1. 

Quando um agrupamento de operadores económicos tiver sido pré‑selecionado e tiver apresentado uma proposta no âmbito de um procedimento de adjudicação de um contrato público e, seguidamente, antes da adjudicação do contrato, este agrupamento se dissolver em resultado da insolvência de um dos seus membros, a autoridade adjudicante, à luz do princípio da igualdade de tratamento, pode autorizar o membro restante, que não se candidatou enquanto tal, e não foi, portanto, pré‑selecionado, a prosseguir o processo e, finalmente, adjudicar‑lhe o contrato?

2. 

É esta, essencialmente, a questão nova submetida ao Tribunal de Justiça pela Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) no âmbito de um litígio que opõe a MT Højgaard A/S e a Züblin A/S (a seguir designadas conjuntamente «MTHZ»), um agrupamento de operadores económicos que participou num procedimento de adjudicação, à Banedanmark, gestora das infraestruturaras ferroviárias na Dinamarca e autoridade adjudicante neste processo. Perante o órgão jurisdicional de reenvio, o MTHZ alegou que, ao autorizar a sociedade Per Aarsleff A/S (a seguir «Aarsleff»), membro restante de um agrupamento que se tinha dissolvido durante o procedimento, a participar no concurso em substituição do agrupamento, apesar de a Aarsleff não ter sido pré‑selecionada, a Banedanmark violou o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 10.o da Diretiva 2004/17/CE ( 2 ).

3. 

No presente processo, o Governo dinamarquês pede, antes de mais, ao Tribunal de Justiça que indique as razões pelas quais a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) é um órgão jurisdicional, na aceção do artigo 267.o TFUE. Seguidamente, no que respeita à resposta sobre o mérito da questão submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, o Tribunal de Justiça será chamado a encontrar o justo equilíbrio entre, por um lado, o interesse público que existe para as autoridades adjudicantes em que os processos de adjudicação dos contratos públicos se caracterizem pela abertura à mais ampla concorrência possível, de modo a assegurar a participação num concurso do maior número possível de proponentes e, por outro, o interesse — ou antes o direito — de todos os proponentes que participam num concurso a que a sua participação decorra com estrito respeito da igualdade de oportunidades de todos os proponentes.

4.

O contrato em causa no processo principal respeita à construção de linhas ferroviárias e é, portanto, regido pelas disposições da Diretiva 2004/17, comummente chamada «diretiva setorial».

5.

O considerando 9 da Diretiva 2004/17 indica que «[a] fim de garantir a abertura à concorrência dos contratos públicos adjudicados pelas entidades que operam nos setores […] dos transportes […], é aconselhável estabelecer disposições que instituam uma coordenação comunitária dos contratos que ultrapassem um certo valor. Essa coordenação é baseada nos corolários dos artigos 14.°, 28.° e 49.° do Tratado CE e do artigo 97.o do Tratado Euratom, ou seja, o princípio da igualdade de tratamento, de que o princípio da não discriminação não é mais do que uma expressão particular […]. Tendo em conta a natureza dos setores afetados por essa coordenação, esta deverá criar um enquadramento para práticas comerciais leais e permitir a maior flexibilidade possível.»

6.

O artigo 10.o desta Diretiva, intitulado «Princípios de adjudicação dos contratos», prevê que «[a]s entidades adjudicantes tratam os operadores económicos de acordo com os princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação e agem de forma transparente.»

7.

O artigo 11.o, n.o 2, da mesma diretiva, dispõe que «[o]s agrupamentos de operadores económicos podem apresentar propostas ou constituir‑se candidatos. Para efeitos de apresentação da proposta ou do pedido de participação, as entidades adjudicantes não podem exigir que os agrupamentos de operadores económicos adotem uma forma jurídica determinada, mas o agrupamento selecionado pode ser obrigado a adotar uma forma jurídica determinada uma vez que lhe seja adjudicado o contrato, na medida em que tal seja necessário para a boa execução do mesmo.»

8.

Integrado no capítulo VII da Diretiva 2004/17, intitulado «Desenrolar do processo», o seu artigo 51.o tem o título «Disposições gerais» e dispõe:

«1.   Para fins de seleção dos participantes nos processos de adjudicação:

[…]

3.   As entidades adjudicantes verificarão a conformidade das propostas apresentadas pelos proponentes assim selecionados com as regras e exigências aplicáveis às propostas e adjudicarão o contrato com base nos critérios previstos nos artigos 55.° e 57.°»

9.

O artigo 54.o da Diretiva 2004/17 prevê o regime dos critérios de seleção qualitativa fixados pelas entidades adjudicantes e, na última frase do seu n.o 3, dispõe que, no caso dos concursos limitados e nos procedimentos por negociação, o «número de candidatos selecionados deve […] ter em conta a necessidade de assegurar uma concorrência suficiente».

10.

A Diretiva 2004/17 será revogada, com efeitos a partir de 18 de abril de 2016, pela Diretiva 2014/25/UE ( 3 ).

11.

A Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) foi instituída pela lei n.o 344, relativa à Comissão de recursos em matéria de contratos públicos (lov nr 344 om Klagenævnet for Udbud, de 6 de junho de 1991). A sua organização e atividade são regidas pela lei n.o 492 relativa à aplicação das regras de adjudicação de contratos públicos (lov nr. 492 om håndhævelse af udbudsreglerne med senere ændringer) de 12 de maio de 2010, conforme alterada, a seguir «lei relativa à adjudicação dos contratos públicos»), bem como pelo decreto n.o 887 relativo à Comissão de recursos em matéria de contratos públicos, (bekendtgørelse nr. 887/11 om Klagenævnet for Udbud), de 11 de agosto de 2011, conforme alterado.

12.

A lei relativa a determinadas atividades comerciais (lov om visse erhvervsdrivende virksomheder), publicada pelo decreto de consolidação n.o 1295, de 15 de novembro de 2011, define, no seu § 2, n.o 1, o conceito de «interessentskab» (sociedade em nome coletivo, a seguir «I/S») como «a empresa em que todos os participantes são pessoalmente responsáveis, de forma solidária e ilimitada, pelas obrigações da sociedade». Uma I/S é uma pessoa coletiva autónoma e um sujeito de direito dotado de capacidade jurídica.

13.

Em janeiro de 2013, a Banedanmark publicou, nos termos da Diretiva 2004/17, um anúncio de concurso para a adjudicação de um contrato público por negociação relativo à realização de um projeto denominado «TP 4 Urban Tunnels» no âmbito da construção de uma nova linha ferroviária entre as cidades de Copenhaga (Dinamarca) e de Ringsted (Dinamarca).

14.

Resulta do caderno de encargos deste concurso que o procedimento previa a apresentação de três propostas e que se procedesse a uma negociação após a apresentação das duas primeiras propostas, devendo a terceira e última proposta levar à adjudicação do contrato. O anúncio de concurso indicava igualmente que a Banedanmark pretendia convidar entre quatro e seis candidatos a apresentar uma proposta e que, caso o número de candidatos fosse superior a seis, procederia a uma seleção preliminar com base em referências de obras semelhantes. Não havia nenhum requisito mínimo para a pré‑seleção.

15.

Foram apresentadas candidaturas por cinco operadores económicos, tendo‑os a Banedanmark pré‑selecionado a todos. Porém, em junho de 2013, uma das empresas retirou a sua candidatura, pelo que restavam apenas quatro candidatos pré‑selecionados.

16.

Entre eles contava‑se um agrupamento composto pela E. Pihl & Søn A/S (a seguir «Pihl») e pela Aarsleff, que se tinha candidatado à pré‑seleção como consórcio, sob a forma de uma I/S denominada «JV Pihl — Aarsleff — TP 4 Urban Tunnels I/S». A Pihl e a Aarsleff encontravam‑se entre as maiores empresas de obras e construção na Dinamarca. O contrato de constituição da IS foi celebrado entre a Pihl e a Aarsleff em 26 de agosto de 2013.

17.

Porém, nesse mesmo dia, ou seja, em 26 de agosto de 2013, foi, por sentença, declarada a insolvência da Pihl. A Banedanmark foi informada durante a tarde desse mesmo dia e questionou imediatamente a Aarsleff sobre o impacto da insolvência sobre o procedimento de adjudicação em curso.

18.

Apesar da declaração de insolvência proferida na véspera, a I/S apresentou uma primeira proposta em 27 de agosto de 2013, assinada pela Aarsleff e pela Pihl, mas não pelo administrador da insolvência da Phil.

19.

Após extensa correspondência com a Aarsleff sobre a questão da gestão das consequências da insolvência da Pihl, em 15 de outubro de 2013 a Banedanmark informou todos os proponentes da sua decisão de autorizar a Aarsleff a continuar a participar individualmente no procedimento de adjudicação, apesar da insolvência da Pihl.

20.

Na sua comunicação, a Banedanmark justificou esta decisão pelo facto de a Aarsleff satisfazer as condições exigidas para participar no concurso sem as capacidades técnicas e financeiras da Pihl e de a circunstância de esta última ter estado associada ao agrupamento não ter sido um elemento determinante para a admissão da sua participação. Nessa comunicação, a Banedanmark salientava igualmente o facto de a Pihl não ser substituída por um novo proponente na empresa comum e de os proponentes selecionados permanecerem, portanto, os mesmos, não sendo admitida a participação de nenhum novo operador no procedimento de concurso. A Banedanmark salientava também que a Aarsleff tinha acolhido mais de 50 trabalhadores da Pihl após o início do processo de insolvência, incluindo pessoas chave para a realização do projeto a que o concurso dizia respeito.

21.

Seguidamente, a Aarsleff apresentou uma segunda proposta em nome próprio, referindo que a apresentava na qualidade de sucessora do agrupamento constituído com a Pihl, e que o administrador da insolvência não tinha comunicado se pretendia manter o acordo constitutivo do agrupamento e que, por conseguinte, a Aarsleff tinha rescindido esse acordo. Depois de avaliar as segundas propostas recebidas, a Banedanmark, em conformidade com as condições do anúncio de concurso, selecionou as três propostas economicamente mais vantajosas e pediu aos três proponentes selecionados que apresentassem uma terceira e última proposta. Entre estes figuravam a Aarsleff e o agrupamento MTHZ. A última proposta foi apresentada em 12 de dezembro de 2013.

22.

Em 20 de dezembro de 2013, a Banedanmark notificou os três proponentes selecionados de que tinha decidido adjudicar o contrato à Aarsleff, cuja proposta, do ponto de vista da qualidade e do preço, era, globalmente, a economicamente mais vantajosa.

23.

Na sequência desta decisão, o MTHZ recorreu para o órgão jurisdicional de reenvio, pedindo‑lhe, por um lado, que declarasse que, ao permitir à Aarsleff participar no concurso em substituição do agrupamento que tinha constituído com a Pihl, apesar de a Aarsleff não ter sido pré‑selecionada, a Banedanmark tinha violado os princípios da igualdade de tratamento e da transparência, na aceção do artigo 10.o da Diretiva 2004/17. Por outro lado, a MTHZ pedia a anulação da decisão de adjudicação do contrato à Aarsleff.

24.

Resulta do despacho de reenvio de 28 de janeiro de 2014 que o órgão jurisdicional de reenvio se recusou a conferir efeito suspensivo ao recurso interposto pelo MTHZ, com fundamento em que não estava preenchido o requisito da urgência. Nessa decisão, o órgão jurisdicional de reenvio considerou, todavia, que estava preenchido o requisito do fumus boni juris, dado que, na sua opinião, a análise do recurso permitia, à primeira vista, concluir que era plausível que a decisão final viesse a julgar procedente o pedido de anulação apresentado pelo MTHZ. A este respeito, o órgão jurisdicional de reenvio começou por salientar que havia que distinguir a situação em que a alteração de um agrupamento se verifica antes da adjudicação do contrato daquela em que tal alteração ocorre após a adjudicação. Seguidamente, considerou que o facto de uma entidade adjudicante ter pré‑selecionado um agrupamento não significa que cada um dos membros deste tenha sido individualmente pré‑selecionado, independentemente do facto de, com base na candidatura, a entidade adjudicante poder verificar que cada um dos membros do agrupamento satisfaz os requisitos exigidos.

25.

No seu despacho de reenvio, a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) salienta, antes de mais, que não existe nenhuma disposição de direito dinamarquês que proíba a alteração da composição de um agrupamento de empresas que participe num procedimento de adjudicação de um contrato público, que se verifique após a apresentação das propostas. O referido organismo observa, seguidamente, que, no anúncio de concurso, a Banedanmark não fixou requisitos qualitativos mínimos relativos às capacidades técnicas dos candidatos e só devia proceder a uma apreciação qualitativa das candidaturas se o seu número fosse superior a seis. Nestas condições, com base nas informações transmitidas relativas à Aarsleff, devia ser considerado provado que esta também teria sido pré‑selecionada se tivesse apresentado a sua candidatura diretamente, em vez de o fazer por intermédio do agrupamento constituído com a Pihl.

26.

A Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) tem dúvidas, porém, quanto à compatibilidade do procedimento seguido com o princípio geral da igualdade de tratamento. Nestas condições, decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça a seguinte questão prejudicial:

«Deve o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 10.o da Diretiva 2004/17 […], conjugado com o artigo 51.o da mesma diretiva, ser interpretado no sentido de que proíbe, numa situação como a do caso vertente, que uma autoridade adjudicante adjudique o contrato a um proponente que não se candidatou à pré‑seleção e que, como tal, não foi pré‑selecionado?»

27.

A decisão de reenvio deu entrada no Tribunal de Justiça em 20 de agosto de 2014. O MTHZ, o Governo dinamarquês e a Comissão Europeia apresentaram observações e participaram na audiência realizada em 8 de setembro de 2015.

28.

Antes de responder à questão prejudicial submetida pelo órgão jurisdicional de reenvio, importa, a título preliminar, abordar a questão, suscitada pelo Governo dinamarquês, da competência do Tribunal de Justiça.

29.

Segundo o Governo dinamarquês, embora no acórdão Unitron Scandinavia e 3‑S ( 4 ) o Tribunal de Justiça tenha já reconhecido que o organismo de reenvio no presente processo, a saber, a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos), constitui um «órgão jurisdicional», na aceção do artigo 267.o TFUE, à luz dos elementos tomados em consideração pelo Tribunal de Justiça no recente acórdão TDC ( 5 ), em que se colocava o problema de determinar a natureza de órgão jurisdicional de outra comissão de recursos de direito dinamarquês, a saber, a Teleklagenævnet (Comissão de recursos em matéria de telecomunicações), seria necessário esclarecer se, e por que razões, a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) podia ser qualificada como tal.

30.

Importa recordar, a este respeito, que, segundo jurisprudência constante, para apreciar se um organismo de reenvio constitui um «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE, questão que é unicamente do âmbito do direito da União, o Tribunal de Justiça tem em conta um conjunto de elementos, como a origem legal do organismo, a sua permanência, o caráter vinculativo da sua jurisdição, a natureza contraditória do processo, a aplicação, pelo organismo, das normas de direito, bem como a sua independência ( 6 ).

31.

No que respeita aos critérios relativos à origem legal do órgão de reenvio, à sua permanência, à natureza contraditória do processo bem como à aplicação, por esse órgão, das normas de direito, nenhum elemento dos autos é suscetível de pôr em causa a natureza de órgão jurisdicional, na aceção do artigo 267.o TFUE, da Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos), como foi reconhecida pelo Tribunal de Justiça no acórdão Unitron Scandinavia e 3‑S (C 275/98, EU:C:1999:567). Com base nas informações fornecidas ao Tribunal de Justiça no âmbito deste processo, importa, em contrapartida, proceder a uma análise mais aprofundada dos critérios respeitantes ao caráter vinculativo da jurisdição e à independência, tendo sido com base neste último critério que o Tribunal de Justiça recusou a qualidade de órgão jurisdicional à Teleklagenævnet, no acórdão TDC (C 222/13, EU:C:2014:2265).

32.

No que respeita, em primeiro lugar, ao caráter vinculativo da jurisdição da Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos), limito‑me a salientar que a circunstância de a competência deste organismo ser exclusiva apenas durante um período dito de «standstill» ( 7 ) e se tornar, após o decurso desse período, alternativa à competência dos tribunais, não parece ser suscetível de pôr em causa a natureza jurisdicional deste organismo.

33.

Com efeito, resulta da jurisprudência que a existência de uma via de recurso alternativa à via jurisdicional não exclui necessariamente que o órgão junto do qual esse recurso alternativo é apresentado possa ser qualificado como «órgão jurisdicional de um dos Estados‑Membros», na aceção do artigo 267.o TFUE, desde que a decisão do órgão de reenvio tenha força vinculativa — o que não é posto em causa no caso em apreço ( 8 ) ‐ e o órgão em questão seja um órgão previsto por lei cuja competência não dependa da vontade das partes ( 9 ). Além disso, tendo o recurso no processo principal sido interposto durante o período de «standstill», a jurisdição da Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) tinha, nesse momento, caráter vinculativo.

34.

No que respeita, em segundo lugar, ao critério relativo à independência, importa recordar que o conceito de independência, que é inerente à missão de julgar, implica, acima de tudo, que a instância em questão tenha a qualidade de terceiro em relação à autoridade que tomou a decisão objeto do recurso. Resulta da jurisprudência que este conceito comporta um aspeto externo, que pressupõe que a instância esteja protegida contra intervenções ou pressões externas suscetíveis de pôr em risco a independência de julgamento dos seus membros quanto aos litígios que lhes são submetidos, e um aspeto interno, que está ligado ao conceito de imparcialidade e visa o igual distanciamento em relação às partes no litígio e aos seus interesses respetivos, tendo em conta o objeto deste. Estas garantias de independência e de imparcialidade postulam a existência de regras, designadamente no que respeita à composição da instância, à nomeação, à duração das funções, bem como às causas de abstenção, de impugnação da nomeação e de destituição dos seus membros, que permitam afastar qualquer dúvida legítima, no espírito dos que recorrem à justiça, quanto à impermeabilidade desta instância em relação a elementos externos e à sua neutralidade relativamente aos interesses em confronto ( 10 ).

35.

No acórdão TDC, invocado pelo Governo dinamarquês, o Tribunal de Justiça concluiu que a Teleklagenævnet (Comissão de recursos em matéria de telecomunicações) não é um órgão jurisdicional na aceção do artigo 267.o TFUE, considerando que este órgão não satisfazia o critério da independência. O Tribunal de Justiça baseou a sua decisão em dois elementos. Por um lado, no que respeita ao aspeto externo da independência, o Tribunal de Justiça salientou que, enquanto a regulamentação dinamarquesa previa garantias particulares no que respeita à destituição dos juízes dos tribunais judiciais, as condições de destituição dos membros da Teleklagenævnet não eram objeto de regulamentação particular, aplicando‑se unicamente as regras gerais do direito administrativo e do direito do trabalho em caso de destituição abusiva ( 11 ). Por outro lado, quanto ao aspeto interno da independência, o Tribunal de Justiça excluiu a qualidade de terceiro da Teleklagenævnet (Comissão de recursos em matéria de telecomunicações) relativamente aos interesses em causa, declarando que, em caso de interposição de um recurso de uma das suas decisões para os tribunais judiciais, este organismo participa no processo na qualidade de recorrido ( 12 ).

36.

Todavia, segundo as informações de que o Tribunal de Justiça dispõe, a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) não apresenta nenhum dos dois elementos tomados em consideração pelo Tribunal de Justiça no acórdão TDC.

37.

Com efeito, no que respeita, em primeiro lugar, ao aspeto interno da independência, o Governo dinamarquês afirmou explicitamente, tanto nas suas observações escritas como na audiência, que, ao contrário da Teleklagenævnet (Comissão de recursos em matéria de telecomunicações), a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) não é parte nos recursos submetidos aos tribunais judiciais ordinários contra as suas decisões. Não há, portanto, qualquer razão para duvidar da sua qualidade de terceiro relativamente aos interesses em causa.

38.

No que respeita, em segundo lugar, ao aspeto externo da independência, importa salientar que resulta dos autos disponibilizados ao Tribunal de Justiça que existem diferenças significativas entre a Teleklagenævnet (Comissão de recursos em matéria de telecomunicações) e a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) no que respeita à sua composição, às garantias contra a destituição dos seus membros e ao seu funcionamento.

39.

Assim, resulta das disposições pertinentes da lei relativa à adjudicação dos contratos públicos que a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) — que foi constituída para dar execução à Diretiva 89/665/CEE ( 13 ) — é composta por um presidente e por um certo número de vice‑presidentes (que formam a presidência), bem como por um certo número de peritos, todos nomeados pelo Ministro das empresas e do crescimento (Erhvervs og vækstministeren) por um período com duração até quatro anos ( 14 ).

40.

Ao contrário da Teleklagenævnet, a presidência da Klagenævnet for Udbud é composta por juízes dos tribunais de primeira instância e de tribunais regionais superiores ( 15 ). Ora, como o Tribunal de Justiça salientou, de resto, no acórdão TDC ( 16 ), estes juízes beneficiam de uma proteção particular em caso de destituição. Esta proteção, que assenta no artigo 64.o da Constituição dinamarquesa, afigura‑se ser igualmente extensiva, segundo o que foi afirmado na audiência, à presidência das comissões de recurso.

41.

Além disso, a partir da análise das disposições da lei, afigura‑se que os membros da presidência são suscetíveis de desempenhar um papel consideravelmente mais importante do que o dos membros peritos na atividade decisória da Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos). Com efeito, na sua composição ordinária, este órgão é constituído por um membro da presidência, na qualidade de presidente, e por um membro perito. Em caso de empate numa deliberação, o presidente tem voto de qualidade ( 17 ). Acresce que os membros da presidência podem adotar certas decisões sem a intervenção dos membros peritos ( 18 ) e têm um peso maioritário na adoção das decisões em processos mais complexos ou que impliquem questões de princípio ( 19 ).

42.

É certo que, para uma parte dos membros da Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos), os membros peritos, tal como quanto aos membros da Teleklagenævnet (Comissão de recursos em matéria de telecomunicações), o direito dinamarquês não parece prever regras particulares no que respeita à sua destituição, apenas se aplicando as regras gerais do direito administrativo e do direito do trabalho em caso de destituição abusiva.

43.

A este respeito, porém, observo que, se é verdade que em algumas das suas decisões o Tribunal de Justiça afirmou que, para se considerar preenchida a condição relativa à independência do órgão de reenvio, a jurisprudência exige, designadamente, que os casos de destituição dos membros deste órgão sejam determinados por disposições legais expressas ( 20 ), há que constatar que, nesses processos, a verificação da inexistência de tais regras constituía um elemento de apreciação, muito importante, é certo, mas inserido no âmbito de uma análise global ( 21 ) dos elementos que caracterizam o órgão de reenvio em questão. Foi com base na análise global de todos estes elementos que o Tribunal de Justiça, nesses processos, negou a qualidade de órgãos jurisdicionais aos organismos em causa ( 22 ). De resto, nalguns casos, em particular respeitantes a instâncias nacionais responsáveis por recursos em matéria de adjudicação de contratos públicos em aplicação da Diretiva 89/665, o Tribunal de Justiça reconheceu a qualidade de órgão jurisdicional a um órgão de reenvio sem se colocar a questão da existência de tais regras ( 23 ).

44.

No caso em apreço, há que salientar que não só uma parte importante dos membros da Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos), nomeadamente os membros que desempenham um papel mais importante na atividade decisória, são abrangidos por uma garantia particular contra a destituição, a saber, a garantia constitucional, como também resulta dos autos que outros elementos reforçam a independência deste organismo relativamente a eventuais pressões e intervenções externas indevidas. Assim, a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) tem a qualidade de terceiro relativamente à autoridade que tomou a decisão objeto do recurso no processo principal ( 24 ). Em particular, não tem qualquer vínculo funcional com a Erhvervsstyrelsen (autoridade dinamarquesa para as empresas), nem com as autoridades adjudicantes cujos atos são objeto dos recursos que lhe são submetidos ( 25 ). Além disso, a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) exerce as suas funções com total autonomia, sem estar submetida a qualquer vínculo hierárquico ou de subordinação relativamente a quem quer que seja e sem receber ordens ou instruções de qualquer origem ( 26 ). Todos os seus membros estão obrigados a exercer as suas funções de modo independente ( 27 ). Além disso, na medida em que a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) pode declarar a ilegalidade das decisões ou das adjudicações de contratos públicos e proferir injunções relativas à adjudicação de contratos, exerce, fundamentalmente, uma função jurisdicional ( 28 ).

45.

Por fim, há que recordar que o Tribunal de Justiça, no contexto da apreciação do estatuto jurídico das instâncias nacionais referidas na Diretiva 89/665, responsáveis pelos recursos em matéria de adjudicação de contratos públicos, já confirmou o caráter de «órgão jurisdicional», na aceção do artigo 267.o TFUE, de vários outros órgãos nacionais comparáveis, em substância, ao órgão de reenvio no presente processo ( 29 ).

46.

À luz de todas estas considerações, não há, na minha opinião, que pôr em causa a conclusão a que o Tribunal de Justiça chegou no acórdão Unitron Scandinavia e 3‑S, segundo a qual a Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) tem a qualidade de «órgão jurisdicional» na aceção do artigo 267.o TFUE.

47.

Com a sua questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o princípio da igualdade de tratamento previsto no artigo 10.o da Diretiva 2004/17, conjugado com o artigo 51.o da mesma diretiva, deve ser interpretado no sentido de que, numa situação como a do litígio no processo principal, se opõe a que uma autoridade adjudicante adjudique um contrato a proponente que não se candidatou à pré‑seleção e que, como tal, não foi pré‑selecionado.

48.

A questão prejudicial inscreve‑se num contexto factual em que um agrupamento de duas empresas, constituído sob a forma de uma sociedade comercial e que foi pré‑selecionado num procedimento de adjudicação de contratos, é dissolvido na sequência da insolvência de um dos seus dois membros e a autoridade adjudicante autoriza o membro restante a continuar a participar no procedimento em substituição do agrupamento e, finalmente, adjudica‑lhe o contrato, apesar de esse membro, enquanto tal, não ter sido pré‑selecionado. É esta a «situação como a do caso vertente» a que se refere o órgão jurisdicional de reenvio na sua questão prejudicial.

49.

A questão prejudicial diz portanto respeito, essencialmente, à possibilidade, à luz do princípio da igualdade de tratamento, de uma autoridade adjudicante autorizar um membro de um agrupamento de operadores económicos, que não tenha sido pré‑selecionado individualmente, a ocupar o lugar do agrupamento durante um procedimento de adjudicação.

50.

Imposta salientar, antes de mais, que a Diretiva 2004/17 não contém nenhuma regra específica sobre a alteração da composição de um agrupamento de operadores económicos.

51.

A única disposição desta diretiva que respeita aos agrupamentos de operadores económicos é o artigo 11.o, n.o 2 ( 30 ) que, todavia, não se refere à sua alteração durante o procedimento de adjudicação do contrato. Assim, na medida em que a diretiva não contém nenhuma disposição que reja estas alterações, há que concluir que a sua regulamentação é da competência dos Estados‑Membros ( 31 ). Nestas condições, compete eventualmente ao legislador nacional, de um modo geral, ou à autoridade adjudicante, em casos particulares, estabelecer regras a este respeito ( 32 ).

52.

Quanto a este ponto, importa ainda salientar que, no acórdão Makedoniko Metro e Michaniki ( 33 ), o Tribunal de Justiça declarou que a Diretiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas ( 34 ), não se opunha a uma regulamentação nacional que proibia a modificação da composição de um agrupamento de empresas, que participava num procedimento de adjudicação de um contrato público, após a apresentação das propostas.

53.

No caso em apreço, todavia, resulta do despacho de reenvio, por um lado, que a regulamentação dinamarquesa não prevê regras específicas quanto à alteração da composição dos agrupamentos de operadores económicos e, por outro, que a autoridade adjudicante também não previu, no anúncio de concurso, regras específicas a este respeito.

54.

Nestas condições, a admissibilidade das alterações da composição dos agrupamentos de operadores económicos durante o procedimento de adjudicação será sujeita aos princípios gerais de direito que fazem parte da ordem jurídica da União, nomeadamente, o princípio da igualdade de tratamento e da transparência previsto no artigo 10.o da Diretiva 2004/17, e será limitada pelo respeito destes princípios.

55.

Segundo jurisprudência constante, o princípio da igualdade de tratamento exige que situações comparáveis não sejam tratadas de maneira diferente e que situações diferentes não sejam tratadas de maneira igual, a não ser que tal tratamento seja objetivamente justificado ( 35 ).

56.

O Tribunal de Justiça afirmou reiteradamente que o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes e o dever das autoridades adjudicantes de assegurarem o seu respeito corresponde à essência das regras do direito da União em matéria de concursos públicos ( 36 ).

57.

O princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes, que tem por objetivo favorecer o desenvolvimento de uma concorrência sã e efetiva entre as empresas que participam num concurso público, impõe que todos os proponentes tenham as mesmas oportunidades na formulação dos termos das suas propostas e implica, portanto, que estas estejam sujeitas às mesmas condições para todos os concorrentes ( 37 ). Este princípio implica que os proponentes se devem encontrar em pé de igualdade durante todo o procedimento de adjudicação do contrato, tanto no momento em que preparam as suas propostas como no momento em que estas são avaliadas pela autoridade adjudicante ( 38 ).

58.

É certo que o Tribunal de Justiça declarou que um dos objetivos das normas sobre contratos públicos consiste na maior abertura possível à concorrência e que é do interesse do direito da União que seja assegurada a maior participação possível de proponentes num concurso ( 39 ), e que esta maior abertura possível à concorrência é prevista não só atendendo ao interesse da União em matéria de livre circulação de produtos e serviços mas também ao próprio interesse da entidade adjudicante envolvida, que disporá assim de uma maior escolha quanto à proposta mais vantajosa e mais adaptada às necessidades do organismo público em causa ( 40 ).

59.

Porém, em matéria de contratos públicos, há que tomar em conta tanto a preocupação de assegurar uma concorrência efetiva como o respeito do princípio da igualdade entre os proponentes. Assim, embora o Tribunal de Justiça tenha afirmado que a aplicação do princípio da igualdade de tratamento nos procedimentos de adjudicação de contratos públicos não constitui um fim em si, antes devendo ser considerada na perspetiva dos objetivos que contribui para prosseguir ( 41 ), a execução e o cumprimento do objetivo de favorecer a abertura à mais ampla concorrência possível só podem, todavia, ser prosseguidos se os operadores económicos que participam no concurso público estiverem em condições de o fazer em pé de igualdade, sem qualquer vestígio de discriminação ( 42 ). Uma vez que a promoção de uma concorrência efetiva faz parte de um objetivo mais amplo de promoção de uma concorrência que, antes de ser efetiva, deve ser sã, a sua prossecução encontra necessariamente um limite no respeito do princípio da igualdade de tratamento entre os proponentes ( 43 ).

60.

A este respeito, há ainda que salientar que, como alguns dos intervenientes sublinharam, o princípio da igualdade de tratamento dos proponentes é suscetível de desempenhar um papel fundamental antes da adjudicação do contrato, quando os diferentes proponentes são colocados numa situação de concorrência entre si. Após a adjudicação do contrato, o interesse concentra‑se, pelo contrário, na sua execução. Nesse contexto, ocorrências tais como uma alteração do agrupamento adjudicatário não suscitam, em princípio, questões relativas à igualdade de tratamento entre os proponentes, mas questões respeitantes a uma eventual alteração dos termos essenciais do contrato em causa ( 44 ) ou à colocação em risco da sua boa execução ( 45 ).

61.

É à luz destes princípios que devem ser analisados os limites, estabelecidos pelo princípio da igualdade de tratamento num caso como o vertente, à possibilidade de uma autoridade adjudicante, antes da adjudicação do contrato, autorizar um operador económico que não tinha sido inicialmente pré‑selecionado, a suceder a outro operador, concretamente, o agrupamento pré‑selecionado de que fazia parte.

62.

Afigura‑se que os intervenientes concordam que, em princípio, nos concursos com pré‑seleção, só os proponentes que tenham sido pré‑selecionados podem apresentar propostas e, consequentemente, obter a adjudicação do contrato.

63.

Partilho desta abordagem que, como o MTHZ corretamente sublinhou, encontra uma base normativa expressa no artigo 51.o, n.o 3, da Diretiva 2004/17. Com efeito, esta disposição, ao prever que as entidades adjudicantes «verificarão a conformidade das propostas apresentadas pelos proponentes assim selecionados» pressupõe uma identidade entre os operadores pré‑selecionados e os operadores que apresentam as propostas ( 46 ). O princípio é, portanto, o de que deve haver uma identidade jurídica e material entre o operador económico pré‑selecionado e aquele que apresenta a proposta e ao qual o contrato poderá eventualmente ser adjudicado.

64.

Há que precisar, a este respeito, que, ao contrário do que a Comissão sustentou na audiência, não há dúvidas, na minha opinião, de que, no caso em apreço, não existe qualquer identidade jurídica nem material entre o agrupamento constituído sob a forma de uma I/S e a Aarsleff. Com efeito, embora a Aarsleff tenha sido uma das sócias da I/S, é indubitável que constitui uma pessoa coletiva material e juridicamente distinta do agrupamento de que fazia parte.

65.

Esclarecido este aspeto, coloca‑se a questão de saber se, em circunstâncias como as do litígio no processo principal e à luz do princípio da igualdade tal como interpretado nos n.os 55 a 59 das presentes conclusões, são admissíveis exceções ao princípio da necessária correspondência entre o proponente pré‑selecionado e o proponente que apresenta a proposta.

66.

Ora, na minha opinião, o referido princípio não pode ter um alcance absoluto, sem comportar exceções. Entendo que é possível considerar situações, embora limitadas, em que uma alteração de identidade de um proponente durante o procedimento deva ser admitida, atendendo, nomeadamente, à exigência de preservar a abertura mais ampla possível à concorrência no âmbito de um procedimento de adjudicação de contratos.

67.

Porém, como salientei no n.o 59 das presentes conclusões, tendo esta como limite o princípio da igualdade de tratamento, uma autoridade adjudicante não pode discriminar proponentes invocando como justificação a exigência da abertura máxima à concorrência do procedimento de adjudicação do contrato. Eventuais exceções ao princípio da correspondência entre o proponente pré‑selecionado e o proponente que apresenta a proposta — relativamente às quais, enquanto exceções a um princípio de alcance geral, se impõe, de resto, uma abordagem restritiva ( 47 ) — encontram, portanto, um limite absoluto no respeito do princípio da igualdade de tratamento entre proponentes.

68.

Estabelecidos estes princípios, há que procurar saber que abordagem, in concreto, permite conciliar melhor as exigências — que, num caso como o do litígio no processo principal, parecem poder estar em conflito — que decorrem do estrito respeito da igualdade de oportunidades entre proponentes e da abertura máxima à concorrência.

69.

Cada um dos intervenientes propõe uma abordagem diferente.

70.

Antes de mais, pelas razões expostas no n.o 66 das presentes conclusões, inclino‑me no sentido de excluir uma abordagem, como a que parece ser preconizada pelo MTHZ, segundo a qual nunca deve haver exceções ao princípio da correspondência entre o operador pré‑selecionado e o operador que apresenta a proposta.

71.

Já a Comissão, considera, essencialmente, que se o operador que não foi pré‑selecionado — nomeadamente, em circunstâncias com as do caso em apreço, o membro restante do agrupamento — satisfizer o caderno de encargos, o princípio da igualdade de tratamento não se opõe a que a autoridade adjudicante o autorize a prosseguir o procedimento. Porém, esta solução não permite garantir o estrito respeito da exigência da igualdade de oportunidades entre os proponentes.

72.

É certo que a circunstância de o novo operador respeitar o caderno de encargos ( 48 ) constitui uma condição necessária para que não haja discriminação entre os proponentes. Mas esta circunstância não exclui, por si só, que, ao ser autorizado a participar num concurso num momento posterior relativamente aos outros proponentes, o novo operador venha a beneficiar, no momento em que acede ao procedimento, de vantagens concorrenciais, que podem consistir, por exemplo, em informações de que os outros proponentes não beneficiaram ( 49 ) quando decidiram participar no procedimento de adjudicação do contrato ( 50 ).

73.

O Governo dinamarquês considera que, numa situação como a do caso em apreço, o princípio da igualdade de tratamento não obsta a que uma autoridade adjudicante possa aceitar a modificação da identidade de um proponente entre a pré‑seleção e a adjudicação do contrato, desde que estejam satisfeitas duas condições: em primeiro lugar, a parte restante do proponente deve preencher os requisitos de aptidão na sua forma residual e, em segundo lugar, a alteração não deve ter impacto sobre o círculo dos candidatos pré‑selecionados, no sentido de que, mesmo que a parte subsistente do proponente tivesse participado na pré‑seleção desde o início sob a nova forma, os candidatos pré‑selecionados teriam sido os mesmos.

74.

Ora, considero que esta solução também não é satisfatória. Com efeito, parece‑me que a primeira condição corresponde, no essencial, à exigida na solução proposta pela Comissão. Quanto à segunda condição, não creio que seja suficiente que a alteração subjetiva não tenha impacto sobre o círculo dos candidatos pré‑selecionados para que seja assegurado o estrito respeito da igualdade de oportunidades entre os proponentes. Com efeito, pelas mesmas razões que as indicadas no n.o 72 das presentes conclusões, considero que a circunstância de nenhum operador ter sido indevidamente excluído do procedimento nem indevidamente admitido a participar no mesmo, embora seja, igualmente, uma condição necessária para evitar uma discriminação, não basta para garantir o respeito da exigência de igualdade de oportunidades entre os proponentes.

75.

Na minha opinião, na falta de regras expressas previamente criadas pelo legislador ou pela autoridade adjudicante, é conveniente que a entidade adjudicante efetue uma análise in concreto, caso a caso, com base em todos elementos de facto de que dispõe, para verificar se a alteração subjetiva em questão gera uma situação em que os proponentes não se encontram em pé de igualdade durante o procedimento de adjudicação, não só mas também ao formularem as suas propostas. Esta análise destinar‑se‑á, em particular, a verificar se essa alteração cria uma vantagem concorrencial para o novo proponente envolvendo, assim, uma alteração do processo concorrencial.

76.

Ora, podem ser consideradas, in abstracto, várias hipóteses de alteração subjetiva, não sendo necessário analisá‑las neste contexto. Limito‑me a salientar que, numa situação em que uma alteração de identidade subjetiva tem um alcance exclusivamente formal e não material, por implicar, por exemplo, exclusivamente uma alteração da forma ou uma reorganização interna sem consequências substanciais ( 51 ), será improvável que tal alteração seja suscetível de criar uma situação que implique uma desigualdade de oportunidades.

77.

Porém, na minha opinião, uma situação, como a do litígio no processo principal, em que um agrupamento, constituído sob a forma jurídica de uma pessoa coletiva distinta dos operadores económicos que dela fazem parte, é dissolvido e substituído no procedimento pelo membro restante do grupo, não constitui um caso de alteração de identidade subjetiva com um alcance exclusivamente formal e não material.

78.

Nestas condições, considero que incumbe ao órgão jurisdicional de reenvio, com base nos elementos de facto de que dispõe, determinar in concreto se, no caso em apreço, a decisão da Banedanmark implicou uma violação do princípio da igualdade de tratamento entre os diferentes proponentes que participaram no procedimento e, em particular, se a Aarsleff no momento em que foi autorizada a substituir a I/S no procedimento beneficiou de vantagens concorrenciais relativamente aos outros proponentes.

79.

A este respeito, com base nas informações de que o Tribunal de Justiça dispõe nos autos, limito‑me a fazer as seguintes considerações.

80.

Antes de mais, o órgão jurisdicional de reenvio salienta que se deve considerar provado que se a Aarsleff tivesse apresentado uma candidatura diretamente em vez de o fazer por intermédio do agrupamento dissolvido, teria, em qualquer caso, sido pré‑selecionada. Porém, na minha opinião, esta circunstância não exclui que, no caso em apreço, possa ter existido uma violação do princípio da igualdade de tratamento. A questão decisiva no presente processo não é tanto (ou apenas) a de saber se, hipoteticamente, a Aarsleff teria ou não podido ser pré‑selecionada individualmente, mas a de saber se beneficiou de um tratamento diferente que gerou uma vantagem concorrencial a seu favor, no momento em que foi autorizada a participar individualmente no procedimento, sem ter sido previamente pré‑selecionada.

81.

Seguidamente, afigura‑se que a Aarsleff pode ter decidido participar individualmente no concurso com base em informações de que os outros proponentes não dispunham quando decidiram participar no mesmo ( 52 ). Em especial, o MTHZ alega que, quando a Aarsleff, na sequência da insolvência da Pihl e, portanto, da dissolução do agrupamento constituído para participar no procedimento, foi autorizada a tomar essa decisão tinha conhecimento do número exato de empresas que participavam neste procedimento e que tinham apresentado propostas e, até, do facto de a proposta apresentada pelo agrupamento de que a Aarsleff fazia parte ter sido avaliada como a segunda melhor proposta. Além disso, a todas estas circunstâncias há que acrescentar que, depois da insolvência da Pihl, a Aarsleff tinha tido a possibilidade de acolher mais de 50 trabalhadores da Pihl, incluindo pessoas chave para a realização do projeto a que o concurso respeitava ( 53 ).

82.

Ora, uma situação em que dois operadores económicos, antes do início de um procedimento de adjudicação de contratos, decidem criar um agrupamento que tem como objetivo exclusivo a participação nesse procedimento, pressupõe que estes dois operadores, após terem avaliado as oportunidades e os riscos associados a este projeto, tomaram a decisão comercial de participar conjuntamente no concurso e de partilhar os seus lucros e os seus riscos. Nestas condições, há que analisar, in concreto, se a possibilidade dada a um destes operadores, numa fase posterior do procedimento, em que há menos elementos de incerteza sobre o desenrolar do processo, de alterar esta decisão comercial permitindo‑lhe participar individualmente no processo, dá origem a um tratamento diferente relativamente aos outros proponentes e implica uma vantagem concorrencial. Importa verificar se tal decisão comercial posterior foi efetivamente tomada com base em informações diferentes das que dispunham os outros proponentes quando tomaram a decisão de participar no procedimento sob uma forma ou composição determinada, sem ter posteriormente a possibilidade de a alterar.

83.

Com base nas considerações anteriores, proponho ao Tribunal de Justiça que responda à questão prejudicial formulada pela Klagenævnet for Udbud (Comissão de recursos em matéria de contratos públicos) nos termos seguintes: