CONCLUSÕES DA ADVOGADA‑GERAL

JULIANE KOKOTT

apresentadas em 13 de Julho de 2006 ¹(1)

Processo C‑278/05

Carol Marilyn Robins, John Burnett e o.

contra

Secretary of State for Work and Pensions

[pedido de decisão prejudicial apresentado pela High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, Reino Unido]

«Protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador – Protecção dos direitos adquiridos ou em vias de aquisição dos trabalhadores assalariados no que respeita às prestações de velhice – Alcance da obrigação – Artigo 8.° da Directiva 80/987/CEE – Responsabilidade dos Estados‑Membros por violações do direito comunitário – Violação suficientemente caracterizada»

I –    Introdução

1.     No presente processo, a High Court of Justice (England and Wales), Chancery Division (Reino Unido), pede ao Tribunal de Justiça uma interpretação do artigo 8.° da Directiva 80/987/CEE do Conselho, de 20 de Outubro de 1980, relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (2). O artigo 8.° da Directiva 80/987 tem por objecto a protecção dos interesses dos trabalhadores assalariados no que respeita aos seus direitos a um regime profissional de previdência por velhice, em caso de insolvência do empregador.

2.     Os demandantes do processo principal são ex‑trabalhadores de uma sociedade que se tornou insolvente. Esta sociedade mantinha dois regimes profissionais de previdência por velhice. Devido à insolvência da empresa estes regimes foram também extintos, tendo‑se tornado manifesto que os respectivos activos não eram suficientes para cobrir todos os direitos dos seus membros. Por esta razão, os demandantes viram‑se confrontados com uma considerável redução da sua pensão profissional contratualmente acordada. No seu pedido contra o ministério competente do Reino Unido, baseiam‑se no artigo 8.° da Directiva 80/987, para invocarem o direito a uma compensação financeira desta redução da pensão.

3.     Neste contexto, o órgão jurisdicional de reenvio coloca ao Tribunal de Justiça questões quanto ao conteúdo regulamentar do artigo 8.° da Directiva 80/987. Para além disso, o tribunal de reenvio pede uma precisão quanto aos requisitos da responsabilidade do Estado pela transposição incorrecta de uma directiva.

II – Quadro jurídico

A –    Direito comunitário

1.      A Directiva 80/987

4.     O primeiro considerando da Directiva 80/987 esclarece que:

«São necessárias disposições para proteger os trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador, em particular para garantir o pagamento dos seus créditos em dívida, tendo em conta a necessidade de um desenvolvimento económico e social equilibrado na Comunidade.»

5.     Na secção II, sob a epígrafe «Disposições relativas às instituições de garantia», a directiva contém regras respeitantes à protecção do direito a uma indemnização dos trabalhadores.

6.     O artigo 4.°, n.° 1, estabelece que os Estados‑Membros têm a faculdade de limitar a obrigação de pagamento, relativa às retribuições do trabalho, das instituições de garantia a que se refere o artigo 3.° Segundo o artigo 4.°, n.° 3, os Estados‑Membros podem «fixar um limite para a garantia de pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados, a fim de evitar o pagamento das importâncias que excedam a finalidade social da presente directiva.»

7.     Na secção III, sob a epígrafe «Disposições relativas à segurança social», a directiva prevê disposições de protecção no que respeita ao direito a um regime de previdência:

8.     Segundo o artigo 6.°, os Estados‑Membros podem prever que «os artigos 3.°, 4.° e 5.° não se apliquem às cotizações devidas a título de regimes legais nacionais de segurança social ou a título de regimes complementares de previdência profissionais ou interprofissionais existentes para além dos regimes legais nacionais de segurança social.»

9.     Segundo o artigo 7.°, os Estados‑Membros tomarão as medidas necessárias «para assegurar que o não pagamento, às suas instituições de segurança, de cotizações obrigatórias devidas pelo empregador antes da superveniência da insolvência, a título de regimes legais nacionais de segurança social, não prejudicará o direito do trabalhador assalariado a prestações dessas instituições, […].»

10.   O artigo 8.° da Directiva 80/987 prevê que:

«Os Estados‑Membros certificar‑se‑ão de que serão tomadas as medidas necessárias para proteger os interesses dos trabalhadores assalariados e das pessoas que tenham deixado a empresa ou o estabelecimento da entidade patronal na data da superveniência da insolvência desta, no que respeita aos seus direitos adquiridos ou em vias de aquisição, a prestações de velhice, incluindo as prestações de sobrevivência, a título de regimes complementares de previdência, profissionais ou interprofissionais existentes para além dos regimes legais nacionais de segurança social.»

2.      A Directiva 2002/74/CE que altera a Directiva 80/987 (3) (a seguir «Directiva de alteração 2002/74»)

11.   A Directiva de alteração 2002/74 não introduziu qualquer alteração ao artigo 8.°

12.   O segundo considerando desta directiva dispõe que:

«A Directiva 80/987/CE visa assegurar aos trabalhadores assalariados um mínimo de protecção em caso de insolvência do respectivo empregador. Para esse efeito, obriga os Estados‑Membros a criar uma instituição que garanta aos trabalhadores em causa o pagamento dos seus créditos em dívida.»

3.      A Directiva 2003/41/CE relativa às actividades e à supervisão das instituições de realização de planos de pensões profissionais (4)

13.   O décimo oitavo considerando da directiva esclarece que na «eventualidade de falência de uma empresa contribuinte, o membro confronta‑se com o risco de perder o seu emprego e os seus direitos de reforma adquiridos». E acrescenta: «Torna‑se, pois, necessário assegurar uma demarcação clara entre aquela empresa e a instituição, e prever medidas prudenciais mínimas para assegurar a protecção dos membros».

14.   Apenas o artigo 8.° da directiva consagra uma regra que equaciona a perspectiva da insolvência da empresa contribuinte, prescrevendo a separação jurídica entre a empresa contribuinte e a instituição de realização de planos de pensões profissionais.

15.   O artigo 16.°, n.° 2, da directiva permite o sub‑financiamento temporário das instituições de realização de planos de pensões profissionais e prevê mais regulamentação para este caso específico.

B –    Direito nacional

16.   As regras existentes no Reino Unido relativamente à protecção dos trabalhadores assalariados, no que respeita à sua pensão, em caso de insolvência do empregador prevêem essencialmente que o património da instituição de realização de planos de pensões profissionais seja retirado do alcance dos credores e que, em certa medida, as contribuições cujo pagamento à instituição de realização de planos de pensões profissionais esteja em falta devido à insolvência do empregador sejam asseguradas pelo National Insurance Fund.

17.   No entanto, nem mesmo a aplicação das medidas de protecção vigentes no Reino Unido para trabalhadores assalariados obstou a que as prestações de reforma a adquirir pela primeira demandante após a insolvência do seu empregador correspondessem apenas a 20% e as do segundo demandante a 49% daquelas a que teriam direito na totalidade.

III – Matéria de facto e processo principal

18.   Os demandantes do processo principal foram trabalhadores assalariados da empresa ASW Limited (a seguir «ASW»), sobre cujo património impende um processo de insolvência e cuja liquidação judicial foi ordenada por despacho de 24 de Abril de 2003.

19.   A ASW dispunha de dois regimes de pensões de reforma, o «ASW Pension Plan» e o «ASW Sheerness Steel Group Pension Fund» (a seguir «regimes de pensões»). Ambos os regimes de pensões eram concebidos como regimes de pensões profissionais complementares, com as seguintes características:

O valor das prestações é calculado com base numa taxa de aquisição, no último salário e na antiguidade de cada membro. Essas prestações são conhecidas como as «prestações de último salário». De acordo com as disposições dos regimes de pensões, o seu financiamento efectua‑se, por um lado, através dos pagamentos dos trabalhadores que deviam contribuir. Por outro lado, o empregador era obrigado a contribuir a uma taxa necessária para possibilitar que as prestações dos regimes de pensões a efectuar fossem asseguradas. Estes regimes de pensões eram conhecidos como regimes «equilíbrio dos custos». Os regimes de pensões eram geridos como trusts (fundos fiduciários) de modo independente da entidade patronal.

20.   Os regimes de pensões de reforma da ASW foram extintos em Julho de 2002, após ter sido iniciado o processo de insolvência, e encontram‑se em liquidação. De acordo com os cálculos dos respectivos actuários, apresentavam em 31 de Julho de 2002 um défice de 99,7 milhões GBP (ASW Pension Plan) e de 41,2 milhões GBP (ASW Sheerness Steel Group Pension Fund). Não existe qualquer perspectiva de que sejam pagas quaisquer outras quantias pela ASW ou por qualquer outra empresa aos regimes de pensões.

21.   Os activos dos regimes de pensões não são, pois, suficientes para cobrir todos os direitos adquiridos e direitos em vias de aquisição dos trabalhadores neles inscritos.

22.   As disposições legais aplicáveis aos regimes de pensões fixam, para um caso de cobertura insuficiente, uma determinada prioridade de categorias para cobrir as prestações dos membros: os administradores do trust são obrigados a utilizar os activos dos regimes de pensões, em primeiro lugar, para garantir as prestações dos trabalhadores inscritos que já recebiam as suas pensões à data em que se iniciou o processo de liquidação e, seguidamente, na medida em que ainda restem activos nos regimes de pensões, para garantir as prestações dos trabalhadores inscritos que não tenham ainda o direito de receber as suas pensões à data em que se iniciou o processo de liquidação dos regimes de pensões.

23.   Tal regra, aplicada à factualidade do processo principal, levou a que os direitos de pensão a adquirir pelos trabalhadores assalariados da ASW, que ainda não tinham direito à pensão, fossem reduzidos. Segundo a avaliação dos actuários de ambos os regimes de pensões, a expectativa da primeira demandante é de receber apenas 20% das prestações a que originalmente teria direito ao abrigo do regime profissional de pensões e a do segundo demandante é apenas receber 49% das prestações a que originalmente teria direito.

24.   Estas expectativas quanto às prestações a receber resultam, incontestavelmente, da tomada em consideração do mecanismo previsto no direito do Reino Unido para proteger os direitos dos trabalhadores a prestações profissionais de pensão em caso de insolvência do empregador.

25.   Como o regime de pensões estatal do Reino Unido paga aos pensionistas, em média, apenas uns módicos 37% do seu último vencimento, as prestações do regime de pensões complementar representavam, segundo os dados transmitidos pelos demandantes, a maior parte da sua pensão de velhice.

26.   Posteriormente, os demandantes intentaram uma acção de indemnização contra o Governo do Reino Unido no órgão jurisdicional de reenvio, destinada a obter o pagamento da diferença entre o valor da pensão que lhes foi prometido contratualmente e aquele que podem esperar após a insolvência da sua entidade patronal. Invocam como fundamento da sua pretensão o artigo 8.° da Directiva 80/987.

IV – Pedido de decisão prejudicial e tramitação perante o Tribunal de Justiça

27.   Por despacho de 22 de Junho de 2005, o órgão jurisdicional de reenvio suspendeu a instância e pediu ao Tribunal de Justiça que se pronunciasse a título prejudicial sobre as seguintes questões:

1.      Deve o artigo 8.° da Directiva 80/987/CEE ser interpretado no sentido de que exige aos Estados‑Membros que garantam, por todos os meios necessários, que os direitos adquiridos pelos trabalhadores ao abrigo de regimes complementares de previdência profissionais ou interprofissionais de último salário sejam pagos na sua totalidade pelos Estados Membros no caso de o empregador privado dos trabalhadores se tornar insolvente e os activos dos seus regimes forem insuficientes para pagar essas prestações?

2.      Se a resposta à primeira questão for negativa, as exigências do artigo 8.° são suficientemente transpostas por uma legislação como a que está em vigor no Reino Unido nos termos acima descritos?

3.      Se as disposições legislativas do Reino Unido não estiverem em conformidade com o disposto no artigo 8.°, qual o critério que deve ser aplicado pelo órgão jurisdicional nacional para apreciar se a consequente infracção ao direito comunitário é suficientemente grave para dar origem a uma obrigação de indemnização? Em especial, o simples facto de se ter verificado a infracção basta para provar a existência de uma violação suficientemente grave, ou é também necessário que os Estados‑Membros tenham desrespeitado de forma manifesta e grave os limites impostos aos seus poderes legislativos, ou deve ser aplicado qualquer outro critério e, em caso afirmativo, qual?

28.   Os demandantes do processo principal, o Governo do Reino Unido, o Governo irlandês e a Comissão apresentaram observações escritas neste pedido de decisão prejudicial. Na audiência de 1 de Junho de 2006, os demandantes no processo principal, os Governos irlandês e neerlandês, o Governo do Reino Unido e a Comissão tomaram posição relativamente a este processo.

V –    Apreciação jurídica

A –    Quanto à primeira e à segunda questões

29.   Com a sua primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber se o artigo 8.° da Directiva 80/987 obriga os Estados‑Membros a efectuarem eles próprios os pagamentos necessários para compensar as perdas emergentes do facto de, após a insolvência da entidade patronal, os activos de um sistema de previdência não serem suficientes para cobrir todas as prestações devidas aos trabalhadores.

30.   Com a segunda questão pede ao Tribunal de Justiça para verificar se disposições jurídicas como aquelas que estão consagradas no Reino Unido são suficientes para a transposição correcta do artigo 8.° da Directiva 80/987.

31.   No que toca à segunda questão, deve ser recordado desde logo que o Tribunal de Justiça não tem por missão, no âmbito de um procedimento nos termos do artigo 234.° CE, decidir sobre a compatibilidade de medidas nacionais com o direito comunitário. O Tribunal de Justiça pode, no entanto, fornecer ao órgão jurisdicional de reenvio todas as orientações necessárias para a interpretação do direito comunitário que permitam ao órgão jurisdicional de reenvio apreciar a questão da compatibilidade das normas com o direito comunitário no momento da decisão do processo nele pendente (5).

32.   Tanto a primeira, como a segunda questões visam por isso, na sua essência, a interpretação do artigo 8.° da Directiva 80/987.

33.   Assim, é oportuno responder às duas primeiras questões em conjunto para se apurar, num primeiro momento, qual a protecção que o artigo 8.° da Directiva 80/987 exige: contra que prejuízos e com que alcance é que o artigo 8.° protege os interesses dos trabalhadores assalariados? Num segundo momento, deve discutir‑se se do artigo 8.° se deve inferir a obrigação de os Estados‑Membros garantirem essa protecção através da sua própria prestação financeira, a título de responsabilidade subsidiária.

34.   Segundo jurisprudência constante do Tribunal de Justiça, para determinar o alcance de uma disposição de direito comunitário há que ter em conta ao mesmo tempo os seus termos, o seu contexto e os objectivos prosseguidos (6).

1.      Alcance da protecção do artigo 8.° da Directiva 80/987

35.   Segundo o artigo 8.° da Directiva 80/987, os Estados‑Membros certificar‑se‑ão de que «serão tomadas as medidas necessárias para proteger os interesses dos trabalhadores assalariados [...], no que respeita aos seus direitos adquiridos ou em vias de aquisição, a prestações de velhice, [...].» (7)

36.   Por conseguinte, o alcance da protecção do artigo 8.° deve ser determinado através da interpretação dos conceitos de «protecção dos interesses no respeita aos direitos adquiridos a prestações de velhice» e «medidas necessárias». Além disso, o alcance da protecção do artigo 8.° é ainda determinado por outros pressupostos, nomeadamente o nexo de causalidade entre a insolvência e o prejuízo causado aos direitos a prestações por velhice.

a)      Os interesses protegidos através do artigo 8.° da Directiva 80/987

37.   Primeiro, salta à vista que o artigo 8.° da Directiva 80/987 visa a protecção dos interesses e não dos direitos ou créditos dos trabalhadores assalariados. Com esta formulação, o legislador comunitário tem evidentemente apenas em consideração o facto de que, com a insolvência do empregador, a existência jurídica dos direitos dos trabalhadores não é afectada, mas apenas a satisfação económica desses direitos. Se a directiva tivesse estatuído, no seu artigo 8.°, uma protecção dos direitos dos trabalhadores assalariados, tal protecção teria caído no vazio, visto que os direitos em si mesmos não são afectados pela insolvência da entidade patronal. No entanto, a insolvência da entidade patronal pode afectar a realização dos direitos dos trabalhadores. Por conseguinte, a formulação escolhida para o artigo 8.° torna evidente que é o interesse económico da realização concreta dos direitos dos trabalhadores assalariados, subjacente aos direitos – que permanecem ilimitados – que deve ser protegido.

38.   Se o artigo 8.° quisesse, por conseguinte, proteger o interesse dos trabalhadores assalariados no que respeita aos seus direitos adquiridos ou em vias de aquisição a prestações de velhice, quereria então proteger com outras palavras o interesse dos trabalhadores assalariados ao pagamento dos seus direitos de pensão.

39.   Ora, antes de se analisar, num próximo passo, se este interesse dos trabalhadores assalariados é protegido, em todo o seu alcance, pelo artigo 8.°, deve ser analisado primeiro contra que prejuízos a estes interesses é que o artigo 8.° protege.

b)      O nexo de causalidade entre a insolvência e os prejuízos

40.   A exigência de um nexo de causalidade entre a insolvência e os prejuízos resulta do objecto de regulamentação da Directiva 80/987, que procura conceder protecção aos trabalhadores assalariados contra os prejuízos aos seus direitos precisamente derivados da insolvência da respectiva entidade patronal.

41.   O subfinanciamento de um regime profissional de previdência por velhice leva, sem margem para dúvidas, a uma lesão dos interesses dos trabalhadores no que respeita às suas expectativas de pensão, já que, nesse caso, os activos da instituição de previdência não são suficientes para cobrir todos os direitos.

42.   É, no entanto, controverso saber se o artigo 8.° da Directiva 80/987 também exige uma protecção dos trabalhadores assalariados contra esta forma de prejuízo. No entendimento do Governo do Reino Unido, bem como dos Governos irlandês e neerlandês, a protecção contra o subfinanciamento de um regime de pensões não se insere no âmbito de aplicação do artigo 8.°, pois tal lesão não seria causada pela insolvência. Para a protecção dos interesses dos trabalhadores assalariados, seria por isso suficiente a separação entre o património da entidade empregadora e o sistema de previdência, a qual obstaria a que, em caso de insolvência da entidade patronal, os credores pudessem aceder ao património desse sistema de previdência.

43.   No entanto, o subfinanciamento também se pode revelar – consoante a natureza do respectivo regime profissional de previdência por velhice – uma lesão aos interesses dos trabalhadores assalariados causada pela insolvência (8).

44.   A estabilidade de regimes profissionais de previdência por velhice pode, consoante a sua natureza, ser prejudicada por vários factores inerentes ao regime. Assim, por exemplo, desenvolvimentos imprevistos dos mercados de capitais, a não concretização de prognósticos demográficos ou um erro de gestão podem conduzir a que se verifique uma cobertura deficitária do regime, que deixa de corresponder ao cálculo que estava na base das prestações previstas e a que, no momento do seu vencimento, as pensões dos trabalhadores a título do regime profissional de previdência por velhice não possam ser pagas no montante previsto.

45.   A Directiva 80/987 tem, contudo, por objecto – tal como resulta claramente do seu título e da sistemática das suas disposições – exclusivamente a protecção contra lesões dos interesses dos trabalhadores assalariados que tenham um nexo causal com a insolvência. O seu artigo 8.° apenas concede protecção na medida em que exige medidas através das quais se garanta que a insolvência da entidade patronal não prejudica os direitos a uma previdência profissional dos trabalhadores assalariados.

46.   Consequentemente, um subfinanciamento do regime profissional de pensões não se inscreve no âmbito de protecção do artigo 8.°, visto que a concretização dos riscos gerais de um regime de pensões acima descritos não está, em princípio, relacionada com uma eventual insolvência da entidade patronal, sendo dela independente em grande parte.

47.   No entanto, a configuração concreta de um regime profissional de previdência por velhice pode, divergindo desta avaliação de princípio, ter afinal como consequência que a própria concretização dos riscos inerentes ao regime em caso de insolvência da entidade patronal represente uma lesão com nexo causal com a insolvência, na acepção do artigo 8.°

48.   E isto deve admitir‑se especialmente quando o empregador assume o compromisso de pagar uma pensão independentemente do desempenho económico do regime profissional de previdência por velhice. Esta hipótese está também na base do regime de equilíbrio de custos do presente caso. No âmbito de um regime de equilíbrio de custos, em que é prometido aos trabalhadores assalariados uma determinada percentagem do seu último salário como pensão e em que recai sobre o empregador um dever de compensar a diferença entre o valor coberto pelo regime profissional de previdência por velhice e o direito ao pagamento prometido, o direito do trabalhador assalariado está sujeito, pelo valor dessa diferença, ao risco de insolvência do empregador. Por isso, na medida em que a insolvência do empregador impossibilita a realização completa do crédito relativo a essa diferença, estamos perante uma lesão do interesse do trabalhador assalariado com nexo causal com a insolvência.

49.   O facto de o valor da diferença a suportar pelo empregador depender também de outros riscos que não dependem da insolvência, não pode levar a uma apreciação diferente, uma vez que, dentro de um sistema de equilíbrio de custos com base no último salário, a concretização dos riscos inerentes constitui apenas uma perturbação nos cálculos internos do empregador, que se vê confrontado com obrigações de compensação mais elevadas do que as originalmente previstas. A causa dos acréscimos das compensações a pagar pelo empregador não tem qualquer influência na qualificação do não pagamento dos montantes dessas compensações, como prejuízo dos direitos dos trabalhadores resultante de insolvência. Sem a insolvência, o empregador teria a obrigação de pagamento desses montantes, independentemente da causa do montante adicional da compensação a pagar.

50.   Em caso de subfinanciamento do sistema de previdência no momento da ocorrência da insolvência, esta leva – metaforicamente falando – a cimentar o estado de subfinanciamento. Se os activos não forem suficientes para satisfazer todas as expectativas de pagamentos acordadas e se este défice já não puder ser equilibrado por causa da insolvência, então este subfinanciamento é consequência da ocorrência da insolvência do empregador. Com esta insolvência realiza‑se o risco que um subfinanciamento provisório representa para os interesses dos trabalhadores, uma vez que falham os pagamentos suplementares. O risco torna‑se um prejuízo irremediável destes interesses.

51.   Deve, por conseguinte, concluir‑se que, no presente caso, não é necessário saber quais os desenvolvimentos que levaram ao subfinanciamento do regime de previdência. Com efeito, não sendo possível efectuar uma prestação completa com os fundos disponíveis, existiria em todo o caso o correspondente dever por parte do empregador que, agora, devido à insolvência, já não pode ser realizado.

52.   Em conclusão, deve considerar‑se que o subfinanciamento de um regime de previdência não representa, em princípio, um prejuízo relativamente ao qual o artigo 8.° proteja os trabalhadores em caso de insolvência do seu empregador. A especial organização e configuração de um regime de previdência pode, no entanto, levar a que esta apreciação de princípio deva ser corrigida e que o subfinanciamento também represente um prejuízo causado pela insolvência, relativamente ao qual o artigo 8.° garante protecção. O sistema de «equilíbrio de custos» escolhido no presente caso representa uma correlação muito especial, em que o subfinanciamento do regime de previdência, em caso de insolvência do empregador, leva a prejuízos dos interesses dos trabalhadores, causados pela insolvência.

53.   A esta conclusão também não se opõe a Directiva 2003/41, relativa às actividades e à supervisão das instituições de realização de planos de pensões profissionais. A este respeito, deve, em primeiro lugar, esclarecer‑se que a Directiva 2003/41 entrou em vigor depois de declarado o processo de insolvência e de encerrados os regimes de pensões. Não teve, portanto, consequências jurídicas imediatas para o caso, só lhe podendo ser atribuído um efeito de indício relativamente à compreensão do artigo 8.° O Governo do Reino Unido e os Governos irlandês e neerlandês alegam, com razão, que só a Directiva 2003/41 introduziu explicitamente disposições relativas ao financiamento de instituições de realização de planos de pensões por velhice e o artigo 16.°, n.° 2, desta directiva permite até um subfinanciamento provisório. No entanto, nada se pode deduzir desta constatação para a compreensão do artigo 8.° da Directiva 80/987, visto que as directivas têm objectivos de regulamentação diferentes. A Directiva 80/987 tem por objecto a protecção dos interesses dos trabalhadores em caso de insolvência do empregador e a Directiva 2003/41 os regimes profissionais de pensões por velhice. Do facto de a Directiva 2003/41 permitir um subfinanciamento provisório não deve ser retirada qualquer conclusão relativamente à protecção conferida aos interesses dos trabalhadores quando um regime de pensões é afectado pela insolvência do empregador e a correcção do subfinanciamento se torna impossível devido à insolvência. A Directiva 80/987 regulamenta esta protecção dos trabalhadores no sentido acima descrito.

2.      O nível de protecção do artigo 8.° da Directiva 80/987

54.   Na opinião do Governo do Reino Unido e do Governo irlandês, o artigo 8.° da Directiva 80/987 não exige uma protecção total dos direitos adquiridos ou dos direitos em vias de aquisição dos trabalhadores, no que respeita às pensões, mas meramente uma protecção mínima. Não referem, porém, qual o conteúdo concreto que esta protecção mínima possa ter. No entanto, da interpretação do artigo 8.° resulta que ele exige uma protecção total.

a)      A letra do Artigo 8.° da Directiva 89/987

55.   A letra do artigo 8.° refere mais detalhadamente os interesses dos trabalhadores, que devem ser protegidos no que respeita às respectivas pensões. A redacção «interesse no que respeita aos seus direitos» designa, tal como já referi, o interesse económico no seu cumprimento que se encontra por trás de qualquer direito.

56.   O interesse de um direito a um regime profissional de pensões é o interesse económico ao pagamento dos direitos às pensões profissionais de reforma acordadas. Este interesse económico dirige‑se ao pagamento completo das pensões acordadas. Não corresponde inteiramente ao interesse de um trabalhador assalariado receber apenas uma fracção da pensão a que tem direito por acordo expresso em contrato. Contrariamente à opinião do Governo do Reino Unido, não se pode, portanto, inferir do emprego do conceito de «interesse» que o artigo 8.° não exige uma protecção total. Tal conceito tem antes em conta a circunstância de que os direitos dos trabalhadores não são afectados formalmente pela insolvência do empregador (9). De resto, da letra do artigo também não podem ser deduzidos argumentos a favor de um nível de protecção reduzida.

57.   Passo a analisar de seguida se a interpretação literal do artigo é confirmada por argumentos sistemáticos e teleológicos, ou se daí resulta antes um nível de protecção inferior.

b)      Argumentos sistemáticos

58.   No que respeita ao sistema das regras da Directiva 88/987 deverá primeiro verificar‑se se a directiva não tem uma norma que preveja expressamente uma limitação ao âmbito de protecção do artigo 8.° que se encontre na Secção III da directiva.

59.   Em comparação, encontram‑se limitações de protecção expressas na Secção II da directiva, que tem por objecto a protecção dos direitos salariais dos trabalhadores. Assim, o artigo 4 n.° 1, em conjugação com o n.° 3, prevê a possibilidade de «fixar um limite para a garantia do pagamento dos créditos em dívida aos trabalhadores assalariados, a fim de evitar o pagamento de importâncias que excedam a finalidade social da presente directiva».

60.   Desta disposição conclui o Governo do Reino Unido que, em princípio, uma protecção inferior à protecção total é compatível com as finalidades sociais da directiva também no âmbito do artigo 8.° O Governo irlandês argumenta do mesmo modo e advoga a aplicação analógica do artigo 4.°, n.° 3, ao artigo 8.° Mas uma interpretação sistemática não pode simplesmente ignorar que a regulamentação do artigo 4.°, n.° 3, se encontra noutra secção da directiva, que está organizada de forma lógica por áreas de regulamentação. A Secção II contém disposições relativas a instituições de garantia que assegurem os direitos a uma indemnização dos trabalhadores em caso de insolvência, enquanto a Secção III contém disposições relativas à segurança social.

61.   Os demandantes do processo principal salientam ainda, com acerto, que estes diferentes conteúdos da regulamentação são claramente distintos entre si materialmente e não têm na sua base interesses comparáveis. O não pagamento do salário é uma situação evidente para os trabalhadores e é quase sempre de curta duração. Seja como for, os trabalhadores podem reagir com relativa rapidez. Os regimes de pensões, pelo contrário, são de uma complexidade de difícil percepção e os efeitos da falta do pagamento de pensões esperadas são graves, de longa duração e difíceis de corrigir. Por isso, a incomparabilidade dos interesses que estão na base das disposições obsta a uma aplicação análoga do artigo 4.°, n.° 3, ao artigo 8.°

62.   O artigo 6.°, que está incluído na Secção III da directiva e que, por referir os artigos 3.° e seguintes, estabelece uma certa ligação com a Secção II, também não contradiz as presentes considerações, uma vez que, ao regular a questão do destino das restantes quotizações dos trabalhadores assalariados para instituições de previdência, em caso de insolvência do empregador, regulamenta um aspecto parcial limitado das disposições relativas à segurança social e não tem propriamente por objecto os direitos já adquiridos dos trabalhadores assalariados.

63.   Assim, também a interpretação sistemática leva à conclusão de que o artigo 8.° exige uma protecção abrangente dos interesse dos trabalhadores assalariados.

c)      Interpretação teleológica do artigo 8.° da Directiva 80/987

64.   Uma interpretação orientada para o sentido e a finalidade da disposição favorece igualmente a solução proposta. A esse respeito, o primeiro considerando expressa com clareza que o objectivo da directiva é proteger os trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador.

65.   Neste sentido, já foi salientado que existe uma particular necessidade de protecção dos trabalhadores assalariados no que respeita aos seus direitos a um regime de pensão por velhice, em caso de insolvência do empregador, pois, por um lado, o trabalhador deve legitimamente poder confiar em que, na velhice, para além do seu regime de pensão legal, também poderá vir a dispor das prestações do regime profissional de pensões que lhe foram prometidas e, por outro lado, só ambas as prestações, em regra, lhe garantem na velhice um nível de vida aceitável. A necessidade elevada de protecção do trabalhador assalariado resulta, no que respeita aos seus direitos adquiridos – em comparação, precisamente, com os direitos à indemnização em caso de insolvência, que apenas têm efeitos a curto prazo – particularmente do facto de a redução dos direitos de pensão ter reflexos sobre a totalidade da duração dos benefícios da pensão e de, em regra, não existir a possibilidade de compensar posteriormente tal lacuna. Além disso, se o regime legal de pensão apenas proporcionar uma garantia de base, como acontece, incontestavelmente, no presente caso, aumenta ainda mais a necessidade de protecção relativamente ao regime profissional de pensão.

66.   Da jurisprudência do Tribunal de Justiça em relação à ratio da Directiva 80/987 também não resulta outra apreciação. Na verdade, o Tribunal de Justiça verificou repetidas vezes que o objectivo social da directiva consiste em assegurar a todos os trabalhadores assalariados uma protecção mínima de direito comunitário em caso de insolvência do empregador (10). O Governo do Reino Unido baseia‑se nesta jurisprudência para argumentar que o artigo 8.° também estabelece uma protecção mínima e não uma protecção abrangente dos interesses dos trabalhadores assalariados. No entanto, a este respeito, não fica claro qual a protecção mínima concreta que se deve retirar do artigo 8.°

67.   No entanto, a jurisprudência do Tribunal de Justiça acima referida não tinha, de modo algum, por objecto a interpretação do artigo 8.° da Directiva 80/987, sendo antes sua intenção ocupar‑se essencialmente das disposições da directiva que dizem respeito aos direitos de indemnização dos trabalhadores. Contudo, estas regras incluem expressamente certas possibilidades de limitação ou abrem aos Estados‑Membros diferentes alternativas de actuação que têm igualmente um âmbito de protecção diferenciado. Em relação a estas disposições, pode deduzir‑se, desde logo, da sua letra que apenas garantem uma protecção mínima. Do artigo 8.°, pelo contrário, não se pode deduzir tal conclusão. Por esta razão, da apreciação genérica do Tribunal de Justiça de que a directiva tem em vista uma protecção mínima também não pode inferir‑se uma limitação do âmbito de protecção do artigo 8.°

68.   Pelas mesmas razões não se deve seguir a argumentação do Governo do Reino Unido, que de um considerando da Directiva de alteração 2002/74 (11) inferiu uma limitação do âmbito de protecção do artigo 8.° da Directiva 80/987. Antes de mais, deve ser aqui deixado claro que a directiva de alteração só entrou em vigor depois de aberto o processo de insolvência da ASW e de encerrados os seus regimes de segurança social (12). Por isso, dela não resulta qualquer efeito directo sobre a apreciação jurídica do presente caso. Quanto muito, esta directiva poderia ter um efeito indiciário para a compreensão do artigo 8.° De resto, a referida directiva não introduz qualquer alteração ao artigo 8.° da Directiva 80/987.

69.   O Governo do Reino Unido invoca o segundo considerando, em que se refere que a Directiva 80/987 «visa assegurar aos trabalhadores assalariados um mínimo de protecção em caso de insolvência do respectivo empregador» e que obriga, por isso, os Estados‑Membros a criar uma instituição que garanta a satisfação dos créditos não cumpridos dos trabalhadores. Deste conceito de «mínimo de protecção», aquele Governo inferiu que também o artigo 8.°, mais específico, relativo aos interesses dos trabalhadores no que respeita aos seus direitos à pensão de reforma, apenas pretende garantir uma protecção mínima e não uma protecção abrangente. Este argumento não considera, porém, o facto de o conceito de «mínimo de protecção» ser aplicado em relação às instituições de garantia dos direitos de indemnização dos trabalhadores e não a todos os objectos de regulamentação da Directiva 80/987. Desta redacção não se pode, por isso, deduzir que relativamente a todos os direitos dos trabalhadores assalariados afectados por uma insolvência do empregador apenas deva ser garantida uma protecção mínima, mesmo quando estes, segundo a letra da Directiva 80/987, são garantidos de forma ilimitada. Além disso, uma directiva de alteração não pode apenas através de um considerando reduzir o nível de protecção de uma directiva anterior, sem alterar também o respectivo artigo (13).

70.   Como conclusão provisória, deve, por conseguinte, reter‑se que o artigo 8.° da Directiva 80/987 exige uma protecção abrangente dos interesses dos trabalhadores relativamente aos seus direitos a regimes profissionais de previdência por velhice, em caso de insolvência do empregador.

71.   Resta apurar se o caso presente pode configurar um caso excepcional em que se possa justificar eventualmente uma limitação desta protecção abrangente. Poder‑se‑ia depreender do primeiro considerando da Directiva 80/987 uma alusão à possibilidade de excepções a este âmbito de protecção de abrangência total. Este considerando refere claramente que a protecção dos trabalhadores assalariados deve ser garantida tendo em conta a necessidade de um desenvolvimento económico e social equilibrado na Comunidade – por conseguinte, não absoluta. Neste contexto, ganham especial relevância os efeitos económicos decorrentes de se assegurar uma garantia dos direitos dos trabalhadores, uma vez que tais medidas de protecção ocasionam evidentemente encargos não desprezíveis que, por seu lado, não deixam de ter efeitos económicos. No entanto, ao determinar o nível de protecção do artigo 8.°, a necessidade de protecção particularmente elevada acima exposta dos trabalhadores assalariados no que respeita os seus direitos de pensão tem de estar de tal modo em evidência que apenas em condições excepcionais limitadas se poderia considerar a diminuição da protecção total dos direitos dos trabalhadores assalariados. Se existir por parte dos trabalhadores uma necessidade de protecção reduzida e se, por outro lado, uma garantia total tiver como consequência encargos desproporcionados, pode‑se conceber que se trata de um caso excepcional ao qual, depois de ponderados ambos os aspectos, poderia ser razoável atribuir um nível de protecção inferior. Algumas limitações moderadas poderiam eventualmente discutir‑se em relação aos direitos dos trabalhadores assalariados que estão ainda muito longe da idade da reforma e para os quais existem ainda possibilidades de compensação, ou no caso de direitos a pensão muito acima da média. Tais excepções não são, porém, patentes no presente caso. Além disso, também por razões de segurança jurídica, uma redução do nível de protecção teria de ser prescrita por lei.

72.   Uma medida de transposição nacional como aquela que está na base do presente caso, cujo resultado conduz a que, depois da insolvência do empregador, os trabalhadores assalariados, independentemente do montante das pensões, recebam apenas 49% ou mesmo apenas 20% das pensões a que teriam direito, como é o caso relativamente aos dois primeiros demandantes do processo principal, pode, em todo o caso, não satisfazer o nível de protecção exigido pelo artigo 8.° (mesmo tomando em consideração a opção apresentada de existir uma excepção ao nível de protecção abrangente do artigo 8.°).

3.      Através de que tipo de medidas devem os Estados‑Membros garantir a protecção dos interesses dos trabalhadores assalariados?

73.   De seguida, passo a analisar quais as medidas que o artigo 8.° da Directiva 80/987 impõe que os Estados‑Membros tomem para garantir o nível de protecção exigido. Tendo em vista a primeira questão prejudicial deve esclarecer‑se particularmente se o artigo 8.° consagra também a obrigação de os Estados‑Membros compensarem, através das suas próprias prestações financeiras, as falhas no pagamento de pensões devido a insolvência.

74.   Segundo o artigo 8.° da directiva, os Estados‑Membros devem certificar‑se de que foram tomadas as medidas necessárias para proteger os interesses dos trabalhadores assalariados.

75.   Os demandantes no processo principal alegam que o artigo 8.°, na verdade, não impõe aos Estados‑Membros qualquer obrigação preventiva, mas deixa em aberto a questão se saber quem deve suportar as falhas nas prestações das pensões. Consideram igualmente ser essa a obrigação dos Estados‑Membros, quando não exista garantia suficiente.

76.   Tem, no entanto, de se concordar com a opinião do Governo do Reino Unido, do Governo irlandês, bem como da Comissão, segundo a qual não resulta directamente da directiva qualquer responsabilidade para os Estados‑Membros pelas falhas nas prestações que não estejam suficientemente asseguradas.

77.   De facto, como todos os intervenientes no processo apontam com razão, a letra do artigo 8.° da directiva não prevê que sejam os próprios Estados‑Membros a responder em caso de falhas no pagamento de pensões, nem que tenham de actuar como último garante quando os sistemas de protecção anteriormente desencadeados não puderem oferecer cobertura suficiente. Em contrapartida, a letra do artigo 8.° precisa intencionalmente, através da expressão «certificar‑se‑ão», que os Estados‑Membros apenas têm de garantir que seja assegurada a protecção dos trabalhadores assalariados. O meio para atingir este resultado é da sua livre escolha. A redacção foi escolhida por forma que as medidas necessárias possam também ser transferidas para os empregadores, podendo, por exemplo, ser imposta a estes últimos uma obrigação legal de garantirem os pagamentos das pensões prometidas ou de fundarem instituições de garantia comuns (14).

78.   Esta interpretação é confirmada a contrario pela letra do artigo 7.°, que refere que os Estados‑Membros «tomarão as medidas necessárias para assegurar [...]». Se o artigo 8.°, que vem imediatamente a seguir ao artigo 7.°, não repete a formulação do artigo 7.°, mas exige apenas, de maneira diferente e mais esbatida, uma certificação por parte dos Estados‑Membros, tal demonstra que o artigo 8.° não requer precisamente medidas directas dos Estados‑Membros, permitindo antes que estas possam ser delegadas em terceiros. Os Estados‑Membros não têm, assim, de intervir como último fiador ou garante, não tendo, portanto, de pagar eles próprios as pensões.

79.   Para concluir, terá que se esclarecer ainda, para a interpretação do artigo 8.° da Directiva 80/987, o que sejam as «medidas necessárias» na acepção desta disposição. São necessárias as medidas que garantam a protecção total dos interesses dos trabalhadores. Quais sejam essas medidas é uma questão que não pode ser determinada genericamente, estando dependente do tipo e da organização do regime profissional de pensões. Contrariamente à opinião do Reino Unido, da Irlanda e dos Países Baixos, também não é sempre suficiente o facto de existir uma separação dos patrimónios do empregador e do regime de pensões (15). Num regime de equilíbrio de custos como aquele que está na base do caso do processo principal, não é suficiente uma separação dos patrimónios para proteger os interesses dos trabalhadores assalariados. Isto é demonstrado de modo relevante pelas consideráveis reduções de pensões com as quais estão confrontados os demandantes do processo principal.

80.   Contrariamente à opinião do Reino Unido, o elemento histórico também não leva a interpretar o artigo 8.° no sentido de que este apenas exige uma separação dos patrimónios do regime de previdência e do empregador. A acta de uma reunião do «Grupo de trabalho sobre questões sociais» no Conselho, apresentado pelo Reino Unido, entre outros documentos, contém, de facto, a declaração de um representante de Comissão segundo a qual o artigo 8.° (16) abrange a garantia da separação dos patrimónios (17). Esta declaração, no entanto, não é, só por si, esclarecedora. O facto de o artigo 8.° incluir a separação dos patrimónios não significa, no entanto, que o artigo 8.° não possa exigir também outras medidas.

81.   Além disso, os elementos históricos são de ordem secundária para a interpretação (18). Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a declaração constante de uma acta não deve ser considerada para a interpretação de uma disposição de direito derivado, se o conteúdo da declaração não encontrar expressão na letra da disposição em causa (19). O alcance objectivo de uma norma do direito comunitário apenas poderá resultar da própria norma, tendo em conta o seu contexto (20). Tal afirmação do Tribunal de Justiça deverá aplicar‑se ainda mais às declarações de um representante da Comissão que as profere perante um grupo de trabalho do Conselho. Uma vez que, como acima descrito, não se deduz da letra do artigo 8.° qualquer indício de que baste para a sua transposição uma separação dos patrimónios, os pontos de vista históricos não podem conduzir a um resultado de interpretação diferente.

82.   O artigo 8.° da Directiva 80/987 não exige obrigatoriamente que um regime de segurança social seja sempre financiado na totalidade; o Governo neerlandês expôs esta questão de forma exacta nas suas alegações orais. Exige, no entanto, que, caso exista um subfinanciamento quando ocorra a insolvência do empregador que cause uma lesão dos interesses dos trabalhadores, sejam tomadas providências (pelo menos de outra forma) que garantam o pagamento dos direitos à pensão dos trabalhadores assalariados.

4.      Conclusão provisória

83.   Como conclusão provisória, deve declarar‑se que o artigo 8.° da Directiva 80/987 exige, em princípio, uma protecção total dos interesses dos trabalhadores assalariados no que respeita aos seus direitos adquiridos e direitos em vias de aquisição a prestações de regimes profissionais de previdência por velhice. Num regime de previdência caracterizado, como no caso presente, por um regime de equilíbrio de custos, esta protecção estende‑se às consequências que resultam do subfinanciamento do regime de pensões. O artigo 8.° não obriga, porém, os Estados‑Membros a garantirem tal protecção através das suas próprias prestações financeiras, no sentido de uma responsabilidade subsidiária.

B –    Quanto à terceira questão prejudicial

84.   Com a sua terceira questão prejudicial, o órgão jurisdicional de reenvio pretende saber qual a análise a que deve proceder para verificar, no âmbito de um processo de indemnização por responsabilidade do Estado baseada no direito comunitário se uma violação do direito comunitário é suficientemente caracterizada.

85.   Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, um Estado‑Membro está obrigado a reparar os prejuízos causados aos particulares por uma violação do direito comunitário, quando estejam preenchidos três requisitos (21):

–      primeiro, a norma jurídica violada deve atribuir direitos aos particulares, cujo conteúdo deve poder ser determinado com base na directiva,

–      segundo, a violação deve ser suficientemente caracterizada, e

–      terceiro, deve existir um nexo de causalidade directo entre a violação da obrigação que incumbe ao Estado e o prejuízo sofrido pelo lesado.

86.   Segundo a jurisprudência, compete, em princípio, aos órgãos jurisdicionais nacionais verificar se estão reunidos os requisitos da responsabilidade dos Estados‑Membros (22). Porém, o Tribunal de Justiça, nos casos em que dispunha de elementos suficientes, esclareceu algumas circunstâncias que os tribunais nacionais podem ter em consideração na sua apreciação (23).

1.      Direitos do particular

87.   Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, a norma jurídica violada tem de visar a atribuição, aos particulares, de direitos cujo conteúdo pode, com base na directiva, ser determinado com suficiente precisão (24).

88.   O artigo 8.° da Directiva 80/987 exige – como acima referido – que seja garantida uma protecção abrangente dos direitos adquiridos dos trabalhadores assalariados ao pagamento de pensões. O círculo dos beneficiários dos direitos do artigo 8.° da directiva está definido neste aspecto de forma suficientemente precisa. O Tribunal de Justiça, no processo Francovich, já verificou esta questão em relação aos direitos resultantes do artigo 3.° da directiva (25). O círculo dos beneficiários do artigo 8.° da directiva, em causa neste processo, não se distingue do do artigo 3.° da directiva.

89.   Também o conteúdo dos direitos dos trabalhadores assalariados está fixado de forma suficientemente precisa. Tal como acima se referiu, o artigo 8.° exige a protecção total dos interesses dos trabalhadores assalariados no respeita aos seus direitos de pensão em caso de insolvência do empregador.

2.      Violação suficientemente caracterizada

90.   Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma violação é suficientemente caracterizada quando um Estado‑Membro, no exercício do seu poder legislativo, viole de forma manifesta e grave os limites que se lhe impõem ao exercício dos seus poderes (26).

91.   A simples infracção ao direito comunitário pode bastar para provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada na hipótese de o Estado‑Membro em causa, no momento em que cometeu a infracção, não se confrontar com opções normativas e dispor de uma margem de apreciação consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente (27).

92.   Tendo em conta a redacção do artigo 8.°, que deixa aos Estados‑Membros a faculdade de escolherem os meios a que podem recorrer, não se pode afirmar que o artigo 8.° deixa aos Estados‑Membros uma margem de apreciação consideravelmente reduzida ou mesmo inexistente. De resto, também não se pode acusar o Reino Unido de não ter tomado quaisquer medidas para a transposição da directiva (28). O Governo do Reino Unido observou que previu, para efeitos de transposição do artigo 8.°, a separação dos patrimónios do empregador e da instituição de previdência social, assim como os pagamentos complementares das contribuições dentro de uma certa proporção, tendo considerado estas medidas suficientes para a transposição das exigências do artigo 8.°

93.   O órgão jurisdicional de reenvio deve, portanto, com base nos vários critérios que o Tribunal de Justiça estabeleceu, analisar se o Estado‑Membro violou de forma manifesta e grave os limites que se lhe impõem ao exercício dos seus poderes. O órgão jurisdicional competente deve ter em consideração na sua análise, entre outros, o grau de clareza e de precisão da norma violada, o âmbito da margem de apreciação que a norma violada deixa às autoridades nacionais ou comunitárias, o carácter intencional ou involuntário do incumprimento verificado ou do prejuízo causado, o carácter desculpável ou não de um eventual erro de direito e o facto de as atitudes adoptadas por uma instituição comunitária terem podido contribuir para a omissão (29). Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, é ainda de considerar se a interpretação da disposição da directiva em que o legislador nacional se baseou para a transposição era sustentável ou se essa interpretação estava em manifesta contradição com a letra e objectivo da directiva (30).

94.   Considerando estes critérios, parece duvidoso classificar, no presente caso, a violação do direito comunitário como suficientemente caracterizada.

95.   É particularmente problemático afirmar que o artigo 8.° da Directiva 80/987 descreve com suficiente clareza o âmbito e o nível da protecção dos interesses dos trabalhadores assalariados, por ele requerida. Em especial, parece faltar, tendo em conta a sistemática da directiva, o rigor necessário ao requisito do nexo causal entre a insolvência e os prejuízos. Pelo menos não parece evidente que, consoante a configuração do respectivo regime profissional de previdência por velhice, a verificação de riscos gerais em caso de insolvência possa ser qualificada como consequência da mesma. A interpretação que o Reino Unido deu ao critério do nexo causal com a insolvência, com o resultado de que considerou que o subfinanciamento de um regime de previdência não deva estar, em princípio, relacionado de modo causal com a insolvência, não é, neste aspecto, insustentável. Também a interpretação do nível de protecção exigido pelo artigo 8.°, por parte do Reino Unido, não é insustentável. Aliás, a Comissão sustentou, na audiência, que o nível de protecção do artigo 8.° não era fácil de definir.

96.   Também não altera esta apreciação o facto de o advogado‑geral C. O. Lenz, já em 1988, nas suas conclusões, ter concluído que para a transposição do artigo 8.° era insuficiente uma protecção «que se limite à inviolabilidade dos fundos realmente constituídos e que não se estenda também à alimentação do fundo com meios suficientes» (31). Embora o Tribunal de Justiça, no seu acórdão, não tenha entrado em mais pormenores relativamente a esta questão, poder‑se‑ia argumentar que o Reino Unido, partindo da interpretação constante destas conclusões, poderia ter reconhecido que o artigo 8.° da Directiva 80/987 exige medidas mais amplas. Seria, no entanto, exagerado deduzir da insuficiente consideração de umas conclusões, a existência de uma violação suficientemente caracterizada por parte do legislador (32), dado que o legislador não pode, através de um pedido de decisão prejudicial, obter um parecer do Tribunal de Justiça relativamente a uma questão abordada pelo advogado‑geral, mas não decidida pelo Tribunal de Justiça.

97.   A suficiente caracterização da violação pode, de resto, também ser negada com base no carácter desculpável de um erro de direito ou no facto de as atitudes de uma instituição comunitária terem contribuído para a omissão, a introdução ou a manutenção de medidas nacionais em oposição ao estabelecido no direito comunitário (33).

98.   Neste contexto, tem relevância um relatório da Comissão de 1995, no qual a mesma verificava, no âmbito de uma análise das medidas nacionais de transposição da Directiva 80/987, que as medidas de transposição do Reino Unido «parecem» corresponder às exigências do artigo 8.° (34). Na verdade, há que concordar com as demandantes no processo principal que a Comissão escolheu uma formulação cuidadosa (35), ao passo que em relação a outros regimes de protecção de outros Estados‑Membros escolheu formulações mais explícitas (36). De qualquer forma isso não pode prejudicar o Reino Unido, que viu reforçado, através do relatório da Comissão, o seu entendimento de que, com as suas medidas de transposição, deu satisfação às exigências do artigo 8.°

99.   Em conclusão, as circunstâncias do presente caso indicam que a violação não é suficientemente caracterizada.

VI – Conclusão

100. À luz das anteriores considerações, proponho ao Tribunal de Justiça que responda ao High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division, do seguinte modo:

1.      O artigo 8.° da Directiva 80/987/CEE exige, em princípio, uma protecção total dos interesses dos trabalhadores assalariados no que respeita aos seus direitos adquiridos e direitos em vias de aquisição a prestações de velhice a título de regimes profissionais ou interprofissionais de previdência. A protecção concedida pelo artigo 8.° da Directiva 80/987 abrange também os prejuízos resultantes do subfinanciamento do regime de previdência, quando estes tenham sido causados por insolvência.

2.      O artigo 8.° da Directiva 80/987 não obriga os Estados‑Membros a garantirem a protecção dos interesses dos trabalhadores através das suas próprias prestações financeiras.

3.      Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, uma violação do direito comunitário é suficientemente caracterizada quando um Estado‑Membro, no exercício do seu poder legislativo, viole de forma manifesta e grave os limites que lhe são impostos ao exercício dos seus poderes. Uma infracção ao direito comunitário pode bastar para provar a existência de uma violação suficientemente caracterizada na hipótese de o Estado‑Membro em causa, no momento em que cometeu a infracção, não se confrontar com opções normativas e dispor de uma margem de apreciação consideravelmente reduzida, ou mesmo inexistente.

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1 – Língua original: alemão.

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2 – JO L 283, p. 23; EE 05 F2 p. 219.

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3 – Directiva 2002/74/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 23 de Setembro de 2002, que altera a Directiva 80/987/CEE do Conselho relativa à aproximação das legislações dos Estados‑Membros respeitantes à protecção dos trabalhadores assalariados em caso de insolvência do empregador (JO L 270, p. 10). A directiva entrou em vigor em 8 de Outubro de 2002 e obriga os Estados‑Membros a procederem à sua transposição até 8 de Outubro de 2005.

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4 – Directiva 2003/41/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 3 de Junho de 2003, relativa às actividades e à supervisão das instituições de realização de planos de pensões profissionais (JO L 235, p. 10). Entrou em vigor em 23 de Setembro de 2003 e obriga os Estados‑Membros a procederem à sua transposição até 23 de Setembro de 2005.

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5 – V., em especial, acórdão de 3 de Maio de 2001, Verdonck (C‑28/99, Colect., p. I‑3399, n.° 28) e de 30 de Abril de 1998, Sodiprem e o. (C‑37/96 e C‑38/96, Colect., p. I‑2039, n.° 22).

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6 – V., em especial, mais recentemente, acórdão de 8 de Dezembro de 2005, Jyske Finans (C‑280/04, ainda não publicado na Colectânea, n.° 34) e de 9 de Março de 2006, Comissão/Espanha (C‑323/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 32).

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7 – Sublinhado meu.

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8 – V., neste sentido, as conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz de 15 de Novembro de 1988, Comissão/Itália (22/87, Colect., p. I‑143, n.° 49), que partilha da opinião de que os autores da Directiva 80/987 «quiseram, também no contexto do artigo 8.°, incluir seguramente o problema da alimentação do fundo». O acórdão do Tribunal de Justiça neste processo não considera esta questão.

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9 – V. n.° 37 das presentes conclusões.

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10 – V. acórdãos de 11 de Setembro de 2003, Walcher (C‑201/01, Colect., p. I‑8827, n.° 38), de 18 de Outubro de 2001, Gharehveran (C‑441/99, Colect., p. I‑7687, n.° 26), de 14 de Julho de 1998, Regeling (C‑125/97, Colect., p. I‑4493, n.° 20), de 10 de Julho de 1997, Maso e o. (C‑373/95, Colect., p. I‑4051, n.° 56), de 19 de Novembro de 1991, Francovich e o. (C‑6/90 e C‑9/90, Colect., p. I‑5357, n.^os 3 e 21) e de 2 de Fevereiro de 1989, Comissão/Itália (22/87, Colect., p. I‑143, n.° 23).

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11 – Que alterou a Directiva 80/987.

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12 – A directiva entrou em vigor em 8 de Outubro de 2002; os regimes de segurança social foram encerrados em Julho de 2002, após a abertura do processo de insolvência.

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13 – Segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça, os considerandos de um acto jurídico comunitário não são juridicamente vinculativos e não podem ser utilizados nem para derrogar as disposições do respectivo acto jurídico, nem para interpretar essas disposições num sentido que contrarie manifestamente a respectiva letra. V. acórdão de 19 de Novembro de 1998, Nilsson e o. (C‑162/97, Colect., p. I‑7477, n.° 54) e de 24 de Novembro de 2005, Deutsches Milch‑Kontor (C‑136/04, Colect., p. I‑10095, n.° 32). Isto deve valer, por maioria de razão, para os considerandos de uma directiva de alteração, que não altera o artigo controvertido em si.

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14 – No mesmo sentido, o advogado‑geral C. O. Lenz nas suas conclusões no processo Comissão/Itália (já referido na nota 8, n.° 50). O Tribunal de Justiça não se pronunciou sobre esta questão no seu acórdão.

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15 – Neste sentido, também as conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz (referidas na nota 8, n.° 48).

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16 – No processo legislativo, ainda numerado como artigo 7.°

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17 – Summary of proceedings of the Working Party on Social Questions on 14 and 15 March 1979, documento de 19 de Março de 1979, n.° 5581/79, p. 13a.

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18 – V. acórdão de 21 de Janeiro de 1992, Egle (C‑310/90, Colect., p. I‑177, n.° 12), no qual se recorreu ao elemento histórico apenas para confirmar o resultado da interpretação alcançada através de outros métodos.

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19 – V. acórdãos de 26 de Fevereiro de 1991, Antonissen (C‑292/89, Colect., p. I‑745, n.° 18), e de 10 de Janeiro de 2006, Skov e o. (C‑402/03, ainda não publicado na Colectânea, n.° 42); já no seu acórdão de 23 de Fevereiro de 1988, Comissão/Itália (429/85, Colect., p. 843, n.° 9), o Tribunal de Justiça considerou que uma interpretação que é deduzida de uma declaração do Conselho não deve levar a uma interpretação diferente daquela que resulte da própria letra da directiva.

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20 – Acórdão de 15 de Abril de 1986, Comissão/Bélgica (237/84, Colect., p. 1247, n.° 17).

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21 – V., entre outros, os acórdãos de 4 de Julho de 2000, Haim (C‑424/97, Colect., p. I‑5123, n.° 36), de 5 de Março de 1996, Brasserie du Pêcheur e Factortame (C‑46/93 e C‑48/93, Colect., p. I‑1029, n.° 51), e de 2 de Abril 1998, Norbrook Laboratories (C‑127/95, Colect., p. I‑1531, n.° 107).

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22 – Acórdãos de 26 de Março de 1996, British Telecommunications (C‑392/93, Colect., p. I‑1631, n.° 41), de 17 de Outubro de 1996, Denkavit e o. (C‑283/94, C‑291/94, C‑292/94, Colect., p. I‑5063, n.° 49); de 24 de Setembro de 1998, Brinkmann (C‑319/96, Colect., p. I‑5255, n.° 26).

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23 – V. apenas acórdão de 18 de Janeiro de 2001, Stockholm Lindöpark (C‑150/99, Colect., p. I‑493, n.° 38).

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24 – V. acórdão Francovich e o. (já referido na nota 21, n.^os 40 e 44) e acórdão de 15 de Junho de 1999, Rechberger e o. (C‑140/97, Colect., p. I‑3499, n.^os 22 e 23).

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25 – V. acórdão Francovich e o. (já referido na nota 21, n.^os 13 e 14).

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26 – V. acórdão Brasserie du Pêcheur (já referido na nota 21, n.° 55), acórdão Rechberger e o. (já referido na nota 24, n.° 50), acórdão British Telecommunications (já referido na nota 22, n.° 42) e acórdão de 8 de Outubro de 1996, Dillenkofer e o. (C‑178/94, C‑179/94 e C‑188/94 a C‑190/94, Colect., p. I‑4845, n.° 25).

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27 – V. acórdão de 23 de Maio de 1996, Hedley Lomas (C‑5/94, Colect., p. I‑2553, n.° 28) e acórdão Dillenkofer e o. (já referido na nota 26, n.° 25).

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28 – A omissão total de medidas de transposição poderia já por si significar que o Estado‑Membro violou, de forma manifesta e grave, os limites que se lhe impõem ao exercício dos seus poderes, v. acórdão Dillenkofer e o. (já referido na nota 26, n.° 26).

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29 – V. apenas acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame (já referido na nota 21, n.^os 55 e 56) e, mais recentemente, acórdão de 30 de Setembro de 2003, Köbler (C‑224/01, Colect., p. I‑10239, n.° 55). De resto, os tribunais nacionais terão de considerar estes critérios, se se chegar à conclusão de que, no caso vertente, a margem de apreciação do legislador foi significativamente restringida ou reduzida a zero. Na verdade, segundo a jurisprudência do Tribunal de Justiça e conforme se referiu atrás, nesta hipótese a simples infracção ao direito comunitário pode constituir, mas não constitui necessariamente, uma violação suficientemente caracterizada. Para determinar se a violação é suficientemente caracterizada, o tribunal nacional deve, também neste caso, considerar os critérios referidos. V., a este propósito, acórdão Haim (já referido na nota 21, n.^os 41 e segs.) e acórdão de 28 de Junho de 2001, Larsy (C‑118/00, Colect., p. I‑5063, n.° 39).

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30 – Acórdão British Telecommunications (já referido na nota 22, n.° 43).

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31 – V. conclusões do advogado‑geral C. O. Lenz no processo Comissão/Itália (já referido na nota 8, n.° 48).

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32 – Trata‑se possivelmente de uma questão diferente daquela de saber se a não formulação de um pedido de reenvio prejudicial por um órgão jurisdicional de última instância ao Tribunal de Justiça representa uma violação suficientemente caracterizada do direito comunitário.

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33 – V. acórdão Brasserie du Pêcheur e Factortame (já referido na nota 21, n.° 56), e acórdão Köbler (já referido na nota 29, n.° 55). Assim, o acto praticado por um órgão comunitário que contribui para a violação poderia incluir‑se no critério de erro de direito desculpável.

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34 – Relatório da Comissão relativo à transposição da Directiva 80/987, de 15 de Junho de 1995, COM (95) 164 final.

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35 – O relatório termina a exposição relativa às disposições do Reino Unido com as palavras «com as referidas disposições, parece ter‑se dado satisfação ao artigo 8.°».

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36 – V., por exemplo, p. 46 do relatório da Comissão (referido na nota 36), relativamente às medidas de transposição espanholas: «Com estas disposições, o direito espanhol observa o artigo 8.° da directiva».