CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

NIILO JÄÄSKINEN

apresentadas em 8 de Setembro de 2011 (1)

Processo C‑81/10 P

France Télécom SA

«Recurso de uma decisão do Tribunal Geral – Auxílios de Estado a favor da France Télécom – Conceitos de auxílio de Estado e de vantagem associados ao regime de tributação da France Télécom em sede de imposto profissional nos anos de 1994 a 2002 – Compensação – Princípio de confiança legítima – Prazo de prescrição – Dever de fundamentação e princípio da segurança jurídica»

I –    Introdução

1.        Com o seu recurso (2), a sociedade France Télécom SA (a seguir «France Télécom») requer a anulação do acórdão do Tribunal de Primeira Instância (actual Tribunal Geral) das Comunidades Europeias, de 30 de Novembro de 2009, República Francesa e France Télécom/Comissão (processos apensos T‑427/04 e T‑17/05), pelo qual o Tribunal negou provimento aos recursos de anulação interpostos pela República Francesa (processo T‑427/04) e pela France Télécom (processo T‑17/05), que têm por objecto a Decisão 2005/709/CE da Comissão, de 2 de Agosto de 2004, relativa ao auxílio estatal concedido pela República Francesa à France Télécom.

2.        O presente processo prende‑se com a evolução do estatuto da France Télécom no âmbito da liberalização do sector das telecomunicações e suscita questões relativas à identificação de uma vantagem no âmbito de medidas fiscais, bem como à protecção jurídica atribuída aos beneficiários de uma medida fiscal que se revela constituir um auxílio de Estado ilegal.

3.        Até 1990, as actividades da France Télécom eram exercidas por uma direcção do Ministério dos Correios e das Telecomunicações (PTT) francês. A France Télécom foi criada, na forma de pessoa colectiva de direito público sui generis, a contar de 1 de Janeiro de 1991, pela Lei n.° 90‑568, de 2 de Julho de 1990, relativa à organização do serviço público dos correios e das telecomunicações (3). Por força da Lei n.° 96‑660, de 26 de Julho de 1996, relativa à empresa nacional France Télécom (4), esta última foi nacionalizada a partir de 31 de Dezembro de 1998, detendo o Estado, directa ou indirectamente, mais de metade do seu capital social à data dos factos na origem do presente litígio. Assim, a France Télécom regia‑se pela Lei n.° 90‑568 e estava, além disso, sujeita, na medida em que não fosse contrária à referida lei, à regulamentação aplicável às sociedades anónimas.

II – Quadro jurídico

4.        O Regulamento (CE) n.° 659/1999 (5) foi adoptado para codificar a prática constante desenvolvida e estabelecida pela Comissão na aplicação do artigo 88.° CE, com o objectivo de aumentar a transparência e a segurança jurídica. Entrou em vigor em 16 de Abril de 1999.

5.        O décimo quarto considerando do Regulamento n.° 659/1999 refere que «por uma questão de segurança jurídica, é conveniente fixar um prazo de prescrição de dez anos para os auxílios ilegais, no termo do qual não possa ser ordenada qualquer recuperação».

6.        O artigo 15.° do Regulamento n.° 659/1999 dispõe:

«1.      Os poderes da Comissão para recuperar o auxílio ficam sujeitos a um prazo de prescrição de dez anos.

2.      O prazo de prescrição começa a contar na data em que o auxílio ilegal tenha sido concedido ao beneficiário, quer como auxílio individual, quer como auxílio ao abrigo de um regime de auxílio. O prazo de prescrição é interrompido por quaisquer actos relativos ao auxílio ilegal praticados pela Comissão ou por um Estado‑Membro a pedido desta. Cada interrupção inicia uma nova contagem de prazo. O prazo de prescrição será suspenso enquanto a decisão da Comissão for objecto de um processo no Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias.

3.      Qualquer auxílio cujo prazo de prescrição tenha caducado será considerado um auxílio existente.»

III – Factos na origem do litígio

1.      Tributação da France Télécom com imposto profissional

a)      Regime geral do imposto profissional (6)

7.        Tal como foi resumido nos n.^os 16 a 24 do acórdão recorrido, o imposto profissional é um imposto local cujas regras são fixadas por lei e estão codificadas no Código Geral dos Impostos. O imposto profissional é devido anualmente pelas pessoas singulares ou colectivas que, em 1 de Janeiro, exerçam a título habitual uma actividade profissional não assalariada. O imposto profissional é fixado de acordo com a capacidade contributiva dos contribuintes, apreciada segundo critérios económicos em função da importância das actividades exercidas por estes no território da autarquia beneficiária.

8.        Consequentemente, o imposto profissional é um imposto cuja matéria colectável não é constituída pelo lucro resultante da actividade da empresa, mas, na data dos factos na origem do presente processo, por uma fracção do valor dos factores de produção – capital e trabalho – utilizados pelo sujeito passivo em cada município em que a tributação era estabelecida.

9.        Para os impostos fixados relativamente aos anos de 1994 a 2002, nos casos das pessoas colectivas sujeitos passivos do imposto sobre as sociedades, a matéria colectável do imposto profissional era constituída, por um lado, pelo valor locativo das imobilizações corpóreas de que tivesse disposto o contribuinte para as necessidades da sua actividade profissional durante o período de referência e, por outro lado, por uma fracção dos salários pagos durante o período de referência. O período de referência mencionado supra é o penúltimo ano que antecede o ano da tributação, quando o exercício coincide com o ano civil, ou, quando assim não for, o exercício encerrado no decurso do penúltimo ano que antecede o ano da tributação.

10.      O imposto profissional é fixado em cada autarquia em que o contribuinte disponha de instalações ou terrenos, em razão do valor locativo dos bens aí situados ou a eles agregados e dos salários pagos ao pessoal.

2.      Regras aplicáveis à France Télécom

a)      Princípio da sujeição aos impostos do regime comum

11.      A Lei 90‑568, da qual resulta a criação da France Télécom estabelece disposições específicas em matéria de fiscalidade. Sem prejuízo de certas excepções, a France Télécom está sujeita às contribuições e impostos a que estão sujeitas as empresas privadas que efectuam as mesmas operações.

b)      Imposição de montante fixo

12.      Até 1 de Janeiro de 1994, a France Télécom só deveria estar sujeita às contribuições e impostos efectivamente suportados pelo Estado. Por conseguinte, não devia pagar, nomeadamente, o imposto sobre as sociedades ou impostos locais, como o imposto profissional. Em contrapartida, para os anos de 1991 a 1993, a France Télécom devia pagar uma contribuição fixada anualmente pela lei de finanças, no limite de um montante cuja base, antes da sua actualização, era igual ao saldo obtido pelo orçamento anexo das telecomunicações para o ano de 1989.

c)      Regime especial de tributação a contar do ano de 1994

13.      O imposto, cuja matéria colectável seguia, para o cálculo das bases de tributação, as regras gerais previstas no Código Geral dos Impostos, era fixado por aplicação de uma taxa média ponderada a nível nacional que resultava das taxas votadas no ano anterior pelo conjunto das autarquias. À France Télécom era, além disso, aplicada uma taxa de 1,9% em vez de 8%, a título das despesas de gestão.

14.      Quanto a este aspecto, assinalo que o imposto profissional é cobrado pelas autoridades fiscais do Estado e não pelas autarquias abrangidas. O montante cobrado pelo Estado a título das despesas de gestão destinava‑se a compensar os custos suportados pelos serviços fiscais em razão das actividades de determinação das liquidações e de cobrança do imposto profissional em benefício das autarquias locais.

15.      O produto do imposto devia ser entregue ao Estado, ou, no que respeita à fracção que excede a contribuição paga a título do ano de 1994, ajustado anualmente em função do índice de variação dos preços ao consumo, ao Fundo Nacional de Repartição do Imposto Profissional.

16.      O regime especial de tributação em imposto profissional, que não previa um termo para a sua aplicação, foi suprimido pela lei de finanças para 2003 (7).

B –    Procedimento administrativo que antecedeu a adopção da decisão recorrida

17.      Em 13 de Março de 2001, a Associação das autarquias para o retorno ao regime comum do regime especial do imposto profissional aplicado à France Télécom e à La Poste apresentou à Comissão uma denúncia, segundo a qual o regime especial de tributação constituía um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum. A denunciante referia, nomeadamente, a perda de receitas que provocava, em certas autarquias, a aplicação de uma taxa média ponderada a nível nacional.

18.      Na sequência desta denúncia, em 28 de Junho de 2001 a Comissão decidiu iniciar o procedimento de exame preliminar do regime especial de tributação e enviou à República Francesa um pedido de informações a esse respeito.

19.      Em 30 de Janeiro de 2003, a Comissão adoptou uma decisão de início do procedimento formal de exame previsto no artigo 88.°, n.° 2, CE a respeito, nomeadamente, da isenção do imposto profissional de que a France Télécom tinha beneficiado de 1991 a 1993 e do regime especial de tributação. Na decisão de início, a Comissão avaliava a vantagem proporcionada à France Télécom em cerca de mil milhões de francos franceses (FRF) por ano desde 1994 (n.^os 73 e 74). A decisão de início foi publicada em 12 de Março de 2003 (8).

20.      No âmbito de troca de correspondência entre as autoridades francesas e a Comissão, por telecópia de 5 de Julho de 2004, a República Francesa, insistindo no carácter aproximativo das suas avaliações, submeteu uma nova simulação das consequências financeiras da aplicação do regime de tributação do imposto profissional à France Télécom de 1991 a 2002. Esta nova avaliação, calculada com base na liquidação do imposto profissional à qual a France Télécom tinha sido efectivamente sujeita a título do ano de 2003, revelava que a France Télécom, no decurso desse período, tinha sido objecto de uma sobretributação superior a 1,7 mil milhões de euros, sem actualização.

C –    Decisão impugnada

21.      Nos dias 19 e 20 de Julho de 2004, no decurso da sua 1667.ª reunião, o colégio dos membros da Comissão aprovou um projecto de decisão em que se concluía que a France Télécom tinha beneficiado de um auxílio de Estado, em razão do regime especial de tributação, durante o período de 1994‑2002, e habilitou o membro encarregado da concorrência a adoptar, em concertação com o presidente, a versão definitiva da decisão em francês, língua em que faz fé.

22.      Em 2 de Agosto de 2004, a Comissão adoptou a Decisão C (2004) 3061 final, relativa ao auxílio estatal concedido pela França à France Télécom (a seguir «decisão impugnada») (9), que foi notificada à República Francesa em 3 de Agosto de 2004.

23.      Na decisão impugnada, a Comissão começou por considerar que se podia entender que a imposição de montante fixo para o período entre 1991 e 1993 tinha substituído o imposto profissional que seria normalmente devido a título desses mesmos anos. Assim, a isenção do imposto profissional durante este período não constituía um auxílio de Estado (considerandos 22 a 33 e 53 da decisão impugnada).

24.      Em contrapartida, a Comissão entendeu que o regime especial de tributação aplicável de 1994 a 2002 instituía um auxílio de Estado representado pela diferença entre a tributação que a France Télécom deveria ter suportado nas condições do regime normal e o montante das liquidações do imposto profissional efectivamente por si suportadas (a seguir «diferença de tributação»). Este novo auxílio, que foi ilegalmente concedido […], era, além disso, incompatível com o mercado comum. Por conseguinte, devia ser recuperado (considerandos 34 a 53 da decisão impugnada).

25.      Para qualificar o regime especial de tributação de auxílio de Estado, a Comissão raciocinou do seguinte modo.

26.      Em primeiro lugar, a Comissão expôs as razões pelas quais era de opinião que o argumento das autoridades francesas de que a vantagem constatada durante o período 1994‑2002 era mais que compensada pelo montante da imposição de montante fixo à qual a France Télécom tinha sido sujeita durante o período 1991‑1993 devia ser rejeitado (considerandos 35 a 41 da decisão impugnada).

27.      Em segundo lugar, a Comissão entendeu que a diferença de tributação representava uma vantagem para a France Télécom, concedida mediante recursos que deveriam ter integrado o orçamento de Estado, e constituía, portanto, um auxílio de Estado (considerando 42 da decisão impugnada).

28.      Em terceiro lugar, nos considerandos 43 e 44 da decisão impugnada, a Comissão indicou que não podia, na fase da decisão que declarava verificada a existência de um auxílio de Estado, tomar em consideração o argumento da República Francesa segundo o qual haveria que ter em conta a diminuição das bases do imposto sobre as sociedades a que terá conduzido o pagamento de somas mais elevadas a título do imposto profissional para determinar a vantagem líquida de que beneficiou a France Télécom.

29.      Em quarto lugar, a Comissão, rejeitando os argumentos apresentados pela República Francesa segundo os quais o auxílio em questão não podia ser recuperado em razão da aplicação das regras de prescrição previstas pelo artigo 15.° do Regulamento n.° 659/1999, considerou que o auxílio em questão constituía um auxílio novo e não um auxílio existente (considerando 45 da decisão impugnada). A Comissão concluiu que, tendo o primeiro auxílio identificado sido concedido a respeito do ano de 1994, ou seja, menos de dez anos antes de 28 de Junho de 2001, o auxílio em questão devia ser integralmente recuperado (considerando 51 da decisão impugnada).

30.      Em quinto lugar, a Comissão referiu que as autoridades francesas não tinham invocado nenhum argumento preciso para estabelecer a compatibilidade do auxílio em questão com o mercado comum e que não via qualquer base jurídica com fundamento na qual este pudesse ser declarado compatível com o mercado comum (considerando 52 da decisão impugnada).

31.      Assim, no considerando 53 da decisão impugnada, a Comissão concluiu, por um lado, que o regime de imposto profissional aplicável à France Télécom durante o período de 1991‑1993 não constituía um auxílio de Estado e, por outro, que a diferença de tributação de que tinha beneficiado a France Télécom, durante o período de 1994‑2002, em consequência do regime especial de tributação, constituía um auxílio de Estado incompatível com o mercado comum e concedido ilegalmente, o qual, portanto, devia ser recuperado.

32.      No que respeita ao montante exacto que devia ser recuperado, a Comissão estimava que o auxílio a ser recuperado representava um montante – sem juros – compreendido entre 798 milhões e 1.140 milhões de euros (considerandos 54 a 59 da decisão impugnada). Segundo a Comissão, o montante exacto a recuperar devia ser definido pelas autoridades francesas, em conformidade com o seu dever de cooperação leal, na fase da execução da decisão impugnada (considerandos 59 e 60 da decisão impugnada).

33.      O artigo 1.° do dispositivo da decisão impugnada tem o seguinte teor: «O auxílio estatal concedido ilegalmente pela [República Francesa], em violação do n.° 3 do artigo 88.° [...] CE, à France Télécom ao abrigo do regime do imposto profissional aplicável a esta empresa durante o período entre 1 de Janeiro de 1994 e 31 de Dezembro de 2002 [...] é incompatível com o mercado comum.»

34.      Em 25 de Outubro de 2006, a Comissão intentou uma acção por incumprimento para obter do Tribunal de Justiça a declaração de que, não tendo executado a decisão impugnada no prazo fixado, a República Francesa não cumpriu as obrigações que lhe incumbem por força dos artigos 2.° e 3.° desta decisão, do artigo 249.°, quarto parágrafo, CE, bem como do artigo 10.° CE. Por acórdão de 18 de Outubro de 2007, Comissão/França (10), o Tribunal de Justiça julgou procedente a acção da Comissão.

IV – Tramitação processual no Tribunal de Primeira Instância e acórdão recorrido

35.      No âmbito dos seus recursos de anulação interpostos perante o Tribunal de Primeira Instância contra a decisão da Comissão, a República Francesa e a France Télécom, no essencial, alegaram que a Comissão concluiu erradamente, por um lado, que a France Télécom beneficiou de um auxílio de Estado ilegal e, por outro, que este auxílio devia ser objecto de um reembolso (11).

36.      Com o seu acórdão de 30 de Novembro de 2009, o Tribunal de Primeira Instância rejeitou todos os fundamentos invocados pela República Francesa e pela France Télécom e, consequentemente, confirmou a legalidade da decisão impugnada.

V –    Quanto ao recurso e à análise dos fundamentos

37.      No seu recurso, a France Télécom invoca cinco fundamentos, sendo o segundo fundamento dividido em quatro partes, e o terceiro fundamento dividido em duas partes. Substancialmente, a France Télécom acusa o Tribunal da violação dos conceitos de auxílio de Estado e de vantagem, bem como da violação do princípio da confiança legítima. Alega igualmente uma falta de fundamentação do acórdão impugnado em resposta aos argumentos relativos ao princípio de prescrição. Finalmente, no que respeita ao fundamento relativo à violação do princípio de segurança jurídica, o acórdão recorrido está afectado por um erro de direito e por falta de fundamentação.

38.      Impõe‑se observar, desde já, que, independentemente do número de fundamentos invocados pela France Télécom no âmbito do seu recurso, esta aborda principalmente três aspectos.

39.      O primeiro aspecto, que é objecto dos primeiro e segundo fundamentos, é relativo ao conceito de auxílio de Estado, bem como ao conceito de vantagem que constitui um dos seus elementos. Com o seu segundo fundamento, a France Télécom acusa o Tribunal de ter recusado analisar o regime derrogatório no seu conjunto. No âmbito do primeiro fundamento, relativo a uma violação do conceito de auxílio de Estado, a France Télécom, na realidade, limita‑se a acusar o Tribunal de um erro de direito, na medida em que este admitiu que a identificação de uma vantagem não dependia das características próprias do regime, mas de factores externos que só puderam ser constatados a posteriori. Uma vez que os argumentos invocados no âmbito destes dois fundamentos estão intimamente ligados, proponho que sejam analisados conjuntamente sob um título comum relativo à problemática da existência de uma vantagem.

40.      O segundo aspecto prende‑se com o cálculo do prazo de prescrição, que é abordado, no quarto fundamento invocado pela France Télécom, designadamente sob a perspectiva da falta de fundamentação do acórdão recorrido.

41.      O terceiro aspecto, que é abordado nos terceiro e quinto fundamentos do recurso, é relativo à violação de princípios gerais de direito, tais como o princípio da confiança legítima e o da segurança jurídica.

42.      Por conseguinte, proponho que se analise o recurso, agrupando os fundamentos invocados pela France Télécom segundo os aspectos antes invocados.

VI – Quanto aos conceitos de auxílio de Estado e de vantagem (12)

A –    Quanto à identificação de uma vantagem

43.      A questão da identificação de uma vantagem, tanto no plano material como no plano temporal, constitui um elemento fulcral do presente recurso.

44.      A este respeito, recordo que, segundo jurisprudência constante, a qualificação de uma medida como auxílio, na acepção do Tratado, pressupõe que esteja preenchido cada um dos quatro critérios cumulativos estabelecidos no artigo 87.°, n.° 1, CE (13). São, pois, abrangidos os auxílios atribuídos pelos Estados ou por meio de recursos do Estado sob qualquer forma, que falseiem ou ameacem falsear a concorrência, favorecendo certas empresas ou produções, na medida em que afectam as trocas entre Estados‑Membros. O conceito de auxílio, na acepção desta disposição, é mais geral que o de subvenção, pois abrange não apenas prestações positivas, como as próprias subvenções, mas também as intervenções que, de diversas formas, aliviam os encargos que normalmente oneram o orçamento de uma empresa, em comparação com uma empresa que se encontre numa situação comparável (14).

45.      Daí decorre que as medidas através das quais as autoridades públicas atribuem a certas empresas isenções fiscais que, não implicando embora transferência de recursos do Estado, colocam os beneficiários numa situação financeira mais favorável que a dos outros contribuintes, constituem auxílios de Estado, na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE (15). Do mesmo modo, pode constituir um auxílio de Estado uma medida que atribui a certas empresas uma redução de imposto ou um adiamento do pagamento do imposto normalmente devido.

46.      Com o objectivo de apreciar se essa vantagem constitui um auxílio na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE, há que determinar se a empresa beneficiária obtém uma vantagem económica que não teria obtido em condições normais de mercado (16).

47.      Tal como especifiquei nas conclusões que apresentei no processo Gibraltar (17), uma medida susceptível de ser considerada como um auxílio fiscal deve corresponder a uma certa despesa fiscal. A Comissão deve ter a possibilidade de identificar o valor do imposto actual ou potencialmente perdido que representa o montante do alegado auxílio. O único meio de que a Comissão dispõe para calcular o valor perdido consiste em reportar‑se a um regime geral aplicável no quadro de referência que é objecto da análise.

48.      Ora, no seu recurso, a France Télécom salienta a impossibilidade de determinar, na data em que o regime derrogatório foi instaurado, se o regime litigioso iria instituir uma vantagem susceptível de constituir um auxílio de Estado.

49.      Antes de mais, cabe recordar que este argumento assume carácter hipotético, uma vez que as autoridades nacionais não procederam à notificação do regime instituído nos termos da Lei n.° 90‑568. Não é, pois, possível, nesta fase, saber a que resultado teria podido levar a análise da Comissão na época.

50.      Além disso, cumpre observar, numa perspectiva geral, que a determinação do valor exacto do auxílio concedido, no caso de medidas escalonadas em diversos anos, pode mostrar‑se excessivamente difícil para a Comissão.

51.      A este respeito, sem pretender diminuir as dificuldades associadas a uma apreciação ex ante, e em quaisquer circunstâncias, antes da entrada em vigor das referidas medidas, cumpre efectuar uma distinção entre a possibilidade de quantificar o montante exacto do auxílio e a possibilidade de analisar o projecto de medidas em causa na perspectiva do artigo 87.° CE.

52.      É evidente que, diversamente de um auxílio individual atribuído a uma determinada empresa, na hipótese de um regime fiscal que assume a forma de uma regulamentação relativa a um determinado tipo de imposto aplicável a um número indeterminado de beneficiários, não é possível que a Comissão ou o Estado‑Membro cheguem a uma quantificação exacta do auxílio ex ante.

53.      No entanto, no âmbito da apreciação dos efeitos, mesmo que potenciais, do regime em causa sobre a concorrência, essa circunstância não poderia dispensar o Estado‑Membro da sua obrigação de notificação, bem como, consequentemente, também não poderia privar a Comissão da possibilidade de o analisar e de o qualificar na perspectiva do Tratado, em matéria de auxílios do Estado.

54.      Por conseguinte, uma vez que, ao referir‑se a um regime geral aplicável no quadro de referência que é objecto de análise, a Comissão tem condições de provar a existência de uma perda actual ou potencial de receitas fiscais que representa o montante do auxílio presumido atribuído às empresas alegadamente beneficiárias, cumpre considerar que a existência da vantagem está demonstrada. Assim, a determinação exacta do seu valor assume uma importância apenas secundária, numa primeira fase, que se manifestará no momento da eventual recuperação se as medidas consideradas se mostrarem ilegais.

55.      No caso vertente, impõe‑se observar que o modelo fiscal a que a France Télécom estava sujeita durante o período considerado, representa uma excepção em relação ao regime de direito comum.

56.      Assim, a France Télécom tinha sido submetida a um regime fiscal específico que visava garantir que os recursos provenientes do imposto profissional (em princípio, cobrado localmente, com base numa taxa definida por cada município) continuavam a alimentar o orçamento geral do Estado. Para alcançar este objectivo, a Lei n.° 90‑568 tinha criado um imposto profissional «nacional», aplicável à France Télécom, calculado com base numa taxa média ponderada por taxas aplicáveis nos municípios, e cobrada no local do estabelecimento principal da referida sociedade.

57.      Durante o período entre 1991 e 1993, por força do regime transitório, a France Télécom estava isenta do imposto sobre as sociedades e das imposições locais, através do pagamento de uma imposição fixada por via legislativa. Nos termos do regime definitivo aplicável de 1994 a 2002, era aplicado à France Télécom o regime comum do imposto sobre as sociedades, bem como um regime especial para os impostos locais, designadamente o imposto profissional. A este propósito, há que acrescentar que o imposto profissional deu lugar à aplicação de uma isenção suplementar que consistia numa redução das despesas de gestão cobradas pelo Estado correspondente a três quartos dos custos normalmente aplicáveis.

58.      Tal como resulta dos autos, não foram apenas as disposições fiscais específicas aplicáveis à France Télécom que foram constitutivas da vantagem. Com efeito, a Comissão considerou que o auxílio era constituído pela variação de imposto que representava a diferença entre o montante das contribuições de imposto profissional que a empresa deveria ter pago se tivesse sido sujeita ao imposto de direito comum e o que efectivamente lhe foi cobrado por força das disposições fiscais específicas. Foi, portanto, esta configuração que ocasionou um modelo de tributação que permitia uma subtributação.

59.      Consequentemente, trata‑se de uma configuração mista na qual a existência de uma vantagem decorre, por um lado, de um elemento fixo associado ao regime fiscal específico aplicado à France Télécom em relação ao regime de direito comum, e, por outro, de um elemento variável, em função de circunstâncias de facto, a saber, a localização de instalações ou terrenos em vários municípios, bem como a taxa de tributação aplicável nas autarquias em questão.

60.      Este método específico de identificação da vantagem aplicado no presente caso tem consequências decisivas do ponto de vista da anualidade da vantagem, da possibilidade de dissociar os dois regimes de tributação sucessivamente aplicáveis à France Télécom, bem como de cálculo do prazo de prescrição.

61.      Finalmente, importa recordar que a especificidade do regime aplicável à France Télécom entre 1994 e 2003 não poderia, de modo algum, excluir de imediato a sua qualificação como auxílio de Estado na acepção do artigo 87.° CE.

62.      A este respeito, pretendo salientar que as razões que deveriam ter levado as autoridades francesas a notificar o regime de tributação aplicável à France Télécom devem ser procuradas, antes de mais, ao nível da redução das despesas de gestão de 8% para 1,9%. Além disso, cabe sublinhar a ausência, na Lei n.° 90‑568, de um mecanismo corrector que teria permitido examinar anualmente os efeitos do regime especial sobre a posição concorrencial da France Télécom, uma vez que um legislador poderia ter‑se contentado com uma simples transferência para o Estado do direito às receitas provenientes do imposto profissional da France Télécom, sem efectuar outras alterações em relação ao regime de direito comum (18).

B –    Quanto à violação do conceito de vantagem denunciada no segundo fundamento da France Télécom – observações preliminares

63.      Com o seu segundo fundamento, a France Télécom, essencialmente, acusa o Tribunal de erro de direito relativo à violação do conceito de vantagem, na medida em que considerou que a vantagem é constituída pela diferença de tributação, o que a levou a recusar a compensação entre os dois períodos de tributação. Segundo a France Télécom, o Tribunal não cumpriu a obrigação de proceder a um exame global do conjunto das disposições previstas por um regime derrogatório, e, ao fazê‑lo, violou o referido conceito de vantagem.

64.      Com o objectivo de facilitar a análise dos diferentes elementos jurídicos aduzidos pela France Télécom em apoio do seu recurso, analisarei as partes do presente fundamento na ordem inversa à do recurso, começando pelo alegado erro de direito que afectava a interpretação da vantagem definida na decisão impugnada, para, em seguida, analisar as questões que dela decorrem no que respeita à análise global do regime e à questão da compensação.

C –    Quanto à segunda parte do segundo fundamento relativa ao erro de direito alegadamente cometido pelo Tribunal na sua interpretação da decisão da Comissão e substituição de fundamentos

1.      Pedidos das partes

65.      A France Télécom sustenta que o Tribunal interpretou de maneira errada a decisão litigiosa, ao entender que a Comissão não considerou que o auxílio em causa era constituído pelas disposições fiscais específicas aplicáveis à France Télécom, mas pela diferença de tributação verificada anualmente, substituindo com a sua própria fundamentação a da referida decisão.

66.      A France Télécom salienta que o considerando 42 da decisão litigiosa se limita a concluir que não é possível uma compensação entre os dois períodos de tributação. Este considerando não permitiria determinar que a Comissão não considerou que o auxílio em causa era constituído pelas disposições fiscais específicas aplicáveis à France Télécom, mas pela diferença de tributação efectuada em cada ano em que era devido o imposto profissional.

67.      A France Télécom indica igualmente que essa interpretação era, além disso, manifestamente contrária ao dispositivo da decisão, que determinava que a ajuda em causa é constituída pelo regime do imposto profissional aplicável à referida empresa durante o período de 1 de Janeiro de 1994 a 31 de Dezembro de 2002.

68.      A Comissão argumenta que o fundamento é inoperante e, em qualquer hipótese, desprovido de fundamento. Com efeito, as conclusões a que chegou o Tribunal não dependeriam do carácter anual do imposto profissional nem da constatação segundo a qual o auxílio consistia na diferença de tributação verificado ano a ano. A Comissão sublinha que a anualidade do imposto profissional não poderia ser invocada, enquanto se verifica que outros elementos na fundamentação adoptada pelo Tribunal justificam a recusa da compensação entre o regime de imposição de montante fixo e a alegada subtributação a título do imposto profissional entre 1994 e 2002.

2.      Apreciação

69.      Em primeiro lugar, no que respeita ao argumento invocado pela Comissão quanto ao carácter alegadamente ineficaz do segundo fundamento, basta observar que, uma vez que, com este fundamento, a France Télécom critica um elemento constitutivo do raciocínio adoptado pelo Tribunal, há que rejeitar esta alegação da Comissão.

70.      Com a segunda parte do segundo fundamento, a France Télécom critica as conclusões do Tribunal constantes, em especial, dos n.^os 201 a 202 do acórdão recorrido.

71.      No n.° 201, o Tribunal refere‑se ao considerando 42 da decisão impugnada relativo à análise do regime nos anos 1994‑2003, que dispõe que «[…] a diferença entre o imposto profissional efectivamente pago pela France Télécom e o que teria devido por força do regime normal entre 1 de Janeiro de 1994 e 1 de Janeiro de 2003 constitui um auxílio estatal, porque proporciona uma vantagem à France Télécom através de recursos que, de outro modo, teriam integrado o orçamento de Estado».

72.      Assim, depois de nos números anteriores da decisão impugnada, ter excluído qualquer compensação entre os dois regimes tributários em causa, tal como tinha sido defendida pelas autoridades francesas, a Comissão chegou à conclusão de que a diferença de tributação que tinha identificado constituía um auxílio estatal.

73.      A este respeito, basta salientar que, sem cometer qualquer erro de direito, no n.° 201 do acórdão recorrido, o Tribunal interpretou o texto da decisão da Comissão segundo o qual o auxílio estatal resultava da diferença de tributação. O Tribunal verificou então a realidade da referida diferença de tributação nos n.^os 219 a 225 do acórdão recorrido, raciocínio que não foi objecto de qualquer crítica da parte da France Télécom neste contexto.

74.      Além disso, contrariamente às alegações da France Télécom, a interpretação a que chegou o Tribunal, segundo a qual o auxílio é constituído pela diferença de tributação resultante da aplicação de disposições legislativas que instituem um regime derrogatório, continua a ser conforme com a parte dispositiva da decisão impugnada da qual decorre que só o regime aplicável à France Télécom entre 1994 e 2002 constitui um auxílio estatal incompatível com o mercado comum e ilegal. Com efeito, foi devido a este regime derrogatório que a France Télécom não transferiu para o orçamento do Estado os montantes do imposto que deveria ter pago nos termos do regime de direito comum.

75.      Tendo em conta o que antecede, importa realçar que a constatação do Tribunal indicada no n.° 201 do acórdão recorrido reflecte fielmente a lógica subjacente ao disposto no artigo 87.° CE na medida em que convém distinguir, no âmbito de um auxílio de Estado, por um lado, a forma que assume um auxílio de Estado que se materializa num acto constitutivo objecto da obrigação da notificação e, por outro, os efeitos objectivos da medida cuja análise permite verificar a existência de uma vantagem.

76.      É, pois, primordial identificar, no âmbito do conceito de auxílio, por um lado, o nível correspondente ao acto normativo na origem da medida litigiosa como um acto legislativo, uma decisão administrativa ou qualquer outro acto ou prática imputável ao Estado‑Membro e, por outro, o nível económico à luz do qual são analisados os efeitos do referido acto para determinar se se trata de uma vantagem selectiva.

77.      Assim, seria pois impreciso observar que disposições fiscais são, em si mesmas, constitutivas de um auxílio de Estado. Com efeito, a vantagem selectiva só pode corresponder aos efeitos da aplicação das referidas disposições às empresas em causa. Ora, na hipótese de a medida em causa consistir num factor específico aplicável ao cálculo do imposto, sem constituir uma redução fiscal directa (aberta/transparente), esses efeitos só podem ser determinados numa base anual na medida em que o exercício fiscal tem essa duração.

78.      Além disso, a decisão impugnada no seu conjunto baseia‑se na premissa segundo a qual foi o regime do imposto profissional estabelecido pela Lei n.° 90‑568, que, aplicando uma taxa média ponderada nacional resultante das taxas aplicadas no ano anterior pelo conjunto das autarquias abrangidas, conduziu à subtributação da France Télécom em comparação com o montante que teria sido devido se lhe tivesse sido aplicado o regime de direito comum. Esta perspectiva é, aliás, corroborada pela redacção da parte dispositiva da decisão impugnada.

79.      No que respeita ao n.° 202 do acórdão recorrido e à alegada substituição de fundamentos, cabe observar que o Tribunal não foi além do nível de controlo jurisdicional exigido ao substituir com a sua própria apreciação a da Comissão, uma vez que a problemática da anualidade do dispositivo em causa faz parte integrante do raciocínio da Comissão na decisão impugnada. Além disso, o Tribunal não pode ser acusado de qualquer contradição de fundamentos, uma vez que, no n.° 202 do acórdão, se refere à anualidade do imposto profissional, tal como resulta das normas do Código Geral dos Impostos. É, pois, claro que o aspecto relativo às disposições fiscais constitui um elemento inerente à análise da existência da vantagem.

80.      Tendo em conta o que precede, a segunda parte do segundo fundamento da France Télécom deve ser rejeitada.

D –    Quanto à terceira parte do segundo fundamento, relativa à ausência de uma análise global do regime fiscal derrogatório

1.      Pedidos das partes

81.      A France Télécom considera que nem a anualidade do imposto, nem as diferenças entre os dois períodos tributários poderiam justificar uma análise parcial do regime fiscal derrogatório litigioso. Considera que o Tribunal recusou erradamente tomar em consideração, no âmbito da sua análise dos efeitos do regime fiscal derrogatório, a sobretributação que esta imposição de montante fixo representou para a empresa em relação ao nível de tributação que lhe devia ter sido imposto se tivesse sido submetida ao direito comum de 1991 a 1993.

82.      Segundo a France Télécom, mesmo que a anualidade do imposto pudesse ser tida em conta na análise, o Tribunal deveria ter reconhecido que, para os primeiros exercícios submetidos ao regime fiscal derrogatório, ela tinha sido objecto de uma sobretributação em relação aos seus concorrentes.

83.      A France Télécom conclui daí que o Tribunal deveria ter exigido que a comparação com o direito comum do regime fiscal derrogatório aplicável ao interessado inclua a totalidade dos efeitos do regime derrogatório, a saber, não só as eventuais vantagens obtidas pelas empresas durante o período entre 1994 e 2002, mas igualmente a sobrecarga fiscal excepcional que a France Télécom teve de suportar entre 1991 e 1993.

2.      Apreciação

84.      Após ter recordado, com pertinência, a jurisprudência por força da qual a Comissão tem a obrigação de considerar globalmente as medidas complexas, o Tribunal, no n.° 200 do acórdão recorrido, considerou assente que a Lei 90‑568 instituiu um regime fiscal derrogatório, aplicável nomeadamente à France Télécom, caracterizado por uma repartição em duas fases.

85.      No n.° 203, o Tribunal recordou, adequadamente, que, na sua decisão, a Comissão abordou as diferenças existentes entre os dois períodos de tributação, considerando designadamente que o montante fixo entre 1991 e 1993 se substituiu inteiramente à cobrança de imposto profissional, enquanto a sujeição ao regime especial de 1994 a 2002 implicou anualmente uma tributação diferente. O Tribunal considerou, assim, que, na sua decisão, a Comissão tinha certamente analisado de forma global as disposições pertinentes mas que, face às diferenças observadas entre os dois períodos de tributação, tinha recusado efectuar uma compensação.

86.      A este propósito, cabe salientar que a necessidade de uma análise global, a que a Comissão adequadamente procedeu, não poderia ser equivalente a uma obrigação de tomar em consideração todos os períodos fiscais para efeitos da verificação da existência da vantagem. Por conseguinte, o Tribunal pode decidir que foi analisando o conjunto do regime que a Comissão concluiu que só o regime fiscal aplicável durante o segundo período implicava a atribuição de um auxílio de Estado à France Télécom.

87.      Por conseguinte, há que rejeitar a terceira parte do segundo fundamento como não fundado.

E –    Primeira parte do segundo fundamento – quanto à compensação

1.      ………………………………………..

88.      A France Télécom argumenta que, ao não efectuar uma comparação com o regime de direito comum do conjunto das disposições previstas pela Lei n.° 90‑568, o Tribunal cometeu um erro de direito. Com efeito, para determinar a existência de uma vantagem, o Tribunal comparou os encargos impostos à France Télécom pelo regime derrogatório com o nível de tributação que lhe teria sido aplicado se esta sociedade tivesse sido objecto do regime fiscal de direito comum. Ora, limitou esta comparação ao período entre 1994 e 2002, sem tomar em consideração a carga fiscal que a France Télécom deveria ter suportado de 1991 a 1993.

89.      A France Télécom considera que, baseando‑se, a este respeito, no acórdão de Tribunal de Justiça, de 15 de Dezembro de 2005, Itália/Comissão (19), o Tribunal cometeu um erro de direito ao excluir uma compensação entre os diferentes períodos de tributação. O Tribunal deduziu erradamente do referido acórdão que uma isenção não podia ser compensada por um encargo específico de natureza diferente e sem relação inerente com a vantagem.

2.      Apreciação

90.      Com esta parte do segundo fundamento, a France Télécom critica os n.^os 207 e 214 do acórdão recorrido. Com efeito, após ter validado o raciocínio da Comissão que distinguiu entre a imposição de montante fixo em vigor de 1991 a 1993 e o regime derrogatório de tributação em vigor entre 1994 e 2002, o Tribunal excluiu qualquer obrigação de, no caso em apreço, efectuar uma compensação entre os dois períodos de tributação.

91.      A este respeito, cabe recordar que, por força da jurisprudência, quando analisa uma medida susceptível de constituir um auxílio de Estado, a Comissão tem a obrigação de tomar em consideração a totalidade dos efeitos desta para o beneficiário potencial e, designadamente, de deduzir, se for o caso, os encargos específicos que afectam uma vantagem (20).

92.      Em primeiro lugar, é verdade que a referência, pelo Tribunal, ao n.° 34 do acórdão C‑66/02, Itália/Comissão, não é correcta. Com efeito, não se pode deduzir do n.° 34 do referido acórdão do Tribunal de Justiça o princípio consagrado pelo Tribunal no n.° 207 do acórdão recorrido.

93.      Tal como alega a Comissão, o Tribunal provavelmente pretendeu referir‑se ao n.° 34 de um outro acórdão Itália/Comissão, proferido no processo 173/73 (21). Nesse número do referido acórdão, o Tribunal de Justiça rejeitou o argumento das autoridades italianas segundo o qual o desagravamento imputado não era um «auxílio estatal», porque a perda de receitas dele resultante era compensada com o auxílio de recursos provenientes das contribuições pagas a título do subsídio de desemprego.

94.      O Tribunal de Justiça deverá, todavia, limitar‑se a referir este erro de citação que não é constitutivo de um erro de direito, susceptível de invalidar a decisão do Tribunal de Primeira Instância.

95.      Apesar deste erro de referência à jurisprudência, é claro que o Tribunal justificou de maneira circunstanciada e exaustiva as razões pelas quais considerou que, cumprindo a sua obrigação de análise global do regime resultante da Lei n.° 90‑568, havia fundamento para a Comissão excluir a compensação defendida pela France Télécom.

96.      Com efeito, à luz do acórdão Enirisorse (22), importa salientar que a obrigação de análise global, que permite identificar correctamente a existência de uma vantagem no âmbito de medidas fiscais derrogatórias, deve basear‑se no plano material.

97.      Parece‑me evidente que o simples facto de os dois períodos de tributação serem considerados na mesma lei não basta para justificar uma obrigação de compensação entre as medidas aplicáveis a um único beneficiário. Com efeito, as referidas medidas assentam em modelos jurídicos diferentes, de modo que havia que distinguir entre a medida constitutiva de um auxílio e a que não preenchia os critérios do artigo 87.° CE.

98.      A este respeito, observe‑se, como resulta dos autos, que a tributação aplicável entre 1991 e 1993 era definida por parâmetros distintos dos aplicados a partir de 1994 no âmbito do regime especial do imposto profissional.

99.      Observo que resulta claramente dos debates na Assembleia Nacional francesa que a data de 1994 foi adoptada para ser possível dispor de um prazo suficiente para calcular os rendimentos tributáveis em imposto profissional, uma vez que o Governo não dispunha da avaliação detalhada dos imóveis ou dos rendimentos tributáveis (23).

100. Além disso, importa salientar que, ainda que a tese segundo a qual o regime aplicável à France Télécom consistiu em dois períodos indissociáveis, o primeiro dos quais causou uma sobretributação da empresa, e o segundo uma subtributação, fosse exacta, é certo que a legislação em causa não continha qualquer mecanismo que permitisse, por um lado, efectuar o cálculo compensatório entre os montantes do imposto profissional, e, por outro, determinar o momento em que a alegada sobretributação de 1991 a 1993 foi compensada. Com efeito, ainda que se seguisse a tese da France Télécom sobre este assunto, a sobretributação em causa teria esgotado os seus efeitos num dado momento, implicando, para o futuro, durante o período a partir de 1994, a atribuição de uma vantagem à France Télécom. No entanto, na ausência desse mecanismo, a alegação relativa à necessidade da compensação não é plausível.

101. Finalmente, cumpre excluir a pertinência da jurisprudência relativa à qualificação da compensação das desvantagens estruturais face ao artigo 87.° CE, que permite excluir a qualificação de auxílio de Estado nos casos específicos que visam corrigir uma situação concorrencial desfavorável de uma empresa (24). Com efeito, no caso vertente, não se poderia alegar validamente que o modelo de tributação aplicável a partir de 1994 serviu para remediar o facto de a France Télécom ter estado exposta a encargos suplementares resultantes de um regime especial não aplicáveis às empresas concorrentes submetidas ao direito comum nas condições normais do mercado. Pelo contrário, tal como resulta dos debates que tiveram lugar no Senado e na Assembleia Nacional franceses, o objectivo do regime derrogatório aplicável a partir de 1994 era permitir que o Estado, e não as autarquias, cobrasse o imposto profissional liquidado pela France Télécom (25). Em quaisquer circunstâncias, devo realçar que, no que respeita à verificação da vantagem, pouco importa saber se o produto do imposto profissional era destinado ao Estado ou ao orçamento das autarquias locais.

102. Em qualquer caso, observe‑se que resulta dos autos que a France Télécom tinha a obrigação de transferir para o Fundo nacional de perequação do imposto profissional um montante equivalente ao recebido pelo Estado da antiga administração dos Correios e Telecomunicações (PTT) como excedente de exploração, antes da data da criação da France Télécom. Foi, de resto, por isso que a Comissão concluiu que a imposição em benefício do orçamento geral a que a France Télécom esteve sujeita de 1991 a 1993 tinha natureza mista, em parte fiscal e em parte equivalente a uma participação do Estado proprietário nos resultados da gestão (26).

103. Assim, depois de ter analisado as características, os objectivos e o carácter temporário do regime aplicável à France Télécom, o Tribunal julgou adequadamente, no n.° 231 do acórdão recorrido, que a imposição de montante fixo constituía um regime tributário especial da France Télécom que não podia ser tido em consideração para efeitos da compensação das consequências do regime de tributação aplicável a partir de 1994.

104. Por conseguinte, a primeira parte do segundo fundamento deve igualmente ser rejeitada.

F –    Quanto ao primeiro fundamento da France Télécom relativo ao incumprimento do conceito de auxílio estatal

1.      Pedidos das partes

105. Após ter salientado que o Tribunal considerou que, na data em que o regime derrogatório foi instaurado, teria sido «impossível» determinar se ele ia constituir um auxílio de Estado, a France Télécom refere que o Tribunal também considerou que a existência de uma vantagem devia ser verificada anualmente e dependia de parâmetros externos.

106. A France Télécom acusa, no entanto, o Tribunal de ter infringido o conceito de auxílio de Estado, ao adoptar essa qualificação, quando reconheceu que a existência (ou não) de uma eventual vantagem não dependia das características do regime aplicável à France Télécom, mas de parâmetros externos cujos efeitos só puderam ser observados a posteriori. Segundo a France Télécom, os efeitos vantajosos ou desvantajosos resultantes de factores externos e imprevisíveis não podem conferir um carácter de auxílio a uma medida que não o era no momento da sua adopção.

107. Além disso, ao referir‑se à jurisprudência Stardust Marine (27), a France Télécom critica a própria imputabilidade da medida em questão ao Estado‑Membro, uma vez que, como reconheceu o Tribunal, a existência da vantagem foi condicionada «unicamente» pelas condições alheias ao regime especial de tributação.

108. Por sua vez, o Governo francês salienta que o regime de tributação derrogatório não é, em si, susceptível de constituir um auxílio de Estado. Com efeito, esse regime não conferia forçosamente uma vantagem selectiva às empresas abrangidas.

109. A Comissão considera que o primeiro fundamento é inadmissível, porque não foi alegado em primeira instância. Acrescenta que não havia dúvida de que os elementos criticados pela France Télécom estavam presentes na decisão litigiosa.

110. A título subsidiário, a Comissão argumenta que o fundamento não é procedente. Com efeito, o nível exacto de tributação resultante do regime derrogatório em questão não poderia ser determinado antecipadamente para cada ano. No entanto, este regime teria sido susceptível de conduzir a uma tributação menor em relação à resultante da aplicação do regime normal do imposto profissional.

2.      Apreciação da admissibilidade do fundamento

111. No que respeita à acusação de inadmissibilidade suscitada pela Comissão, baseada no carácter novo do fundamento aduzido, cumpre constatar que resulta claramente de jurisprudência constante que permitir a uma parte invocar no Tribunal de Justiça, pela primeira vez, fundamentos que não invocou no Tribunal de Primeira Instância equivaleria a permitir‑lhe apresentar ao Tribunal de Justiça, cuja competência para julgar recursos em segunda instância é limitada, um litígio com um objecto mais lato do que o submetido ao Tribunal de Primeira Instância. No âmbito de um recurso em segunda instância, a competência do Tribunal de Justiça encontra‑se limitada à apreciação da solução legal dada aos fundamentos debatidos em primeira instância (28).

112. A este respeito, cumpre, no entanto, observar que a recorrente, contrariamente ás alegações da Comissão, suscita não um novo fundamento perante o Tribunal de Justiça, mas um argumento que se inscreve no fundamento relativo à existência de um auxílio de Estado, já debatido perante o Tribunal de Primeira Instância, designadamente no âmbito dos primeiro e segundo fundamentos invocados perante este último. Assim sendo, a excepção de inadmissibilidade não poderá ser acolhida.

3.      Apreciação quanto ao mérito

113. Com este fundamento, a France Télécom critica o raciocínio do Tribunal expresso designadamente nos n.^os 323 e 324 do acórdão recorrido. A fim de responder plenamente a este fundamento, cumpre apresentar o raciocínio desenvolvido anteriormente pelo Tribunal de Primeira Instância, nos n.^os 199 a 241, em resposta aos primeiro e segundo fundamentos alegados em primeira instância.

114. Antes de mais, observo que a citação do n.° 324 do acórdão recorrido efectuada pela France Télécom em apoio da sua afirmação segundo a qual o Tribunal admitiu a impossibilidade de determinar a vantagem na data da instauração do regime derrogatório, procede de uma leitura errada do acórdão recorrido.

115. Com efeito, no n.° 324 do referido acórdão, o Tribunal limitou‑se, no âmbito da sua resposta à argumentação da recorrente em primeira instância em matéria de prescrição, a refutar um argumento jurídico sobre o assunto. Não se pode, pois, deduzir de uma parte do raciocínio do Tribunal retirada do seu contexto uma afirmação jurídica susceptível de ser objecto do controlo do Tribunal de Justiça no âmbito do recurso e relativa a uma problemática distinta da que é objecto da resposta do Tribunal de Primeira Instância.

116. Em segundo lugar, no que respeita à análise da especificidade do regime aplicável à France Télécom, incluindo a anualidade do imposto profissional, bem como da existência da vantagem associada a circunstâncias externas ao regime especial de tributação, cumpre, de imediato observar que, longe de ter violado o conceito de auxílio de Estado, o Tribunal aplicou correctamente o disposto no artigo 87.° CE. Com efeito, o Tribunal esforçou‑se, adequadamente, por retirar todas as consequências jurídicas do modelo fiscal específico aplicável à France Télécom, incluindo da anualidade da vantagem observada.

117. Após ter efectuado uma apresentação exacta da jurisprudência pertinente no que respeita à apreciação da existência de um auxílio de Estado, e em particular, à existência de uma vantagem conferida à France Télécom, o Tribunal analisou, em primeiro lugar, se a Comissão teve a possibilidade de apreciar o regime especial de tributação independentemente da imposição de montante fixo, em segundo lugar, se era fundada a recusa da Comissão de proceder a uma compensação, para, finalmente, analisar a procedência da existência de uma diferença de tributação.

118. Assim, nos n.^os 199 a 241 do acórdão recorrido, este respondeu de forma circunstanciada e exaustiva às acusações relativas à existência de um auxílio de Estado no presente caso. Os excertos do acórdão criticados pela France Télécom no seu primeiro fundamento constituem apenas a retoma do raciocínio evidenciado na parte referido do acórdão recorrido.

119. Em conexão com o referido raciocínio, decorre do n.° 323 do acórdão recorrido que «resulta da anualidade do imposto profissional que a existência de uma vantagem em proveito da France Télécom dependia cada ano da questão de saber se o regime especial de tributação conduzia a liquidar à France Télécom um imposto profissional inferior àquele à qual teria sido sujeita nos termos do direito comum. Cabe observar que esta questão dependia de circunstâncias externas ao regime especial de tributação e, nomeadamente, do nível das taxas de tributação votadas anualmente pelas autarquias no território das quais a France Télécom possuía estabelecimentos».

120. A crítica articulada pela France Télécom assenta, pois, numa leitura errada do acórdão recorrido uma vez que, contrariamente ao que alega, o Tribunal não admitiu de modo algum que a existência da vantagem não dependeria das características próprias do regime em causa.

121. Pelo contrário, ao analisar a natureza complexa do regime fiscal aplicável à France Télécom, o Tribunal considerou adequadamente que a verificação da existência de um auxílio dependia de «circunstâncias externas» que o Tribunal definiu claramente no n.° 323 do acórdão recorrido como associadas ao nível das taxas de tributação votadas anualmente pelas autarquias no território das quais a France Télécom possuía estabelecimentos.

122. A este propósito, nenhum elemento nos excertos do acórdão recorrido que são criticados pela France Télécom permite observar que o Tribunal presumiu que existia a vantagem selectiva da France Télécom, e que, ao fazê‑lo, cometeu um erro de direito.

123. Finalmente, no que respeita à imputabilidade da medida, basta recordar que, segundo a jurisprudência, para que os benefícios possam ser qualificados de auxílios na acepção do artigo 107.°, n.° 1, TFUE, devem, por um lado, ser concedidos directa ou indirectamente através de recursos de Estado e, por outro, ser imputáveis ao Estado (29). Além disso, uma intervenção do Estado ou mediante recursos do Estado não tem necessariamente que ser uma medida adoptada pelo poder central do Estado em questão. Pode também ser adoptada por uma autoridade infra‑estatal (30). Impõe‑se, pois, observar que, tendo em conta a caracterização referida das «circunstâncias externas» que o Tribunal efectuou, este elemento não priva em nada o regime fiscal aplicável à France Télécom do seu carácter estatal.

124. Uma vez que não foi demonstrado pela France Télécom qualquer erro de direito cometido na aplicação do conceito de auxílio de Estado, há que rejeitar o primeiro fundamento por improcedente.

VII – Quanto ao princípio de prescrição (31)

A –    Pedidos das partes

125. Com o seu quarto fundamento, a France Télécom recorda que o artigo 15.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 determinava que os poderes da Comissão em matéria de recuperação de um auxílio de Estado estão sujeitos a um prazo de prescrição de dez anos. Adianta que as autoridades francesas explicaram, no âmbito do procedimento administrativo, que a eventual subtributação da empresa durante os anos 1994 a 2002 não podia, em quaisquer circunstâncias, ser objecto de uma recuperação, porque o regime tinha sido instituído mais de dez anos antes. Ora, a France Télécom considera que o raciocínio do Tribunal quanto a este aspecto não é suficientemente fundamentado, uma vez que o acórdão não especificava qual era o acto jurídico vinculativo que constituía o ponto de partida para a prescrição. Ora, este acto seria necessariamente a Lei n.° 90‑568, segundo a France Télécom.

126. A Comissão recorda que as regras de prescrição em matéria de auxílios de Estado são relativas à recuperação destes últimos. Ora, não seria possível recuperar um auxílio a não ser quando o montante deste é determinável. No que respeita aos regimes fiscais litigiosos, a vantagem poderia ser estabelecida apenas numa base anual. O ponto de partida do prazo de prescrição do poder de ordenar a recuperação dos auxílios não poderia, pois, situar‑se num momento em que esta recuperação ainda não pode ser ordenada.

127. Por seu lado, a República Francesa indica, na sua resposta, que apoia quatro dos cinco fundamentos invocados pela France Télécom no seu recurso. No que respeita à prescrição, o Governo francês argumenta que o acórdão recorrido estava afectado por uma contradição dos fundamentos. Com efeito, por um lado, no n.° 324 do acórdão, o Tribunal considerou que o prazo de prescrição do artigo 15.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 começou a correr em 1994. Por outro lado, no n.° 276 do referido acórdão, o Tribunal considerou que a obrigação de notificação devia ser fixada no momento da adopção da Lei n.° 90‑568.

B –    Quanto às regras da prescrição

128. Cumpre recordar que, nos termos do artigo 15.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999, os poderes da Comissão para recuperar o auxílio ficam sujeitos a um prazo de prescrição de dez anos. Segundo o n.° 2, o prazo de prescrição começa a contar na data em que o auxílio ilegal tenha sido concedido ao beneficiário.

129. Sublinho desde já que o objecto da prescrição se limita aos auxílios ilegais, isto é, aos auxílios não notificados. Logo, segundo as regras da prescrição, um auxílio ilegal torna‑se um auxílio existente.

130. O elemento decisivo para efeitos da interpretação do prazo de prescrição referido no artigo 15.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999 prende‑se, assim, com o conceito de atribuição de um auxílio.

131. A este respeito, importa sublinhar que a determinação da data de concessão é susceptível de variar em função da natureza do auxílio em causa.

132. Com efeito, no caso de um regime de auxílio, quando a atribuição do auxílio depende da adopção de actos jurídicos vinculativos, convém considerar que, em princípio, o auxílio é concedido na data de adopção desse acto.

133. No entanto, tendo em conta a diversidade e complexidade de modelos das medidas susceptíveis de constituir auxílios de Estado, designadamente no domínio da fiscalidade directa, a constatação precedente não esgota o rol de possibilidades com que a Comissão pode ser confrontada na análise de dispositivos notificados ou não notificados.

134. Assim, na hipótese de um regime plurianual que se traduz por pagamentos ou pela atribuição periódica de vantagens, a data de adopção de um acto jurídico que constitui o fundamento da atribuição do auxílio e a data em que o benefício da vantagem será efectivamente atribuído aos beneficiários (sentirão mesmo as suas consequências, como no caso de uma isenção fiscal), podem distanciar‑se temporalmente de maneira significativa.

135. Nesse caso, entendo que o auxílio fiscal deve ser considerado como tendo sido concedido ao beneficiário unicamente no momento em que ele dele beneficia de maneira juridicamente definitiva em sentido material. Com efeito, só o benefício definitivo da medida, equivalente ao nascimento da vantagem em sentido estrito, é determinante para efeitos do cálculo do prazo de prescrição.

136. A este respeito, considero que o prazo de prescrição em relação a vantagens fiscais recomeça a correr a cada atribuição efectiva, eventualmente anual, da vantagem que coincide com a data de consolidação das situações na base das quais o alcance do encargo fiscal é determinado. No que respeita ao imposto sobre o rendimento, isso corresponde ao fim do ano fiscal no decurso do qual foram recebidos os rendimentos que entram na matéria colectável da referida tributação (32).

137. Além disso, convém salientar que a dedução do prazo de prescrição pode depender da maneira como é identificada a vantagem e, por conseguinte, o próprio auxílio de Estado. O cálculo do referido prazo vai, portanto, constituir um derivado da constatação da vantagem.

138. Parece‑me que é o que acontece no presente caso, uma vez que a constatação da própria existência do auxílio deve ser efectuada não só com base na legislação nacional, mas igualmente em função das taxas aplicáveis em cada município em que estão localizados os bens da France Télécom.

139. Tal como já indiquei, considero que o Tribunal fez uma análise exacta da anualidade do imposto profissional e das consequências daí decorrentes.

140. Por conseguinte, o Tribunal julgou adequadamente, no n.° 324 do acórdão recorrido, que, em razão da anualidade do imposto profissional, o auxílio em questão não pode ser considerado como tendo sido «concedido» antes do ano de 1994, dado que foi então que foram adoptados os actos jurídicos vinculativos que permitiam, pela primeira vez, verificar a existência de uma diferença de tributação.

141. Portanto, no que respeita à acusação relativa a uma falta de notificação pelo Tribunal dos actos em causa, considero que se trata de um problema jurídico mal colocado. Com efeito, resulta da análise do regime derrogatório na sua globalidade que este estabelece ao nível nacional o imposto profissional, cujo montante é determinado através de uma taxa média ponderada nacional resultante das taxas votadas no ano anterior pelo conjunto das autarquias.

142. Tal como resulta do n.° 24 do acórdão recorrido, as taxas aplicadas ao rendimento tributável são votadas todos os anos pelas assembleias com poder deliberativo das autarquias beneficiárias do imposto. Para poder calcular o imposto profissional devido, cumpre fixar uma taxa individual ao nível nacional para a France Télécom. Portanto, as decisões das autarquias abrangidas que fixam uma taxa individual devem ser consideradas como elementos a tomar em conta para efeitos da determinação dos factos jurídicos referidos pela Lei n.° 90‑568, factos jurídicos indispensáveis para avaliar a carga fiscal efectiva da France Télécom, bem como a que resulta do regime de direito comum e, consequentemente, para a materialização da existência de uma vantagem.

143. Além disso, assinalo que se deve ler o excerto criticado do acórdão em conexão com o n.° 323 do acórdão recorrido, em que o Tribunal efectua uma dupla remissão para o n.° 202 e, depois, para o n.° 17 do acórdão recorrido que apresenta as disposições pertinentes do Código Geral dos Impostos. Com efeito, há que ter em conta a diferença de conceito entre, por um lado, a norma jurídica, a saber, a Lei n.° 90‑568, e, por outro, o facto jurídico, a saber, a taxa média ponderada nacional resultante das taxas votadas no ano anterior pelo conjunto das autarquias. Estas decisões não incidem sobre o princípio do estabelecimento do imposto profissional de que a France Télécom é sujeito passivo, mas contribuem para a determinação da média nacional, estabelecendo taxas individuais a partir das quais a referida média será calculada.

144. Além disso, a abordagem adoptada pelo Tribunal é confirmada pela redacção do artigo 15.° do Regulamento (CE) n.° 659/1999, do qual decorre que são os poderes da Comissão em matéria de recuperação do auxílio que são submetidos a um prazo de prescrição. Ora, se o auxílio não foi verdadeiramente concedido na acepção de uma atribuição real e efectiva, a Comissão não poderá requerer qualquer recuperação. Não pode, também, requerer qualquer recuperação, uma vez que nem sequer é certo que a medida em causa constitua um auxílio de Estado.

145. Finalmente, no que respeita ao argumento do Governo francês relativo a uma contradição de fundamentos que alegadamente abrange o n.° 276, por um lado, e o n.° 323, por outro, do acórdão recorrido, basta salientar que o Tribunal analisou o regime derrogatório na perspectiva, por um lado, da obrigação de notificação, e, por outro, dos efeitos da norma de base para a constatação da vantagem para os beneficiários da medida em questão.

146. Assim, o raciocínio do Tribunal exposto no n.° 276 faz parte da resposta aos argumentos relativos ao princípio da confiança legítima debatido no âmbito do terceiro fundamento apresentado em primeira instância. O Tribunal recordou adequadamente a obrigação de notificação que, por força do artigo 87.° CE, incumbe ao Estado‑Membro que pretende estabelecer um regime fiscal derrogatório, como o que está em causa no vertente caso. Em contrapartida, o Tribunal pronuncia‑se sobre os efeitos da referida norma, designadamente nos n.^os 323 e 324 do acórdão recorrido, no que respeita à anualidade do imposto profissional. Uma vez que estes dois aspectos constituem as duas vertentes da análise indispensável do conceito de auxílio de Estado, não pode observar‑se qualquer contradição dos fundamentos.

147. Tendo em conta o que precede, o quarto fundamento do recurso deve ser rejeitado.

VIII – Quanto à violação dos princípios gerais do direito (33)

A –    Quanto ao terceiro fundamento relativo à violação do princípio de confiança legítima

1.      Pedidos das partes

148. Apesar de a France Télécom dividir o seu terceiro fundamento relativo à violação do princípio de confiança legítima em três partes, proponho analisá‑las conjuntamente tendo em conta o seu objecto comum.

149. A primeira parte do terceiro fundamento é relativa a um erro de direito que o Tribunal teria cometido quanto às circunstâncias que permitem invocar o princípio de confiança legítima.

150. Em primeiro lugar, a France Télécom alega que o Tribunal limitou a possibilidade de invocar o princípio de confiança legítima apenas aos casos em que um auxílio foi notificado. Deixou, no entanto, entender que poderia ser de outro modo se circunstâncias excepcionais o justificarem. Ora, essas circunstâncias ocorreram no presente caso.

151. Em segundo lugar, a France Télécom argumenta que o acórdão do Tribunal está afectado por uma contradição de fundamentos e se baseia na presunção errada segundo a qual qualquer derrogação fiscal constitui uma vantagem. No caso em apreço, as circunstâncias excepcionais invocadas pela empresa para fazer valer o princípio de confiança legítima teriam abrangido o facto de que a existência de uma vantagem não podia ser identificada ex ante, mas apenas ex post, em função da evolução das circunstâncias alheias ao regime de tributação.

152. Em terceiro lugar, a France Télécom adianta que o Tribunal não determinou nem o acto jurídico que deveria ter sido objecto de uma notificação, nem o momento em que esta deveria ter tido lugar. Com efeito, se a vantagem corresponde a uma diferença de tributação observada anualmente no final do exercício, teria sido impossível identificar uma obrigação de notificação prévia do regime litigioso.

153. No âmbito da segunda parte do terceiro fundamento, a France Télécom acusa o Tribunal de ter interpretado de forma errada as consequências jurídicas decorrentes da decisão relativa à La Poste (34). Assim, o Tribunal tinha excluído a aplicação do princípio de confiança legítima, ao considerar que a Comissão não tinha tomado posição sobre o regime derrogatório aplicável a partir de 1994. Ora, segundo a France Télécom, a decisão da Comissão relativa à La Poste constituía um acto positivo susceptível de produzir efeitos jurídicos e de gerar uma confiança legítima quanto à conformidade do regime litigioso com as regras em matéria de auxílios de Estado.

2.      Apreciação

a)      Observações gerais

154. Cumpre recordar que a análise do regime em causa, pela Comissão, tem origem na denúncia de um terceiro, a saber, a Associação das autarquias para o retorno ao regime comum do regime especial do imposto profissional aplicado à France Télécom e à La Poste.

155. Ora, a obrigação de notificação constitui uma pedra angular do modelo de controlo ex ante dos auxílios de Estado estabelecido no Tratado. No âmbito deste sistema, é imposta aos Estados‑Membros, por um lado, uma obrigação de notificação de cada medida susceptível de recair no âmbito de aplicação do artigo 87.° CE, uma vez que é susceptível de constituir um auxílio novo, e, por outro, uma obrigação dita de «standstill», estabelecida no artigo 88.°, n.° 3, CE. O referido sistema confere garantias processuais e garantias quanto ao mérito tanto aos Estados‑Membros como aos beneficiários hipotéticos (35).

156. Em caso de violação de uma disposição de notificação prévia, os Estados‑Membros têm a obrigação de assumir as suas consequências tanto no que respeita à qualificação de auxílio ilegal da medida em causa, como no que se prende com a intocabilidade dos princípios gerais do direito.

157. Além disso, na medida em que a France Télécom alega a impossibilidade de, na data de entrada em vigor do regime derrogatório, determinar se este ia instituir uma vantagem susceptível de constituir um auxílio de Estado, importa salientar que nem a complexidade especial do regime em causa nem a natureza periódica da medida susceptível de constituir um auxílio de Estado é passível de subtrair o Estado à sua obrigação de notificação. Pelo contrário, é no âmbito do processo de análise iniciado pela Comissão que os esforços efectuados num espírito de cooperação leal pelo Estado‑Membro e a Comissão podem levar a soluções adaptadas às particularidades doo dispositivo em causa.

158. Com efeito, um Estado‑Membro que pede para conceder auxílios derrogatórios das normas do Tratado tem um dever de colaboração para com a Comissão. Isto é ainda mais válido para um Estado‑Membro que omitiu a notificação à Comissão de um regime de auxílios, em violação do artigo 88.°, n.° 3, CE (36).

159. Além disso, cabe recordar que, segundo jurisprudência assente, o princípio de protecção da confiança legítima inscreve‑se entre os princípios fundamentais da União (37).

160. Resulta igualmente da jurisprudência que o direito de invocar a confiança legítima pressupõe que a instituição tenha dado garantias precisas susceptíveis de criar uma expectativa legítima naquele a quem são dadas e que essas garantias sejam conformes com as normas aplicáveis (38).

161. Um Estado‑Membro, cujas autoridades concederam um auxílio em violação das regras processuais estabelecidas no artigo 88.° CE, não poderia invocar a confiança legítima dos beneficiários para se eximir à obrigação de adoptar as medidas necessárias com vista à execução de uma decisão da Comissão que lhe ordene que recupere o auxílio (39).

162. O Tribunal de Justiça considerou que o mesmo se passa, por maioria de razão, com um Estado‑Membro que invocasse a confiança legítima em relação a si mesmo, quando não respeitou a obrigação de notificação (40).

163. Além disso, segundo jurisprudência constante, a possibilidade de um beneficiário de um auxílio ilegal invocar circunstâncias excepcionais, que possam legitimamente ter suscitado a sua confiança no carácter regular desse auxílio, e de se opor, em consequência, ao seu reembolso não pode ser excluída. Nesse caso, compete ao tribunal nacional, a quem eventualmente seja submetida a questão, apreciar as circunstâncias em causa (41).

164. Finalmente, observo que o reembolso de um auxílio de Estado de natureza fiscal pode ocasionar, para um particular, um pagamento ao Estado de quantias correspondentes a uma tributação de que não era sujeito passivo. Trata‑se, então, de uma restituição que põe em causa um direito fundamental reconhecido no artigo 17.° da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia (a seguir «Carta dos direitos fundamentais») (42) relativo ao direito de propriedade, bem como do artigo 1.° do Primeiro Protocolo Adicional à Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais (43), relativo à protecção da propriedade.

b)      Quanto ao acórdão recorrido

165. Nos n.^os 259 e 262 do acórdão recorrido, após ter recordado correctamente as normas que regulam a possibilidade de invocar o princípio de protecção da segurança jurídica (44), o Tribunal considerou que, por força do artigo 14.° do Regulamento n.° 659/1999, a protecção da confiança legítima do beneficiário do auxílio podia ser invocada (45), na condição de este dispor de garantias suficientemente precisas, resultantes de uma acção positiva da Comissão, que lhe permitam concluir que uma medida não constitui um auxílio de Estado na acepção do artigo 87.°, n.° 1, CE.

166. O Tribunal decidiu adequadamente que, na ausência de posição expressa da Comissão sobre uma medida que lhe tenha sido notificada, o silêncio da instituição não pode, com base no princípio da protecção da confiança legítima da empresa beneficiária de um auxílio de Estado, opor‑se à recuperação desta (46). Admitiu, no entanto, correctamente, a possibilidade de invocar circunstâncias excepcionais.

167. A este respeito, basta observar que não poderia ser imputado ao Tribunal qualquer erro quanto à identificação das referidas circunstâncias, uma vez que o mesmo analisou exaustivamente, nos n.^os 263 a 268 do acórdão recorrido todos os argumentos invocados perante ele e susceptíveis de constituir tais circunstâncias.

168. Entre as circunstâncias excepcionais invocadas, figurava o exame do artigo 21.° da Lei 90‑568 pela Comissão, no termo do qual esta concluiu, na decisão relativa à La Poste, que a redução da matéria colectável aplicável à La Poste não constituía um auxílio de Estado.

169. No que respeita ao silêncio da Comissão na decisão La Poste, e às consequências jurídicas dele decorrentes para a análise do regime aplicável à France Télécom, basta recordar que resulta do sistema de controlo preventivo em matéria de auxílios de Estado exercido pela Comissão, e, designadamente, da proibição de aplicação de auxílios novos antes de ter sido adoptada uma decisão final, que a existência de uma decisão da Comissão relativa à compatibilidade desse auxílio não poderia suscitar qualquer dúvida. Isso aplica‑se por maioria de razão quando, como no presente caso, o auxílio não foi notificado à Comissão, por força do artigo 88.°, n.° 3, CE, dado que tal põe em perigo a segurança jurídica que esta disposição visa garantir.

170. Por conseguinte, o Tribunal julgou correctamente que nenhum argumento invocado pela France Télécom poderia ser considerado como constituindo a expressão de uma decisão da Comissão. A fortiori, não pode deduzir‑se do simples silêncio da Comissão a autorização de um regime fiscal em causa.

171. No que respeita ao argumento desenvolvido pela France Télécom no n.° 99 do recurso, segundo o qual o Tribunal considerou que, na data de instauração do regime em causa, era impossível determinar se este último tinha instituído um auxílio de Estado, basta sublinhar que este argumento já foi tratado no quadro dos desenvolvimentos relativos ao primeiro fundamento do presente recurso.

172. Tendo em conta as considerações precedentes, há que rejeitar o terceiro fundamento como não fundado.

B –    Quanto ao quinto fundamento, relativo à violação do princípio de segurança jurídica

1.      Pedidos das partes

173. A primeira parte do quinto fundamento é relativa a uma falta de fundamentação do acórdão e a um erro de direito em razão da impossibilidade de determinar o montante que devia ser recuperado.

174. A France Télécom argumenta que, ao reter um «intervalo» com fundamento em estimativas aproximativas, o Tribunal não respondeu ao argumento segundo o qual, tendo em conta as circunstâncias do presente caso, a obrigação de recuperação infringia o princípio de segurança jurídica.

175. A segunda parte é relativa a um alegado erro de direito no que respeita à apreciação dos métodos de cálculo do montante do auxílio. Com efeito, a France Télécom argumenta que o Tribunal cometeu um erro de direito ao decidir que a Comissão estabeleceu adequadamente um intervalo com base nas aproximações facultadas pelas autoridades francesas no âmbito do processo formal de análise e que, consequentemente, não se podia provar que houve uma violação do princípio de segurança jurídica. Segundo a France Télécom, o acórdão não seria fundamentado quanto a este aspecto.

176. A France Télécom argumenta que as estimativas em questão não foram transmitidas pelas autoridades francesas com o objectivo de determinar o alcance real de uma diferença de tributação durante o período entre 1994 e 2002. Estas estimativas foram apresentadas com o objectivo de determinar que a eventual subtributação da empresa foi largamente compensada pela sua sobretributação durante os primeiros anos do regime fiscal derrogatório previsto pela Lei n.° 90‑568. Nestas condições, a France Télécom considera que estas estimativas aproximativas não podiam reconstituir o nível de tributação da empresa se ela tivesse sido submetida ao direito comum e que, nesta base, a Comissão não deveria ter ordenado a recuperação do auxílio.

177. Por conseguinte, segundo a France Télécom, o Tribunal admitiu, de maneira errada e sem fundamentar o acórdão quanto a este aspecto, que a Comissão podia basear‑se em aproximações incertas e hipotéticas para quantificar a vantagem de que a empresa poderia ter beneficiado.

2.      Apreciação

178. Resulta da jurisprudência que a fundamentação exigida pelo artigo 253.° CE deve ser adaptada à natureza do acto em causa e revelar, de forma clara e inequívoca, a argumentação da instituição autora do acto, por forma a permitir aos interessados conhecer as razões da medida adoptada e ao órgão jurisdicional competente exercer a sua fiscalização. A exigência de fundamentação deve ser apreciada em função das circunstâncias do caso em apreço, designadamente, do conteúdo do acto, da natureza dos fundamentos invocados e do interesse que os destinatários ou outras pessoas directa e individualmente afectadas pelo acto podem ter em obter explicações. Não é exigido que a fundamentação especifique todos os elementos de facto e de direito pertinentes, na medida em que a questão de saber se a fundamentação de um acto satisfaz as exigências do referido artigo 253.° CE deve ser apreciada à luz não somente do seu teor mas também do seu contexto e do conjunto das normas jurídicas que regem a matéria em causa (47).

179. A este respeito, basta observar que, nos n.^os 296 a 300 do acórdão recorrido, o Tribunal, depois de ter citado correctamente a jurisprudência aplicável no domínio da recuperação dos auxílios de Estado, esforçou‑se, nos n.^os 301 a 305 do acórdão, por aplicar a referida jurisprudência ao caso em apreço, sem deixar de cumprir a obrigação de fundamentação da sua decisão.

180. Além disso, importa realçar que a situação da France Télécom já deu lugar a um acórdão do Tribunal de Justiça (48) que condenou a República Francesa não só por não ter recuperado um auxílio estatal ilegal, mas igualmente por não ter cumprido a sua obrigação de cooperação leal nos termos do artigo 10.° CE.

181. Neste acórdão, o Tribunal de Justiça afirmou que nenhuma disposição do direito comunitário exige que a Comissão, quando ordena a restituição de um auxílio declarado incompatível com o mercado comum, fixe o montante exacto do auxílio a restituir. Basta que a decisão da Comissão contenha indicações que permitam ao seu destinatário determinar por si próprio, sem dificuldades excessivas, este montante (49).

182. Assim, o Tribunal de Primeira Instância confirmou adequadamente a legalidade da decisão recorrida na medida em que se limita a indicar um intervalo relativo ao montante do auxílio a recuperar, no respeito pelo princípio da segurança jurídica.

183. Por conseguinte, o quinto fundamento deve ser rejeitado como não procedente.

IX – Observações complementares sobre o estatuto dos beneficiários no contexto do pagamento de auxílios ilegais em direito da União

184. Antes de concluir, pretendo salientar que os desenvolvimentos seguintes não põem em causa a justeza da análise do acórdão do Tribunal de Primeira Instância, na medida em que proponho que seja confirmada a legalidade da interpretação adoptada por este último.

185. Resulta de jurisprudência constante que a supressão de um auxílio ilegal através da sua recuperação é a consequência lógica da declaração da sua ilegalidade (50). Portanto, o Estado‑Membro destinatário de uma decisão que o obrigue a recuperar os auxílios ilegais deve, por força do artigo 249.° CE, tomar todas as medidas adequadas para garantir o cumprimento da referida decisão (51). Além disso, é jurisprudência constante que a obrigação que incumbe ao Estado de suprimir um auxílio considerado pela Comissão como incompatível com o mercado comum visa o restabelecimento da situação anterior no mercado da União (52).

186. Dado que, no presente caso, a decisão da Comissão que declara um auxílio estatal ilegal e ordena a sua recuperação é confirmada por um acórdão do Tribunal de Justiça, há que questionar as vias de direito que podem ser abertas aos eventuais beneficiários do auxílio em causa nesta fase.

187. Parece‑me que, para a France Télécom, a dificuldade principal consiste na sua obrigação de reembolso de carácter potencial, tendo em conta que a decisão recorrida se baseia em estimativas muito variáveis e não numa tributação simulada baseada na aplicação retroactiva do imposto profissional por força dos rendimentos tributáveis realmente aplicáveis à France Télécom (53).

188. Com efeito, um Estado‑Membro que esteja obrigado a recuperar auxílios ilegais, pode escolher os meios através dos quais cumprirá essa obrigação, desde que as medidas escolhidas não ponham em causa o alcance e a eficácia do direito da União (54).

189. É certo que o conceito do direito da União engloba os direitos fundamentais conferidos aos particulares pela Carta dos direitos fundamentais. Consequentemente, a existência de uma obrigação absoluta de recuperação que incumbe aos Estados‑Membros não poderia infringir os direitos fundamentais das pessoas susceptíveis de terem beneficiado das medidas atribuídas pelas autoridades nacionais em violação do Tratado.

190. A este respeito, saliento que o pagamento de um auxílio estatal exige que o beneficiário devolva a vantagem de que beneficiou graças ao auxílio concedido. Trata‑se, pois, de uma transferência de bens do beneficiário para o Estado‑Membro (55). Esse acto, se não for voluntariamente aceite pelo beneficiário, tem que ser contestado perante um tribunal, que delibera após um processo equitativo contra o beneficiário em questão.

191. Portanto, uma vez que estão em jogo os direitos garantidos pela Carta dos direitos fundamentais, tais como a protecção do direito de propriedade (56), a obrigação incondicional de recuperação que incumbe ao Estado‑Membro não pode implicar automaticamente a obrigação correspondente de reembolso para os particulares.

192. Pelo contrário, parece‑me inquestionável que uma obrigação de reembolso deva poder ser contestada no quadro de um processo equitativo pelo beneficiário, que deve ter a possibilidade de beneficiar de todas as garantias processuais e materiais resultantes da Carta dos direitos fundamentais e da CEDH (57).

193. É certo que o beneficiário já não pode contestar a própria existência de um auxílio estatal ou a sua ilegalidade. No entanto, apesar de a validade da decisão impugnada ter sido confirmada por um acórdão do Tribunal de Primeira Instância, em minha opinião, é legítimo que o beneficiário conteste a sua obrigação de pagamento, bem como o alcance da referida obrigação (58).

194. Estas considerações devem ser distinguidas da jurisprudência que conferiu aos beneficiários a possibilidade de invocar perante um órgão jurisdicional nacional uma circunstância excepcional susceptível de fundar uma confiança legítima na regularidade dos auxílios concedidos, confiança que se opõe, em aplicação do artigo 14.°, n.° 1, do Regulamento (CE) n.° 659/1999, a que a Comissão ordene a recuperação dos auxílios em causa (59).

195. Com efeito, o procedimento administrativo estabelecido no artigo 88.° CE conduz à adopção de uma decisão da Comissão dirigida ao Estado‑Membro em questão. A empresa beneficiária não é parte neste processo nem destinatária da decisão da Comissão, ainda que possa interpor recurso de anulação desta decisão (60). O Tribunal de Justiça confirmou igualmente que os interessados (61), com excepção do Estado‑Membro responsável pela atribuição do auxílio, no âmbito do processo de controlo dos auxílios de Estado, não gozam do direito de consultar os documentos do procedimento administrativo da Comissão (62).

196. Por conseguinte, o acórdão recorrido não pode impedir o beneficiário de contestar nos órgãos jurisdicionais nacionais os montantes a devolver ou mesmo a existência da sua obrigação de reembolso. Nesse caso, é ao órgão jurisdicional nacional a que o recurso eventualmente seja submetido que, se tiver apresentado ao Tribunal de Justiça questões prejudiciais de interpretação, incumbe apreciar as circunstâncias em causa.

X –    Conclusão

197. Em conclusão, proponho ao Tribunal de Justiça que:

–        seja negado provimento ao recurso da France Télécom;

–        a France Télécom seja condenada nas despesas do processo;

–        a República Francesa seja condenada a suportar as suas próprias despesas.

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1 – Língua original: francês.

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2 – Tendo em conta que o acórdão recorrido foi proferido em 30 de Novembro de 2009, as referências às disposições do Tratado seguem a numeração aplicável antes da entrada em vigor do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia.

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3 – JORF de 8 de Julho de 1990, p. 8069.

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4 – JORF de 27 de Julho de 1996, p. 11398.

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5 – Regulamento (CE) n.° 659/1999, de 22 de Março de 1999, que estabelece as regras de execução do artigo 93.° CE (JO L 83, p. 1).

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6 – O imposto profissional foi instituído pela Lei n.° 75‑678, de 29 de Julho de 1975, que suprimiu a licença e instituiu um imposto profissional (JORF de 31 de Julho de 1975, p. 7763).

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7 – V. artigo 29.° da Lei n.° 2002‑1575, de 30 de Dezembro de 2002, que aprova o orçamento para 2003 (JORF de 31 de Dezembro de 2002).

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8 – JO C 57, p. 5

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9 – JO 2005, L 269, p. 30.

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10 – Acórdão de 18 de Outubro de 2007, Comissão/França C‑441/06, Colect., p. I‑8887.

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11 – As acções no Tribunal de Primeira Instância foram intentadas pela República Francesa e pela France Télécom. Em apoio do seu pedido, a República Francesa invocava quatro fundamentos, que foram rejeitados pelo Tribunal como não fundados. Os quatro fundamentos eram relativos, respectivamente, a um erro manifesto de apreciação e a um erro de direito que a Comissão teria cometido ao considerar que o regime derrogatório em vigor entre 1994 e 2002 tinha concedido uma vantagem (v. análise do Tribunal nos n.^os 191 a 241 do acórdão recorrido), a uma violação dos direitos da defesa (v. análise do Tribunal nos n.^os 136 a 142 do acórdão recorrido), a uma violação do artigo 15.° do Regulamento n.° 659/1999 (v. análise do Tribunal nos n.^os 318 a 327 do acórdão recorrido) e, finalmente, a uma violação do princípio de protecção da confiança legítima (v. análise do Tribunal nos n.^os 259 a 279 do acórdão recorrido). Por seu lado, a France Télécom invocava cinco fundamentos, que também foram afastados e eram relativos, respectivamente, a uma violação dos direitos da defesa (v. análise do Tribunal nos n.^os 146 a 153 do acórdão recorrido), a três erros manifestos de apreciação e a um erro de direito quando a Comissão considerou que a France Télécom tinha beneficiado de uma vantagem (v. análise do Tribunal nos n.^os 191 a 241 do acórdão recorrido), à violação do artigo 15.° do Regulamento n.° 659/1999 (v. análise do Tribunal nos n.^os 318 a 327 do acórdão recorrido), a uma violação da confiança legítima e da segurança jurídica (v. análise do Tribunal nos n.^os 259 a 305 do acórdão recorrido) e, finalmente, a uma violação das regras relativas à adopção das decisões da Comissão (v. análise do Tribunal nos n.^os 114 a 130 do acórdão recorrido).

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12 – Primeiro e segundo fundamentos do recurso da France Télécom.

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13 – V., designadamente, acórdãos de 23 de Março de 2006, Enirisorse (C‑237/04, Colect., p. I‑2843, n.^os 38 e 39, bem como jurisprudência indicada), e de 17 de Novembro de 2009, Presidente del Consiglio dei Ministri (C‑169/08, Colect., p. I‑10821, n.° 52).

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14 – V., designadamente, acórdãos de 8 de Novembro de 2001, Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke (C‑143/99, Colect., p. I‑8365, n.° 38); de 15 Julho de 2004, Espanha/Comissão (C‑501/00, Colect., p. I‑6717, n.° 90), e de 15 de Junho de 2006, Air Liquide Industries Belgium (C‑393/04 e C‑41/05, Colect., p. I‑5293, n.° 29).

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15 – V. acórdão de 15 de Março de 1994, Banco Exterior de España (C‑387/92, Colect., p. I‑877, n.° 14).

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16 – Sobre a incidência da constatação da vantagem sobre o exame da selectividade: v. acórdãos de 8 de Novembro de 2001, Adria‑Wien Pipeline e Wietersdorfer & Peggauer Zementwerke, já referido (n.° 41); de 13 de Fevereiro de 2003, Espanha/Comissão (C‑409/00, Colect., p. I‑1487, n.° 47); de 11 de Setembro de 2008, UGT‑Rioja e o. (C‑428/06 a C‑434/06, Colect., p. I‑6747, n.° 46), e acórdão de 22 de Dezembro de 2008, British Aggregates/Comissão (C‑487/06 P, Colect., p. I‑10515, n.° 82).

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17 – Conclusões nos processos apensos C‑106/09 P (Comissão/Governo de Gibraltar e Reino Unido) e C‑107/09 P (Espanha/ Governo de Gibraltar e Reino Unido), n.^os 160 e segs.

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18 – Não se poderia excluir, neste caso, que o legislador não tivesse considerado a redução das despesas de gestão como justificada, na falta de qualquer simplificação administrativa ao nível da colecta do imposto profissional em relação ao regime de direito comum.

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19 – Acórdão de 15 de Dezembro de 2005, Itália/Comissão (C‑66/02, Colect., p. I‑10901).

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20 – Acórdão de 25 de Junho de 1970, França/Comissão (47/69, Colect. 1969‑1970, p. 391, n.° 7).

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21 – Acórdão de 2 de Julho de 1974, Itália/Comissão (173/73, Colect., p. 359).

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22 – Acórdão de 23 de Março de 2006, Enirisorse (C‑237/04, Colect., 2006 p. I‑2843, n.° 43), e conclusões do advogado‑geral M. Poiares Maduro no mesmo processo (n.° 32).

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23 – V. Assembleia Nacional, relatório integral, 3ª sessão de 11 de Maio de 1990, acessível no sítio Internet: http://archives.assemblee‑nationale.fr/9/cri/1989‑1990‑ordinaire2/042.pdf

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24 – V., a este respeito, acórdão de 2 de Fevereiro de 1988, Kwekerij van der Kooy e o./Comissão (67/85, 68/85 e 70/85, Colect., p. 219, n.° 30), e acórdão Enirisorse, já referido (n.° 32).

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25 – V. relatório da sessão do Senado de 7 de Junho de 1990 (JOREF de 8 de Junho de 1990, p. 1361) e da sessão de 19 de Junho de 1990, na Assembleia Nacional (JORF de 20 de Junho de 1990, p. 2604).

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26 – V. decisão impugnada, n.^os 25 a 31.

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27 – Acórdão de 16 de Maio de 2002, França/Comissão (C‑482/99, Colect., p. I‑4397, n.^os 71, 77 e 81).

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28 – V., designadamente, acórdãos de 11 de Novembro de 2004, Ramondín e o./Comissão (C‑186/02 P e C‑188/02 P, Colect., p. I‑10653, n.° 60), e de 26 de Outubro de 2006, Koninklijke Coöperatie Cosun/Comissão, (C‑68/05 P, Colect., p. I‑10367, n.° 96).

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29 – V. acórdão de 15 de Julho de 2004, Pearle e o. (C‑345/02, Colect., p. I‑7139, n.° 35, e jurisprudência aí indicada).

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30 – V., ex multis, acórdãos de 14 de Outubro de 1987, Alemanha/Comissão (248/84, Colect., p. 4013, n.° 17), e de 6 de Setembro de 2006, Portugal/Comissão (C‑88/03, Colect., p. I‑7115, n.° 55).

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31 – Quarto fundamento do recurso da France Télécom.

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32 – É evidente que as condições de verificação do carácter definitivo do benefício resultante de um auxílio de Estado fiscal podem variar em função das soluções adoptadas nas diversas ordens jurídicas. Parece‑me que tais pormenores técnicos de natureza fiscal não podem ter incidência sobre o cálculo do prazo de prescrição.

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33 – Terceiro e quinto fundamentos do recurso da France Télécom.

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34 – Decisão de 8 de Fevereiro de 1995 (JO C 262, p. 11).

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35 – V., a este respeito, acórdão de 9 de Junho de 2011, Diputación Foral de Vizcaya/Comissão (C‑465/09 P a C‑470/09 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 93 e jurisprudência aí indicada).

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36 – Acórdão Diputación Foral de Vizcaya, já referido (n.° 152).

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37 – V., designadamente, acórdão de 5 de Maio de 1981, Dürbeck (112/80, Recueil, p. 1095, n.° 48).

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38 – Acórdãos de 25 de Março de 2010, Sviluppo Italia Basilicata/Comissão (C‑414/08 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 107), e de 24 de Março de 2011, ISD Polska e o. (C‑369/09 P, ainda não publicado na Colectânea, n.° 123 e jurisprudência aí indicada).

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39 – Acórdão Diputación Foral de Vizcaya, já referido (n.° 150).

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40 – Acórdão Diputación Foral de Vizcaya, já referido (n.° 151)

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41 – Acórdão do Tribunal de Justiça de 29 de Abril de 2004, Itália/Comissão (C‑372/97, Colect., p. I‑3679, n.° 111 e jurisprudência aí indicada).

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42 – JO 2010, C 83, p. 389.

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43 – Convenção para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, assinada em Roma, em 4 de Novembro de 1950 (a seguir «CEDH»).

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44 – V. acórdão de 11 de Março de 1987, Van den Bergh en Jurgens e Van Dijk Food Products (Lopik)/CEE (265/85, Colect., p. 1155, n.° 44), e acórdão do Tribunal de Primeira Instância de 21 de Julho de 1998, Mellett/Tribunal de Justiça (T‑66/96 e T‑221/97, ColectFP, pp. I‑A‑449 e II‑1305, n.° 104 e jurisprudência aí indicada).

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45 – Acórdão de 20 de Setembro de 1990, Comissão/Alemanha (C‑5/89, Colect., p. I‑3437, n.° 16).

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46 – V., neste sentido, acórdão do Tribunal de Justiça, de 11 de Novembro de 2004, Demesa e Territorio Histórico de Álava/Comissão (C‑183/02 P e C‑187/02 P, Colect., p. I‑10609, n.° 44).

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47 – V., nomeadamente, acórdãos do Tribunal de Justiça de 2 de Abril de 1998, Comissão/Sytraval e Brink’s France (C‑367/95 P, Colect., p. I‑1719, n.° 63 e jurisprudência aí indicada); e de 10 de Julho de 2008, Bertelsmann e Sony Corporation of America/Impala (C‑413/06 P, Colect., p. I‑4951, n.° 166 e jurisprudência aí indicada).

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48 – Acórdão França/Comissão, já referido na nota 10.

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49 – V., nomeadamente, acórdãos de 12 de Outubro de 2000, Espanha/Comissão (C‑480/98, Colect., p. I‑8717, n.° 25), e de12 de Maio de 2005, Comissão/Grécia (C‑415/03, Colect.,. p. I‑3875, n.° 39).

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50 – V., designadamente, acórdãos de 10 de Junho de 1993, Comissão/Grécia (C‑183/91, Colect., p. I‑3131, n.° 16); de 27 de Junho de 2000, Comissão/Portugal (C‑404/97, Colect., p. I‑4897, n.° 38), e de 22 de Dezembro de 2010, Comissão/Eslováquia (C‑507/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 42).

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51 – V. acórdãos de 12 de Dezembro de 2002, Comissão/Alemanha (C‑209/00, Colect., p. I‑11695, n.° 31); de 26 de Junho de 2003, Comissão/Espanha (C‑404/00, Colect., p. I‑6695, n.° 21), e Comissão/França, já referido (n.° 42). O Estado‑Membro deve obter um pagamento efectivo dos montantes devidos (v. acórdão de 12 de Maio de 2005, Comissão/Grécia, C‑415/03, Colect., p. I‑3875, n.° 44).

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52 – Acórdãos de 4 de Abril de 1995, Comissão/Itália (C‑350/93, Colect., p. I‑699, n.° 21), e de 17 de Junho de 1999, Bélgica/Comissão (C‑75/97, Colect., p. I‑3671, n.° 64).

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53 – Cabe acrescentar que a problemática do cálculo do alcance da obrigação de pagamento constitui um elemento de facto, que não é abrangido pelo âmbito das competências do Tribunal de Justiça no quadro de um recurso.

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54 – Acórdãos de 20 de Maio de 2010, Scott e Kimberly Clark (C‑210/09, ainda não publicado na Colectânea, n.° 21), e de 22 de Dezembro de 2010, Comissão/Eslováquia (C‑507/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 51).

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55 – Este aspecto é particularmente visível no caso da recuperação dos auxílios fiscais, quando é imposta ao beneficiário uma transferência dos bens correspondente à vantagem de que beneficiou quando a tributação foi mais baixa.

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56 – V. artigo 47.° da Carta dos direitos fundamentais, bem como artigo 1.° do Primeiro protocolo adicional à CEDH.

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57 – O artigo 47.° da Carta dos direitos fundamentais, intitulado «Direito à acção e a um tribunal imparcial» inspira‑se no artigo 6.°, n.° 1, da CEDH, que prevê que «[q]ualquer pessoa tem direito a que a sua causa seja examinada, equitativa e publicamente, num prazo razoável por um tribunal independente e imparcial, estabelecido pela lei, o qual decidirá, quer sobre a determinação dos seus direitos e obrigações de carácter civil, quer sobre o fundamento de qualquer acusação em matéria penal dirigida contra ela».

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58 – Recordo que, em conformidade com o disposto no artigo 14.°, n.° 3, do Regulamento n.° 659/1999, a recuperação de um auxílio ilegal imposta por uma decisão da Comissão será efectuada imediatamente e segundo as formalidades do direito nacional do Estado‑Membro em causa, desde que estas permitam uma execução imediata e efectiva da referida decisão.

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59 – Acórdão Comissão/Itália, já referido na nota 42, n.° 111 e jurisprudência aí indicada. V. igualmente acórdão de 7 de Março de 2002, Itália/Comissão (C‑310/99, Colect., p. I‑2289, n.° 103).

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60 – Tal como decorre da jurisprudência, os interessados para além do Estado‑Membro responsável pela concessão do auxílio não podem, eles próprios, exigir a participação num debate contraditório com a Comissão, como o que é aberto a favor do referido Estado. V. acórdãos do Tribunal de Justiça Comissão/Sytraval e Brink’s France, já referido (n.° 59); de 24 de Setembro de 2002, Falck e Acciaierie di Bolzano/Comissão (C‑74/00 P e C‑75/00 P, Colect., p. I‑7869, n.° 82), e do Tribunal de Primeira Instância, de 1 de Julho de 2010, ThyssenKrupp Acciai Speciali Terni/Comissão (T‑62/08, ainda não publicado na Colectânea, n.° 162). Acrescento que a capacidade de contestar as decisões da Comissão no Tribunal que é susceptível de ser reconhecida a um beneficiário, não implica que o referido beneficiário seja destinatário de tal decisão.

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61 – Nos termos do artigo 1.° do Regulamento n.° 659/1999, o beneficiário do auxílio integra‑se na categoria das «partes interessadas», que, nos termos do artigo 6.°, n.° 1, do referido regulamento, podem apresentar observações na sequência de uma decisão de dar início ao procedimento formal de investigação, num prazo fixado, normalmente não superior a um mês.

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62 – V. acórdão de 29 de Junho de 2010, Comissão/Technische Glaswerke Ilmenau (C‑139/07 P, ainda não publicado na Colectânea).