Processo C‑396/14

MT Højgaard A/S

e

Züblin A/S

contra

Banedanmark

(pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Klagenævnet for Udbud)

«Reenvio prejudicial — Artigo 267.o TFUE — Competência do Tribunal de Justiça — Natureza jurisdicional do órgão de reenvio — Concurso público no setor das infraestruturas ferroviárias — Procedimento de negociação — Diretiva 2004/17/CE — Artigo 10.o — Artigo 51.o, n.o 3 — Princípio da igualdade de tratamento dos proponentes — Agrupamento de duas sociedades admitido, nessa qualidade, como proponente — Proposta apresentada por uma das duas sociedades, em nome próprio, tendo a outra sociedade sido declarada insolvente — Sociedade considerada apta a, por si só, ser admitida como proponente — Adjudicação do contrato a essa sociedade»

Sumário — Acórdão do Tribunal de Justiça (Grande Secção) de 24 de maio de 2016

1. Questões prejudiciais — Recurso ao Tribunal de Justiça — Órgão jurisdicional nacional na aceção do artigo 267.o TFUE — Conceito — Klagenævnet for Udbud (Comissão dinamarquesa de recursos em matéria de contratos públicos) — Inclusão

   (Artigo 267.o TFUE)

2. Aproximação das legislações — Processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais — Diretiva 2004/17 — Adjudicação dos contratos — Princípios da igualdade de tratamento dos concorrentes e da transparência — Alcance — Autorização, pela entidade adjudicante, de substituição de um dos dois operadores económicos que integravam um agrupamento de empresas convidado a apresentar uma proposta no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público por negociação — Substituição na sequência da dissolução do agrupamento proponente — Admissibilidade — Condições

   (Diretiva 2004/17 do Parlamento Europeu e do Conselho, artigos 10.°, n.o 51, e 54.°, n.o 3)

1.  Para apreciar se um organismo de reenvio tem a natureza de órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE, o Tribunal de Justiça tem em conta elementos, como a origem legal do órgão, a sua permanência, o caráter vinculativo da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação, pelo órgão, das normas de direito e a sua independência.

   Uma vez que satisfaz esses critérios, incluindo o da independência, a Klagenævnet for Udbud (Comissão dinamarquesa de recursos em matéria de contratos públicos) deve, por conseguinte, ser qualificada como «órgão jurisdicional», na aceção do artigo 267.o TFUE. Daí resulta que esta tem a qualidade de terceiro em relação às partes no litígio, em particular em relação à autoridade que adotou a decisão perante si impugnada. O facto de o secretariado deste órgão estar associado ao ministério não é suscetível de gerar dúvidas quanto a essa conclusão. Além disso, o referido órgão exerce as suas funções com total autonomia, sem relação de subordinação e sem receber instruções de quem quer que seja.

   Considerando a preponderância de votos de que dispõem os membros do órgão de reenvio que, na sua qualidade de magistrados, beneficiam dessa específica proteção, a circunstância de os membros peritos desse órgão não beneficiarem da mesma proteção, em qualquer caso, não é suscetível de pôr em causa a independência do referido órgão.

   (cf. n.os 23, 25, 26, 31, 32)

2.  O princípio da igualdade de tratamento dos operadores económicos, que consta do artigo 10.o da Diretiva 2004/17, de 31 de março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos nos setores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais, conjugado com o artigo 51.o da mesma, deve ser interpretado no sentido de que uma entidade adjudicante não viola esse princípio quando autoriza um dos dois operadores económicos que integravam um agrupamento de empresas que foi, enquanto tal, convidado por essa entidade a apresentar uma proposta a substituir‑se a esse agrupamento na sequência da dissolução deste e a participar, em nome próprio, num procedimento por negociação para adjudicação de um contrato público, desde que esteja assente, por um lado, que esse operador económico satisfaz por si só as exigências definidas pela referida entidade e, por outro, que a continuidade da sua participação no referido procedimento não acarreta uma deterioração da situação concorrencial dos demais proponentes.

   A este respeito, há que recordar que o princípio da igualdade de tratamento e o dever de transparência significam, designadamente, que os proponentes devem estar em pé de igualdade tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela entidade adjudicante e constituem a base das regras da União relativas aos procedimentos de adjudicação de contratos públicos. O princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes, que tem por objectivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência efectiva entre as empresas que participam num concurso público, impõe que todos os proponentes disponham das mesmas oportunidades na formulação dos termos nas suas propostas e implica, assim, que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os concorrentes. Uma aplicação estrita do princípio da igualdade de tratamento dos proponentes, conforme explicitado no artigo 10.o da Diretiva 2004/17, conjugado com o artigo 51.o da mesma, levaria à conclusão de que apenas os operadores económicos que foram pré‑selecionados enquanto tal podem apresentar propostas e vir a ser adjudicatários.

   Contudo, a exigência de identidade jurídica e material mencionada no número anterior do presente acórdão pode ser temperada a fim de assegurar, num procedimento por negociação, uma concorrência suficiente, como exige o artigo 54.o, n.o 3, da Diretiva 2004/17. No entanto, é ainda necessário que a continuidade da participação no procedimento por negociação de um operador económico em nome próprio na sequência da dissolução do agrupamento do qual fazia parte e que havia sido pré‑selecionado pela entidade adjudicante se verifique em condições que não violem o princípio da igualdade de tratamento do conjunto dos proponentes.

   (cf. n.os 37 a 39, 41, 43, 48 e disp.)