1.

O presente processo tem origem num pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal, Polónia) relativo à interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653/CEE do Conselho de 18 de dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais ( 2 ).

2.

O artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, dispõe que pelas operações comerciais concluídas durante a vigência do contrato de agência, o agente comercial tem direito à comissão se a operação tiver sido concluída com um terceiro já anterior cliente do agente comercial para operações do mesmo género. Referir‑me‑ei a esta circunstância como comissão sobre operações repetidas ( 3 ).

3.

A principal questão suscitada pelo presente processo é a de saber se o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, deve ser interpretado como uma disposição imperativa ou não imperativa e, por conseguinte, se as partes no contrato de agência podem, ou não, excluir o direito do agente comercial à comissão sobre operações repetidas.

4.

O artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 dispõe:

«Pelas operações comerciais concluídas durante a vigência do contrato de agência, o agente comercial tem direito à comissão:

5.

O artigo 761.o, n.o 1, do Código Civil ( 4 ), que transpõe o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 para o direito polaco, dispõe:

«O agente pode exigir uma comissão sobre os contratos celebrados durante a vigência do contrato de agência, se estes tiverem sido celebrados em consequência das suas atividades ou se tiverem sido celebrados com anteriores clientes do agente para contratos do mesmo género.»

6.

De acordo com o despacho de reenvio, a Rigall Arteria Management Sp. z o.o. sp. k. (a seguir «Rigall Arteria Management») celebrou uma série de contratos de agência com a Bank Handlowy w Warszawie S.A. (a seguir «Bank Handlowy») para o período compreendido entre 1 de junho de 1999 e 30 de junho de 2015. Ao abrigo destes contratos, a Rigall Arteria Management e a Bank Handlowy tinham o estatuto de agente e comitente, respetivamente.

7.

O contrato de agência dizia respeito à prestação de serviços de intermediação financeira, que incluíam a intermediação na realização de atividades auxiliares e promocionais relacionadas com o serviço e aquisição de cartões de crédito e outros serviços financeiros propostos pela Bank Handlowy.

8.

O contrato de agência indicava a forma como o agente devia ser remunerado, estipulando que a remuneração deveria ser calculada em função do número de contratos celebrados. Na maioria dos casos, tratava‑se de um valor específico pago por cada cartão de crédito emitido ou por cada pedido de empréstimo processado com êxito. Não estipulava qualquer tipo de remuneração com base em comissões para além da comissão relativa aos contratos celebrados com a participação direta do agente.

9.

A Bank Handlowy rescindiu o contrato de agência em 17 de dezembro de 2014. Em consequência, a Rigall Arteria Management pediu à Bank Handlowy que prestasse informações sobre as comissões devidas para o período de 1 de junho de 1999 a 31 de janeiro de 2015.

10.

A Bank Handlowy recusou‑se a fazê‑lo, alegando, nomeadamente, que a informação prestada até então ao agente permitia calcular a remuneração total devida ao abrigo do contrato de agência e, por conseguinte, não se justificava a prestação de mais informações. A Rigall Arteria Management intentou uma ação no Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia), ao abrigo da qual requereu informações relativas aos contratos celebrados pela Bank Handlowy com anteriores clientes através da intermediação do agente.

11.

Por Acórdão de 20 de junho de 2016, o Sąd Okręgowy w Warszawie (Tribunal Regional de Varsóvia, Polónia) julgou a ação improcedente. O tribunal considerou, nomeadamente, que não resultava da redação do contrato celebrado entre as partes que o agente tinha o direito a exigir uma comissão sobre as operações repetidas.

12.

Por Acórdão de 28 de fevereiro de 2018, o Sąd Apelacyjny w Warszawie (Tribunal de Recurso de Varsóvia, Polónia) negou provimento ao recurso da Rigall Arteria Management. Em especial, este órgão jurisdicional considerou que a comissão sobre as operações repetidas na aceção do artigo 761.o, n.o 1, do Código Civil, que aplica o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, tem natureza supletiva, o que permite às partes no contrato de agência regular a matéria de forma diferente. Na opinião deste órgão jurisdicional, as circunstâncias do processo indicavam que as partes tinham excluído tacitamente o direito do agente à comissão em causa, o que resultava tanto do facto de não ter sido feita qualquer referência a esse tipo de comissão na redação do contrato como do comportamento das partes durante a sua execução.

13.

A Rigall Arteria Management interpôs recurso de cassação desse acórdão no Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal), que é o órgão jurisdicional de reenvio no caso em apreço. Em apoio deste recurso, a Rigall Arteria Management alegou a violação do artigo 761.o, n.o 1, do Código Civil, interpretado à luz do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, na medida em que essa disposição é considerada de natureza supletiva.

14.

O órgão jurisdicional de reenvio explica que ainda não foi esclarecido se é possível, ao abrigo do direito polaco, alterar ou excluir contratualmente o pedido de um agente comercial para uma comissão sobre operações repetidas. Uma vez que o direito polaco relevante transpôs a Diretiva 86/653, o órgão jurisdicional de reenvio considera que a sua interpretação depende da questão de saber se o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), dessa diretiva é ou não uma regra imperativa.

15.

Nestas circunstâncias, o Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal) decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«À luz do teor e da finalidade do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da [Diretiva 86/653], deve entender‑se que esta disposição confere ao agente comercial que age como independente o direito absoluto a uma comissão sobre um contrato celebrado, durante a vigência do contrato de agência, com um terceiro que já era seu cliente anteriormente em operações do mesmo género, ou pode esse direito ser contratualmente excluído?»

16.

Foram apresentadas observações escritas ao Tribunal de Justiça pela Rigall Arteria Management, pela Bank Handlowy, pelos governos alemão, italiano e polaco e pela Comissão Europeia. Foi realizada uma audiência em 23 de março de 2022 na qual a Rigall Arteria Management, a Bank Handlowy, os governos alemão e polaco e a Comissão europeia apresentaram alegações orais.

17.

A Diretiva 86/653 constitui uma exceção na legislação da União na medida em que regula contratos entre empresas. É aplicável aos contratos de agência ( 5 ) celebrados entre o agente comercial e o comitente em que ambos agem enquanto empresários independentes ( 6 ). A Diretiva 86/653 é aplicável apenas a estes contratos quando as atividades do agente são exercidas mediante remuneração ( 7 ). Harmoniza apenas alguns aspetos da relação entre agentes comerciais e comitentes e, mais concretamente, direitos e obrigações recíprocos fundamentais das partes (capítulo II), a remuneração dos agentes comerciais (capítulo III) e a celebração e fim dos contratos de agência (capítulo IV). O artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 faz parte do capítulo III da mesma (artigos 6.o a 12.o).

18.

Importa recordar que a Diretiva 86/653 foi adotada nos anos 80 de acordo com as bases jurídicas do mercado interno que exigiam unanimidade ( 8 ), após longas e complexas negociações, tendo alguns Estados‑Membros manifestado total oposição à necessidade de tal diretiva ( 9 ). Assim, finalmente, foi o resultado de compromissos entre Estados‑Membros com filosofias muito diferentes no que diz respeito à regulamentação dos contratos em geral e dos contratos de agência em especial.

19.

Não surpreende, portanto, que o Tribunal de Justiça já tenha sido chamado várias vezes a interpretar diferentes disposições da Diretiva 86/653 ( 10 ). No entanto, esta é a primeira vez que o Tribunal de Justiça é chamado a esclarecer a natureza do artigo 7.o, n.o 1, alínea b) da mesma.

20.

Com a sua questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber, em substância, se o direito de um agente comercial à comissão sobre operações repetidas, previsto no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 pode ser alterado ou excluído pelas partes no contrato de agência.

21.

Para responder a esta questão, irei começar por abordar a competência do Tribunal de Justiça para decidir a título prejudicial nas circunstâncias do caso em apreço (A). Em seguida, irei proceder à minha apreciação quanto ao mérito (B), apresentando primeiro algumas observações preliminares relativas à distinção entre regras imperativas e não imperativas que regulam os contratos de forma mais geral (B.1), antes de passar à interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 (B.2).

22.

Com base nesta análise, cheguei à conclusão de que o Tribunal de Justiça é competente para decidir a título prejudicial no caso em apreço e que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 deve ser interpretado como uma regra não imperativa, permitindo, assim, às partes do contrato de agência alterar ou excluir a sua aplicação.

23.

De acordo com artigo 1.o, n.o 2, a Diretiva 86/653 é aplicável a agentes comerciais cujas atividades envolvem, nomeadamente, negociar ou concluir «a venda ou a compra de mercadorias». No entanto, como se viu no n.o 7 das presentes conclusões, afigura‑se que a situação no processo principal não diz respeito à venda de mercadorias, mas antes à venda de serviços (financeiros). Por conseguinte, pode levantar‑se a questão de saber se o Tribunal de Justiça tem competência para decidir a título prejudicial neste caso ( 11 ), uma vez que a Diretiva 86/653 não se aplica às circunstâncias que deram origem ao litígio no processo principal ( 12 ).

24.

Não obstante, conforme indicado pela Rigall Arteria Management, pelo Governo alemão e pela Comissão, parece que a competência do Tribunal de Justiça para responder à questão prejudicial submetida no presente processo pode ser estabelecida com base na jurisprudência do processo Dzodzi ( 13 ).

25.

Ao aplicar esta jurisprudência, o Tribunal de Justiça já defendeu que, quando a legislação nacional que transpôs a Diretiva 86/653 adotou uma única solução para todos os tipos de contrato de agência, tem competência para interpretar esta diretiva mesmo que o processo resulte de uma situação relativa a serviços e não a mercadorias. A determinação da competência nestes casos é considerada do interesse do ordenamento jurídico da União, para evitar divergências de interpretação futuras ( 14 ).

26.

Além disso, como foi salientado pelo Tribunal de Justiça em jurisprudência recente fora do contexto da Diretiva 86/653, justifica‑se uma interpretação, pelo Tribunal de Justiça, de disposições do direito da União em situações que não estejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do direito da União, quando estas disposições se tornaram direta e incondicionalmente aplicáveis a tais situações por força do direito nacional, a fim de assegurar um tratamento idêntico a essas situações e às abrangidas pelo âmbito de aplicação das disposições do direito da União ( 15 ).

27.

No caso em apreço, resulta das informações prestadas pelo órgão jurisdicional de reenvio em resposta ao pedido de informações do Tribunal de Justiça que, ao transpor a Diretiva 86/653 para o direito interno (o seu Código Civil), o legislador polaco manifestou a sua intenção de tratar os contratos de agência relativos a mercadorias e serviços de forma uniforme no que diz respeito à aplicação das disposições decorrentes do direito da União.

28.

Assim, há que considerar que o direito polaco tornou o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 direta e incondicionalmente aplicável à situação do processo principal e que é do interesse do ordenamento jurídico da União que o Tribunal de Justiça se pronuncie sobre o pedido de decisão prejudicial submetido pelo órgão jurisdicional de reenvio.

29.

Por conseguinte, considero que o Tribunal de Justiça tem competência para se pronunciar a título prejudicial no caso em apreço.

30.

As leis contratuais dos Estados‑Membros fazem uma distinção entre regras imperativas e não imperativas que dizem respeito aos direitos e obrigações essenciais das partes no contrato ( 16 ). Em suma, as regras imperativas não permitem derrogação e, portanto, não podem ser afastadas pelas partes do contrato, enquanto as regras não imperativas não precisam de fazer parte do contrato se as partes desejarem organizar a sua relação de forma diferente.

31.

Além disso, muitos sistemas jurídicos reconhecem diferentes tipos de regras imperativas e não imperativas ( 17 ).

32.

As regras imperativas podem ser plenamente imperativas, o que significa que as partes não se podem delas afastar. Podem também ser apenas parcialmente imperativas, caso em que tais regras podem ser afastadas contratualmente, mas apenas em determinadas condições. As regras parcialmente imperativas podem, por exemplo, permitir derrogações que sejam do interesse da parte mais fraca ou que preservem a essência da regra, ou um determinado requisito mínimo imposto pelo legislador.

33.

Da mesma forma, não existe apenas um tipo de regras não imperativas. Mais frequentemente, sob esta designação, referimo‑nos às chamadas regras gerais supletivas ou clássicas. Tais regras não imperativas servem para preencher as lacunas que as partes deixaram em aberto no contrato, intencionalmente ou não, ao deixar desregulados alguns aspetos da sua relação contratual. No entanto, existem também outros tipos de regras não imperativas. Entre elas estão as regras‑modelo que auxiliam na elaboração do contrato, indicando possíveis soluções de como as partes podem resolver determinadas questões. Estas regras‑modelo parecem enquadrar‑se pelo menos em duas categorias: a primeira pode propor às partes uma lista de escolhas sem excluir outras (à qual me referirei como uma regra não imperativa de modelo aberto), e, a segunda pode limitar as partes apenas a escolhas previstas em concreto nas mesmas.

34.

Finalmente, importa salientar que as leis nacionais dos contratos utilizam diferentes técnicas para indicar se determinadas regras são imperativas ou não, e de que tipo. Muitas vezes, essas leis são omissas quanto à natureza jurídica de uma regra em particular e deixam a clarificação de tais questões para os tribunais.

35.

A Diretiva 86/653 não é exceção à descrição anterior. Contém diferentes tipos de regras imperativas e não imperativas, e utiliza várias técnicas para descrever a sua natureza ( 18 ).

36.

No caso das regras imperativas, certas disposições da Diretiva 86/653 declaram expressamente que não é permitida qualquer derrogação pelas partes ( 19 ). Algumas disposições são, contudo, de natureza parcialmente imperativa; ou impõem regras mínimas que as partes não podem derrogar ( 20 ), ou permitem a derrogação, mas apenas se tal não prejudicar o agente comercial ( 21 ). Algumas derrogações apenas são permitidas após a cessação do contrato e não podem assim contratadas antecipadamente ( 22 ).

37.

No que diz respeito às regras não imperativas, algumas disposições da Diretiva 86/653 indicam claramente que as regras previstas na disposição pertinente são regras gerais, a aplicar na falta de acordo entre as partes sobre a matéria ( 23 ).

38.

Por fim, algumas disposições da Diretiva 86/653 são omissas quanto à sua natureza imperativa ou não imperativa ( 24 ). É o caso do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva, cuja interpretação está em causa no caso em apreço. De facto, a Diretiva 86/653 é omissa quanto à natureza de todo o seu artigo 7.o

39.

Importa recordar que, a questão no caso vertente é saber se as partes no contrato de agência podem ou não celebrar contratos afastando a regra contida no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, que confere ao agente comercial o direito à comissão em operações repetidas.

40.

Na minha opinião, e não obstante a ausência de qualquer indicação expressa quanto à natureza imperativa ou não imperativa do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, este processo é um dos raros exemplos em que a resposta à questão do órgão jurisdicional de reenvio pode ser deduzida da redação da disposição cuja interpretação é pedida.

41.

Como se viu no n.o 4 destas conclusões, o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 prevê que, durante a vigência do contrato de agência, o agente comercial tem direito à comissão:

42.

Da utilização da palavra «ou» nesta disposição pode inferir‑se que um agente comercial pode ter direito a qualquer um dos tipos de comissão referidos nas alíneas a) e b) do artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 ( 26 ).

43.

Na minha opinião, as palavras não têm qualquer significado fora do contexto em que são usadas. A redação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, que, portanto, não pode ser lida separadamente do artigo 7.o, n.o 1, alínea a), sugere que essa disposição contém uma regra de modelo aberto não imperativa (v. n.o 33 das presentes conclusões).

44.

Por conseguinte, na minha opinião, o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 propõe às partes sugestões entre as quais podem escolher no momento da celebração do contrato. As duas soluções enunciadas podem ter sido escolhidas pelo legislador da União como as formas mais comuns de contratação de comissões no caso de contratos de agência ( 27 ). A escolha entre estas opções economiza às partes despesas da operação, que surgem quando os contratos são negociados ( 28 ). No entanto, as partes não estão vinculadas por estas regras‑modelo, podendo escolher livremente uma opção diferente.

45.

Como o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 apenas propõe sugestões às partes, esta disposição não só não se qualifica como regra imperativa, como também não pode ser considerada como uma regra geral não imperativa. Isto porque não estabelece uma única regra para regular o direito do agente comercial a uma comissão que poderia servir para preencher uma lacuna no contrato se fosse deixada em aberto pelas partes ( 29 ). Propõe, antes, uma escolha. A separação das alíneas a) e b) do artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 por «ou» torna impossível às partes no contrato de agência, ou ao órgão jurisdicional que decida um litígio entre elas, recorrer a esta disposição sem primeiro fazer a escolha em relação às soluções que propõe.

46.

É verdade que «ou» pode por vezes ser interpretado como «e» ( 30 ). No entanto, isto não faria sentido no caso do artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653. A redação da alínea b) implica que o que é descrito na alínea a) já aconteceu: uma operação foi concluída em consequência da intervenção direta do agente comercial. Embora seja possível a um agente comercial obter apenas a comissão ao abrigo da alínea a), seria difícil (embora não impossível) imaginar um agente comercial a obter apenas a comissão ao abrigo da alínea b) relativamente a operações concluídas para o comitente com «seu[s] anterior[es]» clientes, sem presumir a comissão sobre as operações concluídas com esses clientes em resultado da intervenção direta do agente ao abrigo da alínea a). Se o legislador da União pretendia criar o direito à comissão ao abrigo da alínea b), que implica igualmente a comissão ao abrigo da alínea a), ter duas frases separadas, divididas por «ou» seria uma forma estranha de o expressar.

47.

Uma interpretação que podia permitir a leitura do artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 como uma única frase, concedendo ao agente comercial o direito à comissão tanto para as operações diretas como para as repetidas exigiria, portanto, a transformação do «ou» em «e», bem como ignorar que a alínea b) implica a alínea a). No entanto, mesmo assim, tal interpretação apenas transformaria o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 numa única regra, sem resolver a questão de saber se essa regra é imperativa ou não imperativa.

48.

Uma leitura tão ampla da disposição em causa não se justifica, como irei demonstrar, por razões sistemáticas relacionadas com a liberdade contratual ou pelos objetivos da Diretiva 86/653, pela sua história legislativa e pelo contexto no qual o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da diretiva se integra ( 31 ). Por outras palavras, estas outras razões interpretativas, às quais passo agora a referir‑me, também corroboram a minha opinião de que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 não deve ser interpretado como uma regra imperativa.

49.

Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, as disposições do direito da União devem ser interpretadas à luz dos direitos fundamentais que são parte integrante dos princípios gerais de direito cujo respeito é assegurado pelo Tribunal de Justiça e que estão atualmente consagrados na Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta») ( 32 ). À luz desta exigência de interpretação sistemática, observo, em primeiro lugar, que considerar que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, como uma regra não imperativa, está em conformidade com o princípio da liberdade contratual.

50.

A liberdade contratual, conforme invocado pela Bank Handlowy e pelo Governo alemão, representa um princípio fundamental dos ordenamentos jurídicos nacionais e da União. É reconhecido no artigo 16.o da Carta como parte da liberdade de empresa ( 33 ).

51.

Os contratos de agência são contratos comerciais (entre empresas) no sentido de que tanto os agentes comerciais como os comitentes são empresários ( 34 ). Por conseguinte, as relações de agência comercial são, em princípio, reguladas pela liberdade contratual que protege o direito de ambas as partes de exercer a sua atividade empresarial. Esta liberdade, que inclui a autonomia das partes para determinar os termos do contrato, não é absoluta e pode estar sujeita a restrições fundamentadas que devem, nomeadamente, ser previstas por lei e proporcionadas, conforme exigido pelo artigo 52.o, n.o 1, da Carta ( 35 ).

52.

No caso em apreço, porém, não existe qualquer disposição da Diretiva 86/653 que refira claramente que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva se destina a restringir a liberdade contratual.

53.

Embora a Comissão tenha declarado na audiência a existência de objetivos de interesse público, nomeadamente, a proteção dos agentes comerciais enquanto partes mais fracas do contrato de agência, que sustentam a restrição à liberdade contratual das partes no que respeita à comissão prevista no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, a verdade é que tal fundamentação não está prevista no direito da União aplicável nos termos do artigo 52.o, n.o 1, da Carta. Além disso, essa restrição não parece ser nem necessária nem adequada à proteção dos agentes comerciais em todas as situações possíveis, como será explicado infra (v. n.os 63 e 65 das presentes conclusões).

54.

Nestas circunstâncias, não existe base jurídica na Diretiva 86/653 para interpretar o seu artigo 7.o, n.o 1, alínea b), como uma regra imperativa ou parcialmente imperativa na falta de qualquer restrição fundamentada de forma adequada, em conformidade com os artigos 16.o a 52.o, n.o 1, da Carta, sobre a liberdade contratual das partes em relação à livre escolha do tipo de comissão.

55.

A interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como uma regra não imperativa não é contrária aos objetivos prosseguidos por esta diretiva.

56.

Pode dar‑se o caso de a avaliação de que os agentes comerciais são partes mais fracas nos contratos de agência tenha influenciado a escolha do legislador da União de incluir disposições imperativas na Diretiva 86/653. No entanto, a proteção dos agentes comerciais não é o único, nem mesmo o principal, objetivo desta diretiva ( 36 ). Em todo o caso, o facto de as preocupações com a posição mais fraca dos agentes comerciais terem influenciado a escolha de determinadas soluções durante o processo de tomada de decisão não pode levar à conclusão, como sugerido pela Comissão, de que a Diretiva 86/653 contém apenas regras imperativas cujo objetivo é proteger os agentes comerciais.

57.

Resulta do segundo e terceiro considerandos da Diretiva 86/653 que o objetivo principal desta diretiva é criar um mercado interno para a agência comercial e eliminar entraves às atividades transfronteiriças dos agentes comerciais e dos comitentes ( 37 ). A este respeito, como mencionei em conclusões anteriores ( 38 ), um indicador da vontade do legislador da União que pode ser objetivamente determinável no direito da União é a escolha da base jurídica do ato em causa. A Diretiva 86/653 foi adotada com fundamento na dupla base jurídica do mercado interno (v. n.o 18 das presentes conclusões). Isto indicia que a ideia principal subjacente a esta diretiva é eliminar os obstáculos aos contratos de agência transfronteiriços ( 39 ).

58.

O objetivo é remover «as diferenças entre as legislações nacionais», reconhecidas como o principal obstáculo no segundo considerando da Diretiva 86/653. Propor às partes nos contratos de agência um conjunto de regras harmonizadas (imperativas, parcialmente imperativas, gerais ou modelo) em toda a União é, por conseguinte, o método escolhido pelo legislador da União para facilitar a celebração de contratos de agência transfronteiriços entre agentes comerciais e comitentes em diferentes Estados‑Membros ( 40 ).

59.

Ao decidir sobre o conteúdo adequado das regras harmonizadas, garantir a proteção dos agentes comerciais como a parte mais fraca dos contratos de agência pode, e deve, ser levado em consideração pelo legislador da União ( 41 ). Isso, porém, não significa que tal proteção seja, nem possa ser, no âmbito da atual divisão de competências entre a União e os seus Estados‑Membros, um objetivo autónomo da Diretiva 86/653 ( 42 ).

60.

Não obstante, a proteção adequada dos agentes comerciais tem sido reconhecida pelo Tribunal de Justiça como um interesse legítimo ( 43 ). Por conseguinte, a proteção dos agentes comerciais é um dos objetivos inerentes ao sistema da Diretiva 86/653.

61.

A abordagem da posição mais fraca dos agentes serve para restabelecer o equilíbrio económico na relação jurídica entre os agentes comerciais e os comitentes ( 44 ). A intervenção legislativa é, portanto, necessária nas situações em que o legislador considere que existe uma deficiência importante do mercado ( 45 ).

62.

O Governo polaco e o órgão jurisdicional de reenvio sugeriram que existe uma tal deficiência no mercado da agência comercial na Polónia. Referiram que este mercado é caracterizado por uma assimetria em que os comitentes estão numa posição que lhes permite propor contratos‑tipo aos agentes sem lhes dar a possibilidade de negociar as cláusulas contratuais.

63.

Apesar de tal poder ser característico do mercado polaco da agência comercial, ou pelo menos, desse mercado no domínio dos serviços financeiros, a Diretiva 86/653 não pode apenas ser interpretada no sentido de se adequar ao mercado de um Estado‑Membro. Assim, podemos considerar que se o legislador da União tivesse constatado tal assimetria no poder negocial entre os agentes comerciais e os comitentes em toda a União, a teria abordado de forma adequada. O que nos vem à mente é, por exemplo, a nulidade das cláusulas contratuais não negociadas que levam a um desequilíbrio significativo. Tal solução, e pode haver outras, seria menos limitativa da liberdade contratual do que uma regra imperativa que privasse as partes de negociar o tipo de comissão.

64.

Além disso, conforme referido pelo Governo alemão, os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros contêm princípios que estabelecem a proteção geral das partes nos contratos quando o equilíbrio entre eles é significativamente desigual. Tais regras aplicar‑se‑iam aos agentes comerciais em situações em que, por exemplo, tenham sido excessivamente privados de comissões.

65.

Além disso, não nos devemos esquecer que a Diretiva 86/653 regula uma ampla variedade de realidades comerciais possíveis nas quais os interesses tanto dos agentes comerciais como dos comitentes podem diferir ( 46 ). A interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como uma regra imperativa pode não proteger os agentes comerciais em determinados tipos de relações contratuais de agência. No entanto, se esta disposição fosse interpretada como imperativa, impediria os agentes comerciais e os comitentes de encontrar a solução que melhor se adequa ao seu contrato.

66.

Por conseguinte, interpretar o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como imperativo não conduz necessariamente à proteção dos agentes comerciais e pode ser, conforme referido pela Bank Handlowy, suscetível de perturbar o funcionamento do mercado da agência comercial. Os comitentes que não tenham tido em conta nos seus cálculos a necessidade de pagar a comissão em causa podem recorrer a outras soluções como, por exemplo, reduzir a taxa da comissão de base, limitar ou excluir as despesas efetuadas pelos agentes comerciais que são reembolsadas pelo comitente ou outros elementos de remuneração, ou deixar de utilizar qualquer agente comercial.

67.

Por último e mais importante, importa também salientar que os agentes comerciais estão protegidos não apenas por regras imperativas, mas também pela segurança jurídica ( 47 ) proporcionada pelas regras harmonizadas ( 48 ). A clarificação da natureza do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 contribuirá, assim, para os objetivos prosseguidos por esta diretiva, quer esta disposição seja interpretada como imperativa ou não.

68.

A história legislativa do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 também milita a favor da interpretação de que esta disposição não é imperativa.

69.

Conforme ilustrado pela jurisprudência relativa à Diretiva 86/653 ( 49 ), o Tribunal de Justiça tem considerado a história legislativa de um ato da União útil para discernir a intenção do legislador da União subjacente a esse ato ou a uma disposição específica do mesmo. Isto é assim, designadamente quando, no decurso do processo de tomada de decisão, houve uma alteração da disposição em causa, a partir da qual se pode deduzir a intenção do legislador da União, como é o caso aqui.

70.

Na proposta inicial da Comissão ( 50 ), o artigo 7.o, n.o 1, da Diretiva 86/653 aparecia como projeto de artigo 12.o, n.o 1 ( 51 ). Esta última disposição foi incluída numa lista específica de disposições imperativas dessa proposta de diretiva constante do projeto de artigo 35.o, que afirmava que «É nula qualquer estipulação pela qual as partes derroguem, em prejuízo do agente, as disposições a seguir mencionadas» ( 52 ).

71.

No seu parecer sobre a proposta ( 53 ), o Comité Económico e Social Europeu salientou, em particular, que o projeto de artigo 35.o era fundamental para toda a diretiva, na medida em que especificava o alcance e os limites da margem de manobra das partes na relação de agência, e, por conseguinte, devia permanecer na proposta de diretiva.

72.

Em contrapartida, na sua primeira leitura da proposta ( 54 ), o Parlamento Europeu considerou que a longa lista de disposições imperativas contida no projeto de artigo 35.o tornava a diretiva proposta demasiado inflexível e pediu que essa disposição fosse reformulada.

73.

Consequentemente, na proposta revista da Comissão ( 55 ), o projeto de artigo 35.o foi «encurtado para permitir uma maior flexibilidade», tendo várias disposições sido suprimidas. Assim, a lista de disposições imperativas constantes da versão revista da disposição referia‑se, nomeadamente, à comissão mencionada na alínea a) do projeto de artigo 12.o, n.o 1, e já não às outras alíneas, incluindo a comissão sobre as operações repetidas referida na alínea b) dessa disposição ( 56 ).

74.

Ao longo do processo de tomada de decisão, houve consenso para eliminar a referência à alínea a) do projeto de artigo 12.o, n.o 1, da lista de disposições imperativas no projeto de artigo 35.o ( 57 ). Por fim, foi tomada a decisão de suprimir totalmente o projeto de artigo 35.o e, em vez disso, especificar o caráter imperativo das disposições da diretiva proposta nos artigos em concreto ( 58 ). Esta abordagem foi mantida na versão final da Diretiva 86/653 ( 59 ).

75.

Por conseguinte, pode deduzir‑se da supressão da disposição correspondente ao artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 da lista de disposições imperativas contidas no projeto de artigo 35.o e do acordo para delimitar a natureza imperativa das disposições da diretiva por artigo que, uma vez que não há uma indicação expressa nesse sentido, o legislador da União não pretendia que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 fosse uma regra imperativa ( 60 ).

76.

A este respeito, não me convencem os argumentos apresentados pela Rigall Arteria Management, pelo Governo polaco e pela Comissão, que contestam em substância a relevância da história legislativa da Diretiva 86/653 devido às alterações significativas que culminaram no texto final desta diretiva contrariamente às propostas da Comissão e ao facto de o legislador da União ter adotado uma abordagem diferente no artigo 6.o da Diretiva 86/653, que consideram corroborar a interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva como imperativo.

77.

É verdade que muitas disposições das propostas originais e revistas da Comissão não constam da Diretiva 86/653. No entanto, em ambas as propostas constavam disposições correspondentes ao artigo 6.o da Diretiva 86/653 ( 61 ). Além disso, o facto de a redação do artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva 86/653 não constar dessas propostas, mas ter sido aditada posteriormente no processo de tomada de decisão ( 62 ), não suplanta nem invalida a opção do legislador da União de delimitar a natureza imperativa das disposições desta diretiva nos artigos específicos, o que não foi feito para o artigo 7.o, n.o 1, alínea b).

78.

A interpretação proposta do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como não imperativo é conforme com outras disposições desta diretiva.

79.

Em resultado da história legislativa da Diretiva 86/653 e conforme salientado pela Bank Handlowy e pelos Governos alemão e italiano, a sistemática geral desta diretiva indica que as disposições que as partes não podem derrogar são enunciadas de forma precisa e detalhada e a sua natureza imperativa é expressamente referida no artigo em concreto. É este o caso, designadamente, em relação às disposições da Diretiva 86/653 contidas no capítulo III da mesma relativas à remuneração, tal como constam nos artigos 10.o, n.o 4, 11.o, n.o 3, e 12.o, n.o 3 da mesma. Existem igualmente disposições semelhantes noutros capítulos da Diretiva 86/653 ( 63 ).

80.

Tal sugere fortemente que as regras estabelecidas pela Diretiva 86/653 que não sejam expressamente previstas como imperativas são, em princípio, regras não imperativas ( 64 ). Daqui resulta que, na falta de tais referências expressas na Diretiva 86/653, o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva, deve ser considerado como uma regra não imperativa. Conforme salientou a Bank Handlowy, não parece lógico que o legislador da União estabeleça um conjunto de disposições expressamente descritas como imperativas na Diretiva 86/653 se todas as disposições desta diretiva forem de caráter imperativo.

81.

A Rigall Arteria Management, o Governo polaco e a Comissão apresentaram, a favor da interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como imperativo, um argumento que decorre do seu artigo 6.o, n.o 3. Esta disposição prevê que «[n]ão se aplicam os artigos 7.o a 12.o, se o agente comercial não for total ou parcialmente remunerado por comissão.» Daí concluem que, pelo contrário, os artigos 7.o a 12.o da Diretiva 86/653 se aplicam imperativamente se as partes optarem pela comissão como forma de remuneração do agente comercial (mesmo que a comissão seja escolhida apenas como parte da remuneração). Isto significa que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 é uma disposição imperativa quando os agentes comerciais são remunerados por comissão.

82.

Na minha opinião, este argumento não é convincente. Posso concordar que o artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva 86/653 torna o artigo 7.o da mesma aplicável se as partes tiverem acordado uma remuneração por comissão. No entanto, o facto de esta última disposição ser aplicável não a torna uma regra imperativa.

83.

Além disso, conforme referido pela Bank Handlowy, se o artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva 86/653 permite expressamente às partes excluir completamente a comissão como forma de remuneração do agente comercial, a exclusão de um tipo de comissão como a prevista no artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da mesma diretiva, também parece ser permitida.

84.

Por conseguinte, o artigo 6.o, n.o 3, da Diretiva 86/653 sugere que as partes no contrato de agência podem decidir livremente a forma de remuneração do agente comercial e que, se optarem pela comissão, podem recorrer às regras dos artigos 7.o a 12.o da Diretiva 86/653. Isto inclui as regras‑modelo relativas aos diferentes tipos de comissão, conforme estabelecido no artigo 7.o, n.o 1, desta diretiva.

85.

Por conseguinte, interpretar o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como não imperativo não está em contradição com o artigo 6.o, n.o 3, da mesma.

86.

Além disso, para sustentar a natureza imperativa do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653, a Rigall Arteria Management apresentou um argumento com base nos seus artigos 17.o a 19.o, segundo o qual se o direito à comissão por operações repetidas não for imperativo, tal pode influenciar o montante de indemnização ou reparação a que os agentes comerciais têm direito com base no artigo 17.o pela cessação do contrato de agência. Dado que o artigo 19.o da Diretiva 86/653 proíbe derrogações dos artigos 17.o e 18.o em prejuízo do agente comercial, o argumento refere essencialmente que interpretar o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), desta diretiva como não imperativo afetaria a natureza parcialmente imperativa dos artigos 17.o e 18.o da mesma ( 65 ).

87.

Este argumento não é convincente. Conforme reconhecido na jurisprudência do Tribunal de Justiça ( 66 ), a determinação da indemnização e reparação previstas nos artigos 17.o e 18.o da Diretiva 86/653 é apreciada tendo em consideração todas as circunstâncias próprias de cada relação de agência em concreto, e não depende exclusivamente da perda de comissões pelo agente comercial. Em segundo lugar, mesmo que o montante da comissão que um agente ganhe em média possa influenciar o montante da indemnização a que este agente tem direito após a cessação do contrato, isto não afeta a natureza parcialmente imperativa dos artigos 17.o e 18.o da Diretiva 86/653, nem milita a favor da natureza imperativa do artigo 7.o, n.o 1, alínea b) dessa diretiva.

88.

Interpretar o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como não imperativo não está, por conseguinte, em contradição com os artigos 17.o a 19.o da mesma.

89.

Por último, a Rigall Arteria Management, o Governo polaco e a Comissão alegam que não seria lógico que o legislador da União sujeitasse determinadas condições relativas ao direito à comissão ao acordo das partes, e não outras, como as regras relativas à extinção do direito à comissão do agente comercial previstas no artigo 11.o da Diretiva 86/653.

90.

Em primeiro lugar, é necessário esclarecer que a questão do momento em que surge o direito à comissão, ou da sua extinção, só importa se esse direito já existia. Não há qualquer razão para tornar um tipo de comissão imperativo apenas porque existem regras imperativas sobre a extinção do direito à comissão, uma vez que tal direito já foi acordado.

91.

Em segundo lugar, na jurisprudência ( 67 ), o Tribunal de Justiça considerou que o artigo 7.o da Diretiva 86/653 devia ser interpretado à luz dos artigos 10.o e 11.o desta diretiva, que estabelece regras geralmente relativas ao vencimento do direito à comissão do agente comercial e à sua extinção. No entanto, importa salientar que, nesta jurisprudência, não estava em causa a natureza imperativa do artigo 7.o da Diretiva 86/653. Além disso, estas últimas disposições contêm indicações expressas nos artigos 10.o, n.o 4 e 11.o, n.o 3, desta diretiva, proibindo as partes de derrogar regras relevantes em prejuízo do agente comercial. Não é este o caso do seu artigo 7.o, n.o 1, alínea b).

92.

Por conseguinte, interpretar o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como não imperativo não contraria os artigos 10.o e 11.o da mesma.

93.

Antes de concluir, importa acrescentar que, segundo as informações transmitidas ao Tribunal de Justiça, a interpretação do artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 como não imperativo está de acordo com a abordagem do direito e jurisprudência de vários Estados‑Membros, incluindo a Alemanha ( 68 ), Itália, Áustria e Polónia ( 69 ), entre outros ( 70 ). Tal interpretação é também defendida por vários textos académicos ( 71 ), incluindo alguns grupos de pesquisa envolvidos no direito privado europeu ( 72 ).

94.

Consequentemente, com base em todas as razões acima expostas, considero que o artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653 deve ser interpretado como uma regra não imperativa e, por conseguinte, pode ser alterado ou excluído pelas partes no contrato de agência.

95.

À luz do que foi exposto, proponho que o Tribunal de Justiça responda à questão prejudicial submetida pelo Sąd Najwyższy (Supremo Tribunal, Polónia) da seguinte forma:

O artigo 7.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva 86/653/CEE do Conselho de 18 de dezembro de 1986, relativa à coordenação do direito dos Estados‑Membros sobre os agentes comerciais, deve ser interpretado no sentido de que o direito de um agente comercial à comissão referida nesta disposição pode ser contratualmente alterado ou excluído.