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Base do cálculo: Taxa IBOR a um ano

A taxa de base será calculada em função das taxas do mercado monetário a um ano, reservando-se o Órgão de Fiscalização o direito de utilizar períodos mais curtos ou mais longos, adaptados a casos específicos.

Quando estas taxas não estiverem disponíveis, será utilizada a taxa do mercado monetário a três meses.

Na ausência de dados fiáveis ou equivalentes ou em circunstâncias excepcionais, o Órgão de Fiscalização pode, em estreita cooperação com o Estado ou Estados da EFTA em causa e em princípio com base nos dados do Banco Central desse Estado, estabelecer outra base de cálculo.

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Margens

Em princípio, deverão ser aplicadas as seguintes margens, em função da notação da empresa em causa e das garantias (2) prestadas.

Normalmente, são acrescentados 100 pontos de base à taxa de base. Esta majoração será aplicável i) aos empréstimos às empresas com uma notação satisfatória e um nível de garantias elevado e ii) aos empréstimos às empresas com uma boa notação e um nível de garantias normal.

No caso de mutuários sem antecedentes em matéria de crédito ou cuja notação se baseie no método do balanço, como por exemplo certas empresas criadas para fins específicos ou em fase de arranque, a taxa de base deve ser majorada em pelo menos 400 pontos de base (em função das garantias constituídas) e a margem não poderá em caso algum ser inferior à que seria aplicável à empresa-mãe.

As notações não terão de ser necessariamente obtidas junto de agências de notação específicas. São igualmente admissíveis os sistemas nacionais de notação ou as notações utilizadas pelos bancos para exprimir as taxas de incumprimento (4).

As margens acima referidas podem ser revistas oportunamente, a fim de ter em conta a situação do mercado.

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Actualização

Proceder-se-á anualmente à actualização da taxa de referência. Desta forma, a taxa de base será calculada com base na taxa IBOR a 1 ano registada em Setembro, Outubro e Novembro do ano precedente. A taxa de base assim fixada entrará em vigor a partir de 1 de Janeiro. Além disso, para ter em consideração variações significativas e repentinas, será efectuada uma actualização sempre que a taxa média, calculada sobre os três meses precedentes, se desviar mais de 15 % da taxa em vigor. Esta nova taxa entrará em vigor no primeiro dia do segundo mês subsequente aos meses utilizados para efectuar o cálculo.

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Taxa de actualização: cálculo do valor actual líquido

A taxa de referência deverá ser igualmente utilizada enquanto taxa de actualização para o cálculo dos valores actuais líquidos. Para o efeito, será, em princípio, utilizada a taxa de base majorada de uma margem uniforme de 100 pontos de base.

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A presente metodologia entra em vigor em 1 de Janeiro de 2009.

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as garantias gerais, ou seja, garantias dadas às empresas enquanto tais, em oposição às garantias ligadas a uma operação específica, que poderá consistir num empréstimo, num investimento numa participação de capital, etc.;

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garantias dadas através de um instrumento específico, em oposição às garantias ligadas ao estatuto da própria empresa;

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garantias fornecidas directamente ao mutuante ou contragarantias fornecidas a um garante de primeiro grau;

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garantias ilimitadas, em oposição às garantias limitadas em termos de montante e/ou tempo. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera igualmente como auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou prevê expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado. O mesmo sucede com a aquisição, por parte do Estado, de uma participação numa empresa, acompanhada da assunção de uma responsabilidade ilimitada em vez da responsabilidade limitada normal;

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garantias claramente provenientes de uma fonte contratual (como, por exemplo, contratos formais, «cartas de conforto») ou qualquer outra fonte jurídica, em oposição às garantias com uma forma menos visível (como, por exemplo, cartas de acompanhamento, compromissos orais), dando, se for caso disso, diferentes níveis de segurança.

a)

um «regime de garantia» significa qualquer instrumento com base no qual, sem necessidade de outras medidas de execução, podem ser dadas garantias a empresas que cumpram determinadas condições em termos de duração, montante, operação subjacente, tipo ou dimensão de empresa (por exemplo, PME);

b)

uma «garantia particular» significa qualquer garantia que não é dada a uma empresa no quadro de um regime de garantias.

2.3.1.

Apesar de, normalmente, o beneficiário do auxílio ser o mutuário, não se pode excluir que, em determinadas circunstâncias, também o mutuante beneficie directamente da concessão de um auxílio. Por exemplo, se for concedida uma garantia ex post no que se refere a um empréstimo ou outra obrigação financeira já contraídos, sem que as condições do referido empréstimo ou obrigação financeira sejam adaptadas ou se um empréstimo garantido for utilizado para reembolsar um outro empréstimo, por sua vez não garantido, à mesma instituição de crédito, é possível que o mutuante beneficie igualmente de um auxílio, na medida em que é reforçada a segurança do empréstimo. Se a garantia contiver um elemento de auxílio a favor do mutuante, convém salientar que este auxílio poderá, em princípio, constituir um auxílio ao funcionamento.

2.3.2.

As garantias divergem de outras medidas de auxílio estatal como, por exemplo, as subvenções ou as isenções fiscais na medida em que, no caso de uma garantia, o Estado estabelece igualmente uma relação jurídica com o mutuante. Por conseguinte, devem examinar-se as possíveis consequências para terceiros de um auxílio estatal concedido ilegalmente. No caso de garantias estatais relativas a empréstimos, tal prende-se sobretudo com as instituições financeiras mutuantes. No caso de garantias relativas a obrigações emitidas para o financiamento de empresas, tal prende-se com as instituições financeiras envolvidas na emissão dos títulos. A questão de saber se a ilegalidade do auxílio afecta as relações jurídicas entre o Estado e terceiros constitui uma questão a examinar ao abrigo do direito nacional. Os tribunais nacionais poderão ter de examinar se o direito nacional impede o respeito dos contratos de garantia e, nessa apreciação, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que devem ter em conta a infracção ao direito do EEE. Por conseguinte, os mutuantes podem ter interesse em verificar, a título de precaução normal, a observância das regras do EEE em matéria de auxílios estatais, aquando da concessão de quaisquer garantias. O Estado da EFTA deve estar em condições de fornecer o número do processo atribuído pelo Órgão de Fiscalização da EFTA a um processo particular ou a um regime e, eventualmente, uma cópia não confidencial da decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA, juntamente com a referência relevante do Jornal Oficial da União Europeia. O Órgão de Fiscalização da EFTA, por seu turno, envidará todos os esforços possíveis no sentido de divulgar de forma transparente as informações sobre os processos e os regimes por ela aprovados.

a)

O mutuário não se confronta com dificuldades financeiras.

A fim de decidir se o mutuário deve considerar-se numa situação financeira difícil, é de remeter para a definição estabelecida no capítulo das presentes Orientações relativo aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade (7). As PME constituídas há menos de três anos não podem ser consideradas como experimentando dificuldades financeiras durante esse período, para efeitos do presente capítulo.

b)

A extensão da garantia pode ser devidamente avaliada na altura da sua concessão.

Tal implica que a garantia deve estar associada a uma operação financeira específica, deve respeitar a um montante máximo estabelecido e ser limitada no tempo.

c)

A garantia não cobre mais de 80 % do montante em dívida do empréstimo ou de outra obrigação financeira; este limite não se aplica às garantias que cobrem títulos de dívida (8).

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que se uma obrigação financeira for coberta na íntegra por uma garantia estatal, o mutuante terá menos interesse em avaliar, garantir e minimizar correctamente o risco decorrente dessa operação de empréstimo e, nomeadamente, em avaliar de forma adequada a fiabilidade creditícia do mutuário. Além disso, é também possível que o garante estatal nem sempre proceda a esta apreciação do risco, por falta de meios. Esta falta de preocupação em minimizar o risco de não reembolso do empréstimo pode levar os mutuantes a concederem empréstimos com um risco comercial superior ao normal, aumentando assim o montante das garantias de alto risco na carteira do Estado.

Esta limitação de 80 % não se aplica a uma garantia pública concedida para financiar uma empresa que se dedica exclusivamente à prestação de serviços de interesse económico geral (SIEG) (9) de que foi devidamente encarregada, e quando a referida garantia tenha sido concedida pela autoridade pública que encarregou a empresa da prestação de tais serviços. A limitação de 80 % aplica-se se a empresa em causa prestar outros SIEG ou exercer outras actividades económicas.

A fim de garantir que o mutuante suporta efectivamente uma parte do risco, devem ser devidamente considerados os dois aspectos seguintes:

Se um Estado da EFTA pretender fornecer uma garantia superior ao limiar de 80 %, alegando que não constitui um auxílio, deve justificar adequadamente essa alegação, por exemplo, com base nas condições do conjunto da operação, notificando o Órgão de Fiscalização da EFTA para que a referida garantia seja adequadamente apreciada quanto ao seu eventual carácter de auxílio estatal.

d)

É pago um preço de mercado pela garantia.

Tal como indicado no ponto 2.1, a assunção do risco deve normalmente ser remunerada por intermédio de um prémio adequado em relação ao montante objecto da garantia ou da contragarantia. Quando o preço pago pela garantia for pelo menos igual ao prémio de garantia de referência correspondente que estiver disponível no mercado financeiro, a garantia não inclui um elemento de auxílio.

Se não estiver disponível, no mercado financeiro, nenhum prémio de garantia de referência correspondente, o custo financeiro total do empréstimo garantido, incluindo a taxa de juro do empréstimo e o prémio da garantia, deve ser comparado ao preço de mercado de um empréstimo semelhante não garantido.

Em ambos os casos, a fim de determinar o preço de mercado correspondente, devem ser tomadas em consideração as características da garantia e do empréstimo subjacente, que incluem: o montante e a duração da operação, as garantias fornecidas pelo mutuário e outros dados anteriores susceptíveis de afectar a avaliação da taxa de recuperação, a probabilidade de incumprimento do mutuário devido à sua situação financeira, o seu sector de actividade e as suas perspectivas, bem como outras condições económicas. Esta análise deve nomeadamente permitir que o mutuário seja classificado através de uma notação de risco. Esta classificação pode ser realizada por um organismo de notação reconhecido internacionalmente ou, quando existe, através da notação interna utilizada pelo banco que concede o empréstimo subjacente. O Órgão de Fiscalização da EFTA salienta a ligação existente entre a notação e a taxa de incumprimento estabelecida pelas instituições financeiras internacionais, cujos trabalhos se encontram também publicados (10). A fim de avaliar a conformidade do prémio com o mercado, o Estado da EFTA pode efectuar uma comparação dos preços pagos no mercado por empresas com uma notação semelhante.

Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização da EFTA não aceitará que o prémio de garantia seja fixado a uma taxa única, alegadamente correspondente a uma norma geral do sector.

a)

Os mutuários que experimentam dificuldades financeiras não têm acesso ao regime (ver elementos pormenorizados na alínea a) do ponto 3.2.).

b)

A extensão das garantias pode ser devidamente avaliada na altura da sua concessão. Tal implica que as garantias devem estar associadas a operações financeiras específicas, respeitarem a um montante máximo estabelecido e serem limitadas no tempo.

c)

As garantias não cobrem mais de 80 % do montante em dívida de cada empréstimo ou outra obrigação financeira (para elementos pormenorizados e excepções ver a alínea c) do ponto 3.2.).

d)

As condições do regime são estabelecidas com base numa avaliação realista do risco por forma a assegurar que existam grandes probabilidade de os prémios pagos pelos beneficiários assegurarem o auto-financiamento do regime. O auto-financiamento do regime e uma análise adequada do risco são considerados pelo Órgão de Fiscalização da EFTA como indicações de que os prémios cobrados pela garantia ao abrigo do regime estão em conformidade com o mercado.

Tal implica que o risco de cada nova garantia tenha de ser avaliado com base em todos os factores relevantes (qualidade do mutuário, outras garantias, duração da garantia, etc.). Com base nesta análise de risco, devem ser definidas classes de risco (16), sendo a garantia classificada numa das classes e cobrado o correspondente prémio de garantia sobre o montante objecto da garantia ou da contragarantia.

e)

A fim de dispor de uma avaliação correcta e progressiva da capacidade de auto-financiamento do regime, a adequação do nível dos prémios deve ser revista pelo menos uma vez por ano, com base na taxa de prejuízo efectiva do regime, durante um período de tempo economicamente razoável, e os prémios devem ser ajustados em conformidade, caso se verifique o risco de deixar de estar assegurado o auto-financiamento do regime. Este ajustamento pode incidir sobre todas as garantias emitidas e futuras ou apenas sobre as garantias futuras.

f)

Para que sejam considerados em conformidade com o mercado, os prémios cobrados devem cobrir os riscos normais associados à concessão da garantia, os custos administrativos do regime e uma remuneração anual de um capital adequado, mesmo que este não tenha ainda sido constituído ou apenas tenha sido constituído parcialmente.

No que se refere aos custos administrativos, estes devem incluir pelo menos a análise de risco inicial específica, bem como os custos do acompanhamento e da gestão do risco associados à concessão e administração da garantia.

No que se refere à remuneração do capital, o Órgão de Fiscalização da EFTA salienta que os prestadores de garantias normais estão sujeitos a regras em matéria de adequação de fundos próprios e que, em conformidade com tais regras, são obrigados a constituir um capital a fim de não entrarem em falência quando se verificam variações nos prejuízos anuais associados às garantias. Os regimes de garantias estatais não estão normalmente sujeitos a estas regras e, por conseguinte, não necessitam de constituir tais reservas. Por outras palavras, sempre que os prejuízos decorrentes das garantias excedam as receitas obtidas com os prémios das garantias, o défice é simplesmente coberto pelo orçamento do Estado. Esta garantia estatal fornecida ao regime coloca-o numa posição mais favorável do que um prestador de garantias normal. A fim de evitar esta disparidade e de remunerar o Estado pelo risco que assume, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que os prémios de garantia devem cobrir a remuneração de um capital adequado.

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que este capital deve corresponder a 8 % (17) das garantias em vigor. Relativamente às garantias concedidas a empresas cuja notação é equivalente a AAA/AA- (Aaa/Aa3), o montante de capital a remunerar pode ser reduzido para 2 % das garantias em vigor. Relativamente às garantias concedidas a empresas cuja notação é equivalente a A+/A- (A1/A3), o montante de capital a remunerar pode ser reduzido para 4 % das garantias em vigor.

Uma remuneração normal do capital é constituída por um prémio de risco, possivelmente majorado da taxa de juro sem risco.

De qualquer forma, deve ser pago ao Estado o prémio de risco sobre um montante adequado de capital. Com base nesta prática da Comissão Europeia, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que um prémio de risco normal para capitais próprios corresponde a pelo menos 400 pontos de base. Este prémio de risco deve ser incluído no prémio de garantia cobrado aos beneficiários (18).

Se, tal como acontece na maior parte dos regimes estatais de garantias, o capital não for fornecido ao regime, não existindo, por conseguinte, qualquer contribuição pecuniária do Estado, não é necessário tomar em consideração a taxa de juro sem risco. Em alternativa, se o capital subjacente for efectivamente fornecido pelo Estado, este tem de incorrer em custos relativos à contracção de empréstimos e o regime beneficia destes montantes investindo-os eventualmente. Consequentemente, deve ser paga ao Estado a taxa de juro sem risco sobre o montante concedido. Todavia, este encargo deve deduzido das receitas financeiras do regime, não tendo necessariamente incidência sobre os prémios das garantias (19). O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que o rendimento das obrigações do tesouro a 10 anos pode ser utilizado como um substituto adequado para a taxa de juro sem risco e tido como um rendimento normal desse capital.

g)

A fim de garantir a transparência, o regime deve prever as condições de concessão das futuras garantias, nomeadamente as empresas elegíveis em termos de notação e, quando aplicável, o sector e a dimensão, o montante máximo e a duração das garantias.

—

a utilização de prémios de limiar de segurança, tal como definidos para as garantias individuais a favor das PME;

—

a avaliação dos regimes de garantias enquanto tais, permitindo a aplicação de um prémio único e evitando a necessidade de notações particulares das PME beneficiárias.

a)

No caso de garantias particulares: o mutuário encontra-se em dificuldades financeiras? No caso dos regimes de garantia, os critérios de elegibilidade do regime prevêem a exclusão de tais empresas (para elementos pormenorizados ver a alínea a) do ponto 3.2)?

O Órgão de Fiscalização da EFTA salienta que, no caso de empresas em dificuldade, um eventual prestador de garantia do mercado cobraria, na altura da concessão da garantia, um prémio mais elevado dada a taxa de incumprimento prevista. Caso a probabilidade de o mutuário não estar em condições de reembolsar o empréstimo seja particularmente elevada, esta taxa de mercado poderá não estar disponível e, em circunstâncias excepcionais, o elemento de auxílio da garantia poderá ser tão elevado como o montante efectivamente coberto pela mesma.

b)

A extensão da garantia pode ser devidamente avaliada na altura da sua concessão?

Tal implica que a garantia deve estar associada a uma operação financeira específica, deve respeitar a um montante máximo estabelecido e ser limitada no tempo. Neste contexto, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que as garantias ilimitadas são, em princípio, incompatíveis com o artigo 61.o do Acordo EEE.

c)

As garantias cobrem mais de 80 % do montante em dívida de cada empréstimo ou outra obrigação financeira (ver elementos pormenorizados e excepções ver a alínea c) do ponto 3.2.)?

A fim de incentivar verdadeiramente o mutuante a avaliar, assegurar e minimizar correctamente o risco associado à operação de empréstimo e, nomeadamente, a avaliar de forma adequada a fiabilidade creditícia do mutuário, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que uma percentagem de pelo menos 20 % não coberta por uma garantia estatal deve ser assumida pelo mutuante (21), para incentivar o mutuante a avaliar criteriosamente os seus empréstimos e a minimizar o risco associado à operação. Por conseguinte, normalmente o Órgão de Fiscalização da EFTA examinará de forma mais aprofundada as garantias ou regimes de garantia que cubram a totalidade (ou a quase totalidade) de uma operação financeira, excepto se for devidamente justificada pelo Estado-Membro, invocando por exemplo a natureza específica da operação.

d)

As modalidades específicas da garantia e do empréstimo (ou outra obrigação financeira) foram tomadas em consideração ao determinar o prémio de mercado da garantia, com base no qual é calculado o elemento de auxílio através da sua comparação com o prémio efectivamente pago (ver elementos pormenorizados na alínea d) do ponto 3.2)?

a)

Número e montante das garantias concedidas;

b)

Número e montante das garantias não reembolsadas no termo do período;

c)

Número e montante das garantias executadas (apresentadas individualmente) numa base anual;

d)

receitas anuais:

e)

Custos anuais:

f)

Excedente/défice anual (diferença entre receitas e custos); e

g)

Excedente/défice acumulado desde o início do regime (32).

(1)

Os caminhos-de-ferro gozam de vantagens únicas, relacionadas com o facto de serem um modo de transporte seguro e não poluente. O transporte ferroviário pode, por conseguinte, contribuir de forma significativa para o desenvolvimento de transportes sustentáveis no Espaço Económico Europeu.

(2)

O livro branco da Comissão Europeia «A política europeia de transportes no horizonte 2010: a hora das opções» (2) e a sua revisão intercalar (3) salientam a necessidade de um sector ferroviário dinâmico para constituir um sistema de transporte de bens e pessoas eficaz, seguro e limpo, que contribua para a realização de um mercado único europeu, cuja prosperidade seja sustentável. A resolução e relatório do Comité Consultivo do EEE relativos a «Uma política de transportes ambiciosa» (4) salientou uma vez mais a importância de um sector ferroviário dinâmico para o EEE. O congestionamento rodoviário que afecta as cidades e certas zonas do EEE, a necessidade de dar resposta aos desafios das alterações climáticas e o aumento do preço dos hidrocarbonetos mostram até que ponto é necessário incentivar o desenvolvimento do transporte ferroviário. É conveniente salientar, a este propósito, que os objectivos ambientais estabelecidos pelo Acordo EEE (5) e pelo Tratado que institui a Comunidade Europeia (6) devem ser igualmente prosseguidos pela política comum dos transportes.

(3)

O sector do transporte ferroviário na Europa padece, todavia, de uma falta de atractividade e, entre a década de 60 e o final do século XX, registou um declínio contínuo. O tráfego ferroviário de mercadorias e de passageiros diminuiu, em termos relativos, comparativamente aos restantes modos de transporte. O transporte ferroviário de mercadorias regrediu mesmo em termos absolutos: o volume de mercadorias transportadas por caminho-de-ferro era mais elevado em 1970 do que em 2000. Na realidade, as empresas de transporte ferroviário tradicionais não estavam aptas a oferecer a fiabilidade e o cumprimento dos prazos exigidos pelos seus clientes, o que conduziu a uma transferência do tráfego ferroviário para os restantes modos de transporte e, principalmente, para o rodoviário (7). Se o transporte ferroviário de passageiros, em contrapartida, continuou a aumentar em termos absolutos, este aumento afigura-se todavia muito limitado relativamente ao crescimento do transporte rodoviário e aéreo (8).

(4)

Embora esta tendência pareça ter-se invertido recentemente (9), o caminho a percorrer para tornar o transporte ferroviário sólido e competitivo é ainda longo. No sector do transporte ferroviário de mercadorias, nomeadamente, subsistem importantes dificuldades, que exigem uma acção dos poderes públicos (10).

(5)

O declínio relativo do sector ferroviário europeu decorre, em larga medida, da organização histórica da oferta de transporte, essencialmente de acordo com sistemas nacionais e monopolistas.

(6)

Em primeiro lugar, devido à falta de concorrência nas redes nacionais, as empresas de transporte ferroviário não foram incentivadas a reduzir os custos operacionais respectivos nem a desenvolver novos serviços. As suas actividades não geraram receitas suficientes para cobrir o conjunto dos custos e dos investimentos necessários. Por vezes, esses investimentos necessários não foram realizados. Em certos casos, os Estados do EEE forçaram as empresas de transporte ferroviário nacionais a efectuar esses investimentos, quando estas não podiam financiá-los, de modo suficiente, com base nos seus recursos próprios. Esta situação conduziu a um endividamento significativo destas empresas, o qual, por sua vez, teve um efeito negativo no seu desenvolvimento.

(7)

Por outro lado, o desenvolvimento do transporte ferroviário na Europa foi limitado devido à ausência de normalização e de interoperabilidade das redes, ao passo que os transportes rodoviários e aéreos desenvolveram uma gama de serviços internacionais. O EEE herdou um mosaico de redes ferroviárias nacionais caracterizadas por diferenças nas bitolas das vias e por sistemas de sinalização e de segurança incompatíveis, que não permitem às empresas de transporte ferroviário beneficiar das economias de escala que resultariam da concepção de infra-estruturas e de material circulante para um único e grande mercado, e não para 27 (11) mercados nacionais.

(8)

O EEE aplica uma política destinada a redinamizar o sector ferroviário em torno de três eixos principais:

(9)

O EEE abriu, assim, progressivamente os mercados do transporte ferroviário à concorrência. Um primeiro pacote de liberalização foi adoptado em 2001, compreendendo a Directiva 2001/12/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2001, que altera a Directiva 91/440/CEE do Conselho relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários (12), a Directiva 2001/13/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2001, que altera a Directiva 95/18/CE do Conselho relativa às licenças das empresas de transporte ferroviário (13) e a Directiva 2001/14/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 26 de Fevereiro de 2001, relativa à repartição de capacidade da infra-estrutura ferroviária, à aplicação de taxas de utilização da infra-estrutura ferroviária e à certificação da segurança (14). Este pacote foi seguido de um segundo pacote em 2004, cujas principais medidas são o Regulamento (CE) n.o 881/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, que institui a Agência Ferroviária Europeia (15), a Directiva 2004/49/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, relativa à segurança dos caminhos-de-ferro da Comunidade e que altera a Directiva 95/18/CE do Conselho relativa às licenças das empresas de transporte ferroviário e a Directiva 2001/14/CE relativa à repartição da capacidade da infra-estrutura ferroviária, à aplicação de taxas de utilização da infra-estrutura ferroviária e à certificação da segurança (16), a Directiva 2004/50/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, que altera a Directiva 96/48/CE do Conselho relativa à interoperabilidade do sistema ferroviário transeuropeu de alta velocidade e a Directiva 2001/16/CE do Parlamento Europeu e do Conselho relativa à interoperabilidade do sistema ferroviário transeuropeu convencional (17) e a Directiva 2004/51/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 29 de Abril de 2004, que altera a Directiva 91/440/CEE do Conselho relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários (18). Enfim, um terceiro pacote foi adoptado em 2007 compreendendo o Regulamento (CE) n.o 1370/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, relativo aos serviços públicos de transporte ferroviário e rodoviário de passageiros e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho (19), o Regulamento (CE) n.o 1371/2007 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, relativo aos direitos e obrigações dos passageiros dos serviços ferroviários (20), a Directiva 2007/58/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, que altera a Directiva 91/440/CEE do Conselho relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários e a Directiva 2001/14/CE relativa à repartição de capacidade da infra-estrutura ferroviária e à aplicação de taxas de utilização da infra-estrutura ferroviária (21) e a Directiva 2007/59/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Outubro de 2007, relativa à certificação dos maquinistas de locomotivas e comboios no sistema ferroviário da Comunidade (22). O mercado do transporte ferroviário de mercadorias foi, por conseguinte, aberto à concorrência, em 15 de Março de 2003, a nível da rede transeuropeia de transporte ferroviário de mercadorias, em seguida, em 1 de Janeiro de 2006, do transporte internacional de mercadorias e, por último, a partir de 1 de Janeiro de 2007, da cabotagem ferroviária. O terceiro pacote ferroviário fixa para 1 de Janeiro de 2010 a abertura à concorrência do transporte internacional de passageiros. Certos Estados do EEE, designadamente o Reino Unido, a Alemanha, os Países Baixos e a Itália, já abriram (parcialmente) os seus mercados domésticos de transporte de passageiros.

(10)

A Directiva 91/440/CEE do Conselho, de 29 de Julho de 1991, relativa ao desenvolvimento dos caminhos-de-ferro comunitários (23), introduz um novo quadro institucional e organizativo dos agentes do sector ferroviário que implica:

(11)

Paralelamente a este processo de liberalização, a Comissão Europeia e o Comité Misto do EEE tentaram, a um segundo nível, favorecer a interoperabilidade das redes ferroviárias europeias. Esta acção foi acompanhada de iniciativas do EEE destinadas a reforçar o grau de segurança do transporte ferroviário (27).

(12)

O terceiro nível de intervenção pública a favor do sector ferroviário reside nos apoios financeiros. A Comissão Europeia considera que estes apoios podem justificar-se em determinadas circunstâncias, atendendo aos custos de adaptação significativos do sector ferroviário.

(13)

Por outro lado, a Comissão Europeia assinala que a injecção de fundos públicos no sector dos transportes ferroviários sempre foi importante.

(14)

A concessão de auxílios estatais ao sector ferroviário pode ser autorizada se contribuir para a realização de um mercado do EEE integrado, aberto à concorrência e interoperável, bem como para os objectivos do EEE de mobilidade sustentável. Neste contexto, a Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA devem assegurar-se de que o apoio financeiro concedido pelos poderes públicos não ocasiona distorções da concorrência contrárias ao interesse comum. Em determinados casos, poderão exigir compromissos por parte dos Estados do EEE relativamente aos objectivos do EEE, em acompanhamento da concessão dos auxílios.

(15)

O objectivo das presentes orientações é proporcionar directrizes sobre a compatibilidade com o Acordo EEE dos auxílios estatais às empresas de transporte ferroviário, conforme definidas na Directiva 91/440/CEE e no contexto acima descrito. Além disso, o capítulo 3 também se aplica às empresas de transporte urbano, suburbano ou regional de passageiros. As Orientações baseiam-se, designadamente, nos princípios estabelecidos pelo legislador comunitário nos três pacotes ferroviários sucessivos. A sua finalidade é reforçar a transparência dos financiamentos públicos e a segurança jurídica relativamente às regras em matéria de auxílios estatais, no contexto da abertura dos mercados do EEE. Os financiamentos públicos destinados aos gestores da infra-estrutura não se encontram abrangidos pelas presentes orientações.

(16)

Nos termos do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE, são em princípio incompatíveis com o mercado comum, na medida em que afectem as trocas comerciais entre os Estados do EEE, os auxílios concedidos pelos Estados-Membros das Comunidades Europeias ou pelos Estados da EFTA que ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções. No entanto, tais auxílios estatais podem, em determinadas circunstâncias, justificar-se face ao interesse comum. Algumas dessas circunstâncias são mencionadas no n.o 3 do artigo 61.o do Acordo EEE, sendo aplicáveis ao sector dos transportes como a outros sectores da economia.

(17)

Por outro lado, nos termos do artigo 49.o do Acordo EEE, «são compatíveis com o presente Acordo os auxílios que vão ao encontro das necessidades de coordenação dos transportes ou correspondam ao reembolso de certas prestações inerentes à noção de serviço público.» Este artigo constitui uma lex specialis no sistema geral do Acordo EEE. Em conformidade com o correspondente artigo 73.o do Tratado CE, o legislador comunitário adoptou dois textos específicos do sector dos transportes: os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 do Conselho, de 26 de Junho de 1969, relativo à acção dos Estados-Membros em matéria de obrigações inerentes à noção de serviço público no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (28) e (CEE) n.o 1107/70 do Conselho, de 4 de Junho de 1970, relativo aos auxílios concedidos no domínio dos transportes ferroviários, rodoviários e por via navegável (29). De igual modo, o Regulamento (CEE) n.o 1192/69 do Conselho, de 26 de Junho de 1969, relativo às regras comuns para a normalização de contas das empresas de caminho-de-ferro (30), prevê que os Estados-Membros possam conceder certas compensações a empresas de transporte ferroviário (31).

(18)

O artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1107/70 prevê que os Estados do EEE só tomem medidas de coordenação ou imponham prestações inerentes à noção de serviço público, que envolvam a concessão de auxílio nos termos do artigo 49.o do Acordo EEE, nos casos e condições previstos no regulamento, sem prejuízo, todavia, do disposto nos Regulamentos (CEE) n.o 1192/69 e (CEE) n.o 1191/69. De acordo com a jurisprudência «Altmark» do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (32), os auxílios estatais que não podem ser autorizados por força dos Regulamentos (CEE) n.o 1107/70, (CEE) n.o 1191/69 ou (CEE) n.o 1192/69 não podem ser considerados compatíveis nos termos do artigo 73.o do Tratado CE (33). Por outro lado, é conveniente recordar que as compensações de serviço público que não respeitam as disposições decorrentes do artigo 49.o do Acordo EEE não podem ser declaradas compatíveis com o mercado comum nos termos do n.o 2 do artigo 59.o ou de qualquer outra disposição do Acordo EEE (34).

(19)

O Regulamento (CE) n.o 1370/2007 («Regulamento OSP») (35), que entra em vigor em 3 de Dezembro de 2009, e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 1191/69 e (CEE) n.o 1107/70, introduzirá um novo quadro jurídico. Consequentemente, os aspectos ligados às compensações de serviço público não são abrangidos pelas presentes orientações.

(20)

Na sequência da entrada em vigor do Regulamento (CE) n.o 1370/2007, o artigo 49.o do Acordo EEE poderá ser aplicado, directamente, como base jurídica para estabelecer a compatibilidade dos auxílios não abrangidos pelo Regulamento OSP, designadamente os auxílios à coordenação do transporte de mercadorias. Importa, por conseguinte, desenvolver uma interpretação geral para análise da compatibilidade dos auxílios às necessidades de coordenação com o artigo 49.o do Acordo EEE. As presentes orientações têm nomeadamente por objectivo o estabelecimento de critérios para a referida análise, bem como de limiares de intensidade. Tendo em conta a redacção do artigo 49.o, o Órgão de Fiscalização da EFTA deve, no entanto, conceder aos Estados da EFTA a possibilidade de demonstrarem, se for caso disso, a necessidade e a proporcionalidade das medidas que excedem os limiares estabelecidos.

(21)

As presentes orientações referem-se à aplicação dos artigos 49.o e 61.o do Acordo EEE e da sua execução relativamente aos financiamentos públicos destinados às empresas de transporte ferroviário, na acepção da Directiva 91/440/CEE, e abordam os seguintes aspectos: apoio público às empresas de transporte ferroviário mediante o financiamento das infra-estruturas (capítulo 2), auxílios à compra e à renovação do material circulante (capítulo 3), anulação de dívidas pelos Estados com vista ao saneamento financeiro das empresas de transporte ferroviário (capítulo 4), auxílios à reestruturação das empresas de transporte ferroviário (capítulo 5), auxílios à coordenação dos transportes (capítulo 6) e garantias estatais às empresas de transporte ferroviário (capítulo 7). Em contrapartida, as presentes orientações não tratam das modalidades de aplicação do Regulamento OSP, relativamente ao qual nem a Comissão Europeia nem o Órgão de Fiscalização da EFTA definiram ainda qualquer prática decisória (36).

(22)

As infra-estruturas ferroviárias revestem-se de grande importância para o desenvolvimento do sector ferroviário na Europa. São indispensáveis investimentos consideráveis nestas infra-estruturas tendo em vista a interoperabilidade, a segurança ou o desenvolvimento da alta velocidade (37).

(23)

As presentes orientações dizem exclusivamente respeito às empresas de transporte ferroviário. O seu objectivo não consiste, por conseguinte, em definir, à luz das regras em matéria de auxílios estatais, o regime jurídico aplicável ao financiamento público das infra-estruturas. O presente capítulo analisa apenas os efeitos do financiamento público das infra-estruturas nas empresas de transporte ferroviário.

(24)

Os financiamentos públicos ao desenvolvimento de infra-estruturas podem de facto conceder, indirectamente, uma vantagem a empresas de transporte ferroviário, constituindo assim auxílios. Nos termos da jurisprudência do Tribunal de Justiça, seria conveniente avaliar se a medida a favor das infra-estruturas tem por efeito económico atenuar os encargos que, normalmente, oneram o orçamento das empresas de transporte ferroviário (38). Para que tal aconteça, é necessário, designadamente, que seja concedida uma vantagem selectiva às empresas em causa e que tal vantagem tenha a sua origem no financiamento das infra-estruturas considerado (39).

(25)

Quando a utilização de uma infra-estrutura está aberta a todos os potenciais utilizadores de forma equitativa e não discriminatória e o acesso a essa infra-estrutura é facturado a um nível conforme com a legislação do EEE (Directiva 2001/14/CE), a Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA consideram, normalmente, que o financiamento público das infra-estruturas não constitui um auxílio estatal a favor das empresas de transporte ferroviário (40).

(26)

O Órgão de Fiscalização da EFTA recorda igualmente que, quando o financiamento público de infra-estruturas ferroviárias constitui um auxílio a uma ou várias empresas de transporte ferroviário, pode ser autorizado, por exemplo nos termos do artigo 49.o do Acordo EEE, caso a infra-estrutura em causa corresponda às necessidades de coordenação dos transportes. Neste contexto, o capítulo 6 das presentes orientações constitui um ponto de referência pertinente para a análise da compatibilidade.

(27)

A frota de locomotivas e de vagões utilizados para o transporte de passageiros é antiga e, por vezes, vetusta, nomeadamente nos novos Estados-Membros da UE. Em 2005, 70 % das locomotivas (diesel e eléctricas) e 65 % dos vagões na UE-25 e na Noruega tinham mais de 20 anos (41). Caso se considerem apenas os Estados-Membros que aderiram à União Europeia em 2004, 82 % das locomotivas e 62 % dos vagões tinham mais de 20 anos em 2005 (42). Ora, segundo as informações de que dispõe, a Comissão Europeia considera que aproximadamente 1 % desta frota é renovado anualmente.

(28)

Esta evolução reflecte, evidentemente, as dificuldades do sector ferroviário em geral, que diminuem os incentivos e a capacidade de as empresas de transporte ferroviário investirem num esforço de modernização e/ou de renovação do material circulante. Ora, tal investimento é indispensável para manter a competitividade do transporte ferroviário relativamente aos restantes modos de transporte mais poluentes ou que ocasionam mais custos externos. Por outro lado, este investimento é necessário para limitar o impacto do transporte ferroviário no ambiente, nomeadamente diminuindo a poluição sonora que provoca, e para reforçar a respectiva segurança. Por último, a melhoria da interoperabilidade entre as redes nacionais implica adaptações do material circulante existente que permitirão manter a coerência do sistema.

(29)

Face ao que precede, os auxílios à compra e à renovação do material circulante podem, aparentemente, contribuir, em determinadas condições, para diversos tipos de objectivos de interesse comum, sendo, por conseguinte, considerados compatíveis com o Acordo EEE.

(30)

O presente capítulo destina-se a especificar as condições em que o Órgão de Fiscalização da EFTA realiza uma tal análise de compatibilidade.

(31)

A análise da compatibilidade deve ser realizada em função do objectivo de interesse comum para o qual o auxílio contribui.

(32)

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, em princípio, as necessidades de modernização do material circulante podem ser suficientemente tidas em conta, quer mediante a execução das regras gerais aplicáveis aos auxílios estatais, quer mediante a aplicação do artigo 49.o do Acordo EEE, quando tais auxílios se destinam à coordenação dos transportes (ver capítulo 6).

(33)

Ao analisar a compatibilidade dos auxílios ao material circulante, o Órgão de Fiscalização da EFTA aplica pois, em regra geral, os critérios definidos, para cada uma das categorias de auxílios seguintes, nas presentes orientações ou noutro documento pertinente:

(34)

No caso dos auxílios regionais para investimentos iniciais, as orientações relativas aos auxílios com finalidade regional prevêem que, «no sector dos transportes, as despesas destinadas à aquisição de material de transporte (activos móveis) não são elegíveis para auxílios ao investimento inicial» (ponto 39, nota de pé-de-página 40). O Órgão de Fiscalização da EFTA considera conveniente prever uma derrogação a esta regra no que respeita ao transporte por caminho-de-ferro de passageiros, devido às especificidades deste modo de transporte, designadamente ao facto de o material circulante neste sector poder ser afecto, de forma sustentável, a linhas ou serviços específicos. Consequentemente, em determinadas condições a seguir definidas, os custos de aquisição do material circulante no sector do transporte ferroviário de passageiros (ou de outros modos de transporte, nomeadamente o eléctrico urbano de tracção ligeira, o metropolitano ou o eléctrico) são considerados despesas elegíveis na acepção das orientações em causa (49). Em contrapartida, não são elegíveis os custos de aquisição de material circulante exclusivamente destinado ao transporte de mercadorias.

(35)

Tendo em conta a situação descrita nos pontos 28 e 29, esta derrogação é aplicável a qualquer tipo de investimento, inicial ou de substituição, em material circulante, desde que o equipamento esteja afecto a linhas que prestam serviços regulares em regiões susceptíveis de beneficiar de auxílios por força do disposto no n.o 3, alínea a), do artigo 61.o do Acordo EEE, ou em regiões com fraca densidade populacional na acepção dos pontos 69 e 70 das orientações relativas aos auxílios estatais com finalidade regional (50). Nas restantes regiões, a derrogação apenas é aplicável aos auxílios ao investimento inicial. No caso dos auxílios ao investimento de substituição, a derrogação apenas se aplica quando o conjunto do material circulante modernizado na sequência do auxílio tem mais de 15 anos.

(36)

A fim de impedir distorções da concorrência que seriam contrárias ao interesse comum, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera, todavia, que esta derrogação deve ser subordinada a quatro condições, que devem ser preenchidas de modo cumulativo:

(37)

O Órgão de Fiscalização da EFTA zelará no sentido de evitar distorções da concorrência indevidas, nomeadamente tendo em conta as receitas adicionais que a substituição do material circulante na linha em causa poderá proporcionar à empresa que beneficia do auxílio, por exemplo mediante uma venda a terceiros ou uma utilização noutros mercados. Para esse efeito, poderá subordinar a concessão do auxílio à obrigação de a empresa beneficiária vender, em condições normais de mercado, a totalidade ou parte do equipamento que já não utiliza, permitindo que este continue a ser utilizado por outros operadores; neste caso, a receita da venda do equipamento antigo será deduzida das despesas elegíveis.

(38)

De uma forma mais geral, o Órgão de Fiscalização da EFTA velará no sentido de evitar uma utilização abusiva do auxílio. São aplicáveis as restantes condições previstas nas orientações relativas aos auxílios com finalidade regional, designadamente no que respeita aos limites máximos de intensidade, aos mapas dos auxílios com finalidade regional e às regras de acumulação. O Órgão de Fiscalização da EFTA assinala que as linhas específicas em causa podem, em determinadas circunstâncias, atravessar regiões a que se aplicam limites máximos de intensidade diferentes, em função do mapa dos auxílios com finalidade regional. Neste caso, o Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará a taxa de intensidade mais elevada das regiões servidas, de forma regular, pela linha em causa, proporcionalmente à regularidade deste serviço (52).

(39)

No que respeita aos projectos de investimento cujas despesas elegíveis excedem 50 milhões de euros, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, devido às especificidades do sector do transporte ferroviário de passageiros, é conveniente prever uma derrogação ao disposto nos pontos 49 a 59 das orientações relativas aos auxílios com finalidade regional. Porém, os pontos 53 e 56 das referidas orientações continuam a ser aplicáveis, quando o projecto de investimento se refere a material circulante afecto a uma linha específica que serve diversas regiões.

(40)

Caso a empresa beneficiária preste serviços de interesse económico geral que prevêem a compra e/ou a renovação de material circulante e já receba uma compensação a esse título, esta deve ser tida em conta no montante do auxílio regional que pode ser concedido a essa empresa, a fim de evitar uma compensação excessiva.

(41)

Conforme referido na secção 1.1, as empresas de transporte ferroviário conheceram, historicamente, uma situação de desequilíbrio entre as suas receitas e os seus custos, nomeadamente custos de investimento. Esta situação conduziu a um importante endividamento, cuja execução financeira representa um encargo muito elevado para as empresas de transporte ferroviário e limita a sua capacidade de realizar investimentos necessários, quer ao nível das infra-estruturas quer da renovação do material circulante.

(42)

A Directiva 91/440/CEE tem explicitamente em conta esta situação. De facto, indica no seu sétimo considerando que os Estados do EEE devem «velar por que as empresas de transporte ferroviário públicas existentes gozem de uma estrutura financeira sã», prevendo que uma «reorganização financeira» possa revelar-se necessária a esse título. O artigo 9.o da directiva dispõe: «Os Estados-Membros instituirão mecanismos adequados, conjuntamente com as empresas de transporte ferroviário públicas existentes, destinados a contribuir para a redução do endividamento dessas empresas, até um nível que não entrave uma gestão financeira sã, e a realizar o saneamento da respectiva situação financeira.» O n.o 3 do mesmo artigo prevê a concessão de auxílios estatais «destinada à anulação das dívidas a que se refere o presente artigo» e que esta se processe na observância dos artigos 49.o, 61.o e 62.o do Acordo EEE (53).

(43)

No início da década de 90, na sequência da entrada em vigor da Directiva 91/440/CEE, os Estados do EEE reduziram de forma considerável as dívidas das empresas de transporte ferroviário. A reestruturação das dívidas das empresas de transporte ferroviário assumiu então diversas formas:

(44)

Estes três tipos de acções contribuíram para a melhoria da situação financeira das empresas de transporte ferroviário a curto prazo. O endividamento diminuiu relativamente ao conjunto do passivo, do mesmo modo que a parte do reembolso dos juros nos custos operacionais. Em geral, a redução da dívida permitiu à empresa de transporte ferroviário melhorar a sua situação financeira devido a uma diminuição dos reembolsos do capital e dos juros. Por outro lado, tal redução permitiu contribuir para a diminuição das taxas de juro, o que tem uma substancial incidência na execução financeira da dívida.

(45)

O Órgão de Fiscalização da EFTA constata, todavia, que o nível de endividamento de inúmeras empresas de transporte ferroviário continua a ser preocupante. Muitas destas empresas têm um grau de endividamento superior aos níveis aceitáveis para uma sociedade comercial, continuam a não conseguir autofinanciar-se e/ou não conseguem financiar as suas necessidades de investimento através das receitas resultantes das actuais e futuras operações de transporte. Além disso, nos Estados-Membros que aderiram à Comunidade Europeia após 1 de Maio de 2004, verifica-se que o nível de endividamento das sociedades do sector é consideravelmente mais elevado do que no resto do EEE.

(46)

Esta situação reflecte-se na opção do legislador comunitário de não alterar, por ocasião da adopção das Directivas 2001/12/CEE e 2004/51/CE, as disposições da Directiva 1991/440/CEE. Estas disposições inserem-se, por conseguinte, no quadro geral constituído pelos sucessivos pacotes ferroviários.

(47)

O presente capítulo destina-se a indicar o modo como o Órgão de Fiscalização da EFTA tenciona aplicar, à luz desta exigência imposta pela legislação secundária, as regras do Acordo EEE em matéria de auxílios estatais aos mecanismos de redução do endividamento das empresas de transporte ferroviário.

(48)

Em primeiro lugar, o Órgão de Fiscalização da EFTA recorda que a incompatibilidade de princípio prevista no n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE apenas é aplicável aos auxílios que «falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou certas produções» e somente «na medida em que afectem as trocas comerciais entre as Partes Contratantes». Segundo a jurisprudência constante do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, se um auxílio financeiro concedido pelo Estado reforça a posição de uma empresa relativamente a outras empresas concorrentes a nível das trocas comerciais intracomunitárias, deve considerar-se que o auxílio exerce influência nestas empresas (54).

(49)

Qualquer medida imputável ao Estado que conduza à anulação total ou parcial de dívidas a favor, especificamente, de uma ou várias empresas de transporte ferroviário, e que seja concedida mediante recursos estatais, insere-se, por conseguinte, no âmbito de aplicação do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE, na medida em que a empresa de transporte ferroviário em causa exerce a sua actividade em mercados abertos à concorrência e que a anulação de dívidas reforça a sua posição em pelo menos um desses mercados.

(50)

O Órgão de Fiscalização da EFTA recorda que a Directiva 2002/12/CE abriu o mercado dos serviços internacionais de transporte ferroviário de mercadorias à concorrência, no conjunto da rede transeuropeia de transporte ferroviário de mercadorias, a partir de 15 de Março de 2003. Consequentemente, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, em geral, a abertura do mercado à concorrência teve lugar, se não antes, em 15 de Março de 2003.

(51)

Quando a anulação da dívida de uma empresa de transporte ferroviário constitui um auxílio estatal nos termos do n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE, deve ser notificada ao Órgão de Fiscalização da EFTA em conformidade com o disposto no artigo 62.o do Acordo EEE.

(52)

Regra geral, um auxílio deste tipo deve ser analisado com base nas orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA relativas aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação a empresas em dificuldade de 2004 (a seguir designadas «orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 2004»), sem prejuízo do disposto no capítulo 5 das presentes orientações.

(53)

Nos casos específicos em que as dívidas anuladas dizem exclusivamente respeito à coordenação dos transportes, às compensações das obrigações de serviço público ou à normalização contabilística, a compatibilidade destes auxílios será analisada com base no artigo 49.o do Acordo EEE, nos regulamentos adoptados para aplicação deste e no regulamento relativo à normalização das contas (55).

(54)

Nos termos do artigo 9.o da Directiva 91/440/CEE, o Órgão de Fiscalização da EFTA considera igualmente que, em determinadas circunstâncias, estes auxílios devem poder ser autorizados na ausência de uma reestruturação financeira, quando a anulação diz respeito a dívidas antigas, contraídas antes da entrada em vigor da Directiva 2001/12/CE, que estabelece as condições da abertura à concorrência do sector.

(55)

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera, efectivamente, que os auxílios deste tipo podem ser compatíveis, na medida em que se destinam a facilitar a transição para um mercado ferroviário aberto, conforme previsto no artigo 9.o da Directiva 91/440/CEE (56). Assim, o Órgão de Fiscalização da EFTA entende que tais auxílios podem ser considerados compatíveis com o n.o 3, alínea c), do artigo 61.o do Acordo EEE (57), desde que sejam preenchidas as condições a seguir mencionadas.

(56)

Em primeiro lugar, o auxílio deve servir para compensar dívidas claramente determinadas e individualizadas e contraídas antes de 15 de Março de 2001, data da entrada em vigor da Directiva 2001/12/CE. O auxílio não pode, em nenhuma circunstância, exceder o valor destas dívidas. De facto, a lógica do artigo 9.o da Directiva 91/440/CEE, reiterada nas directivas ulteriores, era corrigir um nível de endividamento acumulado num contexto em que a abertura do mercado ao nível do EEE não havia sido ainda decidida.

(57)

Em segundo lugar, as dívidas em causa devem estar directamente ligadas à actividade de transporte ferroviário ou a actividades de gestão, construção ou utilização de infra-estruturas ferroviárias. Não são elegíveis as dívidas contraídas para realizar investimentos que não se encontram directamente ligados ao transporte e/ou às infra-estruturas ferroviárias.

(58)

Em terceiro lugar, a anulação das dívidas deve efectuar-se a favor de empresas que enfrentam um nível de endividamento excessivo, o qual obsta a uma gestão financeira saudável das mesmas. O auxílio deve ser necessário para corrigir esta situação, na medida em que a evolução previsível da concorrência no EEE não permitiria a estas empresas, num futuro previsível, proceder ao saneamento da sua situação financeira. A avaliação deste critério deve ter em conta os ganhos de produtividade que podem, razoavelmente, esperar-se da empresa.

(59)

Em quarto lugar, o auxílio não deve exceder o necessário para a consecução do seu objectivo. Também neste contexto, é necessário ter em conta a evolução futura da concorrência. De qualquer modo, o auxílio não deve, a curto prazo, colocar a empresa numa situação mais favorável do que a de uma empresa média, bem gerida e com o mesmo perfil de actividades.

(60)

Em quinto lugar, a anulação de dívidas não deve conceder à empresa uma vantagem concorrencial tal que impeça o desenvolvimento de uma concorrência efectiva no EEE, dissuadindo, por exemplo, a entrada, em determinados mercados nacionais ou regionais, de empresas exteriores a estes mercados ou de novos operadores. Concretamente, os auxílios destinados a anular dívidas não podem ser financiados a partir de imposições aplicadas a outros operadores ferroviários (58).

(61)

Quando estas condições estão reunidas, as medidas de anulação de dívidas contribuem para o objectivo previsto no artigo 9.o da Directiva 91/440/CEE, sem distorcer de forma desproporcionada a concorrência e as trocas comerciais entre Estados do EEE. Podem, nesse caso, ser consideradas como compatíveis com o mercado comum.

(62)

Na ausência de qualquer disposição específica, o Órgão de Fiscalização da EFTA avalia a compatibilidade dos auxílios estatais à reestruturação de empresas de transporte ferroviário em dificuldade com base nas orientações relativas aos auxílios de Estado à reestruturação de 2004. Estas orientações não prevêem, efectivamente, derrogações para as empresas de transporte ferroviário.

(63)

Regra geral, um ramo empresarial, ou seja, uma unidade económica sem personalidade jurídica própria, não pode beneficiar de auxílios à reestruturação. As orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 2004 aplicam-se, de facto, exclusivamente a «empresas em dificuldade». Além disso, indicam no seu ponto 12 que uma empresa «que é propriedade ou está em vias de ser adquirida por um grupo de empresas não pode, em princípio, beneficiar de auxílios … à reestruturação, salvo se puder demonstrar que as dificuldades da empresa lhe são específicas e não resultam de uma afectação arbitrária dos custos no âmbito do grupo e que essas dificuldades são demasiado graves para serem resolvidas pelo próprio grupo». A fortiori, importa evitar que uma separação artificial permita que uma actividade deficitária dentro de uma determinada empresa beneficie de fundos públicos.

(64)

O Órgão de Fiscalização da EFTA entende, todavia, que o sector do transporte ferroviário de mercadorias europeu se encontra actualmente numa situação muito específica que implica, no interesse comum, considerar que os auxílios a uma empresa de transporte ferroviário que permitam corrigir uma situação de dificuldade das actividades de «transporte de mercadorias» dessa empresa possam, em determinadas condições, ser julgados compatíveis com o mercado comum.

(65)

De facto, no sector ferroviário, a situação da concorrência a nível das actividades de transporte de mercadorias é actualmente muito diferente da observada relativamente ao transporte de passageiros. Os mercados nacionais de transporte de mercadorias encontram-se abertos à concorrência, embora a abertura à concorrência dos mercados de transporte ferroviário de passageiros não deva ter lugar antes de 1 de Janeiro de 2010.

(66)

Esta situação tem um impacto financeiro, na medida em que a actividade de transporte de mercadorias é, em princípio, exclusivamente regida pelas relações comerciais entre os carregadores e os transportadores. Em contrapartida, o equilíbrio financeiro da actividade de transporte de passageiros pode igualmente depender da intervenção das autoridades públicas, mediante compensações de serviço público.

(67)

Ora, diversas empresas de transporte ferroviário europeias não separaram juridicamente as actividades de transporte de passageiros das actividades de transporte de mercadorias ou apenas o fizeram recentemente. A legislação do EEE actualmente em vigor não prevê, aliás, a obrigação de proceder a tal separação jurídica.

(68)

Por outro lado, a revitalização do transporte ferroviário de mercadorias ocupa, há vários anos, o centro das prioridades da política europeia de transportes por razões que são evocadas no capítulo 1 das presentes orientações.

(69)

Esta especificidade das actividades de transporte ferroviário de mercadorias implica a necessidade de uma abordagem adaptada, que foi reconhecida na prática decisória da Comissão Europeia (59), com base nas orientações comunitárias dos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidas a empresas em dificuldade de 1999 (60).

(70)

O objectivo do presente capítulo é indicar, à luz da prática decisória do Órgão de Fiscalização da EFTA e tendo em conta as alterações introduzidas pelas orientações de 2004 relativas aos auxílios estatais à reestruturação, às correspondentes orientações de 1999, a forma como o Órgão de Fiscalização da EFTA tenciona aplicar esta abordagem no futuro.

(71)

Face aos riscos acima invocados, esta abordagem é pormenorizada e apenas será tida em conta para os ramos de «transporte de mercadorias» das empresas de transporte ferroviário e por um período transitório, ou seja, para as reestruturações notificadas antes de 1 de Janeiro de 2010, data da abertura à concorrência dos mercados de transporte ferroviário de passageiros.

(72)

Além disso, o Órgão de Fiscalização da EFTA deseja que seja tido em conta o facto de, num número crescente de Estados do EEE, as empresas de transporte ferroviário terem adaptado a sua organização às evoluções específicas das actividades de transporte de mercadorias e de transporte de passageiros, procedendo a uma separação jurídica das suas actividades de transporte de mercadorias. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização da EFTA exigirá, no quadro da reestruturação e como condição prévia à concessão do auxílio, a separação jurídica do ramo de transporte de mercadorias em causa, transformando-o numa sociedade comercial de direito comum. O Órgão de Fiscalização da EFTA salienta que uma separação deste tipo contribui, de forma significativa, paralelamente a outras medidas adequadas, para a realização de um duplo objectivo: exclusão de qualquer subvenção cruzada entre o ramo reestruturado e o resto da empresa e garantia de que, no seu conjunto, as relações financeiras entre ambas as actividades se estabeleçam de forma sustentável, numa base comercial.

(73)

Para evitar qualquer dúvida, as orientações relativas aos auxílios de Estado à reestruturação de 2004 continuam a ser integralmente aplicáveis na análise dos auxílios mencionados no presente capítulo, excepto no caso das derrogações expressamente previstas adiante.

(74)

O critério de elegibilidade deve ser adaptado de modo a abranger a situação em que um ramo de «transporte de mercadorias» de uma empresa de transporte ferroviário constitui uma unidade económica coerente e sustentável, que vai ser juridicamente separada do resto da empresa durante a reestruturação e antes da concessão do auxílio, e enfrenta tais dificuldades que, se fosse separado da empresa de transporte ferroviário, constituiria uma «empresa em dificuldade» na acepção das orientações relativas aos auxílios estatais à reestruturação de 2004.

(75)

Esta situação implica, designadamente, que o ramo da empresa em causa enfrente graves dificuldades intrínsecas, que não resultam de uma afectação arbitrária dos custos dentro da empresa de transporte ferroviário.

(76)

Para constituir uma unidade económica coerente e sustentável, o ramo a reestruturar deve agrupar a totalidade das actividades de transporte de mercadorias da empresa de transporte ferroviário, do ponto de vista industrial, comercial, contabilístico e financeiro. Deve ser possível atribuir a este ramo um nível de perdas e um nível de fundos próprios ou de capital que reflictam devidamente a realidade económica da situação em que se encontra, de modo a avaliar, de forma coerente, o critério enunciado no ponto 9 das orientações relativas aos auxílios estatais à reestruturação de 2004 (61).

(77)

Ao avaliar se o ramo de uma empresa se encontra em dificuldade na acepção acima indicada, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá em conta a capacidade do resto da empresa de transporte ferroviário para garantir a recuperação do ramo a reestruturar.

(78)

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que, embora a situação descrita não seja directamente contemplada nas orientações relativas aos auxílios estatais à reestruturação de 2004 que, no seu ponto 11, excluem do seu âmbito de aplicação as empresas recentemente criadas, podem ser concedidos auxílios à reestruturação neste contexto, a fim de permitir à filial constituída na sequência da separação jurídica operar em condições de viabilidade no mercado. Apenas se consideram, neste quadro, as situações em que a filial que vai ser criada após a separação jurídica agrupa o ramo de «transporte de mercadorias» no seu conjunto, conforme descrito na contabilidade separada criada nos termos do artigo 9.o da Directiva 91/440/CEE, e abrange todos os activos, passivos, capital, compromissos extrapatrimoniais e mão-de-obra pertencente ao ramo em causa.

(79)

O Órgão de Fiscalização da EFTA salienta que, pelas mesmas razões, quando uma empresa de transporte ferroviário procedeu, recentemente, à separação jurídica do seu ramo de «transporte de mercadorias», e que este preenchia as condições supracitadas, a filial em causa não deve ser considerada uma empresa recentemente criada, na acepção do ponto 11 das orientações relativas aos auxílios estatais à reestruturação de 2004, pelo que não é excluída do âmbito de aplicação das referidas orientações.

(80)

O Órgão de Fiscalização da EFTA garantirá não só que sejam cumpridas as condições de restauração da viabilidade a longo prazo, previstas nas orientações relativas aos auxílios estatais à reestruturação de 2004 (62), mas também que a reestruturação permita assegurar a transformação da actividade de transporte de mercadorias que, de actividade protegida, beneficiando de direitos exclusivos, passará a actividade competitiva, no âmbito de um mercado aberto. Esta reestruturação deverá, por conseguinte, abranger o conjunto dos aspectos da actividade de transporte de mercadorias, do ponto de vista industrial, comercial e financeiro. O plano de reestruturação imposto pelas orientações relativas aos auxílios à reestruturação (63) deverá permitir, designadamente, garantir um nível de qualidade, fiabilidade e serviços compatível com as exigências dos clientes.

(81)

Ao analisar a prevenção de eventuais distorções excessivas da concorrência, conforme previsto nas orientações relativas aos auxílios à reestruturação de 2004, o Órgão de Fiscalização da EFTA basear-se-á igualmente nos seguintes elementos:

(82)

As disposições contidas nas orientações relativas aos auxílios estatais de 2004 são aplicáveis para a verificação deste critério. Para esse efeito, a contribuição própria da empresa incluirá a contribuição do ramo de «transporte de mercadorias» que será juridicamente separado da empresa de transporte ferroviário. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera, todavia, que a situação muito específica que caracteriza o sector do transporte ferroviário de mercadorias europeu e que foi evocada anteriormente pode constituir uma circunstância excepcional, na acepção do ponto 43 destas orientações. Poderá, por conseguinte, aceitar contribuições próprias mais reduzidas do que as previstas nas orientações relativas aos auxílios estatais à reestruturação de 2004, desde que a contribuição própria do ramo de transporte de mercadorias seja o mais elevada possível, sem colocar em risco a viabilidade da actividade.

(83)

O princípio do «auxílio único» é aplicável à filial juridicamente separada, tendo em conta o auxílio à reestruturação notificado como primeiro auxílio à reestruturação de que esta empresa terá beneficiado. Em contrapartida, o auxílio à reestruturação autorizado nas condições indicadas no presente capítulo não é pertinente em termos da aplicação do princípio do «auxílio único» ao resto da empresa de transporte ferroviário.

(84)

Para evitar dúvidas, se a empresa de transporte ferroviário, no seu conjunto, já recebeu auxílios à reestruturação, o princípio do «auxílio único» opõe-se à atribuição de auxílios à reestruturação do seu ramo de transporte de mercadorias, do tipo previsto no presente capítulo.

(85)

Conforme mencionado anteriormente, o artigo 49.o do Acordo EEE tem sido aplicado através do Regulamento (CEE) n.o 1191/69 e do Regulamento (CEE) n.o 1107/70, que serão revogados pelo Regulamento OSP. No entanto, o Regulamento OSP apenas será aplicável ao transporte terrestre de passageiros. Não contemplará o transporte ferroviário de mercadorias, cujos auxílios à coordenação dos transportes permanecerão subordinados exclusivamente ao artigo 49.o do Acordo EEE.

(86)

Por outro lado, o artigo 9.o do Regulamento OSP relativo aos auxílios à coordenação dos transportes e aos auxílios à investigação e ao desenvolvimento não prejudica, explicitamente, o disposto no artigo 49.o do Acordo EEE, que poderá, por conseguinte, ser directamente invocado para justificar a compatibilidade dos auxílios à coordenação do transporte ferroviário de passageiros.

(87)

O objectivo do presente capítulo consiste, por conseguinte, em determinar os critérios que permitem ao Órgão de Fiscalização da EFTA analisar a compatibilidade, com base no disposto no artigo 49.o do Acordo EEE, dos auxílios à coordenação dos transportes, de modo geral (secção 6.2), e de certas formas específicas de auxílios (secção 6.3). O Órgão de Fiscalização da EFTA recorda que, ainda que os princípios gerais aplicáveis relativamente ao artigo 49.o do Acordo EEE sejam naturalmente pertinentes na apreciação, face ao Regulamento OSP, de auxílios estatais, as presentes orientações não tratam das modalidades de aplicação do regulamento em causa.

(88)

O artigo 49.o do Acordo EEE prevê a compatibilidade dos auxílios que satisfaçam as necessidades de coordenação dos transportes. O Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias declarou que este artigo admite a compatibilidade com o Tratado de auxílios aos transportes, exclusivamente em casos bem determinados e que não prejudiquem os interesses gerais da Comunidade (64).

(89)

A noção de «coordenação dos transportes» evocada no artigo 49.o do Acordo EEE tem um significado que excede o simples facto de facilitar o desenvolvimento de uma actividade económica. Implica uma intervenção das autoridades públicas, cujo objectivo é orientar a evolução do sector dos transportes no interesse comum.

(90)

Os progressos da liberalização no sector dos transportes terrestres atenuaram consideravelmente, em determinados aspectos, as necessidades de coordenação. Em princípio, num sector liberalizado eficiente, a coordenação pode resultar da acção das forças do mercado. Porém, conforme referido anteriormente, o investimento no desenvolvimento de infra-estruturas continua, em muitos aspectos, a ser efectuado pelos poderes públicos. Por outro lado, mesmo após a liberalização do sector, podem subsistir diversas deficiências de mercado. São designadamente essas deficiências que justificam a intervenção dos poderes públicos neste domínio.

(91)

Em primeiro lugar, o sector dos transportes implica importantes externalidades negativas, por exemplo entre utilizadores (congestionamento) ou relativamente ao conjunto da sociedade (poluição). Tais externalidades são difíceis de ter em conta, nomeadamente devido aos limites inerentes à possibilidade de incluir os custos externos, ou mesmo simplesmente os custos directos de utilização, nas tarifações de acesso às infra-estruturas de transporte. Resultam desse facto eventuais disparidades entre os diversos modos de transporte, que merecem ser corrigidas mediante um apoio dos poderes públicos aos modos de transporte que ocasionam menos custos externos.

(92)

Em segundo lugar, o sector dos transportes pode registar dificuldades de «coordenação», na acepção económica da palavra, por exemplo a nível da adopção de uma norma de interoperabilidade comum para os caminhos-de-ferro ou das ligações entre diversas redes de transportes.

(93)

Em terceiro lugar, as empresas de transporte ferroviário podem não ser capazes de retirar todos os benefícios dos seus esforços em matéria de investigação, desenvolvimento e inovação (efeitos externos positivos), o que constitui igualmente uma deficiência do mercado.

(94)

A existência de uma base específica no Acordo EEE que permite autorizar os auxílios que satisfazem as necessidades de coordenação dos transportes comprova a importância dos referidos riscos de deficiências de mercado e o impacto negativo que estas exercem no desenvolvimento do EEE.

(95)

Em princípio, os auxílios que satisfazem as necessidades de coordenação dos transportes devem ser considerados compatíveis com o Acordo EEE.

(96)

No entanto, para se poder considerar que «satisfaz as necessidades» de coordenação dos transportes, o auxílio deve ser necessário e proporcionado em relação ao objectivo pretendido. Por outro lado, a distorção da concorrência que é inerente ao auxílio não deve prejudicar os interesses gerais do EEE. A título de exemplo, um auxílio destinado a reorientar os fluxos de tráfego do transporte marítimo de curta distância para o caminho-de-ferro não poderia satisfazer estes critérios.

(97)

Por último, face à rápida evolução do sector dos transportes e, por conseguinte, das necessidades de coordenação que lhe são inerentes, qualquer auxílio notificado ao Órgão de Fiscalização da EFTA com o objectivo de obter uma decisão que declare que é compatível com o Acordo EEE, nos termos do seu artigo 49.o, deve ser limitado (65) a um máximo de 5 anos, a fim de permitir ao Órgão de Fiscalização da EFTA reexaminá-lo à luz dos resultados obtidos e, se for caso disso, autorizar a sua renovação (66).

(98)

No que respeita mais especificamente ao sector ferroviário, os auxílios às necessidades de coordenação dos transportes podem assumir diversas formas:

(99)

Nas secções que se seguem, o Órgão de Fiscalização da EFTA indicará um certo número de condições que, à luz da sua prática decisória, permitem garantir que estes diversos tipos de auxílios à coordenação dos transportes satisfaçam as condições de compatibilidade enunciadas no artigo 49.o do Acordo EEE. Tendo em conta a natureza específica dos auxílios à investigação e ao desenvolvimento, os critérios aplicáveis a este tipo de medidas são tratados separadamente.

(100)

A avaliação da compatibilidade dos auxílios à utilização da infra-estrutura, à redução dos custos externos e à interoperabilidade com o artigo 49.o do Acordo EEE corresponde à prática decisória da Comissão Europeia na aplicação do n.o 1, alínea b), do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1107/70. As condições a seguir indicadas afiguram-se, face a tal prática, suficientes para concluir que o auxílio é compatível.

(101)

Os custos elegíveis são determinados com base nos seguintes elementos.

(102)

No caso dos auxílios à utilização de infra-estruturas ferroviárias, os custos elegíveis são os custos adicionais de utilização de infra-estruturas suportados pelo transporte ferroviário, mas não por um modo de transporte concorrente, mais poluente.

(103)

No caso dos auxílios à redução dos custos externos, os custos elegíveis são a parte dos custos externos que o transporte ferroviário permite evitar relativamente aos modos de transporte concorrentes.

(104)

Importa recordar, a este propósito, que o artigo 10.o da Directiva 2001/14/CE permite explicitamente aos Estados do EEE instituir um sistema de compensação dos custos ambientais, de acidentes e de infra-estrutura não cobertos nos modos de transporte concorrentes, desde que a ausência de cobertura desses custos possa ser comprovada e na medida em que estes excedam os custos equivalentes específicos do caminho-de-ferro. Não obstante a inexistência de legislação do EEE que harmonize os métodos de cálculo das taxas de acesso à infra-estrutura entre os diversos modos de transporte terrestre, o Órgão de Fiscalização da EFTA terá em conta, para efeitos da aplicação das presentes orientações, a evolução das regras aplicáveis à imputação dos custos de infra-estrutura e dos custos externos (67).

(105)

O Estado da EFTA deve apresentar, quer para os auxílios à utilização da infra-estrutura ferroviária quer para os auxílios à redução dos custos externos, uma análise de custos comparativa, transparente, racional e quantificada, entre o transporte ferroviário e as opções alternativas baseadas noutros modos de transporte (68). O método utilizado e os cálculos efectuados devem ser tornados públicos (69).

(106)

No caso dos auxílios à interoperabilidade, os custos elegíveis, na medida em que contribuem para o objectivo de coordenação dos transportes, cobrem todos os investimentos relativos à instalação de sistemas de segurança e de interoperabilidade (70), ou à redução da poluição sonora, quer nas infra-estruturas ferroviárias quer no material circulante. Encontram-se abrangidos, designadamente, os investimentos associados ao desenvolvimento do ERTMS (European Rail Traffic Management System, Sistema Europeu de Gestão do Tráfego Ferroviário) e de qualquer outra medida semelhante que possa contribuir para suprimir os obstáculos técnicos ao mercado europeu de serviços ferroviários (71).

(107)

O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que existe presunção da necessidade e proporcionalidade do auxílio quando a intensidade deste permanece inferior aos seguintes valores:

(108)

Quando estes limiares são excedidos, cabe aos Estados da EFTA demonstrar a necessidade e a proporcionalidade das medidas em causa (75).

(109)

No que se refere quer aos auxílios à utilização de infra-estruturas ferroviárias quer aos auxílios à redução dos custos externos, estes devem limitar-se estritamente à compensação os custos de oportunidade associados à utilização do transporte ferroviário e não de um modo de transporte mais poluente. Quando existem diversas soluções alternativas concorrentes que geram níveis de poluição mais elevados do que o transporte ferroviário, o limite escolhido corresponde ao diferencial de custos mais elevado entre estas diversas soluções. Quando os limiares de intensidade citados no ponto 107 são respeitados, pode presumir-se que se preenche o critério de ausência de compensação excessiva.

(110)

Em todo o caso, quando o beneficiário do auxílio é uma empresa de transporte ferroviário, deve demonstrar-se que o auxílio tem realmente um efeito de incentivo à transferência modal para o caminho-de-ferro. Em princípio, isto exigirá que o auxílio se reflicta no preço imposto ao passageiro ou ao carregador, pois é a este nível que se efectua a escolha entre o caminho-de-ferro e os modos de transporte mais poluentes, designadamente o rodoviário (76).

(111)

Por último, no que se refere especificamente aos auxílios à utilização da infra-estrutura e à redução dos custos externos, devem existir perspectivas realistas de manutenção do tráfego transferido para o caminho-de-ferro, para que o auxílio conduza a uma transferência sustentável do tráfego.

(112)

Os auxílios à utilização da infra-estrutura ferroviária, à redução dos custos externos e à interoperabilidade que são necessários e proporcionados e, consequentemente, não falseiam a concorrência de modo contrário ao interesse comum devem ser considerados compatíveis nos termos do artigo 49.o do Acordo EEE.

(113)

No domínio do transporte terrestre, o n.o 1, alínea c), do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1107/70, adoptado nos termos do artigo 73.o do Tratado CE, prevê a possibilidade de conceder auxílios à investigação e ao desenvolvimento. A Comissão Europeia desenvolveu recentemente uma certa prática na aplicação desta disposição (77).

(114)

O n.o 2, alínea b), do artigo 9.o do Regulamento OSP retoma o texto do n.o 1, alínea c), do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1107/70. Por força desta disposição, deve considerar-se que os auxílios que têm por objectivo facilitar a investigação ou o desenvolvimento de formas e técnicas de transporte ferroviário de passageiros mais económicas para o EEE em geral, se limitam à fase experimental e não abrangem a fase de exploração comercial dessas formas e técnicas, satisfazem as necessidades da coordenação dos transportes.

(115)

O n.o 2, alínea b), do artigo 9.o do Regulamento OSP é aplicável, aliás, sem prejuízo do disposto no artigo 61.o do Acordo EEE. Consequentemente, os auxílios à investigação, ao desenvolvimento e à inovação no domínio do transporte de passageiros, caso não sejam contemplados pelo artigo 9.o do Regulamento OSP, bem como os auxílios que apenas dizem respeito ao transporte de mercadorias, poderão ser considerados compatíveis com o n.o 3, alínea c), do artigo 61.o do Acordo EEE.

(116)

Neste contexto, o Órgão de Fiscalização da EFTA definiu nas orientações relativas aos auxílios estatais à investigação e desenvolvimento e à inovação (78) (a seguir designadas «Orientações I&D&I») as condições em que declarará compatíveis com o mercado comum, nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 61.o do Acordo EEE, os auxílios deste tipo. As Orientações I&d&I são aplicáveis «aos auxílios a favor da investigação, do desenvolvimento e da inovação em todos os sectores abrangidos pelo Acordo EEE. São igualmente aplicáveis aos sectores sujeitos a regras comunitárias específicas em matéria de auxílios estatais, salvo disposição contrária nas referidas regras» (79). As Orientações I&D&I são, por conseguinte, aplicáveis aos auxílios à investigação, ao desenvolvimento e à inovação no sector do transporte ferroviário que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do n.o 1, alínea c), do artigo 3.o do Regulamento (CEE) n.o 1107/70 ou do artigo 9.o do Regulamento OSP (após a entrada em vigor deste último regulamento).

(117)

Não se exclui a possibilidade de a compatibilidade dos auxílios à investigação e ao desenvolvimento ser directamente analisada nos termos do artigo 49.o do Acordo EEE, quando o seu objectivo corresponde à necessidade de coordenação dos transportes. Neste caso, será conveniente verificar o cumprimento das condições acima mencionadas, designadamente o facto de o auxílio dever ser necessário e proporcionado em relação ao objectivo pretendido e não prejudicar os interesses gerais do EEE. O Órgão de Fiscalização da EFTA considera que os princípios gerais enunciados nas Orientações I&D&I são pertinentes na análise destes diversos critérios.

(118)

As Orientações do Órgão de Fiscalização da EFTA relativas às garantias estatais (80) definem o regime jurídico aplicável às garantias estatais, designadamente no domínio do transporte ferroviário.

(119)

Estas Orientações referem no seu ponto 1.2. que o Órgão de Fiscalização da EFTA «considera como auxílio sob forma de garantia as condições de financiamento mais favoráveis obtidas por empresas cujo estatuto jurídico exclui a possibilidade de falência ou insolvência ou que preveja expressamente uma garantia estatal ou a cobertura de prejuízos pelo Estado».

(120)

A Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA consideram, com base numa prática corrente, que as garantias ilimitadas num sector aberto à concorrência são incompatíveis com o Tratado CE e com o Acordo EEE, respectivamente. Por força do princípio da proporcionalidade, estas não podem, nomeadamente, justificar-se invocando missões de interesse geral. Na realidade, no caso de uma garantia ilimitada, é impossível verificar que o montante do auxílio não excede os custos líquidos da prestação do serviço público (81).

(121)

Quando as garantias estatais são concedidas a empresas presentes simultaneamente em mercados concorrenciais e não concorrenciais, a Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA solicitam a supressão completa da garantia ilimitada concedida à empresa no seu conjunto (82).

(122)

Diversas empresas de transporte ferroviário beneficiam de garantias ilimitadas. Tais garantias são, regra geral, legadas pelos estatutos especiais de monopólios históricos criados para as empresas de transporte ferroviário antes da entrada em vigor do Acordo EEE ou antes da abertura do mercado dos serviços de transporte ferroviário à concorrência.

(123)

Segundo as informações de que dispõe a Comissão Europeia e o Órgão de Fiscalização da EFTA, tais garantias constituem, em grande medida, auxílios existentes. Os Estados da EFTA em causa são instados a informar o Órgão de Fiscalização da EFTA sobre as condições de aplicação destes regimes de auxílios existentes, bem como sobre as medidas previstas para os suprimir, de acordo com o procedimento previsto na secção 8.3.

(124)

Os limites de auxílio fixados nas presentes orientações são aplicáveis, independentemente de o auxílio em causa ser integralmente financiado mediante recursos estatais ou, total ou parcialmente, mediante recursos comunitários. Os auxílios autorizados nos termos das presentes orientações não podem ser acumulados com outros auxílios estatais, em conformidade com o n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE, nem com outros financiamentos comunitários, se tal acumulação conduzir a um nível de auxílio superior ao previsto nas presentes orientações.

(125)

No caso de auxílios estatais com finalidades diferentes e respeitantes aos mesmos custos elegíveis, é aplicável o limite de auxílio mais favorável.

(126)

O Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará as presentes orientações a partir da data da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia e no Suplemento EEE.

O Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará as presentes orientações a todos os auxílios notificados ou não notificados sobre os quais deliberará após a data da publicação das referidas orientações.

(127)

Em conformidade com o n.o 1 do artigo 62.o do Acordo EEE, o Órgão de Fiscalização da EFTA propõe que os Estados da EFTA alterem os seus regimes de auxílios existentes, que se relacionam com os auxílios estatais abrangidos pelas presentes orientações, para dar cumprimento a estas o mais tardar dois anos após a sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia e no Suplemento EEE, sem prejuízo das disposições específicas previstas no capítulo relativo às garantias estatais. Os Estados da EFTA são instados a confirmar, por escrito, que aceitam estas propostas de medidas úteis, o mais tardar um ano após a data da sua publicação no Jornal Oficial da União Europeia e no Suplemento EEE.

(128)

Caso um Estado da EFTA não confirme a sua aceitação, por escrito, antes da referida data, o Órgão de Fiscalização da EFTA aplicará o disposto no n.o 2 do artigo 19.o da Parte II do Protocolo n.o 3 do Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal e iniciará, se necessário, o procedimento previsto nesse artigo.

(129)

O Órgão de Fiscalização da EFTA reserva-se o direito de alterar as presentes orientações. Apresentará um relatório sobre a sua aplicação antes de qualquer alteração e, o mais tardar, 5 anos após a data da sua publicação.

a)

Se se tratar de uma sociedade de responsabilidade limitada, quando mais de metade do seu capital social tiver desaparecido e mais de um quarto desse capital tiver sido perdido durante os últimos 12 meses;» ou

«b)

No caso de uma sociedade em que pelo menos alguns sócios têm responsabilidade ilimitada relativamente às dívidas da empresa, mais de metade dos seus fundos próprios, tal como constam da contabilidade da sociedade, desapareceu e mais de um quarto desses fundos foi perdido durante os últimos 12 meses»; ou

«c)

relativamente a qualquer forma de sociedade, a empresa preenche, nos termos do direito nacional, as condições para ser objecto de um processo de falência ou de insolvência».

1.

O Órgão de Fiscalização da EFTA (a seguir designado «Órgão de Fiscalização») tem demonstrado que está disposto a adoptar uma posição firme contra os auxílios ilegais. Ao abrigo do Protocolo n.o 3 do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização da EFTA e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado «Protocolo n.o 3») (2) o Órgão de Fiscalização tem sistematicamente exigido aos Estados da EFTA que recuperem todos os auxílios ilegais considerados incompatíveis com o funcionamento do Acordo sobre o Espaço Económico Europeu (a seguir designado «Acordo EEE»), excepto nos casos em que tal for considerado contrário a um princípio geral do direito do EEE. O Órgão de Fiscalização adoptou, desde 2000, 6 decisões de recuperação.

2.

Para salvaguardar a integridade do regime de auxílios estatais é fundamental que estas decisões, que ordenam aos Estados da EFTA a recuperação de auxílios estatais ilegais (seguidamente designadas «decisões de recuperação»), sejam executadas de forma efectiva e imediata. A experiência adquirida pelo Órgão de Fiscalização nos últimos anos revela que existem motivos para considerar a situação verdadeiramente preocupante. O Painel dos Auxílios Estatais relativo aos Estados da EFTA publicado no Outono de 2008 (3), revela que das seis decisões de recuperação adoptadas pelo Órgão de Fiscalização, apenas uma foi aplicada na íntegra pelo Estado da EFTA em causa (4).

3.

Em 2004, a Comissão Europeia (seguidamente designada «Comissão») encomendou um estudo comparativo da aplicação da política em matéria de auxílios estatais da UE em diversos Estados-Membros (a seguir designado «estudo relativo à aplicação da política em matéria de auxílios estatais») (5). Um dos objectivos do estudo consistia em avaliar a eficácia dos procedimentos e práticas de recuperação em diversos Estados-Membros. Os autores do estudo concluíram que a excessiva morosidade dos procedimentos de recuperação constitui um tema recorrente nos relatórios de todos os países.

4.

Com base na sua própria experiência, o Órgão de Fiscalização concluiu que a recuperação dos auxílios ilegais e incompatíveis se confronta com diversos obstáculos também nos Estados da EFTA. Os processos de recuperação, sujeitos às disposições da legislação nacional, são particularmente morosos e, na prática, a recuperação não ficou concluída dentro do prazo fixado em nenhuma das decisões de recuperação do Órgão de Fiscalização. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização salienta a necessidade de uma aplicação efectiva das decisões de recuperação. Uma vez que a responsabilidade pela aplicação destas decisões é, obviamente, partilhada entre Órgão de Fiscalização e os Estados da EFTA, serão necessários esforços consideráveis de ambas as partes para assegurar a sua eficácia.

5.

O presente capítulo tem por objectivo expor a política do Órgão de Fiscalização em matéria de execução das decisões de recuperação. Não se debruçará sobre as consequências que os tribunais nacionais podem extrair do não respeito da obrigação de notificação e da cláusula de suspensão previstas no n.o 3 do artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3. O Órgão de Fiscalização considera que é necessário clarificar as medidas que tenciona adoptar para facilitar a execução das decisões de recuperação, bem como apresentar as acções que os Estados da EFTA podem levar a cabo para garantir o pleno cumprimento das regras e princípios estabelecidos no direito do EEE e, em especial, na jurisprudência dos tribunais comunitários e do Tribunal da EFTA. Para o efeito, o presente capítulo começará por recordar a finalidade da recuperação dos auxílios e os princípios de base subjacentes à aplicação das decisões de recuperação. Apresentará seguidamente as implicações práticas destes princípios de base para cada um dos intervenientes no processo de recuperação.

6.

O n.o 3 do artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3 estabelece o seguinte «Para que possa apresentar as suas observações, deve o Órgão de Fiscalização da EFTA ser informado atempadamente dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios. […] O Estado em causa não pode pôr em execução as medidas projectadas antes de tal procedimento ter sido objecto de uma decisão final.»

7.

Nos casos em que os Estados da EFTA não notificam ao Órgão de Fiscalização os seus projectos de concessão ou de alteração de auxílios antes da sua concessão, os auxílios são ilegais face ao direito do EEE desde o momento em que foram concedidos.

8.

No seu acórdão «Kohlegesetz» (6) de 1973, o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias (seguidamente designado «TJCE») confirmou, pela primeira vez, que a Comissão tinha poderes para ordenar a recuperação de auxílios estatais ilegais e incompatíveis. O Tribunal afirmou que a Comissão é competente para decidir que um Estado-Membro deve alterar ou suprimir um auxílio estatal incompatível com o mercado comum. Por conseguinte, tem igualmente poderes para exigir o reembolso desse auxílio (7).

9.

Em 2001, o Protocolo n.o 3 foi alterado, tendo sido nomeadamente introduzida a Parte II que, entre outras disposições, incluía regras de base em matéria de recuperação (8). Na Decisão n.o 195/04/COL de 14 de Julho de 2004, alterada, foram incluídas disposições adicionais de execução em matéria de recuperação (9).

10.

O n.o 1 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 confirma a jurisprudência constante do TJCE e estabelece a obrigação, para o Órgão de Fiscalização (10), de exigir a recuperação dos auxílios ilegais e incompatíveis, excepto quando tal for contrário a um princípio geral de direito comunitário. Este artigo prevê igualmente que o Estado da EFTA em causa deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio ilegal considerado incompatível. O n.o 2 do artigo 14.o estabelece que os auxílios a recuperar incluem juros devidos a partir da data em que o auxílio ilegal foi colocado à disposição do beneficiário e até ao momento da sua recuperação. A Decisão n.o 195/04/COL apresenta em pormenor a metodologia a utilizar para o cálculo dos juros aplicáveis à recuperação. Por último, o n.o 3 do artigo 14.o estabelece o seguinte: «[…] a recuperação será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado da EFTA em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA. […]».

11.

Em diversos acórdão recentes, o TJCE clarificou o âmbito e a interpretação do n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento (CE) n.o 659/1999 do Conselho (que corresponde ao n.o 3 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3) realçando a necessidade de uma execução imediata e efectiva das decisões de recuperação (11). Além disso, o Órgão de Fiscalização começou igualmente a aplicar a jurisprudência Deggendorf  (12) de forma mais sistemática. Decorre desta jurisprudência que, se determinadas condições tiverem sido preenchidas, o Órgão de Fiscalização pode exigir que os Estados da EFTA suspendam o pagamento de um novo auxílio compatível a uma empresa, até que esta tenha reembolsado auxílios anteriores ilegais e incompatíveis, objecto de uma decisão de recuperação.

12.

O TJCE afirmou em diversas ocasiões que o objectivo da recuperação consiste em restabelecer a situação prevalecente no mercado antes da concessão do auxílio. Trata-se de um elemento indispensável para assegurar a manutenção de condições equitativas no mercado interno. Neste contexto, o TJCE sublinhou que a recuperação de um auxílio ilegal e incompatível não pode ser considerada uma sanção (13), sendo a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade (14). Não pode, por conseguinte, ser considerada como uma medida desproporcionada relativamente aos objectivos das disposições do Tratado CE em matéria de auxílios estatais (15).

13.

Em conformidade com o TJCE, o «restabelecimento da situação anterior é alcançado a partir do momento em que os auxílios ilegais e incompatíveis são restituídos pelo beneficiário. Através dessa restituição, o beneficiário perde, efectivamente, a vantagem de que tinha beneficiado no mercado relativamente aos seus concorrentes e a situação anterior à concessão do auxílio é reposta» (16). A fim de eliminar as vantagens financeiras acessórias ao auxílio ilegal, devem ser cobrados juros sobre os montantes concedidos ilegalmente. O montante destes juros deve ser equivalente à vantagem financeira que provém da colocação à disposição, gratuitamente, do capital em questão por um certo período (17).

14.

Por outro lado, o TJCE reafirmou que, para que uma decisão de recuperação seja plenamente executada, as medidas levadas a cabo pelo Estado-Membro devem produzir efeitos concretos em termos de recuperação (18) e esta deve ser imediata (19). Para que a recuperação atinja o seu objectivo, é com efeito essencial que o reembolso do auxílio seja efectuado imediatamente.

15.

O n.o 1 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 estabelece que «nas decisões negativas relativas a auxílios ilegais, o Órgão de Fiscalização da EFTA decidirá que o Estado da EFTA em causa deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio do beneficiário».

16.

O disposto no Protocolo n.o 3 limita de duas formas os poderes do Órgão de Fiscalização em matéria de recuperação de auxílios ilegais e incompatíveis. O n.o 1 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 prevê que o Órgão de Fiscalização não deve exigir a recuperação do auxílio se tal for contrário a um princípio geral de direito. Os princípios gerais de direito mais frequentemente invocados neste contexto são os princípios da protecção das expectativas legítimas (20) e da certeza jurídica (21). De realçar que, no contexto da recuperação, o TJCE optou por uma interpretação muito restritiva destes princípios. O artigo 15.o da Parte II do Protocolo n.o 3 estabelece que os poderes do Órgão de Fiscalização em matéria de recuperação de auxílios ficam sujeitos a um «prazo de prescrição» de dez anos. O prazo de prescrição começa a contar na data em que o auxílio ilegal tenha sido concedido ao beneficiário, quer como auxílio individual, quer como auxílio ao abrigo de um regime de auxílio. O prazo de prescrição é interrompido por quaisquer actos relativos ao auxílio ilegal praticados pelo Órgão de Fiscalização, pela Comissão (22) ou por um Estado da EFTA a pedido do Órgão de Fiscalização.

17.

O Estado da EFTA destinatário de uma decisão de recuperação é obrigado a executá-la (23). O TJCE reconheceu apenas uma excepção a esta obrigação que recai nos Estados-Membros de executarem as decisões de recuperação de que são destinatários, ou seja, a existência de circunstâncias excepcionais que determinam a impossibilidade absoluta de executar correctamente a decisão (24).

18.

Segundo o TJCE, esta impossibilidade absoluta não pode, no entanto, ser meramente presumida. O Estado-Membro deve demonstrar que tentou, de boa fé, recuperar o auxílio ilegal e deve cooperar com a Comissão, em conformidade com o artigo 10.o do Tratado CE, com o objectivo de ultrapassar as dificuldades encontradas (25).

19.

Uma análise da jurisprudência revela que o TJCE interpretou o conceito de «impossibilidade absoluta» de forma muito restritiva. O Tribunal confirmou em diversas ocasiões que um Estado-Membro não pode invocar exigências do seu direito nacional, como regras em matéria de prescrição (26) nem a inexistência de disposições relativas à recuperação na sua legislação (27) para justificar o não cumprimento de uma decisão de recuperação (28). Da mesma forma, o TJCE decidiu que circunstâncias relacionadas com a situação económica do beneficiário não têm qualquer incidência sobre a obrigação de recuperação e esclareceu que o facto de uma empresa se encontrar em dificuldades financeiras não constitui prova de que a recuperação seria impossível (29). O Tribunal salientou que, nestas circunstâncias, a inexistência de activos recuperáveis é a única forma de um Estado-Membro demonstrar a impossibilidade absoluta de recuperar os auxílios (30). Em diversos processos, os Estados-Membros alegaram que não tinham podido executar a decisão de recuperação devido a dificuldades administrativas ou técnicas (por exemplo, o elevado número de beneficiários). O Tribunal recusou sistematicamente aceitar que tais dificuldades constituem uma impossibilidade absoluta de recuperação (31). Por último, o receio de dificuldades internas, mesmo insuperáveis, não justifica que um Estado-Membro não dê cumprimento às obrigações que lhe incumbem por força do direito comunitário (32).

20.

O n.o 3 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 estabelece o seguinte: «[…] a recuperação será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado da EFTA em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da decisão do Órgão de Fiscalização da EFTA».

21.

Embora os Estados da EFTA possam escolher, em conformidade com o respectivo direito nacional, os meios que utilizam para aplicar as decisões de recuperação, as medidas adoptadas devem permitir o pleno cumprimento da decisão de recuperação. Por conseguinte, é necessário que as medidas nacionais tomadas pelos Estados da EFTA permitam uma execução imediata e efectiva da decisão do Órgão de Fiscalização.

22.

No seu acórdão Olympic Airways  (33), o TJCE salientou que as medidas de aplicação adoptadas pelo Estado-Membro devem ser efectivas e produzir resultados concretos em termos de recuperação. As acções realizadas pelo Estado devem resultar na recuperação efectiva dos montantes devidos pelo beneficiário. No seu acórdão Scott  (34), o TJCE confirmou este ponto de vista, tendo realçado que os procedimentos nacionais que não preenchem as condições previstas no n.o 3 do artigo 14.o do Regulamento Processual (que corresponde ao n.o 3 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3) não devem ser aplicados. Rejeitou, em especial, o argumento avançado pelo Estado-Membro de que tinha utilizado todos os meios disponíveis na sua ordem jurídica nacional e insistiu sobre o facto de tais medidas deverem igualmente produzir um resultado concreto em termos de recuperação, dentro do prazo fixado pela Comissão.

23.

O n.o 3 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 exige que as decisões de recuperação sejam executadas de forma simultaneamente efectiva e imediata. No processo Scott, o TJCE realçou a importância do factor tempo no processo de recuperação. O Tribunal de Justiça especificou que a aplicação de procedimentos nacionais não devia constituir um obstáculo ao restabelecimento da concorrência efectiva, impedindo a execução imediata e efectiva da decisão da Comissão. Os procedimentos nacionais que impedem o restabelecimento imediato da situação anterior e prolongam a vantagem concorrencial indevida resultante de um auxílio ilegal e incompatível não preenchem as condições previstas no n.o 3 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3.

24.

Neste contexto, é importante recordar que um recurso de anulação, interposto ao abrigo do artigo 36.o do Acordo entre os Estados da EFTA relativo à criação de um Órgão de Fiscalização e de um Tribunal de Justiça (a seguir designado Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal) não tem efeito suspensivo. No contexto de um recurso deste tipo, o beneficiário do auxílio pode contudo solicitar a suspensão da execução da decisão de recuperação, nos termos do artigo 40.o do Acordo que cria um Órgão de Fiscalização e um Tribunal. Os pedidos de suspensão devem precisar as circunstâncias que justificam a urgência e incluir os fundamentos de facto e de direito que justificam, prima facie, a adopção das medidas provisórias solicitadas (35). Todavia, o Tribunal da EFTA pode subsequentemente, se considerar que as circunstâncias o justificam, ordenar a suspensão da execução da decisão impugnada.

25.

O artigo 3.o do Acordo EEE obriga os Estados da EFTA a facilitar o cumprimento da missão do EEE e impõe deveres recíprocos de cooperação entre as instituições do EEE e os Estados da EFTA, a fim de alcançar os objectivos do Acordo EEE.

26.

Por conseguinte, no contexto da aplicação das decisões de recuperação, o Órgão de Fiscalização e as autoridades dos Estados da EFTA devem cooperar, a fim de alcançar o objectivo do restabelecimento das condições concorrenciais no mercado interno.

27.

Quando um Estado da EFTA se depara com dificuldades imprevistas ou imprevisíveis para executar uma decisão de recuperação ou toma consciência de consequências não previstas pelo Órgão de Fiscalização, deve submeter tais problemas à apreciação deste último, propondo modificações adequadas à decisão em causa (36). Neste caso, o Órgão de Fiscalização e o Estado da EFTA em causa devem colaborar de boa fé com vista a superar as dificuldades, no pleno respeito das disposições do Acordo EEE (37). Da mesma forma, o princípio da cooperação leal exige que os Estados da EFTA forneçam ao Órgão de Fiscalização todas as informações que permitam verificar que o meio escolhido constitui uma execução adaptada dessa decisão (38).

28.

O facto de comunicar ao Órgão de Fiscalização as dificuldades de ordem técnica e jurídica que o cumprimento da decisão suscita, não dispensa os Estados da EFTA da obrigação de efectuarem todas as diligências possíveis para conseguir a recuperação do auxílio junto da empresa em causa e de proporem ao Órgão de Fiscalização outras modalidades adequadas de aplicação da decisão (39).

29.

Tanto o Órgão de Fiscalização como os Estados da EFTA têm um papel fundamental a desempenhar na execução das decisões de recuperação e podem contribuir para uma aplicação efectiva da política de recuperação.

30.

Uma decisão de recuperação do Órgão de Fiscalização impõe ao Estado da EFTA em causa uma obrigação de recuperação. Exige que esse Estado da EFTA recupere um determinado montante de auxílio junto de um ou vários beneficiários, dentro de um prazo estabelecido. A experiência tem demonstrado que a rapidez da execução de uma decisão de recuperação depende do nível de precisão da decisão e do facto de ser exaustiva. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização prosseguirá os seus esforços no sentido de garantir que as decisões de recuperação forneçam uma indicação clara do montante ou montantes de auxílio a recuperar, da empresa ou empresas junto das quais os montantes devem ser recuperados e do prazo dentro do qual a recuperação deve ficar concluída.

31.

Os auxílios ilegais e incompatíveis devem ser recuperados junto das empresas que deles beneficiaram efectivamente (40). O Órgão de Fiscalização prosseguirá a sua prática actual que consiste em identificar nas suas decisões de recuperação, sempre que possível, a empresa ou empresas junto das quais o auxílio deve ser recuperado. Se, na fase de execução da decisão, se afigurar que o auxílio foi transferido para outras entidades, o Estado da EFTA poderá ter de tornar a recuperação extensível a todos os beneficiários efectivos, a fim de evitar que a obrigação de recuperação seja contornada.

32.

O TJCE forneceu algumas orientações acerca das condições em que a obrigação de recuperação deve ser tornada extensível a outras empresas para além do beneficiário inicial do auxílio ilegal e incompatível. Segundo o TJCE, pode ocorrer uma transferência da vantagem indevida quando os activos do beneficiário inicial do auxílio são transferidos para um terceiro a um preço inferior ao preço de mercado, por vezes a uma empresa sucessora constituída a fim de contornar a ordem de recuperação (41). Em conformidade com esta jurisprudência, cabe ao Órgão de Fiscalização provar que os activos foram vendidos a um preço inferior ao do mercado, sobretudo se o comprador for uma empresa sucessora constituída a fim de contornar a ordem de recuperação, caso em que a ordem de recuperação pode ser tornada extensível a essa empresa terceira. Casos típicos em que a obrigação de recuperação é contornada são os casos em que a transferência não reflecte nenhuma outra lógica económica a não ser a invalidação da ordem de recuperação (42).

33.

No que se refere à transferência de acções de uma empresa obrigada a reembolsar um auxílio ilegal e incompatível (cessão de acções), o TJCE decidiu (43) que a venda de acções de uma tal empresa a terceiros não afecta a obrigação que incumbe ao beneficiário de reembolsar o auxílio (44). Se for demonstrado que o comprador das acções pagou o preço de mercado das acções dessa empresa, não se pode considerar que o comprador tenha beneficiado de uma vantagem susceptível de constituir um auxílio estatal (45).

34.

Quando adopta uma decisão de recuperação relativa a um regime de auxílios, o Órgão de Fiscalização não tem normalmente possibilidades de identificar, na própria decisão, todas as empresas que beneficiaram de auxílios ilegais e incompatíveis. Esta identificação deve ser efectuada no início do processo de execução pelo Estado da EFTA, que deverá verificar a situação individual de cada empresa em causa (46).

35.

O objectivo da recuperação é alcançado «quando os auxílios em causa, acrescidos eventualmente de juros de mora, são restituídos pelo beneficiário ou, por outras palavras, pelas empresas que deles beneficiaram efectivamente. Com esta restituição, o beneficiário perde, efectivamente, a vantagem de que tinha beneficiado no mercado relativamente aos seus concorrentes e repõe-se a situação anterior à concessão do auxílio» (47).

36.

Tal como tem feito até aqui, o Órgão de Fiscalização identificará claramente nas suas decisões de recuperação as medidas de auxílios estatais ilegais e incompatíveis objecto da recuperação. Sempre que dispuser dos dados necessários, o Órgão de Fiscalização tentará igualmente quantificar de forma precisa o montante do auxílio a recuperar. É contudo óbvio que o Órgão de Fiscalização não pode fixar o montante exacto a recuperar, nem está, aliás, legalmente obrigado a fazê-lo. Basta que a decisão do Órgão de Fiscalização contenha indicações que permitam ao Estado da EFTA determinar por si próprio, sem dificuldades excessivas, este montante (48).

37.

No caso de um regime de auxílios ilegal e incompatível, o Órgão de Fiscalização não pode quantificar o montante de auxílio incompatível que deve ser recuperado junto de cada beneficiário. Tal implica uma análise pormenorizada, por parte do Estado da EFTA, dos auxílios concedidos em cada caso individual, no âmbito do regime em questão. Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização indica nas suas decisões que os Estados da EFTA têm de recuperar a totalidade dos auxílios, excepto os concedidos para projectos específicos que, na altura da sua concessão, satisfaziam todas as condições previstas no regulamento de isenção por categoria aplicável ou num regime de auxílios aprovado pelo Órgão de Fiscalização.

38.

Em conformidade com o n.o 2 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3, o auxílio a recuperar nos termos de uma decisão de recuperação incluirá juros a uma taxa adequada fixada pelo Órgão de Fiscalização. Os juros são devidos a partir da data em que o auxílio ilegal foi colocado à disposição do beneficiário e até ao momento da sua recuperação (49). A Decisão n.o 195/04/COL estabelece que a taxa de juro será aplicada numa base composta até à data da recuperação do auxílio (50).

39.

No passado, as decisões de recuperação da Comissão especificavam um prazo único de dois meses, dentro do qual o Estado-Membro em causa devia comunicar à Comissão as medidas que tinha adoptado para dar cumprimento a uma determinada decisão. O TJCE decidiu que este prazo deve igualmente ser considerado como o prazo de execução da própria decisão (51).

40.

O Tribunal de Justiça concluiu ainda que os contactos e negociações entre a Comissão e o Estado-Membro em causa, no contexto da execução da decisão da Comissão, não dispensam os Estados-Membros da obrigação de efectuarem todas as diligências possíveis para executar a decisão dentro do prazo estabelecido (52).

41.

O Órgão de Fiscalização reconhece que o prazo de dois meses para execução das suas decisões é, na maioria dos casos, demasiado curto. Desta forma, decidiu aumentar para quatro meses o prazo de execução das decisões de recuperação. A partir de agora, o Órgão de Fiscalização passará a especificar dois prazos diferentes nas suas decisões:

42.

Se um Estado da EFTA se deparar com dificuldades graves que o impeçam de respeitar qualquer um destes prazos, deve do facto informar o Órgão de Fiscalização, fornecendo uma justificação adequada. O Órgão de Fiscalização pode prorrogar o prazo, em conformidade com o princípio da cooperação leal (53).

43.

O Estado da EFTA é responsável pela execução da decisão de recuperação. O n.o 1 do artigo 14.o da Parte II do Protocolo n.o 3 estabelece que o Estado da EFTA em causa deve tomar todas as medidas necessárias para recuperar o auxílio junto do beneficiário.

44.

Neste contexto, é importante tomar em consideração que o TJCE recordou por diversas ocasiões que uma decisão da Comissão dirigida a um Estado-Membro é vinculativa para todos os órgãos do Estado destinatário, incluindo os seus tribunais (54). Tal implica que todos os órgãos do Estado da EFTA envolvidos na execução de uma decisão de recuperação devem tomar todas as medidas necessárias para garantir a aplicação imediata e efectiva de tal decisão.

45.

O direito do EEE não especifica a que órgão do Estado da EFTA incumbe a aplicação prática da decisão de recuperação. Compete ao ordenamento jurídico nacional de cada Estado da EFTA designar as autoridades que serão responsáveis pela execução da decisão de recuperação. Na generalidade, os Estados da EFTA têm optado por designar um organismo central (por exemplo um ministério) responsável pelo controlo do processo de recuperação e que mantém um contacto permanente com o Órgão de Fiscalização (55).

46.

O n.o 3 do artigo 14.o do Protocolo n.o 3 obriga os Estados da EFTA a iniciar imediatamente o procedimento de recuperação. Tal como referido na secção 3.1, a decisão de recuperação especifica um prazo dentro do qual o Estado da EFTA em causa deve comunicar informações pormenorizadas sobre as medidas projectadas ou adoptadas para dar cumprimento à decisão. Em especial, o Estado da EFTA deve fornecer informações completas sobre a identidade dos beneficiários do auxílio ilegal e incompatível, os montantes do auxílio em causa e o procedimento nacional aplicado para a recuperação. Além disso, o Estado da EFTA deve fornecer provas documentais de que comunicou ao beneficiário a sua obrigação de reembolsar o auxílio.

47.

Nem sempre a decisão de recuperação inclui informações completas sobre a identidade dos beneficiários nem sobre os montantes a recuperar. Nestes casos, o Estado da EFTA deve identificar imediatamente as empresas objecto da decisão e quantificar o montante exacto de auxílio a recuperar junto de cada uma delas.

48.

No caso de um regime de auxílios ilegal e incompatível, o Estado da EFTA deve proceder a uma análise circunstanciada de cada auxílio individual concedido ao abrigo do regime em questão. A fim de determinar o montante exacto de auxílio a recuperar junto de cada beneficiário no âmbito do regime, deverá determinar em que medida o auxílio foi concedido a um projecto específico que, no momento da concessão do auxílio, preenchia todas as condições do regulamento de isenção por categoria ou de um regime de auxílios aprovado pelo Órgão de Fiscalização. Nestes casos, o Estado da EFTA pode igualmente aplicar os critérios substantivos de minimis vigentes no momento da concessão do auxílio ilegal e incompatível objecto da decisão de recuperação.

49.

As autoridades nacionais podem tomar em consideração a incidência do sistema fiscal no cálculo do montante a reembolsar. Nos casos em que um beneficiário de um auxílio ilegal e incompatível pagou impostos sobre o auxílio recebido, as autoridades nacionais podem, em conformidade com as disposições nacionais em matéria fiscal, tomar em consideração o pagamento anterior de impostos, recuperando apenas o montante líquido recebido pelo beneficiário (56). O Órgão de Fiscalização considera que, nestes casos, as autoridades nacionais devem garantir que o beneficiário não tem possibilidades de beneficiar de uma nova dedução fiscal alegando que o reembolso reduziu o seu rendimento colectável, uma vez que desta forma o montante líquido da recuperação seria inferior ao montante líquido inicialmente recebido.

50.

O direito do EEE não especifica o procedimento que o Estado da EFTA deve aplicar para executar uma decisão de recuperação. Contudo, os Estados da EFTA devem estar conscientes de que a escolha e a aplicação de um procedimento nacional estão sujeitas à condição de que tal procedimento permita a execução imediata e efectiva da decisão do Órgão de Fiscalização. Tal implica que as autoridades responsáveis devem analisar cuidadosamente o conjunto dos instrumentos de recuperação de que dispõem ao abrigo do direito nacional e seleccionar o procedimento mais susceptível de permitir uma execução imediata da decisão. Sempre que a legislação nacional o permita, devem utilizar procedimentos acelerados. Em conformidade com o princípio da equivalência e da eficácia, os procedimentos não devem ser menos favoráveis do que os das acções análogas de natureza interna e não devem tornar praticamente impossível ou excessivamente difícil o exercício dos direitos conferidos pela ordem jurídica do EEE (57).

51.

De forma mais geral, os Estados da EFTA não devem poder colocar quaisquer entraves à execução de uma decisão de recuperação (58). Consequentemente, as autoridades dos Estados da EFTA são obrigadas a não aplicar os procedimentos de direito nacional susceptíveis de entravar a execução imediata da decisão de recuperação (59).

52.

Logo que o beneficiário, o montante a recuperar e o procedimento aplicável tiverem sido determinados, devem ser enviadas ordens de recuperação aos beneficiários do auxílio ilegal e incompatível, sem demora e dentro do prazo estabelecido na decisão do Órgão de Fiscalização. As autoridades responsáveis pela recuperação devem garantir que tais ordens de recuperação são executadas e que a recuperação fica concluída dentro do prazo especificado na decisão. Quando um beneficiário não dá cumprimento à ordem de recuperação, os Estados da EFTA devem procurar obter a sua execução imediata ao abrigo das disposições de direito nacional.

53.

A execução das decisões de recuperação pode dar origem a acções judiciais perante os tribunais nacionais. Pode estabelecer-se uma distinção entre duas grandes categorias de acções relacionadas com a recuperação de auxílios estatais: as acções intentadas por uma autoridade responsável pela recuperação, que procura obter uma ordem do tribunal para forçar um beneficiário a reembolsar o auxílio ilegal e incompatível e as acções intentadas pelos beneficiários que contestam as ordens de recuperação.

54.

A execução de uma decisão de recuperação pode sofrer um atraso de vários anos quando as medidas nacionais adoptadas para a sua execução são contestadas em tribunal. É principalmente o que se passa quando a própria decisão de recuperação é contestada perante o Tribunal da EFTA e os tribunais nacionais são convidados a suspender a aplicação das medidas nacionais na pendência de uma decisão do Tribunal da EFTA quanto à validade da decisão de recuperação.

55.

Na linha da jurisprudência do TJCE, um beneficiário de um auxílio que teria podido indubitavelmente, ao abrigo do artigo 36.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, contestar uma decisão de recuperação perante o Tribunal da EFTA, não pode pôr em causa a legalidade dessa decisão perante os órgãos jurisdicionais nacionais invocando a ilegalidade da decisão (60). Decorre do atrás exposto que o beneficiário de um auxílio que poderia ter solicitado a adopção de medidas provisórias junto do Tribunal da EFTA, em conformidade com os artigos 40.o e 41.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal e o não fez, não pode solicitar a suspensão das medidas adoptadas pelas autoridades nacionais para executar tal decisão, invocando motivos relacionados com a legalidade da decisão.

56.

Por outro lado, nos casos em que não é manifesto que fosse admissível um recurso de anulação da decisão impugnada, interposto pelo beneficiário do auxílio, deve ser proporcionada ao beneficiário do auxílio uma protecção jurídica adequada. Caso o beneficiário do auxílio conteste a execução da decisão perante os órgãos jurisdicionais nacionais, invocando a ilegalidade da decisão de recuperação, o tribunal nacional deve recorrer ao procedimento previsto no artigo 34.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal (61).

57.

Caso o beneficiário solicite igualmente a adopção de medidas provisórias relativamente às medidas nacionais adoptadas em aplicação da decisão de recuperação do Órgão de Fiscalização, invocando a ilegalidade desta última, o tribunal nacional tem de determinar se o caso em apreço preenche as condições estabelecidas pelo TJCE nos processos Zuckerfabrik  (62) e Atlanta  (63). Tal significa que o tribunal nacional pode apenas decretar medidas provisórias:

58.

Como observação preliminar, é importante recordar que decorre de jurisprudência constante do TJCE que o facto de o beneficiário ser insolvente ou ser objecto de um processo de falência não tem qualquer incidência sobre a sua obrigação de reembolsar auxílios ilegais e incompatíveis (65).

59.

Na maioria dos casos que envolvem um beneficiário insolvente, não é possível recuperar a totalidade do montante do auxílio ilegal e incompatível (incluindo juros), uma vez que os activos do beneficiários são insuficientes para satisfazer todos os montantes reclamados pelos credores. Por conseguinte, não será possível restabelecer plenamente e de forma tradicional a situação que existia anteriormente no mercado. Uma vez que, em última análise, o objectivo da recuperação consiste em pôr termo à distorção da concorrência, o TJCE decidiu que a liquidação do beneficiário pode ser considerada, nestes casos, uma opção aceitável relativamente à recuperação (66). Por conseguinte, o Órgão de Fiscalização considera que uma decisão que ordene ao Estado da EFTA a recuperação do auxílio ilegal e incompatível junto de um beneficiário insolvente foi correctamente executada quando estiver concluída a recuperação integral ou quando, no caso de recuperação parcial, a empresa tiver sido liquidada e os seus activos vendidos em condições de mercado.

60.

Ao executar decisões de recuperação respeitantes a beneficiários insolventes, as autoridades dos Estados da EFTA devem garantir que, durante o processo de insolvência, é devidamente tomado em consideração o interesse do EEE e, em especial, a necessidade de pôr imediatamente termo à distorção da concorrência causada pela concessão do auxílio ilegal e incompatível.

61.

Contudo, o mero registo dos créditos no âmbito de um processo de falência pode por vezes não ser suficiente para garantir a aplicação efectiva e imediata das decisões de recuperação do Órgão de Fiscalização. A aplicação de determinadas disposições da legislação nacional em matéria de falências pode fazer com que as decisões de recuperação fiquem desprovidas de efeito, ao permitir que a empresa continue a desenvolver actividades apesar de não ter procedido ao reembolso integral, o que implica a manutenção da distorção da concorrência. O Órgão de Fiscalização considera ser necessário definir as obrigações dos Estados da EFTA nas diferentes fases do processo de falência.

62.

O Estado da EFTA deve registar imediatamente os seus créditos no âmbito do processo de falência (67). Em conformidade com a jurisprudência do TJCE a recuperação será efectuada nos termos da legislação nacional em matéria de falência (68). A dívida relativa ao auxílio a recuperar será reembolsada nos termos da graduação que lhe é atribuída pela legislação nacional.

63.

Verificaram-se no passado casos, tratados pela Comissão, em que o administrador da insolvência se recusou a inscrever créditos relativos à recuperação no âmbito do processo de falência, devido à forma do auxílio ilegal e incompatível concedido (por exemplo, nos casos em que o auxílio foi concedido sob a forma de uma injecção de capital). Trata-se de uma situação problemática, sobretudo se tal recusa privar as autoridades responsáveis pela recuperação dos meios necessários para garantir que o interesse comunitário e do EEE é devidamente tomado em consideração no âmbito do processo de insolvência. O Órgão de Fiscalização considera consequentemente que o Estado da EFTA deve contestar a recusa, por parte do administrador da insolvência, de registar os seus créditos (69).

64.

Por forma a garantir a aplicação imediata e efectiva de uma decisão de recuperação, o Órgão de Fiscalização considera que as autoridades responsáveis pela execução da decisão de recuperação devem igualmente recorrer contra qualquer decisão do administrador ou do tribunal da insolvência no sentido de permitir a continuação da actividade do beneficiário insolvente para além do prazo estabelecido na decisão de recuperação. Da mesma forma, os tribunais nacionais, ao serem confrontados com este tipo de pedido, devem tomar plenamente em consideração o interesse do EEE e, em especial, devem garantir que a execução da decisão do Órgão de Fiscalização é imediata e que é posto termo, o mais rapidamente possível, à distorção da concorrência causada pelo auxílio ilegal e incompatível. O Órgão de Fiscalização considera, por conseguinte, que os tribunais nacionais não devem autorizar a continuação das actividades de um beneficiário insolvente, caso este não proceda ao reembolso integral.

65.

Caso seja proposto à comissão de credores um plano de insolvência que preveja a continuação das actividades do beneficiário, as autoridades nacionais responsáveis pela execução da decisão de recuperação só podem aceitar este plano se garantir que o auxílio é reembolsado na íntegra dentro dos prazos previstos na decisão de recuperação do Órgão de Fiscalização. Em especial, o Estado da EFTA não pode renunciar a parte do montante a recuperar, nem pode aceitar outra solução que não tenha por consequência a cessação imediata das actividades do beneficiário. Caso o auxílio ilegal e incompatível não seja reembolsado na íntegra e imediatamente, as autoridades nacionais responsáveis pela execução da decisão de recuperação devem tomar todas as medidas disponíveis para se oporem à adopção de um plano que preveja a continuação das actividades do beneficiário e devem insistir para que estas cessem dentro do prazo fixado na decisão de recuperação.

66.

Em caso de liquidação e enquanto o auxílio não tiver sido integralmente recuperado, o Estado da EFTA deverá opor-se a qualquer cessão de activos que não seja efectuada em condições de mercado e/ou que seja organizada a fim de contornar a decisão de recuperação. Para que uma cessão de activos seja considerada «correcta», o Estado da EFTA deve garantir que qualquer vantagem indevida criada pelo auxílio não venha a ser transferida para o adquirente dos activos. Tal pode acontecer quando os activos do beneficiário inicial do auxílio são transferidos para um terceiro a um preço inferior ao preço de mercado ou para uma empresa sucessora constituída a fim de contornar a ordem de recuperação. Nesse caso, a ordem de recuperação deve ser tornada extensível a esse terceiro (70).

67.

Considera-se que um Estado da EFTA deu cumprimento à decisão de recuperação quando o auxílio tiver sido reembolsado na íntegra dentro do prazo estabelecido ou, no caso de um beneficiário insolvente, quando a empresa tiver sido liquidada em condições de mercado.

68.

O Órgão de Fiscalização pode igualmente aceitar, em casos devidamente justificados, uma aplicação provisória da decisão quando esta é objecto de uma acção perante os tribunais nacionais ou perante o Tribunal da EFTA (ou seja, o pagamento do montante integral do auxílio ilegal e incompatível numa conta bloqueada (71). O Estado da EFTA deve garantir que a empresa em causa deixa de beneficiar da vantagem relacionada com o auxílio ilegal e incompatível (72). O Estado da EFTA deve apresentar, para aprovação do Órgão de Fiscalização, as razões que justificam a adopção de tais medidas provisórias e uma descrição completa das medidas provisórias que tenciona adoptar.

69.

Se o Estado da EFTA em causa não tiver dado cumprimento à decisão de recuperação e não tiver conseguido demonstrar a impossibilidade absoluta de recuperação, o Órgão de Fiscalização pode dar início a um processo por infracção. Além disso, se determinadas condições se encontrarem preenchidas, o Órgão de Fiscalização pode ordenar que, em conformidade com o princípio «Deggendorf», o Estado da EFTA em causa suspenda o pagamento de um novo auxílio compatível ao beneficiário ou beneficiários em questão.

70.

Se o Estado da EFTA em causa não der cumprimento à decisão de recuperação dentro do prazo estabelecido e não conseguir demonstrar a impossibilidade absoluta de recuperação, o Órgão de Fiscalização ou qualquer outros Estado da EFTA interessado pode remeter a questão directamente ao Tribunal da EFTA, nos termos do n.o 2 do artigo 1.o da Parte I em articulação com o n.o 1 do artigo 23.o da Parte II do Protocolo n.o 3. O Órgão de Fiscalização pode invocar argumentos relativos ao comportamento dos órgãos executivos, legislativos ou judiciais do Estado da EFTA em causa, visto que o Estado da EFTA deve ser considerado na sua totalidade (73).

71.

Nos termos do artigo 33.o do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal, os Estados da EFTA devem tomar as medidas necessárias para dar cumprimento aos acórdãos do Tribunal da EFTA.

72.

Se o Órgão de Fiscalização considerar que o Estado da EFTA em causa não deu cumprimento à decisão de recuperação, o Órgão de Fiscalização pode submeter o caso ao Tribunal da EFTA em conformidade com o n.o 2 do artigo 1.o da Parte II em articulação com o n.o 2 do artigo 23.o da Parte II do Protocolo n.o 3.

73.

No seu acórdão proferido no processo Deggendorf, o Tribunal de Primeira Instância decidiu que: «quando a Comissão examina a compatibilidade de um auxílio de Estado com o mercado comum, deve tomar em consideração todos os elementos pertinentes, inclusivamente, se for caso disso, o contexto já apreciado numa decisão anterior, bem como as obrigações que essa decisão anterior impôs a um Estado-Membro. Daqui resulta que a Comissão era competente para tomar em consideração, por um lado, o eventual efeito cumulado dos antigos auxílios […] e dos novos auxílios […] e, por outro, o facto de os [antigos] auxílios, declarados ilícitos […] não terem sido restituídos» (74). Em aplicação deste acórdão e a fim de evitar qualquer distorção da concorrência contrária ao interesse comum, o Órgão de Fiscalização pode ordenar que um Estado da EFTA suspenda o pagamento de um novo auxílio compatível a uma empresa que beneficie de um auxílio ilegal e incompatível objecto de uma decisão de recuperação anterior, até que o Estado da EFTA se tenha certificado de que a empresa em causa reembolsou o auxílio anterior ilegal e incompatível.

74.

Na prática, durante a investigação preliminar relativa a uma nova medida de auxílio, o Órgão de Fiscalização solicita ao Estado da EFTA um compromisso no sentido de suspender o pagamento de um novo auxílio compatível aos beneficiários que devam ainda reembolsar auxílios anteriores ilegais e incompatíveis, objecto de uma decisão de recuperação anterior. Caso o Estado da EFTA não assuma este compromisso e/ou na ausência de dados claros sobre as medidas em questão (75) que impeçam uma avaliação, por parte do Órgão de Fiscalização, do impacto global do auxílio anterior e do novo auxílio sobre a concorrência, o Órgão de Fiscalização adoptará uma decisão final condicional com base no n.o 4 do artigo 7.o da Parte II do Protocolo n.o 3, exigindo ao Estado da EFTA que suspenda o pagamento do novo auxílio até se ter certificado de que o beneficiário em causa reembolsou os anteriores auxílios ilegais e incompatíveis, acrescidos de eventuais juros.

75.

O princípio Deggendorf foi integrado no capítulo relativo aos auxílios estatais de emergência e à reestruturação concedidos a empresas em dificuldade das Orientações relativas aos auxílios estatais do Órgão de Fiscalização (76) e na Decisão n.o 195/04/COL e ainda nos regulamentos de isenção por categoria que foram incorporados no Acordo EEE (77). O Órgão de Fiscalização tenciona futuramente integrar este princípio em todas as regras e decisões em matéria de auxílios estatais.

76.

A manutenção de um sistema de concorrência livre e não falseada constitui um dos princípios fundamentais do Espaço Económico Europeu. Parte integrante da política de concorrência do EEE, a disciplina em matéria de auxílios estatais é essencial para garantir que o mercado interno continue a proporcionar condições equitativas em todos os sectores económicos da Europa. Nesta tarefa fundamental, o Órgão de Fiscalização e os Estados da EFTA partilham a responsabilidade de garantir o devido respeito da disciplina em matéria de auxílios estatais e, em especial, das decisões de recuperação.

77.

Através do presente capítulo, o Órgão de Fiscalização pretende promover um melhor conhecimento dos princípios da política de recuperação definidos pelos tribunais comunitários e pelo Tribunal da EFTA e clarificar a prática do Órgão de Fiscalização na matéria. Por seu turno, o Órgão de Fiscalização compromete-se a observar estes princípios e convida os Estados da EFTA a solicitarem aconselhamento quando se deparam com dificuldades na aplicação das decisões de recuperação. Os serviços do Órgão de Fiscalização estão à disposição dos Estados da EFTA que desejem obter orientação e assistência.

78.

Em contrapartida, o Órgão de Fiscalização espera que os Estados da EFTA observem os princípios da política de recuperação. Só um esforço comum do Órgão de Fiscalização e dos Estados da EFTA pode garantir o respeito da disciplina em matéria de auxílios estatais e a realização do seu objectivo, ou seja, a manutenção de uma concorrência não falseada no mercado interno.

1.

As obras audiovisuais, em particular o cinema, desempenham um importante papel na determinação das identidades europeias, tanto no que respeita às facetas comuns a toda a Europa como à diversidade cultural que caracteriza as nossas diferentes tradições e a nossa história. Essas obras representam um elemento essencial para o bom funcionamento das nossas democracias, devido à vasta influência que exercem na sociedade. Encontram-se igualmente no cerne das transformações inerentes ao desenvolvimento da sociedade da informação. Os progressos tecnológicos oferecem novas possibilidades de promover a cultura e a preservação do património, e de reforçar a compreensão mútua na Europa.

2.

Pela sua dupla natureza, as obras audiovisuais apresentam características originais: constituem bens económicos que oferecem possibilidades importantes de criação de riqueza e de empregos. São igualmente bens culturais que ao mesmo tempo reflectem e modelam as nossas sociedades. É por essa razão que o desenvolvimento deste sector nunca foi abandonado exclusivamente às forças do mercado.

3.

Entre as obras audiovisuais, destacam-se as obras cinematográficas, em razão dos custos da sua produção e da respectiva importância cultural: as produções cinematográficas têm orçamentos muito mais elevados do que outros suportes audiovisuais, são mais frequentemente objecto de co-produções internacionais e a duração da sua exploração é mais longa, porque podem passar por todos os canais de distribuição, cinemas, cassetes vídeo e DVD (venda e locação), carregamento a partir da Internet e televisão (facturação por sessão, facturação por canal ou livre acesso). As obras cinematográficas são confrontadas com uma forte concorrência extra-europeia (1).

4.

As presentes orientações apresentam os princípios a respeitar para aplicar ao sector da produção cinematográfica e televisiva as regras em matéria de auxílios estatais. Baseiam-se no capítulo 2 da Comunicação da Comissão Europeia sobre certos aspectos jurídicos respeitantes às obras cinematográficas e outras obras audiovisuais (2). O capítulo 2 apresenta a orientação geral da Comissão Europeia em matéria de auxílios estatais ao sector cinematográfico

5.

Os programas de cinema e televisão constituem dois dos meios de comunicação de massas e de divertimento mais universais, capazes de um poderoso impacto sobre um grande número de pessoas a nível internacional. Dado o estado actual de desenvolvimento e as características particulares da produção audiovisual a nível do Espaço Económico Europeu, os produtores têm dificuldade em obter um apoio comercial inicial suficiente para reunir meios financeiros que lhes permitam realizar os seus projectos. Nestas condições, o incentivo à produção audiovisual por parte dos Estados do EEE desempenha um papel primordial para assegurar a expressão da respectiva cultura e capacidade criadora própria, reflectindo assim a diversidade e a riqueza da cultura europeia.

6.

No pilar da Comunidade, o Tratado de Maastricht consagrou a nível comunitário a importância crucial da promoção da cultura para a União Europeia e os seus Estados-Membros, integrando a cultura entre as políticas da Comunidade especificamente mencionadas no Tratado CE (artigo 151.o do Tratado CE). Ao mesmo tempo, incluiu no n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado CE uma nova possibilidade específica de excepção ao princípio de incompatibilidade geral indicado no n.o 1 do artigo 87.o do Tratado CE, no que respeita aos auxílios concedidos pelos Estados-Membros para promover a cultura.

7.

O Acordo EEE reconhece igualmente a necessidade de reforçar a cooperação cultural no artigo 13.o do Protocolo n.o 31. O Acordo EEE não inclui uma «isenção cultural» idêntica ao n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado CE. Não obstante, o Órgão de Fiscalização considera, em conformidade com a sua prática constante (3), que as medidas de apoio à produção audiovisual de filmes e programas de televisão podem ser aprovadas, por motivos culturais, ao abrigo do n.o 3, alínea c) do artigo 61.o do Acordo EEE. Na sua apreciação, o Órgão de Fiscalização aplicará os mesmos critérios do que os aplicados pela Comissão Europeia para efeitos do n.o 3, alínea d), do artigo 87.o.

8.

Os Estados do EEE aplicam um vasto leque de medidas de apoio à produção audiovisual de filmes e programas de televisão. Este apoio concentra-se nas fases de criação e produção de filmes e assume geralmente a forma quer de subvenções quer de adiantamentos reembolsáveis. Estas medidas baseiam-se em considerações tanto culturais como industriais. Têm por principal objectivo cultural velar por que as culturas e o potencial criativo nacionais e regionais possam exprimir-se nos meios de comunicação de massas audiovisuais que são o cinema e a televisão. Por outro lado, visam gerar a massa crítica de actividade indispensável para criar a dinâmica que assegura o desenvolvimento e a consolidação da indústria, através da criação de empresas de produção em bases sólidas e o desenvolvimento de um pool permanente de competências humanas e de experiência.

9.

As presentes orientações não cobrem a aplicação dos artigos 53.o e 54.o do Acordo EEE (práticas anti-concorrenciais das empresas) ao sector audiovisual (4).

10.

As regras fundamentais em matéria de auxílios estatais previstas no Acordo EEE são as seguintes: o n.o 3 do artigo 1.o da Parte I do Protocolo n.o 3 do Acordo relativo ao Órgão de Fiscalização e ao Tribunal estabelece que os Estados da EFTA (5) são obrigados a informar atempadamente o Órgão de Fiscalização da EFTA dos projectos relativos à instituição ou alteração de quaisquer auxílios antes de os aplicarem. O n.o 1 do artigo 61.o do Acordo EEE proíbe os auxílios concedidos pelos Estados ou provenientes de recursos estatais que falseiem ou ameacem falsear a concorrência e o comércio entre os Estados do EEE. No entanto, o Órgão de Fiscalização pode levantar esta proibição no que respeita a alguns auxílios estatais. Em particular, o n.o 3 do artigo 61.o do Acordo EEE enumera alguns tipos de auxílio que, em razão dos seus efeitos, podem ser autorizados pelo Órgão de Fiscalização. Uma destas excepções está prevista no n.o 3, alínea c), do artigo 61.o do Acordo EEE no que respeita aos auxílios destinados a promover o desenvolvimento de certas actividades económicas, quando não alterem as condições das trocas comerciais e da concorrência num sentido contrário ao interesse comum. No âmbito do tratamento de processos, o Órgão de Fiscalização tem, ao abrigo desta disposição, autorizado o apoio à produção televisiva e cinematográfica destinado à promoção da cultura tomando em consideração os critérios desenvolvidos pela Comissão Europeia.

11.

Quando procede à avaliação dos regimes de auxílio à produção cinematográfica e televisiva, o Órgão de Fiscalização deve verificar:

A segunda condição é própria dos regimes de auxílio à produção cinematográfica e televisiva, enquanto a outra é um controlo de rotina que se aplica a todos os regimes de auxílio, independentemente do sector.

12.

O Órgão de Fiscalização deve certificar-se de que as condições de admissibilidade dos regimes de auxílio estatal não contêm cláusulas contrárias às disposições do Acordo EEE em domínios diferentes dos auxílios estatais. O Órgão de Fiscalização deve velar, nomeadamente, pelo respeito dos princípios que proíbem qualquer discriminação em razão da nacionalidade e assegurem a liberdade de estabelecimento, a livre circulação de mercadorias e a livre prestação de serviços (artigos 4.o, 11.o, 13.o, 28.o, 31.o, 34.o e 36.o do Acordo EEE). O Órgão de Fiscalização aplica estes princípios conjuntamente com as regras de concorrência, quando as disposições contrárias aos princípios em questão forem indissociáveis do funcionamento do regime.

13.

Em conformidade com os princípios acima indicados, os sistemas de auxílio não podem, por exemplo: reservar o auxílio apenas aos nacionais do país interessado; exigir aos beneficiários o estatuto de empresa nacional estabelecida por força do direito comercial nacional (as empresas estabelecidas num Estado do EEE e que trabalhem noutro por intermédio de uma sucursal ou de uma agência permanente devem poder beneficiar do auxílio; além disso, a exigência do estatuto de agência deve ser aplicável apenas no acto de pagamento do auxílio); exigir aos trabalhadores das empresas estrangeiras que asseguram serviços cinematográficos que respeitem as normas do trabalho nacionais.

14.

Alguns regimes de auxílio à produção cinematográfica e televisiva são financiados por taxas parafiscais. Em conformidade com a prática decisória da Comissão Europeia na matéria e com a jurisprudência do Tribunal de Justiça, o Órgão de Fiscalização tem considerado, na sua prática, que quando tais regimes beneficiam exclusivamente os produtores nacionais ou o fazem num grau superior ao dos seus concorrentes de outros Estados do EEE, a fim de serem compatíveis com o Acordo EEE, os produtos importados não podem ser imponíveis e a produção nacional não pode beneficiar de uma taxa de imposição mais reduzida em caso de exportação.

15.

Os critérios específicos em cuja base a Comissão Europeia avalia actualmente os auxílios estatais à produção cinematográfica e televisiva, no quadro da derrogação cultural prevista no n.o 3, alínea d), do artigo 87.o do Tratado CE, foram estabelecidos na sua decisão de Junho de 1998 relativa ao regime francês de auxílio automático à produção de filmes. Estes critérios específicos, que o Órgão de Fiscalização aplicará na sua análise de casos semelhantes nos termos do n.o 3, alínea c), do artigo 61.o do Acordo EEE, são os seguintes:

16.

O Órgão de Fiscalização estima que o auxílio deve incidir no orçamento global de um projecto cinematográfico específico e que o produtor deve ter a liberdade de escolher as rubricas do orçamento cujas dotações serão despendidas em outros Estados do EEE. As empresas do sector da produção cinematográfica e televisiva podem igualmente beneficiar de outros tipos de auxílio concedidos no quadro de regimes nacionais de auxílio horizontal autorizados pelo Órgão de Fiscalização em virtude das derrogações previstas no n.o 3, alíneas a) e c), do artigo 61.o do Acordo EEE (por exemplo, auxílios regionais, auxílios às PME, ajudas à investigação e ao desenvolvimento, ajudas à formação e ajudas ao emprego).

17.

O Órgão de Fiscalização admitiu que os Estados da EFTA possam exigir, como condição de acesso ao auxílio, que uma parte determinada do orçamento da produção do filme seja gasta no respectivo território. O raciocínio subjacente é que pode ser necessário um certo grau de territorialização das despesas para assegurar a presença contínua dos recursos humanos e das capacidades técnicas exigidas pela criação cultural. Esta restrição não deve ultrapassar o nível mínimo exigido para promover os objectivos culturais.

18.

Além disso, devido às características especiais da produção cinematográfica, o Órgão de Fiscalização considera que o orçamento total de uma produção audiovisual corresponde ao conjunto dos fundos que é necessário arriscar para a sua criação e, por conseguinte, admite que esse orçamento total represente a referência para o cálculo dos auxílios, independentemente das despesas individuais que o constituem. A atribuição de um auxílio a rubricas específicas do orçamento de um filme transformaria em princípio esse auxílio em auxílio preferencial aos sectores que asseguram o fornecimento das rubricas específicas em questão, o que não seria compatível.

19.

Os fundos fornecidos directamente pelos programas comunitários como MEDIA 2007 não intervêm no cálculo do tecto de 50 % de auxílio. Essa assistência estimula a distribuição de filmes nacionais no estrangeiro e, consequentemente, os seus efeitos não se acumulam com os dos sistemas nacionais centrados na produção e na distribuição nacionais.

20.

As obrigações legais de investir na produção audiovisual, impostas pelos Estados da EFTA aos organismos de radiodifusão televisiva, não constituem um auxílio estatal, quando esses investimentos introduzem uma compensação razoável aos organismos referidos. A questão de saber em que medida essas obrigações legais podem ser consideradas como auxílios estatais enquanto tais deve ser analisada à luz da jurisprudência do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias, após o seu acórdão de 13.3.2001 no Processo C-379/98 (PreussenElektra).

21.

No entender do Órgão de Fiscalização, os critérios acima indicados estabelecem um equilíbrio entre os objectivos de criação cultural, o desenvolvimento da produção audiovisual no EEE e o respeito das regras do EEE em matéria de auxílios estatais.