Processos apensos C‑54/17 e C‑55/17

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato

contra

Wind Tre SpA
e
Vodafone Italia SpA

(pedidos de decisão prejudicial apresentados pelo Consiglio di Stato)

«Reenvio prejudicial — Proteção dos consumidores — Diretiva 2005/29/CE — Práticas comerciais desleais — Artigo 3.o, n.o 4 — Âmbito de aplicação — Artigos 5.o, 8.o e 9.o — Práticas comerciais agressivas — Anexo I, ponto 29 — Práticas comerciais agressivas em todas as circunstâncias — Fornecimento não solicitado — Diretiva 2002/21/CE — Diretiva 2002/22/CE — Serviços de telecomunicações — Venda de cartões SIM (Subscriber Identity Module, módulo de identificação do subscritor) que incluem determinados serviços pré‑instalados e previamente ativados — Falta de informação prévia dos consumidores»

Sumário — Acórdão do Tribunal de Justiça (Segunda Secção) de 13 de setembro de 2018

1. Proteção dos consumidores — Práticas comerciais desleais das empresas em relação aos consumidores — Diretiva 2005/29 — Práticas comerciais agressivas — Práticas consideradas desleais em todas as circunstâncias — Fornecimento não solicitado — Conceito — Comercialização de cartões SIM sem informar prévia e adequadamente o consumidor dos serviços pré‑instalados e previamente ativados nos mesmos nem dos custos desses serviços — Inclusão

   (Diretiva 2005/29 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigo 8.o e anexo I, ponto 29)

2. Proteção dos consumidores — Práticas comerciais desleais das empresas em relação aos consumidores — Diretiva 2005/29 — Âmbito de aplicação — Fornecimento não solicitado de serviços de comunicações eletrónicas — Inclusão — Legislação nacional que subordina a apreciação de um comportamento constitutivo de um fornecimento não solicitado às disposições da Diretiva 2005/29 e, consequentemente, à competência de uma autoridade reguladora nacional dispondo de competências transectoriais, que tem por consequência a incompetência da autoridade reguladora nacional na aceção da Diretiva 2002/21 para punir esse comportamento — Admissibilidade

   (Diretivas do Parlamento Europeu e do Conselho 2002/21, conforme alterada pela Diretiva 2009/140, 2002/22, conforme alterada pela Diretiva 2009/136, artigos 1.°, n.o 4, e 20.°, n.o 1, e 2005/29, artigo 3.o, n.o 4, e anexo I, ponto 29)

1.  O conceito de «fornecimento não solicitado», na aceção do anexo I, ponto 29, da Diretiva 2005/29/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de maio de 2005, relativa às práticas comerciais desleais das empresas face aos consumidores no mercado interno e que altera a Diretiva 84/450/CEE do Conselho, as Diretivas 97/7/CE, 98/27/CE e 2002/65/CE e o Regulamento (CE) n.o 2006/2004 («diretiva relativa às práticas comerciais desleais»), deve ser interpretado no sentido de que, sem prejuízo das verificações a efetuar pelo órgão jurisdicional de reenvio, abrange comportamentos como os que estão em causa nos processos principais, que consistem na comercialização por parte de um operador de telecomunicações de cartões SIM (Subscriber Identity Module, módulo de identificação do subscritor) nos quais foram pré‑instalados e previamente ativados determinados serviços, tais como a navegação na Internet e o correio de voz, sem ter prévia e adequadamente informado o consumidor desta pré‑instalação e ativação prévia, nem dos custos desses serviços.

   (cf. n.o 56, disp. 1)

2.  O artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 deve ser interpretado no sentido de que não se opõe a uma regulamentação nacional por força da qual um comportamento constitutivo de um fornecimento não solicitado, na aceção do anexo I, ponto 29, da Diretiva 2005/29, como os que estão em causa nos processos principais, deve ser apreciado à luz das disposições desta diretiva, com a consequência de que, segundo esta regulamentação, a autoridade reguladora nacional, na aceção da Diretiva 2002/21/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 7 de março de 2002, relativa a um quadro regulamentar comum para as redes e serviços de comunicações eletrónicas (diretiva‑quadro), conforme alterada pela Diretiva 2009/140/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 25 de novembro de 2009, não é competente para punir esse comportamento.

   A este respeito, cabe recordar que o artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 prevê que, em caso de conflito entre as disposições desta diretiva e outras normas da União que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, estas últimas prevalecem, aplicando‑se a esses aspetos específicos. No que respeita ao conceito de «conflito», como salientou o advogado‑geral nos n.os 124 e 126 das suas conclusões, este refere‑se a uma relação entre as disposições em causa que vai para além da simples disparidade ou da simples diferença, revelando uma divergência impossível de ser superada através de uma fórmula combinada que torne possível a coexistência de duas situações sem as desvirtuar. Por conseguinte, só existe um conflito como o referido no artigo 3.o, n.o 4, da Diretiva 2005/29 quando disposições alheias a esta última, que regulam aspetos específicos das práticas comerciais desleais, impõem aos profissionais, sem qualquer margem de manobra, obrigações incompatíveis com as estabelecidas pela Diretiva 2005/29.

   No entanto, embora o artigo 20.o, n.o 1, da Diretiva Serviço Universal imponha, em matéria de comunicações eletrónicas, ao prestador de serviços que forneça determinadas informações no contrato, nem esta disposição nem qualquer outra disposição dessa diretiva contêm regras que regulem aspetos específicos das práticas comerciais desleais, como o fornecimento não solicitado, na aceção do anexo I, ponto 29, da Diretiva 2005/29. Além disso, há que salientar que o artigo 1.o, n.o 4, da Diretiva Serviço Universal prevê que as disposições desta diretiva relativas aos direitos dos utilizadores finais são aplicáveis sem prejuízo das normas da União relativas à proteção dos consumidores e das normas nacionais conformes com o direito da União. Daqui resulta que não existe conflito entre as disposições da Diretiva 2005/29 e as regras estabelecidas pela Diretiva Serviço Universal no que se refere aos direitos dos utilizadores finais.

   (cf. n.os 58, 60, 61, 66‑68, 70, disp. 2)