30.4.2004   

PT

Jornal Oficial da União Europeia

C 117/43

1.1

A proposta de directiva relativa às fusões transfronteiras, apresentada pela Comissão, passou por uma situação de bloqueio, enquadrada num contexto mais amplo relacionado com a tramitação das propostas em matéria de direito das sociedades. Com efeito, paralelamente ao bloqueio da proposta de décima directiva do Conselho relativa às fusões transfronteiras, também estiveram paralisadas a proposta de quinta directiva, relativa à estrutura das sociedades anónimas, e a proposta de décima quarta directiva, sobre a transferência da sede social, que, aliás, ainda não vieram a lume. As razões subjacentes a este bloqueio são variadas, ainda que, em todos os casos, tenha tido peso a dificuldade em chegar a consenso sobre o reconhecimento do direito dos trabalhadores à informação e à participação nos processos económicos, que exigia as pertinentes alterações legislativas.

1.2

Pelo exposto, a aprovação do Estatuto da Sociedade Europeia (ESE) e da directiva que o completa relativa ao envolvimento dos trabalhadores (1), bem como de outras directivas que regulam os direitos de informação e consulta dos trabalhadores e a manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, aplicáveis também às sociedades decorrentes de fusões transfronteiras (2), facilitou, em larga medida, a reactivação do processo de apresentação de medidas pendentes de harmonização do direito das sociedades europeu, de que a presente proposta de directiva é um bom exemplo. Neste sentido, o CESE considera importante este novo esforço de harmonização comunitária do direito das sociedades à luz do alargamento da Europa, na qual se virão incorporar países com paradigmas de organização de empresas diferentes dos existentes nos actuais Estados-Membros e, além disso, diversos entre si.

1.3

A proposta apresentada em 2003 contém diferenças significativas em relação à de 1985 (3).

1.3.1

Em primeiro lugar, enquanto a proposta de 1985 incidia exclusivamente nas fusões transfronteiras das sociedades anónimas, a proposta de 2003 versa sobre as sociedades de capitais, o que significa um alargamento da possibilidade de cooperação e de consolidação entre sociedades de Estados-Membros diferentes com outros tipos de sociedades mais adequados ao tecido empresarial europeu, nomeadamente as PME.

1.3.2

Em segundo lugar, diferem quanto às normas remissivas utilizadas porque, enquanto a proposta de 1985 remete constantemente para a terceira directiva relativa às fusões nacionais (4), a proposta de 2003 remete, em geral, para as legislações nacionais sobre fusões, salvo nos aspectos especificamente transfronteiras das fusões nela regulados. Esta remissão é possível, em larga medida, porque as legislações nacionais foram previamente harmonizadas em conformidade com o disposto na terceira directiva, e tem efeitos positivos já que simplifica as formas e os procedimentos de fusão, que se tornam familiares para os agentes sociais, jurídicos e económicos que participam nas fusões, permitindo reduzir a incerteza e o alto custo económico destas operações.

1.3.3

Em terceiro lugar, a diferença mais importante entre a proposta de directiva de 2003 e a de 1985 reside na incorporação, no artigo 14.o, da participação dos trabalhadores nos processos de fusão transfronteiras, expressamente excluída dos considerandos da proposta de 1985. As razões desta incorporação são evidentes já que, na maioria dos casos, as fusões repercutem-se nos trabalhadores das empresas afectadas. O reconhecimento dos direitos dos trabalhadores a participar na gestão da sociedade, não só pelas disposições jurídicas comunitárias, mas também por múltiplos acordos voluntários, exige tal incorporação no caso das fusões transfronteiras. Neste sentido, o CESE entende que a remissão para o ESE e para a directiva que o completa, no tocante à participação dos trabalhadores nos casos em que a legislação nacional aplicável à sociedade decorrente da fusão não impõe a participação destes, facilita a adopção da presente proposta de directiva porque evita ter que retomar o debate nas instituições comunitárias.

1.4

Convém ter presente que a proposta de directiva em apreço se inscreve no quadro da comunicação da Comissão sobre a modernização do direito das sociedades e sobre o reforço do governo das sociedades na União Europeia (5), que prevê um plano de acção que contempla – a curto, médio e longo prazo – uma profunda alteração legislativa que vai para além da conclusão das propostas de directiva em matéria de direito das sociedades pendentes para abarcar iniciativas legislativas (directivas) e não legislativas (recomendações e outras) referentes às obrigações de informação sobre o governo das sociedades, o reforço do papel dos administradores não executivos, a democracia dos accionistas (uma acção/um voto), etc. Em termos concretos, a proposta de décima directiva relativa às fusões transfronteiras fazia parte da lista de acções a curto prazo (2003-2005) em matéria de reestruturação e de mobilidade das empresas.

1.5

Também convém recordar que a presente directiva representa um passo na via do desenvolvimento da «Sociedade Privada Europeia» (SPE) como forma jurídica válida em toda a UE, especialmente pensada para suprir as necessidades das PME, a qual mereceu amplo apoio do CESE. A este respeito, recorde-se que a comunicação da Comissão de 21 de Maio de 2003 incorporou a recomendação do Grupo de Alto Nível para antecipar a aprovação da décima directiva relativa às fusões transfronteiras à apresentação da proposta relativa ao estatuto da SPE, pendente de estudo prévio de viabilidade.

1.6

Outra questão que convém ter em conta, ainda que não haja sido contemplada na proposta de directiva, é a reforma empreendida pelas chamadas directivas relativas aos regimes fiscais das sociedades (6), já que é patente (7) que o atraso na constituição da SE se deve ao problema não solucionado da complexidade fiscal emergente da existência de normas comunitárias e, sobretudo, da dupla tributação resultante das operações de fusão. Neste sentido, as fusões transfronteiras reguladas pela presente proposta também são afectadas e, atendendo a que ela se dirige principalmente às PME, haveria que reduzir os custos para tornar estas fusões mais atractivas.

1.7

Por último, convém recordar que a décima directiva é necessária porque, actualmente, as legislações nacionais de alguns Estados-Membros permitem fusões transfronteiras entre as suas sociedades de capitais (e elas tiveram lugar na prática, por exemplo, entre sociedades espanholas e italianas), enquanto outras legislações as impedem (8).

2.1

A proposta de directiva regula as fusões transfronteiras, sendo estas entendidas como as fusões entre sociedades de capitais cuja sede estatutária está localizada no território da Comunidade, desde que pelo menos duas dessas sociedades sejam regidas pela legislação de diferentes Estados-Membros (artigo 1.o).

2.2

As formas que uma fusão pode adoptar são as reconhecidas pelo ESE, isto é, por incorporação, por criação de uma nova sociedade e por transferência do conjunto do activo e do passivo que integra o património de uma sociedade para a sociedade incorporante (artigo 1.o).

2.3

Cada sociedade participante numa fusão transfronteiras está submetida, relativamente à fusão, às disposições da sua legislação nacional, ainda que o procedimento estabelecido para a fusão transfronteiras, qualquer que seja a forma adoptada, tenha de cumprir requisitos mínimos e específicos constantes na proposta de directiva (artigo 2.o), nomeadamente.

2.3.1

Em primeiro lugar, o projecto de fusão de cada uma das sociedades deverá conter as menções indicadas no artigo 3.o da proposta, enquanto projecto comum de fusão, e que fazem referência à identificação das sociedades intervenientes, à relação de troca das partes ou títulos representativos do capital social de cada uma das sociedades, aos direitos conferidos aos sócios com direitos especiais e aos outros portadores de partes ou títulos representativos do capital social. Cabe destacar a exigência de que figurem neste projecto informações sobre a intervenção dos trabalhadores na definição dos respectivos direitos de participação na nova sociedade, sendo um dos requisitos necessários para poder seguir o processo de fusão.

2.3.2

A proposta ocupa-se depois da publicidade prévia que deve ser dada à fusão, uma vez elaborado o projecto. Trata-se de questão fundamental porque, no prazo mínimo de um mês antes da data de reunião da assembleia geral, os credores e os sócios minoritários poderão exercer os seus direitos. Neste sentido, o artigo 4.o da proposta remete para o artigo 3.o da primeira directiva relativa ao direito das sociedades, a 68/151/CEE (9), que estabelece os requisitos de publicidade obrigatória. Pretende-se, assim, garantir a segurança jurídica de todos os afectados pela fusão transfronteiras.

2.3.3

Seguidamente, a proposta ocupa-se da intervenção dos peritos que deverão elaborar um relatório pericial destinado ao conjunto dos sócios (artigo 5.o), antes da data de reunião da assembleia geral que aprovará, em cada sociedade, o projecto comum de fusão (artigo 6.o). Cabe destacar, pelo seu interesse prático na redução dos custos de fusão (aspecto a que são especialmente sensíveis as PME), a possibilidade de nomear um ou mais peritos independentes para todas as sociedades, mediante pedido conjunto à autoridade competente, solução análoga à prevista no ESE para constituir uma SE mediante fusão.

2.3.4

Uma vez aprovados os projectos de fusão por cada assembleia geral, a autoridade competente procederá a um controlo da legalidade (artigos 7.o e 8.o), de cujo resultado se dará publicidade no registo público adequado (artigo 10.o), com o fim de determinar a entrada em vigor da fusão transfronteiras (artigo 9.o) e, por consequência, os efeitos previstos para cada forma de fusão: incorporação (n.o 1 do artigo 11.o), criação de nova sociedade (n.o 2 do artigo 11.o) ou transferência patrimonial para a sociedade incorporante (artigo 13.o). A segurança jurídica da fusão é garantida deixando de ser possível declarar a nulidade do processo de fusão após a data a partir da qual começa a produzir efeitos (artigo 12.o).

2.4

O sistema de participação dos trabalhadores é determinado pela legislação nacional aplicável à sociedade decorrente da fusão. Caso a mesma não esteja submetida a um regime de participação em virtude da legislação do país em que se encontra a sede e uma das sociedades que participam na fusão seja gerida em regime de participação dos trabalhadores, serão aplicáveis as normas previstas tanto no ESE como na directiva relativa à participação dos trabalhadores, que impõe um modelo legal quando os representantes dos trabalhadores e a direcção da sociedade não consigam chegar a acordo (artigo 14.o).

3.1

O CESE acolhe muito positivamente a proposta de directiva relativa às fusões transfronteiras, tanto do ponto de vista da política legislativa que persegue, como do ponto de vista da técnica jurídica utilizada.

3.2

Quanto ao primeiro aspecto, a proposta de directiva alarga as possibilidades de concentração das sociedades na UE, particularmente as PME:

3.2.1

Assim, convém recordar que a aprovação do ESE permitirá, a partir da sua entrada em vigor em 8 de Outubro de 2004 (artigo 70.o), que as sociedades anónimas radicadas em Estados-Membros diferentes constituam uma SPE mediante fusão (artigos 2.o, 17.o e seguintes). Este primeiro instrumento de concentração será completado, depois da entrada em vigor da futura directiva relativa às fusões transfronteiras, por um outro que permitirá que as sociedades de capitais situadas em Estados-Membros diferentes, sejam elas sociedades anónimas, sociedades em comandita por acções, sociedades de responsabilidade limitada ou outras, tais como sociedades cooperativas, que satisfaçam os requisitos da primeira directiva relativa ao direito das sociedades (10), concentrem os seus patrimónios mediante a fusão transfronteiras, ficando a sociedade decorrente da fusão submetida à legislação de um Estado-Membro.

3.2.2

O alargamento das formas societárias que poderão ser abrangidas por este novo instrumento de concentração que é a fusão transfronteiras será particularmente relevante para as PME, já que adoptam geralmente a forma de sociedade de responsabilidade limitada. Se ao que precede se acrescentar que a economia real da UE se baseia num sistema em que coabitam grandes empresas e pequenas e médias empresas e que estas últimas constituem um factor de desenvolvimento económico importante e, em particular, são a maior fonte de emprego na Europa, porque dispõem de uma grande capacidade de adaptação à evolução conjuntural, às crises cíclicas e à inovação, pode-se concluir que o reforço da competitividade das PME é um objectivo desejável da política legislativa comunitária; para o efeito, um dos instrumentos mais adequados é a concentração económica em novas formas jurídicas aptas a assegurar a actividade transfronteiras, ao mesmo tempo que facilita a obtenção de recursos produtivos e financeiros no mercado bancário e na bolsa de valores.

3.3

Quanto ao segundo aspecto, a proposta é válida, do ponto de vista da técnica jurídica, já que visa a simplificação do modelo legislativo utilizado nas duas vertentes mais importantes da nova proposta: a societária e a da participação dos trabalhadores:

3.3.1

Quanto à vertente societária, a proposta trata apenas dos aspectos transfronteiras da fusão, com uma regra geral de aplicação suplementar do regime das fusões consagrada em cada legislação nacional, que, por seu turno, se encontra harmonizada graças à transposição da terceira directiva relativa às fusões, apesar das divergências substanciais existentes entre os Estados-Membros que deverão ser pesadas, uma vez aprovada a proposta. Este sistema oferece um factor acrescentado de segurança jurídica a todas as partes intervenientes, sendo o modelo legal validado pelas práticas nacionais. Além disso, deverá prever-se neste projecto informação sobre as presumíveis repercussões das fusões no emprego ou, pelo menos, uma avaliação das suas consequências.

3.3.2

Quanto à participação dos trabalhadores das sociedades decorrentes da fusão, o sistema de remissão para o ESE e para a directiva relativa à participação, evita reabrir um debate que tanto retardou a adaptação destas normas e que exigiu um elevado grau de consenso entre todas as partes interessadas. No contexto desta participação, o artigo 14.o da presente proposta de directiva deveria assegurar, pelo menos, a protecção dos direitos adquiridos equivalente à prevista na Directiva 2001/86/CE relativa à constituição de uma sociedade anónima europeia resultante de uma fusão. O Comité defende areformulação do artigo 14.o da directiva neste sentido para limitar o risco existente na versão actual de uma redução da qualidade de participação dos trabalhadores nas empresas e sociedades envolvidas na fusão. Neste sentido, entende que os sistemas nacionais aplicáveis deverão permitir que todos os trabalhadores da nova sociedade, incluindo aqueles que tenham o seu local de trabalho noutro país que não o país onde está situada a sede social da empresa, beneficiem dos mesmos direitos, tendo em conta os regimes de participação estabelecidos para cada tipo de sociedade.

3.4

Sem prejuízo da avaliação positiva da proposta de directiva em apreço, o CESE chama a atenção da Comissão para certos aspectos que considera importantes:

3.4.1

Na escolha do fundamento jurídico, que se baseou no direito das sociedades (artigo 44.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia), deveria ter sido dada prevalência ao artigo 308.o do Tratado que institui a Comunidade Europeia, já que o que está em causa é não só a sobrevivência societária das empresas decorrentes da fusão, mas também o emprego dos trabalhadores. O artigo 308.o serviu igualmente de fundamento jurídico para a Directiva 2001/86/CE que completa o estatuto da Sociedade Europeia no que respeita ao envolvimento dos trabalhadores, referida no artigo 14.o da proposta de directiva em apreço

3.4.2

Um aspecto que pode suscitar confusão na transposição da futura directiva é o sistema de controlo da legalidade, previsto nos artigos 7.o e 8.o, segundo o qual cada Estado-Membro designará as autoridades competentes para controlar a legalidade da fusão relativamente à parte respeitante a cada uma das sociedades que se fundem e que estão abrangidas pela sua legislação nacional. O artigo 10.o da proposta de directiva de 1985 também estabelecia um controlo preventivo da legalidade, embora com diversas derrogações que remetiam para o previsto no artigo 16.o da terceira directiva relativa ao direito das sociedades (11). O CESE crê que a harmonização do sistema de registo europeu permite afirmar que a legitimação decorrente do registo, ou seja, a presunção de exactidão e validade, conjuntamente com o princípio da legalidade, segundo o qual quem regista responde pela legalidade dos actos e documentos inscritos, poderia simplificar o sistema de controlo de legalidade das fusões transfronteiras mediante uma remissão.

3.4.3

Outro aspecto que deve ser ponderado pela Comissão é o da protecção dos direitos de terceiros, incluídos os créditos salariais, porque uma interpretação combinada da alínea c) do artigo 4.o e do n.o 3 do artigo 11.o poderia conduzir, na prática, a lesar estes últimos. Assim é porque, enquanto a alínea c) do artigo 4.o obriga cada uma das sociedades que se fundem a indicar as regras de exercício dos direitos dos credores e dos sócios minoritários (que, se for caso disso, terão um direito de exoneração, ainda que não contemplado na presente proposta, se a legislação nacional o prever), o n.o 3 do artigo 11.o remete expressamente, quanto à oponibilidade a terceiros das formalidades especiais da transferência de determinados bens, direitos e obrigações das sociedades que se fundem, para o cumprimento dessas formalidades pela sociedade que decorre da fusão. Para evitar uma interpretação lesiva dos direitos de terceiros, conviria mencionar, numa disposição, o direito de oposição de terceiros à fusão enquanto não estiverem garantidos os seus direitos, o que parece ser o objectivo do n.o 3 do artigo 11.o

3.4.4

Um terceiro aspecto que conviria esclarecer é a delimitação do âmbito de aplicação e dos efeitos da directiva quanto aos direitos de participação dos trabalhadores.

3.4.4.1

Primeiro, convém ter presente, fazendo referência no texto, que a informação prevista tem de conter, pelo menos, a exigida nas Directivas 2001/23/CE, relativa à manutenção dos direitos dos trabalhadores em caso de transferência de empresas, e 2002/14/CE, que estabelece um quadro geral relativo à informação e à consulta dos trabalhadores. Entende o Comité que a legislação nacional que regula a informação e a consulta não basta por si só, uma vez que não tem em conta as questões de carácter transnacional. As disposições relativas à instituição de um Conselho de Empresa Europeu nem sempre se aplicam, por dizerem respeito apenas a sociedades com 1.000 ou mais trabalhadores, dos quais, pelo menos, 150 em dois países diferentes. Seria, pois, oportuno que a presente proposta previsse disposições garantindo aos trabalhadores o direito de informação e de consulta no mesmo nível de uma Sociedade Europeia.

3.4.4.2

Segundo, o incumprimento, na prática, da obrigação legal de informação e consulta dos trabalhadores tem um efeito negativo no emprego, sem que se prevejam medidas específicas para a sua protecção.

3.4.4.3

Terceiro, conviria aclarar o conteúdo do artigo 14.o para evitar um excesso de remissões para normas de carácter transnacional, como o regulamento relativo ao ESE, e outras de carácter nacional, como a directiva relativa à participação dos trabalhadores na SE, de forma que fique claro que se aplicam:

4.1

O CESE reitera o seu parecer sobre o carácter positivo e prático das disposições propostas.

4.2

Não obstante o que precede, deseja chamar a atenção da Comissão para duas questões omitidas na proposta:

4.2.1

Em primeiro lugar, a falta de regulação da responsabilidade dos administradores e dos peritos que intervêm no processo de fusão. Há que recordar que o artigo 15.o da proposta de 1985 estabelecia um regime geral de responsabilidade mediante remissão para os artigos 20.o e 21.o da terceira directiva relativa ao direito das sociedades. A introdução, na proposta de 2003, de um artigo estabelecendo a responsabilidade dos administradores e dos peritos justificar-se-ia não só porque existe um amplo consenso em todas as legislações nacionais sobre a matéria, mas também porque ela figura em códigos de conduta das sociedades e relatórios publicados sob a égide da Comissão (12).

4.2.2

Em segundo lugar, conviria coordenar a presente proposta com as directivas vigentes e as novas propostas sobre a reforma fiscal das fusões e outras figuras afins (13), porque a viabilidade prática das fusões transfronteiras na UE será determinada não só pela facilidade e pela segurança jurídica de uma legislação societária eficiente, perseguida, aliás, pela presente proposta de décima directiva, mas também por uma adequada relação entre o custo e o benefício fiscal de tais operações de concentração. Razão por que o CESE considera necessária a coordenação entre a DG Mercado Interno e a DG ECOFIN.