurídico expresso, a Comissão considera que a medida contestada, no que se refere a todos os seus elementos e também no que respeita às aquisições fora da União, reúne todas as condições previstas no artigo 87.o, n.o 1, do Tratado e deve, portanto, ser considerada um auxílio estatal.

(165)

Em conformidade com a jurisprudência do Tribunal de Justiça (130), a Comissão deseja reiterar que o objectivo da presente decisão não consiste em estabelecer as condições que tornariam possível que o Estado-Membro interessado evitasse a classificação da medida em questão como auxílio estatal. Este aspecto é sobretudo uma questão que deveria ter sido objecto de diálogo entre as autoridades espanholas e a Comissão, no quadro da notificação do regime em causa, antes da sua entrada em vigor.

(166)

Conforme consta da decisão de início do procedimento, a Comissão considera que nenhuma das excepções previstas no artigo 107.o, n.os 2 e 3, do TFUE é aplicável ao regime de auxílio em questão.

(167)

Ao longo do procedimento, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas expuseram os seus argumentos no sentido de demonstrar que as excepções previstas no artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE seriam aplicáveis ao caso em questão (131). As duas partes consideravam que nenhuma das disposições do artigo 107.o, n.os 2 ou 3, do TFUE se aplicavam ao caso em consideração.

(168)

As excepções previstas no artigo 107.o, n.o 2, do TFUE, relativas a auxílios de natureza social atribuídos a consumidores individuais, auxílios destinados a remediar os danos causados por calamidades naturais ou por outros acontecimentos extraordinários e auxílios atribuídos à economia de certas regiões da República Federal da Alemanha, não se aplicam neste caso.

(169)

De igual forma, também não se aplica a excepção prevista no artigo 107.o, n.o 3, alínea a), que autoriza os auxílios destinados a promover o desenvolvimento económico de regiões em que o nível de vida seja anormalmente baixo ou em que exista grave situação de subemprego, pois a medida não está condicionada à realização de qualquer tipo de actividade em regiões específicas (132).

(170)

Do mesmo modo, não se pode considerar que a medida contestada, que foi adoptada em 2001, fomente a realização de um projecto de interesse europeu comum ou sane uma perturbação grave da economia espanhola, conforme prevê o artigo 107.o, n.o 3, alínea b), nem que tenha por objectivo a promoção da cultura e da conservação do património em conformidade com o artigo 107.o, n.o 3, alínea d).

(171)

Por último, a medida em questão deve ser examinada à luz do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), que prevê a autorização dos auxílios destinados a facilitar o desenvolvimento de certas actividades ou regiões económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais de maneira que contrarie o interesse comum. A este respeito, importa observar, em primeiro lugar, que a medida em questão não se insere em nenhum dos enquadramentos ou orientações que definem as condições para que determinados tipos de auxílio sejam considerados compatíveis com o mercado interno.

(172)

Em relação aos argumentos apresentados pelas autoridades espanholas e pelas trinta partes interessadas com base no Plano de acção no domínio dos auxílios estatais de 2005 (133), que consideram que determinadas medidas podem ser compatíveis caso se destinem essencialmente a dar resposta a uma deficiência do mercado, a Comissão observa que as alegadas dificuldades gerais para realizar concentrações transfronteiras não podem ser consideradas uma deficiência do mercado.

(173)

O facto de uma empresa específica não conseguir realizar um determinado projecto ou transacção sem apoio não significa necessariamente que existe uma deficiência de mercado. Só é possível considerar que existe uma deficiência de mercado nos casos em que as forças de mercado não conseguem, por si só, assegurar um funcionamento eficiente, ou seja, quando não são realizados todos os ganhos potenciais da transacção.

(174)

A Comissão não contesta que os custos de algumas transacções podem ser muito superiores aos custos de outras. No entanto, dado que são custos reais que reflectem rigorosamente a natureza dos projectos sob consideração (ou seja, custos relacionados com a localização geográfica ou com o enquadramento jurídico diferente em que se irão realizar), é eficiente que as empresas tenham plenamente em conta esses custos aquando da tomada das suas decisões. Caso contrário, ignorar esses custos reais ou compensá-los com auxílios estatais poderia levar a ineficiências. O mesmo tipo de diferenças a nível dos custos reais também surge quando se comparam diferentes transacções realizadas no interior de um país e quando se comparam transacções transfronteiras, e a existência dessas diferenças não implica a ocorrência de ineficiências no mercado.

(175)

Os exemplos apresentados pelas autoridades espanholas quanto a alegados custos acrescidos para a realização de transacções internacionais em comparação com as transacções nacionais estão todos relacionados com os custos reais das transacções, os quais devem ser integralmente tidos em conta pelos operadores no mercado, a fim de ser assegurado um funcionamento eficiente.

(176)

Para existir uma deficiência do mercado, seria necessário, essencialmente, que existissem efeitos externos (efeitos indirectos positivos) criados pelas operações ou por informações importantes incompletas ou assimétricas que impedissem a realização de operações que, de outro modo, seriam eficientes. Embora esses efeitos possam, em teoria, estar presentes em determinadas operações, tanto nacionais como internacionais (por exemplo, no contexto de programas conjuntos de I&D), não podem ser considerados inerentes a todas as operações internacionais, muito menos às operações do tipo em questão. Neste contexto, a Comissão considera inaceitável o argumento relacionado com as deficiências do mercado.

(177)

Além disso, é de recordar que, ao avaliar a compatibilidade dos auxílios com o mercado interno, a Comissão pondera o impacto positivo da medida para alcançar um objectivo de interesse comum e compara-o com os seus potenciais efeitos secundários negativos, tais como as distorções do comércio e da concorrência. O Plano de acção no domínio dos auxílios estatais, baseado na prática existente, formalizou um «teste de equilíbrio» em três etapas. As duas primeiras etapas abordam os efeitos positivos dos auxílios estatais e a terceira incide sobre os efeitos negativos e sobre o equilíbrio entre os efeitos positivos e negativos. O «teste de equilíbrio» articula-se em torno de três questões:

(178)

Em primeiro lugar, é necessário avaliar se o objectivo visado pelo auxílio pode efectivamente ser considerado de interesse comum. Apesar de o alegado objectivo consistir em promover a integração no mercado único, no presente processo o objectivo visado pelo auxílio não está bem definido, pois vai além da integração no mercado, nomeadamente ao fomentar o crescimento das empresas espanholas no mercado europeu.

(179)

A segunda etapa requer que se avalie se o auxílio é adequado para atingir o objectivo específico de interesse comum. Mais concretamente, o auxílio estatal deve alterar o comportamento de uma empresa beneficiária, para que esta participe em actividades que concorram para o objectivo de interesse comum, as quais não realizaria sem o auxílio ou que realizaria de uma forma limitada ou diferente. As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não apresentaram argumentos específicos que demonstrassem a probabilidade de se vir a produzir este efeito de incentivo.

(180)

A terceira pergunta versa os efeitos negativos do auxílio estatal. Mesmo que um auxílio seja adequado para atingir um objectivo de interesse comum, um auxílio concedido a uma determinada empresa ou sector económico pode causar fortes distorções da concorrência e do comércio entre Estados-Membros. A este respeito, as trinta partes interessadas consideram que o regime de auxílios não tem um impacto na competitividade das empresas sujeitas a imposto sobre o rendimento das sociedades em Espanha, pois o efeito financeiro da aplicação do artigo 12.o, n.o 5, seria negligenciável. No entanto, conforme foi indicado atrás, nos pontos 126 et seq., há sérias indicações de que o efeito do artigo 12.o, n.o 5, está longe de ser negligenciável. Além disso, dado que o regime de auxílios só é aplicável às transacções relativas a participações estrangeiras, tem o efeito claro de centrar as distorções da concorrência nos mercados externos.

(181)

A última etapa da análise de compatibilidade consiste em avaliar se os eventuais efeitos positivos do auxílio superam os negativos. Conforme já referido, no presente processo, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não demonstraram a existência de um objectivo específico com claros efeitos positivos. Consideram, em termos gerais, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS cumpre o objectivo da União de fomentar as operações transfronteiras, sem proceder à avaliação dos efeitos negativos potenciais e efectivos da medida contestada. De qualquer modo, mesmo assumindo que o efeito positivo da medida se traduz na promoção das operações transfronteiras através da eliminação dos obstáculos a essas operações, a Comissão considera que os efeitos positivos da medida não compensam os seus efeitos negativos, em particular porque o âmbito da medida é impreciso e indiscriminado.

(182)

Em conclusão, a Comissão considera, nomeadamente no quadro da análise em conformidade com o artigo 107.o, n.o 3, alínea c), que os benefícios fiscais concedidos por força da medida em questão não estão relacionados com o investimento, a criação de emprego ou projectos específicos. Limitam-se a isentar as empresas visadas de encargos normalmente suportados por essas empresas, pelo que devem ser considerados auxílios ao funcionamento. Regra geral, os auxílios ao funcionamento não se inserem no âmbito do artigo 107.o, n.o 3, alínea c), do TFUE, pois falseiam a concorrência nos sectores em que são concedidos, sendo simultaneamente incapazes, pela sua natureza, de atingir qualquer um dos objectivos estabelecidos nessa disposição (134). Em conformidade com a prática normal da Comissão, o presente auxílio não pode ser considerado compatível com o mercado interno, dado que não facilita o desenvolvimento de actividades ou regiões económicas, nem é limitado no tempo, nem é degressivo ou proporcional ao que seria necessário para solucionar uma desvantagem económica específica nas regiões em causa. O resultado do «teste de equilíbrio» confirma esta análise.

(183)

Face ao atrás exposto, deve-se concluir que todo o regime de auxílio em questão, igualmente na medida em que é aplicável às aquisições fora da União, é incompatível com o mercado interno.

(184)

A medida contestada foi aplicada sem ter sido previamente notificada à Comissão nos termos do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE. A medida constitui, por conseguinte, um auxílio estatal ilegal.

(185)

Os auxílios estatais concedidos ilegalmente, declarados incompatíveis com o mercado interno, devem ser recuperados junto dos beneficiários nos termos do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.o do Tratado CE (135). Com a recuperação dos auxílios, é restabelecida, na medida do possível, a situação de concorrência que prevalecia antes da concessão dos auxílios. Nenhum argumento apresentado pelas autoridades espanholas ou pelas trinta partes interessadas justifica um afastamento geral em relação a este princípio básico.

(186)

Não obstante, o artigo 14.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 659/1999 prevê que «a Comissão não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito da União». A jurisprudência do Tribunal de Justiça e a prática da Comissão estabelecem, nomeadamente, que o facto de ser ordenada a recuperação do auxílio viola um princípio geral do direito da União sempre que, na sequência da acção da Comissão, o beneficiário de uma medida tem uma confiança legítima de que o auxílio foi concedido em conformidade com a legislação da União (136).

(187)

No acórdão proferido no processo Fórum 187 (137), o Tribunal declarou que «o direito de fazer valer o princípio da protecção da confiança legítima se estende a todo o particular em cuja esfera jurídica uma instituição comunitária fez nascer esperanças fundadas. Além disso, não se pode invocar uma violação deste princípio na falta de garantias precisas que lhe tenham sido fornecidas pela Administração. Do mesmo modo, quando um operador económico prudente e avisado estiver em condições de prever a adopção de uma medida comunitária susceptível de afectar os seus interesses, não pode, quando essa medida for tomada, invocar esse princípio».

(188)

As autoridades espanholas e as trinta partes interessadas invocaram basicamente a existência de confiança legítima com base, em primeiro lugar, em determinadas respostas da Comissão a perguntas parlamentares escritas e, em segundo lugar, na alegada semelhança do regime de auxílios com anteriores medidas que foram declaradas compatíveis pela Comissão. Em terceiro lugar, as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas consideram que o princípio da confiança legítima implica que a Comissão não pode ordenar a recuperação das deduções já realizadas, nem da totalidade das deduções por efectuar, durante o período de 20 anos estabelecido pelo TRLIS.

(189)

No que respeita à alegada semelhança entre o regime de auxílios e outras medidas, consideradas como não constituindo auxílios estatais, a Comissão entende que o regime de auxílios é substancialmente diferente das medidas avaliadas pela sua decisão de 1984 relativa aos centros de coordenação belgas (138). A medida em questão tem um âmbito de aplicação diferente, pois não visa actividades dentro de um grupo, como no caso dos centros de coordenação belgas. Além disso, a medida impugnada tem uma estrutura diferente, que a torna selectiva, nomeadamente por apenas ser aplicável a transacções associadas a países estrangeiros.

(190)

No que respeita ao impacto das declarações da Comissão na confiança legítima dos beneficiários, a Comissão considera que se deve estabelecer uma distinção entre dois períodos: a) o período com início na data de entrada em vigor da medida em 1 de Janeiro de 2002 até à data de publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial da União Europeia em 21 de Dezembro de 2007, e b) o período posterior à publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial da União Europeia.

(191)

No que diz respeito ao primeiro período, a Comissão reconhece as suas respostas às perguntas parlamentares dos deputados Erik Mejier e Sharon Bowles quanto à eventual natureza de auxílio estatal da medida em questão. Mais concretamente, a pergunta parlamentar do deputado Erik Meijer obteve, em 19 de Janeiro de 2006, a seguinte resposta de um Comissário em nome da Comissão: «A Comissão não está em condições de confirmar se as elevadas ofertas das empresas espanholas se devem à legislação fiscal espanhola, que permite que as empresas amortizem o goodwill mais rapidamente do que as homólogas francesas ou italianas. A Comissão pode, contudo, confirmar que as referidas legislações nacionais não são abrangidas pelo âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais, pois constituem regras gerais de depreciação que são aplicáveis a todas as empresas com sede em território espanhol» (139). Em 17 de Fevereiro de 2006, a pergunta parlamentar da deputada Sharon Bowles obteve a seguinte resposta de um Comissário em nome da Comissão: «Segundo as informações de que a Comissão dispõe, tudo indica que as regras (fiscais) espanholas relativas à amortização de goodwill são aplicáveis a todas as empresas espanholas, públicas ou privadas, independentemente da sua dimensão, sector ou forma jurídica, pois constituem regras gerais de depreciação. Por conseguinte, não parecem estar abrangidas pelo âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais» (140).

(192)

Por meio destas declarações ao Parlamento, a Comissão deu garantias específicas, incondicionais e coerentes que fizeram surgir nos beneficiários da medida em questão expectativas fundadas de que o regime de amortização do goodwill era legal, no sentido de não se enquadrar no âmbito de aplicação das regras relativas aos auxílios estatais (141), e que quaisquer vantagens dele derivadas não estariam, portanto, sujeitas a ulteriores procedimentos de recuperação. Embora as referidas declarações não correspondam a uma decisão formal da Comissão de que o regime de amortizações não configura auxílio estatal, o seu efeito foi equivalente em termos da criação de confiança legítima, em especial tendo em conta o facto de os procedimentos aplicáveis de garantia do respeito pelo princípio da colegialidade terem sido seguidos neste caso. Dado que o conceito de auxílio de Estado é um conceito objectivo (142) e a Comissão não tem qualquer poder discricionário relativamente à sua interpretação – ao contrário do que sucede na avaliação da compatibilidade – qualquer declaração precisa e incondicional em nome da Comissão no sentido de que uma medida nacional não deve ser considerada auxílio estatal será, naturalmente, entendida como uma afirmação de que a medida não era um auxílio desde o início (ou seja, ainda antes das declarações em questão). Qualquer empresa que anteriormente se encontrasse numa situação de incerteza quanto à possibilidade de ser sujeita, no futuro, a um processo de recuperação, nos termos das regras relativas a auxílios estatais, no que se refere às vantagens obtidas ao abrigo do regime de amortização do goodwill resultantes de transacções efectuadas antes das declarações da Comissão, poderia inferir dessas declarações que a incerteza era infundada, pois não seria de esperar que demonstrasse mais diligência do que a Comissão a este respeito. Nestas circunstâncias específicas, e tendo em conta que o direito da União não exige que se demonstre um nexo de causalidade entre as garantias dadas por uma instituição comunitária e o comportamento dos cidadãos ou empresas a que as garantias sejam aplicáveis (143), qualquer empresário diligente poderia ter a expectativa razoável de que a Comissão não viria posteriormente a ordenar uma recuperação (144) no que respeita a medidas em relação às quais a própria Comissão tivesse, em declarações a outra instituição comunitária, classificado como não sendo auxílios estatais, independentemente da data de realização da operação que beneficiou da medida de auxílio.

(193)

Por conseguinte, a Comissão conclui que alguns beneficiários da medida impugnada podiam ter confiança legítima de que o auxílio não seria recuperado e, assim, não exige a recuperação do benefício fiscal concedido a esses beneficiários no quadro de quaisquer participações detidas por uma empresa adquirente espanhola, directa ou indirectamente, numa empresa estrangeira antes da data de publicação (145), no Jornal Oficial da União Europeia, da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, do TFUE, que possam ter beneficiado da medida impugnada.

(194)

Para além destas considerações, que são idênticas às formuladas pela Comissão na sua decisão anterior, a Comissão considera que é necessário ter em conta uma série de elementos adicionais.

(195)

Com efeito, em conformidade com o ponto 117 da decisão anterior, muito embora a Comissão tenha considerado que as autoridades espanholas e as trinta partes interessadas não apresentaram provas suficientes que justificassem a diferença no tratamento fiscal de operações respeitantes a participações em empresas espanholas e operações entre empresas estabelecidas na União, a Comissão declarou que não pode a priori excluir por completo esta diferenciação no que respeita às operações que envolvam países terceiros. De facto, fora da Comunidade, poderão subsistir barreiras jurídicas à concentração de empresas transfronteiras, o que colocaria as operações transfronteiras numa situação jurídica e factual diferente das transacções intracomunitárias. Por conseguinte, as aquisições extracomunitárias que tenham eventualmente levado à amortização do goodwill para efeitos fiscais, tal como no caso de uma participação maioritária, podem ser excluídas desta vantagem fiscal, dado ser impossível realizar concentrações de empresas neste contexto. A amortização da diferença relativamente ao valor do goodwill financeiro resultante destas transacções, fora do enquadramento jurídico e factual da Comunidade, poderá ser necessária para garantir a neutralidade fiscal. A Comissão concluiu a sua análise, tendo declarado no ponto 119 da decisão anterior, disponível no sítio Web da Comissão desde o início de Janeiro de 2010, que «Neste contexto, a Comissão mantém o procedimento lançado pela decisão de início do procedimento de 10 de Outubro de 2007 no que se refere às aquisições extracomunitárias face a novos elementos que as autoridades espanholas se comprometeram a fornecer a respeito dos obstáculos às operações de concentração transfronteiras a nível extracomunitário. Por conseguinte, o procedimento iniciado em 10 de Outubro de 2007 continua a decorrer em relação às aquisições de participações transfronteiras a nível extracomunitário».

(196)

Nos pontos 115 a 119 da decisão anterior, a Comissão assinalou que poderia ser possível uma diferenciação entre as operações de aquisição efectuadas na União e as realizadas no seu exterior. Mais concretamente, a Comissão observou que «poderão subsistir barreiras jurídicas à concentração de empresas transfronteiras, o que colocaria as operações transfronteiras numa situação jurídica e factual diferente das transacções intracomunitárias». As referências aos critérios ligados aos «obstáculos jurídicos» e à «maioria do capital social» são, nestas circunstâncias específicas, particularmente pertinentes.

(197)

À luz destes elementos específicos e particulares do presente processo, a Comissão considera que a declaração contida no ponto 117 da decisão anterior podia ter gerado confiança legítima no que se refere à aplicação do regime de auxílio contestado às transacções de empresas espanholas naqueles países terceiros em que existem «obstáculos jurídicos» expressos às concentrações transfronteiras de empresas e em que a empresa espanhola em causa havia adquirido a «maioria do capital social», independentemente do facto de a transacção ter sido realizada ou não previamente à adopção da presente decisão.

(198)

Com base nas informações apresentadas pelas autoridades espanholas nos relatórios e sem prejuízo da qualificação do regime contestado como um auxílio estatal e da sua aplicação a transacções individuais pelas razões delineadas no ponto 107, a Comissão observa que, entre os países analisados, a legislação vigente em dois deles, a saber, a Índia e a China, apresenta obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras de empresas.

(199)

À luz das conclusões expostas nos pontos 119 e 120, a Comissão conclui que, no que respeita às transacções relativas a estes dois países, os beneficiários da medida contestada que tivessem adquirido uma participação maioritária podiam ter confiança legítima de que o auxílio não seria recuperado.

(200)

Um tratamento idêntico será aplicado aos beneficiários que tenham realizado uma transacção noutros países terceiros, que tenham adquirido uma participação maioritária e que possam apresentar elementos suficientes que demonstrem a existência de um obstáculo jurídico expresso, na acepção da presente decisão, na legislação desse país terceiro. Em relação aos países mencionados nos relatórios, a Comissão terá em conta o facto de, com base nas informações prestadas pelas autoridades espanholas, não ter sido possível determinar a existência desses obstáculos, embora esteja disposta a examinar novos elementos de prova pertinentes.

(201)

Em relação aos beneficiários que invoquem a confiança legítima com base nas declarações da Comissão aos deputados do Parlamento Europeu ou na decisão anterior, a Comissão considera igualmente que todos esses beneficiários devem continuar a usufruir dos benefícios da medida impugnada, até ao termo do período de amortização nela previsto. A Comissão reconhece que as operações foram projectadas e os investimentos realizados com base numa confiança razoável e legítima quanto a um certo grau de continuidade das condições económicas, incluindo a medida impugnada. Por conseguinte, em conformidade com a anterior jurisprudência do Tribunal de Justiça e a prática da Comissão (146), na falta de um interesse público imperativo (147), a Comissão considera que os beneficiários devem ser autorizados a continuar a beneficiar das vantagens da medida impugnada durante todo o período de amortização previsto pelo artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS.

(202)

Além disso, a Comissão considera que deve ser previsto um período de transição razoável para as empresas que beneficiem do princípio da confiança legítima e que já tivessem adquirido, numa perspectiva de longo prazo, direitos em empresas estrangeiras e que, à data de publicação da decisão de início do procedimento, ainda não tivessem detido esses direitos por um período ininterrupto de, pelo menos, um ano (confiança legítima resultante das declarações da Comissão aos deputados do Parlamento Europeu) ou à data de publicação da presente decisão (confiança legítima resultante da decisão anterior). Por conseguinte, a Comissão entende que deve ser considerado que as empresas que cumprissem todas as outras condições pertinentes do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS em 21 de Dezembro de 2007 ou, respectivamente, à data de publicação da presente decisão no Jornal Oficial da União Europeia, com excepção da condição de deterem as participações há pelo menos um ano ininterruptamente, devem também beneficiar do princípio da confiança legítima, caso detivessem esses direitos há pelo menos um ano, ininterruptamente, em 21 de Dezembro de 2008 ou, respectivamente, um ano após a publicação da presente decisão.

(203)

Em contrapartida, nos casos em que uma empresa adquirente espanhola beneficie do princípio da confiança legítima, qualquer auxílio incompatível será recuperado junto do beneficiário, salvo se, em primeiro lugar, uma empresa adquirente espanhola tiver assumido uma obrigação irrevogável de manutenção dos referidos direitos antes de 21 de Dezembro de 2007 (confiança legítima resultante das declarações da Comissão aos deputados do Parlamento Europeu) ou antes da data de publicação da presente decisão (confiança legítima resultante da decisão anterior); em segundo lugar, se o contrato contiver uma condição suspensiva associada ao facto de a operação em causa estar sujeita à autorização obrigatória de uma autoridade reguladora e, em terceiro lugar, se a operação tiver sido notificada antes de 21 de Dezembro de 2007 (confiança legítima resultante das declarações da Comissão aos deputados do Parlamento Europeu) ou antes da data de publicação da presente decisão (confiança legítima resultante da decisão anterior).

(204)

A Comissão considera ainda que a medida em questão não constitui um auxílio se, no momento em que os beneficiários usufruíram dos benefícios, estivessem reunidas todas as condições previstas num acto legislativo adoptado nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 994/98 dea Comissão (148) e aplicável à data da dedução fiscal.

(205)

À luz de todas as considerações acima e conforme assinalado na decisão anterior, num dado ano e em relação a um determinado beneficiário, o montante exacto do auxílio corresponde ao valor actual líquido da redução da carga fiscal proporcionada pela amortização prevista no artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS. Por conseguinte, está dependente da taxa de imposto sobre o rendimento das sociedades nos anos em questão e da taxa de desconto aplicável.

(206)

Num dado ano e em relação a um determinado beneficiário, o valor nominal do auxílio corresponde à redução de impostos proporcionada pela aplicação do artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS em relação aos direitos detidos em empresas estrangeiras que não cumpram as condições descritas nos pontos anteriores.

(207)

O valor actual é apurado mediante a aplicação da taxa de juro ao valor nominal, em conformidade com o capítulo V do Regulamento (CE) n.o 794/2004 da Comissão (149), com a última redacção que lhe foi dada pelo Regulamento (CE) n.o 271/2008 (150) da Comissão.

(208)

Para o cálculo da carga fiscal dos beneficiários na ausência da medida de auxílio ilegal, as autoridades espanholas devem basear-se nas transacções realizadas no período que precedeu a publicação da decisão de início do procedimento no Jornal Oficial da União Europeia (confiança legítima resultante das declarações da Comissão aos deputados do Parlamento Europeu) ou antes da data de publicação da presente decisão (confiança legítima resultante da decisão anterior), conforme indicado acima. Não é possível argumentar que, na ausência dessas vantagens ilegais, os beneficiários teriam estruturado as suas transacções de outra forma, a fim de reduzirem a sua carga fiscal. Conforme ficou bem patente no acórdão proferido pelo Tribunal no processo Unicredito (151), estas considerações hipotéticas não podem ser tidas em conta para efeitos de cálculo do auxílio.

(209)

A Comissão deve considerar, à luz da jurisprudência atrás mencionada e das especificidades do processo, que o artigo 12.o, n.o 5, do TRLIS configura um regime de auxílios estatais na acepção do artigo 107.o, n.o 1, do Tratado, igualmente na medida em que seja aplicável às aquisições no exterior da União. A Comissão considera ainda que a medida contestada, tendo sido aplicada em violação do artigo 108.o, n.o 3, do TFUE, configura um regime ilegal de auxílios estatais, na medida em que seja aplicável às aquisições intracomunitárias.

(210)

Não obstante, dada a existência de confiança legítima até à data de publicação da decisão de início do procedimento, a Comissão dispensa excepcionalmente do processo de recuperação e aceita que a aplicação possa prosseguir durante todo o período de amortização previsto no regime de auxílio no que respeita a quaisquer benefícios fiscais resultantes da aplicação do regime de auxílios em relação aos auxílios associados a participações detidas por uma empresa adquirente espanhola, directa ou indirectamente, numa empresa estrangeira antes da data de publicação no Jornal Oficial da União Europeia, da decisão da Comissão de dar início ao procedimento formal de investigação previsto no artigo 108.o, n.o 2, salvo, em primeiro lugar, se antes de 21 de Dezembro de 2007 uma empresa adquirente espanhola tiver assumido uma obrigação irrevogável de manutenção dos referidos direitos; em segundo lugar, se o contrato previr uma condição suspensiva associada ao facto de a operação em causa estar sujeita à autorização obrigatória de uma autoridade reguladora e, em terceiro lugar, se a operação tiver sido notificada antes de 21 de Dezembro de 2007. Por outro lado, a Comissão deve renunciar à recuperação e aceita que a aplicação possa prosseguir durante todo o período de amortização previsto no regime de auxílio igualmente no que se refere a quaisquer vantagens fiscais resultantes da aplicação do regime de auxílio às operações de aquisição da maioria do capital social realizadas antes da publicação da presente decisão no que respeita a países terceiros, em que a existência de obstáculos jurídicos expressos às concentrações transfronteiras seja devidamente fundamentada em conformidade com os princípios enunciados na presente decisão,

a)

A lista dos beneficiários que receberam auxílios por força do regime referido no artigo 1.o e o montante total do auxílio recebido por cada beneficiário ao abrigo do regime;

b)

O montante total (capital e juros) a recuperar junto de cada beneficiário;

c)

A descrição pormenorizada das medidas já adoptadas e previstas para dar cumprimento à presente decisão;

d)

Os documentos comprovativos de que os beneficiários foram ordenados a reembolsar o auxílio.