1.

A documentação fornecida às entidades adjudicantes no âmbito de um procedimento de adjudicação de contrato público pode incluir segredos comerciais e outras informações confidenciais cuja divulgação seria prejudicial para os seus titulares.

2.

Neste domínio convergem dois interesses contraditórios:

3.

O conflito entre estes interesses está na base deste reenvio prejudicial, no qual o tribunal a quo pede a interpretação das Diretivas 89/665/CEE ( 2 ), 2014/24/UE ( 3 ) e (UE) 2016/943 ( 4 ).

4.

O artigo 18.o («Princípios da contratação») enuncia:

«1. As autoridades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação e atuam de forma transparente e proporcionada.

[…]»

5.

O artigo 21.o («Confidencialidade») dispõe:

«1.   Salvo disposto em contrário na presente diretiva ou na legislação nacional a que a autoridade adjudicante está sujeita, em especial a legislação relativa ao acesso à informação, e sem prejuízo das obrigações relativas à publicidade de contratos adjudicados e à informação aos candidatos e aos proponentes previstas nos artigos 50.o e 55.o da presente diretiva, a autoridade adjudicante não pode divulgar as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos, incluindo, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas.

2.   As autoridades adjudicantes podem impor aos operadores económicos requisitos destinados a proteger as informações de natureza confidencial por elas disponibilizadas ao longo do procedimento de contratação.»

6.

O artigo 50.o («Anúncios de adjudicação de contratos») prevê:

«[…]

4.   Certas informações relativas à adjudicação de um contrato ou à celebração de um acordo‑quadro podem não ser publicadas caso a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre eles.»

7.

O artigo 55.o («Informação dos candidatos e dos proponentes») tem a seguinte redação:

«[…]

3.   As autoridades adjudicantes podem decidir não comunicar certas informações referidas nos n.os 1 e 2 relativas à adjudicação dos contratos, à celebração de acordos‑quadro ou à admissão num sistema de aquisição dinâmico, quando a sua divulgação possa obstar à aplicação da lei, ser contrária ao interesse público, lesar os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados, ou prejudicar a concorrência leal entre eles.»

8.

Nos termos do artigo 1.o («Âmbito de aplicação e acesso ao recurso») ( 5 ):

«1.   A presente diretiva é aplicável aos contratos a que se refere a Diretiva 2014/24/UE do Parlamento Europeu e do Conselho, salvo se esses contratos se encontrarem excluídos nos termos dos artigos 7.o, 8.o, 9.o, 10.o, 11.o, 12.o, 15.o, 16.o, 17.o e 37.o dessa diretiva.

[…]

Os Estados‑Membros adotam as medidas necessárias para assegurar que, no que se refere aos contratos abrangidos pelo âmbito de aplicação da Diretiva 2014/24/UE ou da Diretiva 2014/23/UE, as decisões das autoridades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes, e, sobretudo, tão céleres quanto possível, nos termos dos artigos 2.o a 2.o‑F da presente diretiva, com fundamento na violação, por tais decisões, do direito da União em matéria de contratos públicos ou das normas nacionais de transposição desse direito.

[…]

3.   Os Estados‑Membros devem garantir o acesso ao recurso de acordo com regras detalhadas que os Estados‑Membros podem estabelecer, a qualquer pessoa que tenha ou tenha tido interesse em obter um determinado contrato e que tenha sido, ou possa vir a ser, lesada por uma eventual violação.

4.   Os Estados‑Membros podem exigir que a pessoa que pretenda interpor recurso tenha informado a entidade adjudicante da alegada violação e da sua intenção de interpor recurso, desde que tal não afete o prazo suspensivo nos termos do n.o 2 do artigo 2.o‑A ou quaisquer outros prazos para interposição de recurso nos termos do artigo 2.o‑C.

5.   Os Estados‑Membros podem exigir que o interessado solicite previamente à entidade adjudicante a alteração da sua decisão. Nesse caso, os Estados‑Membros devem assegurar que a apresentação de tal pedido implique a suspensão imediata da possibilidade de celebrar o contrato.

[…]»

9.

O artigo 2.o («Requisitos do recurso») dispõe:

«1.   Os Estados‑Membros asseguram que as medidas tomadas relativamente aos recursos a que se refere o artigo 1.o prevejam poderes para:

[…]

[…]»

10.

O considerando 18 declara:

«[…] Em particular, a presente diretiva não deverá dispensar as autoridades públicas das obrigações de confidencialidade a que estão sujeitas em relação às informações transmitidas pelos titulares dos segredos comerciais, quer essas obrigações sejam estabelecidas no direito da União ou no direito nacional. Essas obrigações de confidencialidade incluem, nomeadamente, as obrigações relativas às informações comunicadas às entidades adjudicantes no âmbito de procedimentos concursais, tal como estabelecido, por exemplo, […] na Diretiva 2014/24/UE […]»

11.

O artigo 1.o («Objeto e âmbito de aplicação») prevê:

«[…]

2.   A presente diretiva não afeta:

[…]

[…]»

12.

O artigo 20.o prevê:

«1.   A entidade adjudicante, o comité de adjudicação, os seus membros e peritos ou qualquer outra pessoa não podem divulgar a terceiros informações que os fornecedores tenham prestado a título confidencial.

2.   A totalidade da proposta ou do pedido de participação do fornecedor não pode ser qualificada de confidencial, mas o fornecedor pode indicar que determinadas informações apresentadas na sua proposta são confidenciais. As informações confidenciais podem incluir segredos comerciais (de produção) e aspetos confidenciais da proposta. As informações não podem ser qualificadas de confidenciais:

3.   Quando a entidade adjudicante tenha dúvidas relativamente ao caráter confidencial das informações constantes da proposta do fornecedor, deve pedir‑lhe que demonstre por que razão as informações em questão são confidenciais […].

4.   No prazo máximo de seis meses a contar da data de celebração do contrato, os proponentes interessados podem pedir à entidade adjudicante que lhes faculte o acesso à proposta ou ao pedido do adjudicatário (os candidatos, aos pedidos de outros fornecedores que tenham sido convidados a apresentar uma proposta ou a participar num diálogo), mas as informações prestadas a título confidencial pelos candidatos ou pelos proponentes não podem ser divulgadas sem violação do disposto no n.o 2 do presente artigo.»

13.

O artigo 58.o dispõe:

«[…]

3.   Nos casos referidos nos n.os 1 e 2 do presente artigo, a entidade adjudicante não pode fornecer informações cuja divulgação viole as regras em matéria de informação e proteção de dados ou que seja contrária ao interesse geral, lese os legítimos interesses comerciais de certos fornecedores ou prejudique a concorrência entre fornecedores.»

14.

O artigo 10.o prevê:

«[…]

2.   Sempre que tenha razões para considerar que um segredo comercial pode ser revelado, o juiz, mediante pedido devidamente fundamentado das partes ou oficiosamente, designa as pessoas que podem:

[…]

4.   Ao aplicar as restrições previstas no n.o 2 do presente artigo, o juiz tem em conta a necessidade de garantir o direito à proteção jurisdicional e o direito a um processo equitativo, os legítimos interesses das partes e das outras pessoas intervenientes no processo e o prejuízo que poderia resultar da aplicação ou não dessas restrições.»

15.

Em 27 de setembro de 2018, a UAB Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (a seguir «entidade adjudicante») anunciou um concurso público para a adjudicação de um contrato público para a prestação de serviços de recolha de resíduos urbanos do município de Neringa (Lituânia) e seu transporte para as instalações de tratamento do aterro regional de Klaipėda (Lituânia) ( 6 ).

16.

Em 29 de novembro de 2018, o contrato foi adjudicado ao agrupamento de operadores económicos constituído pela UAB Klaipėdos autobusų parkas, pela UAB Parsekas e pela UAB Klaipėdos transportas (a seguir o «grupo»). A UAB Ecoservice Klaipėda (a seguir «Ecoservice») ficou classificada em segundo lugar.

17.

Em 4 de dezembro de 2018, a Ecoservice pediu à entidade adjudicante o acesso aos dados contidos na proposta do grupo. Em 6 de dezembro de 2018, foram‑lhe comunicadas as informações não confidenciais dessa proposta.

18.

Em 10 de dezembro de 2018, a Ecoservice apresentou uma reclamação junto da entidade adjudicante, contestando o resultado final do procedimento alegando que o grupo não cumpria os requisitos do concurso ( 7 ). A entidade adjudicante indeferiu a reclamação em 17 de dezembro de 2018.

19.

Em 27 de dezembro de 2018, a Ecoservice impugnou a decisão da entidade adjudicante no Klaipėdos apygardos teismas (Tribunal Regional, Klaipėda, Lituânia). Conjuntamente com a ação, pediu que lhe fosse concedido o acesso a todas as informações contidas na proposta do grupo e à correspondência trocada entre este último e a entidade adjudicante.

20.

Uma vez ouvida a entidade adjudicante, que se opôs ao pedido da Ecoservice, em 15 de janeiro de 2019, o tribunal de primeira instância convidou‑a a apresentar todos os documentos pedidos, com exceção da correspondência com o grupo.

21.

Em 25 de janeiro de 2019, a entidade adjudicante forneceu as informações, tanto confidenciais como não confidenciais, contidas na proposta do grupo. Pediu que a Ecoservice fosse impedida de conhecer as informações confidenciais, pedido que o tribunal de primeira instância deferiu.

22.

Em dois pedidos posteriores, a Ecoservice pediu a esse tribunal que lhe fosse conferido o acesso: a) às informações da proposta classificadas como confidenciais; e b) aos dados sobre os contratos de gestão de resíduos celebrados por uma das entidades que faziam parte do grupo. O tribunal de primeira instância julgou improcedentes ambos os pedidos, em despachos que não eram suscetíveis de recurso.

23.

Por Sentença de 15 de março de 2019, o tribunal de primeira instância declarou que o grupo cumpria os requisitos de qualificação relativos aos fornecedores e julgou improcedente a ação da Ecoservice.

24.

A Ecoservice interpôs recurso da sentença de primeira instância no Lietuvos apeliacinis teismas (Tribunal de Recurso, Lituânia) que, em 30 de maio de 2019, anulou essa sentença e a decisão da entidade adjudicante e obrigou‑a a proceder à repetição da avaliação das propostas.

25.

A entidade adjudicante interpôs recurso no Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Supremo Tribunal, Lituânia), contestando a apreciação do tribunal de recurso relativa à (falta de) capacidade técnica do grupo ( 8 ).

26.

Em 26 de julho de 2019, antes de contra‑alegar no recurso, a Ecoservice pediu que lhe fosse concedido o acesso aos documentos confidenciais apresentados pelo grupo ao tribunal de primeira instância, «eliminando as verdadeiras informações comercialmente sensíveis».

27.

Neste contexto, o Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Supremo Tribunal) submete, entre outras, as seguintes questões prejudiciais:

28.

O pedido de decisão prejudicial deu entrada no Tribunal de Justiça em 18 de dezembro de 2019.

29.

Apresentaram observações escritas a Klaipėdos autobusų parkas ( 9 ), a Ecoservice, a República da Áustria, a República da Lituânia e a Comissão Europeia.

30.

As partes responderam por escrito às questões que lhes foram colocadas pelo Tribunal de Justiça, em substituição da audiência.

31.

A pedido do Tribunal de Justiça, limitar‑me‑ei à análise das quarta a nona questões prejudiciais. Em função do seu objeto, podem ser agrupadas em três blocos:

32.

Em primeiro lugar, abordarei a interpretação das Diretivas 2014/24 e 2016/943, no que respeita ao tratamento das informações confidenciais. Em seguida, exporei a minha resposta às questões prejudiciais, que incluirá referências à Diretiva 89/665.

33.

Segundo o Tribunal de Justiça, «[o] objetivo principal das regras comunitárias em matéria de contratos de direito público compreende a abertura à concorrência não falseada em todos os Estados‑Membros. […] Para atingir esse objetivo, importa que as entidades adjudicantes não divulguem informações que dizem respeito a processos de adjudicação de contratos de direito público cujo conteúdo possa ser utilizado para falsear a concorrência» ( 10 ).

34.

A Diretiva 2014/24 reúne diversas normas consagradas à publicação das informações detidas pela entidade adjudicante. Entre elas ( 11 ) figura o artigo 21.o, que proíbe, em princípio ( 12 ), divulgar «as informações que lhe tenham sido comunicadas a título confidencial pelos operadores económicos, incluindo, nomeadamente, os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas».

35.

À luz dos argumentos das partes, importa delimitar o tipo de informações confidenciais que a entidade adjudicante deve proteger (e as instâncias que reexaminam as suas decisões), em conformidade com a Diretiva 2014/24. Apreciarei posteriormente a incidência da Diretiva 2016/943 nos processos de adjudicação de contratos públicos.

36.

Resulta de uma interpretação literal e isolada do artigo 21.o da Diretiva 2014/24 que as informações confidenciais são, simplesmente, as que um operador económico comunica a esse título. Por conseguinte, em qualquer caso, por informações protegidas, entender‑se‑iam as que os operadores económicos «tenham […] comunicad[o] a título confidencial».

37.

A seguir‑se este critério hermenêutico, quaisquer ( 13 ) informações que não fossem autorizadas pelo operador que as pôs à disposição da entidade adjudicante, independentemente do seu conteúdo, ficariam automaticamente bloqueadas, ou seja, não poderiam ser divulgadas.

38.

Esta interpretação maximalista não pode ser acolhida. Com efeito, o artigo 21.o da Diretiva 2014/24 fornece como exemplos de informações comunicadas a título confidencial «os segredos técnicos ou comerciais e os aspetos confidenciais das propostas». Indica, assim, que essa qualificação assenta numa base objetiva e não apenas na vontade subjetiva de quem fornece as informações.

39.

Outras disposições da Diretiva 2014/24 (em especial, os artigos 50.o, n.o 4, e 55.o, n.o 3) permitem, do ponto de vista sistemático, corroborar esta tese. Nos termos dessas disposições, a divulgação de informações é recusada quando, entre outras hipóteses, lese «os legítimos interesses comerciais de certos operadores económicos, públicos ou privados». Mais uma vez, são os aspetos objetivos, e não os subjetivos, que prevalecem.

40.

Por conseguinte, entendo que o artigo 21.o da Diretiva 2014/24, lido no seu contexto, não confia apenas ao operador económico a tarefa de precisar, à sua vontade, quais as informações que devem ser qualificadas de confidenciais. O seu pedido fundamentado nesse sentido — indispensável, se quiser restringir a publicação dos elementos que ele próprio fornece — está sujeito a decisão posterior da entidade adjudicante (e eventualmente à do órgão que procede à revisão das decisões desta).

41.

A finalidade da disposição conduz ao mesmo resultado. Se, como no resto da Diretiva 2014/24, visa evitar o falsear da concorrência ( 14 ), faz sentido atribuir à entidade adjudicante, e não unilateralmente ao operador em causa, o poder de determinar quais os riscos para a concorrência que decorreriam da divulgação das informações alegadamente confidenciais. O seu dever de imparcialidade e de objetividade, relativamente aos diversos proponentes, faz da entidade adjudicante o agente mais bem posicionado para fazer essa apreciação.

42.

Além disso, deste modo a entidade adjudicante está em condições de assegurar o tratamento de todos os operadores económicos «de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não‑discriminação», em conformidade com os princípios orientadores da contratação pública.

43.

O órgão de reenvio pede a interpretação do artigo 9.o da Diretiva 2016/943, lido em conjugação com o seu considerando 18, uma vez que o que é determinante para conceder o acesso a certas informações seria saber se estas constituem ou não segredos comerciais ( 15 ).

44.

Contudo, recordo que, nos termos do artigo 21.o da Diretiva 2014/24, a proteção não se limita aos «segredos comerciais», mas também, entre outros, aos «aspetos confidenciais das propostas». Por conseguinte, podem ser abrangidas por esta disposição as informações que não possam ser qualificadas estritamente de segredos comerciais: os dois conceitos não são equivalentes.

45.

De qualquer modo, a Diretiva 2016/943, cuja finalidade consiste na proteção de «know‑how e de informações comerciais confidenciais (segredos comerciais) contra a sua aquisição, utilização e divulgação ilegais», visa a situação contrária à deste litígio. Neste último, trata‑se, precisamente, da não divulgação de determinadas informações confidenciais, que a entidade adjudicante recusa entregar ao operador que as solicita.

46.

Por esse motivo, estou de acordo com a Comissão ( 16 ) quanto ao facto de o artigo 9.o da Diretiva 2016/943 não ser aplicável ao caso em apreço, uma vez que esta disposição diz respeito aos processos judiciais relativos à aquisição, à utilização ou à divulgação ilegais de um segredo comercial ( 17 ).

47.

Por outro lado, a Diretiva 2014/24 é a lex specialis que regula a divulgação das informações fornecidas pelos operadores económicos no âmbito de um concurso público.

48.

O considerando 18 da Diretiva 2016/943 confirma‑o, quando faz referência às obrigações de confidencialidade das autoridades públicas relativas «às informações comunicadas às entidades adjudicantes no âmbito de procedimentos concursais, tal como estabelecido, por exemplo […] na Diretiva 2014/24 […]».

49.

Por conseguinte, é a própria Diretiva 2016/943 que remete para o regime da Diretiva 2014/24 o tratamento das regras de proteção das informações confidenciais nesta matéria. Se uma entidade adjudicante revelar, no exercício legítimo dos seus poderes, este tipo de informações, habilitada pela Diretiva 2014/24, daí resulta uma das hipóteses de não aplicação da Diretiva 2016/943 previstas no seu artigo 1.o, n.o 2, e no seu artigo 3.o, n.o 2.

50.

A resposta às questões do tribunal a quo relativas à proteção da confidencialidade deve, portanto, basear‑se na interpretação da Diretiva 2014/24. Dado que se situa num domínio próximo, a Diretiva 2016/943 pode ser utilizada como referência auxiliar, mas não como texto dirimente.

51.

Com esta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber:

52.

O tribunal a quo explica que o direito nacional prevê «um processo vinculativo pré‑contencioso de resolução de litígios», que é resolvido pela própria entidade adjudicante.

53.

Como já referi, a entidade adjudicante deve determinar entre os elementos das informações comunicadas pelo proponente e que este tenha indicado como confidenciais quais têm efetivamente esse caráter. O mesmo poder pertence à instância encarregada, na fase de recurso, de proceder à revisão da atuação da entidade adjudicante.

54.

A proteção das informações confidenciais e dos segredos comerciais deve ser concretizada de forma a conciliá‑la «com as exigências de uma proteção jurídica efetiva e com o respeito pelos direitos de defesa das partes no litígio […], de forma a assegurar que o processo respeite, no seu conjunto, o direito a um processo equitativo» ( 18 ).

55.

A manutenção deste equilíbrio pressupõe, desde logo, que o pedido ou a apresentação de uma reclamação na entidade adjudicante não implica que esta deva automaticamente disponibilizar ao recorrente todas as informações constantes da proposta do adjudicatário selecionado ( 19 ). Também não implica que deva ser sistematicamente recusado ( 20 ). À luz dos fundamentos do pedido — ou, se for caso disso, da reclamação — e da natureza das informações pedidas, a entidade adjudicante deve tomar a sua decisão.

56.

Os poderes da entidade adjudicante são exercidos, repito, quer atue em resposta a um pedido fundamentado de divulgação de informações confidenciais, quer quando delibere sobre um pedido de alteração (na aceção do artigo 1.o, n.o 5, da Diretiva 89/665) ( 21 ) da sua decisão de permitir ou não essa divulgação ou da decisão de adjudicar o contrato após a avaliação das propostas.

57.

A quarta questão prejudicial, alínea a), do órgão jurisdicional de reenvio diz respeito ao papel da entidade adjudicante num «processo de recurso». Ora, ao apreciá‑lo, incumbe a esta entidade adjudicante zelar pelo equilíbrio entre a proteção da confidencialidade e o direito a um recurso efetivo, na aceção da Diretiva 89/665.

58.

Consequentemente, a entidade adjudicante deverá avaliar o interesse e as razões de quem requer que lhe seja concedido o acesso às informações confidenciais (fornecidas por um concorrente), confrontando‑as com a necessidade de salvaguardar a confidencialidade dessas informações. Se for caso disso, pode solicitar ao operador económico em causa que explique por que razão certas informações devem ser comunicadas, no todo ou em parte, a título confidencial.

59.

A resposta da entidade adjudicante a esse pedido de alteração da sua decisão, incluindo quando põe em causa a «legalidade da avaliação da proposta do outro fornecedor», deve incluir os fundamentos explicativos da sua apreciação. Esta resposta, repito, não tem necessariamente de apontar no sentido de fornecer ao recorrente «todas» as informações sobre a proposta de outro proponente. Pelo contrário, dependerá da questão de saber se a entidade adjudicante considera justificada, no todo ou em parte, a manutenção da confidencialidade das informações colocadas à sua disposição.

60.

O órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se, ao indeferir a pretensão de um proponente que contesta o resultado da avaliação, a entidade adjudicante deve dar uma resposta «clara, completa e concreta, não obstante haver o risco de divulgar informação confidencial sobre a proposta que lhe foi confiada».

61.

A resposta a esta dúvida pode ser deduzida da resposta dada à alínea a) da mesma questão.

62.

Ao fundamentar a decisão de indeferimento de um pedido de alteração da sua decisão anterior que lhe foi apresentado, a entidade adjudicante deve respeitar os direitos tanto do demandante como da outra parte (o adjudicatário, a cujas informações a sua oponente pretende aceder). Deve expor os fundamentos da sua atuação, facilitando assim a revisão posterior dos seus atos.

63.

Com efeito, se a decisão da entidade adjudicante deve ser «clara e concreta», não tem por isso de conter, necessária e automaticamente, todas as informações confidenciais disponibilizadas na proposta. Tal será apenas o caso se, após a ponderação dos interesses ( 22 ) a efetuar, a entidade adjudicante decidir fazer prevalecer uns sobre os outros.

64.

De entre estas três questões prejudiciais, que importa tratar conjuntamente, a quinta faz referência à possibilidade de a decisão da entidade adjudicante de não conceder acesso às informações confidenciais poder ser «impugnada em separado».

65.

É certo que não resulta claramente do despacho de reenvio ( 23 ) que a Ecoservice tenha procedido a essa impugnação em separado (ou de modo autónomo) quando a entidade adjudicante decidiu comunicar‑lhe apenas as informações não confidenciais contidas na proposta do grupo ( 24 ).

66.

Resulta dos factos relatados nesse despacho que a atuação da Ecoservice consistiu em requerer, tanto à entidade adjudicante como posteriormente ao tribunal de primeira instância (no caso, juntamente co a petição com o seu pedido), que ordenassem a divulgação integral das informações fornecidas pelo grupo. Por conseguinte, é duvidoso que esse requerimento possa ser entendido como um recurso autónomo, na aceção acima referida.

67.

No entanto, esta circunstância não tem de se traduzir na inadmissibilidade das quinta, sexta e sétima questões, que beneficiam da presunção de pertinência que o Tribunal de Justiça concede aos pedidos de decisão prejudicial.

68.

A admissibilidade destas questões é defensável se o órgão jurisdicional de reenvio entender que a Ecoservice, na entidade adjudicante e no órgão jurisdicional de primeira instância, tinha impugnado ou podia ou devia impugnar, em separado, a decisão de não lhe serem fornecidas as informações.

69.

Assente essa premissa, dessas questões:

70.

A solução para estas interrogações deve partir da cláusula geral do artigo 1.o, n.o 1, quarto parágrafo, da Diretiva 89/665. O controlo a que se refere abrange todas as decisões da entidade adjudicante que aplicam o direito da União nesta matéria ( 25 ).

71.

Entre essas decisões da entidade adjudicante suscetíveis de ser objeto de revisão figuram, logicamente, as que determinem a adjudicação do contrato escolhendo uma das propostas, mas também decisões de natureza diferente (por exemplo, as que decretam ou indeferem medidas provisórias) com incidência na situação jurídica dos interessados ( 26 ).

72.

Uma das decisões em que a entidade adjudicante aplica o direito da União (nomeadamente o artigo 21.o da Diretiva 2014/24), facto que a torna suscetível de recurso, é a de considerar confidenciais certas informações e não permitir a sua divulgação ou a de a autorizar no todo ou em parte.

73.

A Diretiva 89/665 não «prev[ê] formalmente o momento a partir do qual é permitida a possibilidade de recurso prevista no seu artigo 1.o, n.o 1» ( 27 ). O que o Tribunal de Justiça preconiza é que as decisões das entidades adjudicantes possam ser objeto de recursos eficazes e, sobretudo, tão céleres quanto possível.

74.

O legislador da União confiou aos Estados‑Membros a função de estabelecerem as «regras detalhadas» dos recursos das decisões das entidades adjudicantes (artigo 1.o, n.o 3, da Diretiva 89/665) ( 28 ).

75.

Compete também aos Estados‑Membros, dentro dos limites previstos pelo artigo 2.o da Diretiva 89/665, a opção de confiar esses recursos a órgãos jurisdicionais em sentido estrito ou a instâncias de outra natureza ( 29 ). Contudo, resulta do despacho de reenvio que, na Lituânia, os recursos das decisões da entidade adjudicante, incluindo a que esta adota no âmbito do processo pré‑contencioso de resolução de litígios, são confiados a órgãos jurisdicionais.

76.

Por conseguinte, os Estados‑Membros podem, em princípio, regulamentar os recursos das decisões da entidade adjudicante, prevendo a sua interposição tanto de forma concentrada como separada (da impugnação principal). A Diretiva 89/665 não impõe nem exclui nenhum destes dois mecanismos.

77.

Se, no exercício da sua autonomia processual, os Estados‑Membros se basearem na impugnação concentrada, devem fazê‑lo sem contrariar os objetivos da Diretiva 89/665 quanto à eficácia e à celeridade indispensáveis. Além disso, devem ter em conta:

78.

Os objetivos de celeridade e de eficácia podem ser mais facilmente alcançados pelos mecanismos de «impugnação em separado» evocados pelo órgão jurisdicional de reenvio. Um recurso deste tipo, além de estar em conformidade com a exigência de celeridade, pode ser conjugado com a exigência de eficácia, permitindo que a impugnação (principal) da decisão de mérito (isto é, de adjudicação) ocorra quando já estão disponíveis as informações necessárias à defesa efetiva do direito do interessado ( 32 ).

79.

Poder‑se‑ia objetar que os recursos autónomos podem eventualmente atrasar a conclusão do processo de seleção do contratante. Para o Tribunal de Justiça, tal objeção é contrabalançada pela referência à «[…] fundamentação dos prazos razoáveis de caducidade dos recursos contra decisões impugnáveis e não à exclusão de um recurso autónomo» ( 33 ).

80.

Por conseguinte, uma vez que, em princípio, a impugnação autónoma é conforme com a Diretiva 89/665, nada se opõe a que a regulamentação nacional a permita.

81.

Se, em contrapartida, o direito nacional exigir que a decisão relativa à confidencialidade seja impugnada conjuntamente com a decisão de adjudicação do contrato, o juiz deve apreciar se essa exigência preserva, na mesma medida, o efeito útil da Diretiva 89/665, quanto à celeridade e à eficácia desse mecanismo de impugnação.

82.

A autonomia processual dos Estados‑Membros estende‑se igualmente à criação, opcional, de uma reclamação pré‑contenciosa deduzida junto da entidade adjudicante. O artigo 1.o, n.o 5, da Diretiva 89/665, não se opõe a que uma regulamentação nacional exija «que o interessado solicite previamente à entidade adjudicante a alteração da sua decisão».

83.

O artigo 2.o da Diretiva 89/665 estabelece os requisitos do recurso do artigo 1.o, quer da reclamação inicialmente apresentada à entidade adjudicante, quer do recurso interposto posteriormente a um órgão de revisão (neste caso, jurisdicional).

84.

Atendendo a estas considerações, entendo que a Diretiva 89/665 não impede:

85.

Estas interrogações dizem respeito à interpretação do artigo 9.o, n.o 2, terceiro parágrafo, da Diretiva 2016/943. Contudo, como já referi, considero que a Diretiva 2016/943 não é diretamente aplicável ao caso em apreço.

86.

Ora, a Diretiva 89/665 permite dar uma resposta útil ao órgão jurisdicional de reenvio.

87.

As duas questões dizem respeito à conduta a seguir pelo órgão jurisdicional chamado a decidir o litígio no que respeita: a) ter em conta a atuação anterior da entidade adjudicante (oitava questão); e b) à avaliação oficiosa dos dados cuja divulgação está em causa (nona questão) ( 34 ).

88.

A entidade adjudicante terá de decidir se as informações confidenciais comunicadas por um proponente na sua proposta devem ser divulgadas. Esta decisão (ou a decisão posterior em que a própria entidade adjudicante confirma a anterior, decidindo sobre uma reclamação deduzida no âmbito do previsto pelo direito interno) é suscetível de revisão nos termos do artigo 2.o da Diretiva 89/665.

89.

Se, como acontece no caso em apreço, a revisão compete a um tribunal, este deve estar em condições de apreciar em toda a sua extensão as decisões da entidade adjudicante. Por conseguinte, pode anulá‑las, no todo ou em parte, quando considere que são ilegais.

90.

Quando uma dessas decisões da entidade adjudicante, sobre as quais é chamado a exercer fiscalização jurisdicional, consistir na recusa de divulgação de certas informações que acompanham uma proposta, o tribunal de revisão pode declarar que essa recusa é justificada ou improcedente.

91.

Antes de proferir a sua decisão, em qualquer dos sentidos possíveis, esse órgão jurisdicional deve ter em conta a «atuação da entidade adjudicante durante os processos de contratação e de recurso», retomando os termos do despacho de reenvio.

92.

Tal não significa, logicamente, que o tribunal revisor se encontre vinculado pela atuação da entidade adjudicante, cuja legalidade é posta em causa. Recusar ao órgão jurisdicional nacional o poder de corrigir e, sendo caso disso, anular as decisões da entidade adjudicante implicaria que atos meramente administrativos desta beneficiariam de uma autoridade equivalente à do caso julgado, em violação do direito à proteção jurisdicional e do sistema de garantias da Diretiva 89/665.

93.

Contudo, a recusa de fornecer as informações solicitadas, pelo facto de estas não poderem ser divulgadas, não obsta a que o tribunal revisor analise «a importância dos dados cuja divulgação é pedida».

94.

Esta análise permitir‑lhe‑á ter acesso integral ao processo, incluindo às informações confidenciais. O Tribunal de Justiça já declarou, a este respeito, que a «instância responsável pelos recursos deve necessariamente poder dispor das informações requeridas para estar em condições de se pronunciar com todo o conhecimento de causa, incluindo as informações confidenciais e os segredos de negócios» ( 35 ).

95.

A questão de saber se é possível proceder a esta análise oficiosamente ou apenas a pedido de uma das partes dependerá, mais uma vez, dos poderes conferidos pela legislação interna, no âmbito dos processos de revisão jurisdicional, a cada uma das instâncias competentes.

96.

Atendendo ao exposto, proponho que se responda às quarta a nona questões prejudiciais do Lietuvos Aukščiausiasis Teismas (Supremo Tribunal, Lituânia), nos seguintes termos: