(1)

Na reunião do Conselho Europeu de 14 e 15 de Dezembro de 2006 ficou acordado reforçar a cooperação entre Estados-Membros na luta contra a imigração clandestina e, em especial, intensificar as medidas contra o emprego ilegal a nível dos Estados-Membros e da UE.

(2)

Um factor de atracção importante para a imigração clandestina para a UE é a possibilidade de aí obter trabalho sem o estatuto legal exigido. Por conseguinte, a luta contra a imigração clandestina e a permanência ilegal deverá incluir medidas contra esse factor de atracção.

(3)

O elemento central dessas medidas deverá ser uma proibição geral de emprego de nacionais de países terceiros não autorizados a residir na UE, acompanhada de sanções contra os empregadores que não respeitem essa proibição.

(4)

Dado que a presente directiva prevê normas mínimas, os Estados-Membros continuam a ter a possibilidade de aprovar ou manter sanções, medidas ou obrigações mais severas relativamente aos empregadores.

(5)

A presente directiva não poderá aplicar-se aos nacionais de países terceiros que se encontrem em situação regular nos Estados-Membros, independentemente de estarem autorizados a trabalhar no respectivo território. Ficam assim excluídos todos os beneficiários do direito comunitário à livre circulação, nos termos do n.o 5 do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 562/2006 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 15 de Março de 2006, que estabelece o código comunitário relativo ao regime de passagem de pessoas nas fronteiras (Código das Fronteiras Schengen) ( 4 ). Além disso, não é aplicável aos nacionais de países terceiros que se encontrem numa situação abrangida pelo direito comunitário, como os trabalhadores empregados legalmente num Estado-Membro que são enviados por um prestador de serviços para outro Estado-Membro no contexto da prestação de serviços. A presente directiva deverá aplicar-se sem prejuízo das legislações nacionais que proíbam o emprego de nacionais de países terceiros em situação regular que estejam a trabalhar em violação do seu estatuto de residência.

(6)

Para os fins específicos da presente directiva, deverão definir-se alguns conceitos. Essas definições deverão ser usadas apenas para os efeitos da presente directiva.

(7)

A definição de emprego deverá abranger os seus elementos constituintes, nomeadamente actividades que sejam ou devam ser remuneradas, exercidas sob a direcção e/ou autoridade do empregador, independentemente da relação jurídica subjacente.

(8)

A definição de empregador poderá incluir associações de pessoas sem personalidade jurídica mas com capacidade para a prática de actos jurídicos.

(9)

A fim de evitar o emprego de nacionais de países terceiros em situação irregular, deverá exigir-se aos empregadores que, antes de recrutarem um nacional de um país terceiro, incluindo nos casos em que este recrutamento tenha por fim o destacamento para outro Estado-Membro num contexto de prestação de serviços, verifiquem se o nacional em causa possui autorização válida de residência ou outra autorização de permanência que comprove a permanência legal no território do Estado-Membro de recrutamento.

(10)

A fim de permitir aos Estados-Membros verificar, nomeadamente, se os documentos são falsos, deverá igualmente exigir-se aos empregadores que notifiquem as autoridades competentes da contratação de nacionais de países terceiros. Com o objectivo de minimizar a carga administrativa, os Estados-Membros deverão poder dispor que essas notificações sejam efectuadas no quadro de outros regimes de notificação. Os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de aplicar um processo simplificado de notificação pelos empregadores que sejam pessoas singulares e empreguem alguém para fins particulares.

(11)

O empregador que cumpra as obrigações estabelecidas na presente directiva não poderá ser responsabilizado por contratar nacionais de países terceiros em situação irregular, nomeadamente se a autoridade competente vier, posteriormente, a verificar que o documento apresentado pelo trabalhador foi, de facto, falsificado ou utilizado indevidamente, salvo se o empregador tivesse conhecimento de que o documento apresentado era falso.

(12)

A fim de facilitar o cumprimento pelos empregadores das obrigações que lhes incumbem, os Estados-Membros deverão diligenciar no sentido de tratarem tempestivamente dos pedidos de renovação da autorização de residência.

(13)

A fim de fazer respeitar a proibição geral e dissuadir a prática de infracções, os Estados-Membros deverão prever sanções adequadas. Essas sanções deverão ser de natureza financeira e incluir a contribuição para as despesas de regresso dos nacionais de países terceiros em situação irregular, devendo prever-se igualmente a possibilidade de sanções financeiras atenuadas para os empregadores que sejam pessoas singulares e que empreguem essas pessoas para fins particulares.

(14)

Em todo o caso, ao empregador deverá ser exigido o pagamento de retribuições por trabalho efectuado e não remunerado pelo trabalhador nacional de país terceiro, bem como dos impostos e contribuições para a segurança social em dívida. Se o nível de remuneração acordado não puder ser determinado, deverá presumir-se que corresponde, pelo menos, ao salário mínimo fixado na legislação aplicável nessa matéria, em convenções colectivas ou de acordo com práticas estabelecidas nos sectores de actividade em causa. O empregador deverá ser igualmente obrigado a pagar, se for esse o caso, quaisquer despesas decorrentes do envio da remuneração em dívida para o país ao qual regressou voluntária ou coercivamente o nacional do país terceiro empregado ilegalmente. Caso os pagamentos em atraso não sejam efectuados pelo empregador, os Estados-Membros não poderão ser obrigados a cumprir essa obrigação em nome do empregador.

(15)

O nacional de um país terceiro empregado ilegalmente não poderá invocar o direito de entrada, permanência e acesso ao mercado de trabalho com base na situação de emprego ilegal, nem com base no pagamento ou pagamento em atraso de remunerações, impostos ou contribuições à segurança social, por parte do empregador ou de uma entidade que tenha de pagar em seu lugar.

(16)

Os Estados-Membros deverão assegurar a possibilidade de apresentação de queixas e a existência de procedimentos que assegurem que os nacionais dos países terceiros possam receber as remunerações em atraso que lhes são devidas. Os Estados-Membros não poderão ser obrigados a envolver nesses procedimentos as respectivas missões ou representações em países terceiros. No contexto da criação de procedimentos eficazes para facilitar as queixas e caso a legislação nacional não o preveja, os Estados-Membros deverão ponderar a possibilidade e a utilidade da instauração, por parte das autoridades competentes, de processos contra os empregadores com o objectivo de recuperar as remunerações em atraso.

(17)

Os Estados-Membros deverão ainda estabelecer a presunção de que a relação de trabalho tem a duração de, pelo menos, três meses, recaindo sobre empregador o ónus da prova do contrário. O trabalhador deverá, nomeadamente, também ter a possibilidade de provar a existência e a duração da relação de trabalho.

(18)

Os Estados-Membros deverão prever a possibilidade de aplicar outras sanções contra os empregadores, designadamente a exclusão do direito a alguns ou a todos os benefícios, auxílios ou subsídios públicos, incluindo os subsídios agrícolas, a exclusão da participação em concursos públicos e o reembolso de alguns ou todos os benefícios, auxílios ou subsídios públicos, incluindo financiamentos da UE geridos pelos Estados-Membros que já tenham sido concedidos. Os Estados-Membros deverão ter a faculdade de não aplicar essas sanções adicionais aos empregadores que sejam pessoas singulares e que constituam as relações de trabalho em causa para fins particulares.

(19)

A presente directiva, nomeadamente os artigos 7.o, 10.o e 12.o, será aplicável sem prejuízo do Regulamento (CE, Euratom) n.o 1605/2002 do Conselho, de 25 de Junho de 2002, que institui o regulamento financeiro aplicável ao orçamento geral das Comunidades Europeias ( 5 ).

(20)

Dada a prevalência da subcontratação em certos sectores afectados, é necessário assegurar que pelo menos o contratante, por quem o empregador é directamente subcontratado, possa ser responsabilizado pelo pagamento das sanções financeiras solidariamente com o empregador ou sub-rogando-se a este. Em casos específicos, poderão ser responsabilizados outros contratantes pelo cumprimento de sanções financeiras solidariamente com o empregador ou em sub-rogação deste a favor de nacionais de países terceiros em situação irregular. Os pagamentos em atraso a cobrir pelas disposições em matéria de responsabilidade constantes da presente directiva deverão também incluir contribuições para os fundos nacionais de pagamentos de férias e fundos sociais regulados pela lei ou por convenções colectivas.

(21)

A experiência revelou que os sistemas de sanções em vigor não são suficientes para assegurar o cumprimento integral das disposições em matéria de proibição de emprego de nacionais de países terceiros em situação irregular. Uma das razões reside no facto de as sanções administrativas, só por si, serem provavelmente insuficientes para dissuadir certos empregadores sem escrúpulos. Por conseguinte, o cumprimento daquelas disposições pode e deverá ser reforçado através da aplicação de sanções penais.

(22)

Para garantir a plena eficácia da proibição geral, são, assim, particularmente necessárias sanções mais dissuasivas nos casos graves, tais como em caso de reincidência, emprego ilegal de um número significativo de nacionais de países terceiros, condições de trabalho particularmente abusivas, conhecimento por parte do empregador de que o trabalhador é vítima de tráfico de seres humanos e emprego ilegal de menores. A presente directiva obriga os Estados-Membros a prever sanções penais na respectiva legislação nacional para estas infracções graves. Não cria nenhuma obrigação de aplicar em casos concretos nem sanções penais nem quaisquer outros regimes coercivos disponíveis.

(23)

Em todos os casos considerados graves nos termos da presente directiva, a infracção deverá ser considerada de natureza penal em toda a Comunidade sempre que seja cometida com dolo. O disposto na presente directiva sobre infracções penais não poderá prejudicar a aplicação da Decisão-Quadro 2002/629/JAI do Conselho, de 19 de Julho de 2002, relativa à luta contra o tráfico de seres humanos ( 6 ).

(24)

As infracções penais deverão ser puníveis com sanções penais eficazes, proporcionais e dissuasivas. A obrigação de assegurar a aplicação de sanções eficazes, proporcionais e dissuasivas, por força da presente directiva, não prejudica a organização interna do direito penal e da justiça penal nos Estados-Membros.

(25)

As pessoas colectivas poderão também ser responsáveis pelas infracções penais previstas na presente directiva, na medida em que muitos empregadores são pessoas colectivas. Do disposto na presente directiva não decorre a obrigação para os Estados-Membros de prever a responsabilidade penal das pessoas colectivas.

(26)

A fim de facilitar o cumprimento da presente directiva, deverão existir procedimentos eficazes de queixa que permitam aos nacionais de países terceiros interessados apresentar queixa directamente ou através de representantes voluntários, como sindicatos ou outras associações. Quando prestam assistência para apresentação de queixas, os representantes voluntários deverão ser protegidos contra eventuais sanções por força de normas que proíbam o auxílio à residência não autorizada.

(27)

A fim de completar os procedimentos de queixa, os Estados-Membros deverão ter a possibilidade de conceder autorizações de residência de duração limitada, em função da duração dos procedimentos nacionais aplicáveis, a nacionais de países terceiros que tenham sido sujeitos a condições de trabalho particularmente abusivas ou que sejam menores empregados ilegalmente e cooperem no processo penal movido contra o empregador. Essas autorizações deverão ser concedidas em termos equivalentes aos aplicáveis aos nacionais de países terceiros abrangidos pelo âmbito de aplicação da Directiva 2004/81/CE do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa ao título de residência concedido aos nacionais de países terceiros que sejam vítimas do tráfico de seres humanos ou objecto de uma acção de auxílio à imigração ilegal e que cooperem com as autoridades competentes ( 7 ).

(28)

A fim de assegurar um nível de execução satisfatório da presente directiva e de mitigar, na medida do possível, as diferenças entre os Estados-Membros no que diz respeito ao grau de cumprimento, os Estados-Membros deverão assegurar a realização de inspecções eficazes e adequadas no seu território e comunicar à Comissão dados sobre aquelas que realizarem.

(29)

Os Estados-Membros deverão ser incentivados a determinar anualmente uma meta nacional para o número de inspecções em relação aos sectores de actividade nos quais se concentra o emprego de nacionais de países terceiros em situação irregular nos respectivos territórios.

(30)

A fim de aumentar a eficácia das inspecções para efeitos de aplicação da presente directiva, os Estados-Membros deverão assegurar que a legislação nacional confira poderes adequados às autoridades competentes para realizar as inspecções, que as informações relativas ao trabalho ilegal, incluindo o resultado de inspecções precedentes, sejam recolhidas e tratadas tendo em vista a execução eficaz da presente directiva e que haja pessoal em número suficiente e com as aptidões e qualificações necessárias para realizar, com eficácia, as inspecções.

(31)

Os Estados-Membros deverão assegurar que as inspecções para efeitos de aplicação da presente directiva não afectem, quantitativa e qualitativamente, as inspecções realizadas para avaliar as condições de emprego e de trabalho.

(32)

No caso de trabalhadores destacados que sejam nacionais de países terceiros, os serviços de inspecção dos Estados-Membros poderão fazer uso da cooperação e do intercâmbio de informações previstos na Directiva 96/71/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 16 de Dezembro de 1996, relativa ao destacamento de trabalhadores no âmbito de uma prestação de serviços ( 8 ), a fim de verificar se os nacionais de países terceiros em questão estão empregados regularmente no Estado-Membro de origem.

(33)

A presente directiva deverá ser considerada um instrumento complementar das medidas de combate ao trabalho não declarado e à exploração.

(34)

Nos termos do ponto 34 do Acordo Interinstitucional «Legislar Melhor» ( 9 ), os Estados-Membros são encorajados a elaborar, para si próprios e no interesse da Comunidade, os seus próprios quadros, que ilustrem, na medida do possível, a concordância entre a presente directiva e as medidas de transposição, e a publicá-los.

(35)

Qualquer tratamento de dados pessoais ao abrigo da presente directiva deverá cumprir a Directiva 95/46/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 24 de Outubro de 1995, relativa à protecção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados ( 10 ).

(36)

Atendendo a que o objectivo da presente directiva, a saber, impedir a imigração ilegal, agindo contra o factor de atracção que constitui a possibilidade de obtenção de emprego, não pode ser suficientemente realizado pelos Estados-Membros e pode, pois, devido à dimensão e efeitos da presente directiva, ser mais bem alcançado ao nível comunitário, a Comunidade pode tomar medidas em conformidade com o princípio da subsidiariedade consagrado no artigo 5.o do Tratado. Em conformidade com o princípio da proporcionalidade consagrado no mesmo artigo, a presente directiva não excede o necessário para atingir aquele objectivo.

(37)

A presente directiva respeita os direitos fundamentais e os princípios consagrados, em especial, na Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais e na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia. Mais especificamente, tem de ser aplicada no respeito pela liberdade de empresa, pela igualdade perante a lei e pelo princípio da não discriminação, pelo direito de acção e a um julgamento justo e pelos princípios da legalidade e da proporcionalidade das infracções criminais e das sanções criminais, em conformidade com os artigos 16.o, 20.o, 21.o, 47.o e 49.o da Carta.

(38)

Nos termos dos artigos 1.o e 2.o do protocolo relativo à posição do Reino Unido e da Irlanda, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia, e sem prejuízo do artigo 4.o do protocolo acima referido, estes Estados-Membros não participam na aprovação da presente directiva e não ficam a ela vinculados nem sujeitos à sua aplicação.

(39)

Nos termos dos artigos 1.o e 2.o do protocolo relativo à posição da Dinamarca, anexo ao Tratado da União Europeia e ao Tratado que institui a Comunidade Europeia, a Dinamarca não participa na aprovação da presente directiva, pelo que esta não fica a ela vinculada nem sujeita à sua aplicação,