—

em representação da Hochtief AG e da Linde-Kca-Dresden GmbH, por A. László e E. Kiss, ügyvédek,

—

em representação do Budapest Főváros Önkormányzata, por J. Molnár e G. Birkás, ügyvédek,

—

em representação do Governo húngaro, por J. Fazekas, R. Somssich, K. Borvölgyi e K. Mocsári-Gál, na qualidade de agentes,

—

em representação do Governo checo, por M. Smolek, na qualidade de agente,

—

em representação do Governo italiano, por I. Bruni, na qualidade de agente, assistida por S. Fiorentino, avvocato dello Stato,

—

em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por D. Kukovec, A. Sipos, B. Simon e M. Konstantinidis, na qualidade de agentes,

1

O pedido de decisão prejudicial tem por objecto a interpretação do artigo 22.o da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54), conforme alterada pela Directiva 97/52/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 13 de Outubro de 1997 (JO L 328, p. 1, a seguir «Directiva 93/37»), e a relação jurídica transitória entre esta directiva e a Directiva 2004/18/CE do Parlamento Europeu e do Conselho, de 31 de Março de 2004, relativa à coordenação dos processos de adjudicação dos contratos de empreitada de obras públicas, dos contratos públicos de fornecimento e dos contratos públicos de serviços (JO L 134, p. 114).

2

Este pedido foi apresentado no âmbito de um litígio que opõe a Hochtief AG e a Linde-Kca-Dresden GmbH à Közbeszerzések Tanácsa Közbeszerzési Döntőbizottság (Comissão Arbitral do Conselho dos Contratos Públicos, a seguir «KTKD») relativamente a um processo de adjudicação por negociação de um contrato público com publicação de anúncio de concurso.

3

O artigo 1.o da Directiva 93/37 dispõe:

«Para efeitos da presente directiva:

[…]

4

Nos termos do artigo 7.o, n.o 2, da Directiva 93/37:

«As entidades adjudicantes podem adjudicar os respectivos contratos de empreitada de obras por meio do processo por negociação, após publicação de um anúncio e selecção dos candidatos segundo critérios qualitativos e conhecidos, nos seguintes casos:

5

O artigo 18.o, n.o 1, da Directiva 93/37 enuncia:

«A atribuição do contrato far-se-á com base nos critérios previstos no capítulo 3 do presente título, tendo em conta o disposto no artigo 19.o e depois de as entidades adjudicantes terem verificado a aptidão dos empreiteiros não excluídos por força do artigo 24.o, de acordo com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica mencionados nos artigos 26.o a 29.o»

6

Nos termos do artigo 22.o da referida directiva:

«1.   Nos concursos limitados e nos processos por negociação, as entidades adjudicantes seleccionarão, com base nas informações relativas à situação pessoal dos empreiteiros e nas informações e formalidades necessárias à avaliação das condições mínimas de carácter económico e técnico que estes devem preencher, os candidatos que convidarão a apresentar uma proposta ou a negociar, de entre os que tenham as qualificações requeridas nos artigos 24.o a 29.o

2.   Quando celebrem um contrato por meio de concurso limitado, as entidades adjudicantes podem determinar o intervalo de variação dentro do qual se situará o número de empresas que tencionam convidar. Nesse caso, o intervalo de variação será indicado no anúncio de concurso. O intervalo de variação será determinado em função da natureza da obra a realizar. O limite inferior do intervalo de variação não deve ser menor do que cinco. O limite superior do intervalo de variação pode ser fixado em vinte.

Em qualquer circunstância, o número de candidatos admitidos à apresentação de propostas deve ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva.

3.   Quando as entidades adjudicantes celebrem um contrato através do processo por negociação, nos casos previstos no n.o 2 do artigo 7.o, o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, desde que haja um número suficiente de candidatos adequados.

4.   Os Estados-Membros assegurarão que as entidades adjudicantes convidem, sem discriminação, os empreiteiros dos outros Estados-Membros que possuam as qualificações exigidas, nas mesmas condições que as aplicáveis aos seus nacionais.»

7

O artigo 80.o, n.o 1, da Directiva 2004/18 dispõe:

«1.   Os Estados-Membros devem pôr em vigor as disposições legislativas, regulamentares e administrativas necessárias para dar cumprimento à presente directiva até 31 de Janeiro de 2006 e informar imediatamente a Comissão desse facto.

[…]»

8

O artigo 82.o da referida directiva, intitulado «Revogações», estabelece:

«A Directiva 92/50/CEE, com excepção do seu artigo 41.o, e as Directivas 93/36/CEE e 93/37[…] são revogadas com efeitos a partir da data indicada no artigo 80.o, sem prejuízo das obrigações dos Estados-Membros relativas aos prazos de transposição e de aplicação indicados no anexo XI.

As referências feitas para as directivas revogadas devem entender-se como sendo feitas para a presente directiva e devem ser lidas de acordo com o quadro de correspondência constante do anexo XII.»

9

A Directiva 2004/18 entrou em vigor em 30 de Abril de 2004.

10

A Directiva 93/37 foi transposta para o direito húngaro pela Lei CXXIX de 2003 sobre os contratos públicos (a közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény, Magyar Közlöny 2003/157, a seguir «Kbt»).

11

O § 130, (1), (2) e (7), da Kbt, que se aplica aos processos por negociação com publicação de anúncio de concurso, dispõe:

«(1)   A entidade adjudicante determina neste processo o número de proponentes, ou um intervalo de variação, de maneira a remeter em seguida um convite para apresentação de propostas a um número de candidatos adequados e que apresentem candidaturas válidas que podem ir até ao limite superior do intervalo de variação previsto ou, pelo menos, até a um número suficiente de candidatos nessas condições.

(2)   O número mínimo de participantes ou o limite inferior do intervalo de variação não podem ser inferiores a três. Este número ou este intervalo de variação devem ser adaptados ao objecto do contrato e deve ser garantida uma concorrência efectiva em quaisquer circunstâncias.

[…]

(7)   A entidade adjudicante convida individual e directamente por escrito os candidatos seleccionados com base nas suas capacidades financeiras e económicas, bem como técnicas ou profissionais — cujo efectivo corresponderá, caso o número de candidatos julgados adequados o permita, ao número ou ao intervalo de variação fixados —, a apresentar propostas. Se a entidade adjudicante não tiver fixado o número ou o intervalo de variação, todos os candidatos adequados devem ser convidados a apresentar propostas. Os candidatos convidados a apresentar propostas não podem apresentar uma proposta colectiva.»

12

À data dos factos do processo principal, a Directiva 2004/18 ainda não tinha sido transposta para o direito húngaro.

13

O litígio no processo principal é relativo a um processo de adjudicação por negociação de um contrato de empreitada de obras públicas por um montante que ultrapassa o limite comunitário. Estão em oposição, por um lado, duas sociedades comerciais estabelecidas na Alemanha, a Hochtief AG e a Linde-Kca-Dresden GmbH, e, por outro, a KTKD. A entidade adjudicante do contrato, a saber, o Budapest Főváros Önkormányzata (Governo local de Budapeste), interveio no referido litígio em apoio da KTKD.

14

Em 5 de Fevereiro de 2005, o Budapest Főváros Önkormányzata mandou publicar no Jornal Oficial da União Europeia um anúncio para eventuais interessados no processo de adjudicação do contrato em causa no processo principal. O número de candidatos que podiam ser convidados a apresentar propostas ia de três a cinco.

15

À data do termo do prazo para apresentação das candidaturas, tinham-se manifestado cinco candidatos, entre os quais o consórcio formado pelas recorrentes no processo principal. Tendo em conta as candidaturas assim apresentadas, o Budapest Főváros Önkormányzata, por um lado, considerou a candidatura do consórcio inadmissível devido a «incompatibilidade» e, por outro, decidiu prosseguir o processo com os dois candidatos qualificados de «adequados», endereçando-lhes um convite para apresentação de propostas.

16

As recorrentes no processo principal interpuseram recurso para a KTKD da decisão do Budapest Főváros Önkormányzata, alegando, nomeadamente, que, em conformidade com o disposto no § 130 da Kbt, não tendo o número de candidatos adequados atingido o mínimo previsto, o processo não podia prosseguir. A KTKD negou provimento a este recurso.

17

Em seguida, as recorrentes no processo principal interpuseram recurso contencioso da decisão da KTKD baseando-se, nomeadamente, no artigo 22.o, n.os 2 e 3, da Directiva 93/37. Tendo o órgão jurisdicional de primeira instância negado igualmente provimento ao recurso, as recorrentes no processo principal submeteram então o assunto à apreciação do órgão jurisdicional de reenvio.

18

Foi neste contexto que o Fővárosi Ítélőtábla decidiu suspender a instância e submeter ao Tribunal de Justiça as seguintes questões prejudiciais:

19

Segundo as recorrentes no processo principal, o órgão jurisdicional de reenvio deveria ter acrescentado às questões submetidas uma outra questão, referente ao desrespeito, pela legislação húngara, dos princípios da igualdade de tratamento e da não discriminação, bem como da proporcionalidade, na medida em que esta legislação exclui automaticamente do processo de adjudicação dos contratos públicos as pessoas e as empresas que participaram nos trabalhos preparatórios de um concurso sem lhes dar a possibilidade de demonstrar a ausência de prejuízo para a concorrência. Segundo as referidas recorrentes, medidas análogas que figuram no direito nacional de outros Estados-Membros foram consideradas incompatíveis com o direito comunitário pelos acórdãos de 3 de Março de 2005, Fabricom (C-21/03 e C-34/03, Colect., p. I-1559), e de 16 de Dezembro de 2008, Michaniki (C-213/07, Colect., p. I-9999).

20

A este propósito, deve recordar-se que no quadro da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais, conforme está prevista no artigo 234.o CE, cabe unicamente ao juiz nacional, que é chamado a conhecer do litígio e deve assumir a responsabilidade da decisão jurisdicional a proferir, apreciar, à luz das particularidades do caso que lhe foi submetido, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça (v., designadamente, acórdãos de 7 de Janeiro de 2003, BIAO, C-306/99, Colect., p. I-1, n.o 88; de 14 de Dezembro de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Colect., p. I-11987, n.o 16; e de 2 de Abril de 2009, Pedro IV Servicios, C-260/07, Colect., p. I-2437, n.o 28).

21

A faculdade de determinar as questões a submeter ao Tribunal de Justiça é, portanto, devolvida unicamente ao juiz nacional e as partes não podem alterar o seu teor (v., designadamente, acórdãos de 9 de Dezembro de 1965, Singer, 44/65, Colect. 1965-1968, p. 251; de 17 de Setembro de 1998, Kainuun Liikenne e Pohjolan Liikenne, C-412/96, Colect., p. I-5141, n.o 23; e de 16 de Julho de 2000, ATB e o., C-402/98, Colect., p. I-5501, n.o 29).

22

Por outro lado, uma alteração da substância das questões prejudiciais ou uma resposta às questões complementares mencionadas nas observações dos recorrentes no processo principal seria incompatível com o papel reservado ao Tribunal de Justiça pelo artigo 234.o CE bem como com a obrigação do Tribunal de Justiça de assegurar aos governos dos Estados-Membros e às partes interessadas a possibilidade de apresentarem observações em conformidade com o artigo 23.o do Estatuto do Tribunal de Justiça, tendo em conta que, por força dessa disposição, só as decisões de reenvio são notificadas às partes interessadas (v., neste sentido, designadamente, acórdãos de 1 de Abril de 1982, Holdijk e o., 141/81 a 143/81, Recueil, p. 1299, n.o 6; de 30 de Janeiro de 1997, Wiljo, C-178/95, Colect., p. I-585, n.o 30; de 20 de Março de 1997, Phytheron International, C-352/95, Colect., p. I-1729, n.o 14; e Kainuun Liikenne e Pohjolan Liikenne, já referido, n.o 24).

23

No caso em apreço, não tendo o órgão jurisdicional de reenvio admitido a necessidade nem a pertinência de uma questão sobre os motivos ou as circunstâncias da exclusão das recorrentes na lide principal do processo de adjudicação do contrato público em causa, o Tribunal de Justiça não poderá proceder a uma análise a esse respeito.

24

Através da primeira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se a Directiva 2004/18 é aplicável a um processo de adjudicação de contrato público iniciado após a entrada em vigor desta directiva, mas antes do termo do prazo para transposição da mesma, de forma que a referida directiva ainda não tinha sido integrada no direito nacional.

25

A título preliminar, deve recordar-se que, até ao termo do prazo para transposição de uma directiva, não podem os Estados-Membros ser acusados de não terem ainda adoptado as medidas de execução desta na sua ordem jurídica (v. acórdãos de 18 de Dezembro de 1997, Inter-Environnement Wallonie, C-129/96, Colect., p. I-7411, n.o 43, e de 4 de Julho de 2006, Adeneler e o., C-212/04, Colect., p. I-6057, n.o 114).

26

Assim, no processo principal, quando do início do processo de adjudicação do contrato em causa, a Directiva 2004/18 não tinha sido transposta para a ordem jurídica húngara, não tendo ainda terminado o prazo para a sua transposição, pelo que a Directiva 93/37 continuava a ser aplicável nessa fase do processo.

27

Na medida em que o processo em causa na lide principal estava ainda em curso à data do termo do prazo para transposição da Directiva 2004/18, coloca-se igualmente a questão da eventual aplicabilidade desta directiva ao processo principal.

28

A este propósito, resulta das indicações fornecidas pelo Governo húngaro na audiência que a decisão da entidade adjudicante de eliminar a proposta do consórcio constituído pelas recorrentes no processo principal e continuar o processo com os dois candidatos julgados adequados foi tomada antes da data do termo do prazo para transposição da Directiva 2004/18.

29

Seria, nestas condições, contrário ao princípio da segurança jurídica determinar o direito aplicável ao processo principal por referência à data da adjudicação do contrato, quando a decisão em relação à qual é alegada no caso em apreço uma violação do direito comunitário foi tomada antes da data referida no número precedente do presente acórdão (v., por analogia, acórdão de 5 de Outubro de 2000, Comissão/França, C-337/98, Colect., p. I-8377, n.o 40).

30

Por conseguinte, há que responder à primeira questão que a Directiva 2004/18 não é aplicável a uma decisão tomada por uma entidade adjudicante, quando da adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas, antes do termo do prazo para transposição desta directiva.

31

Em face da resposta dada à questão precedente, não há que responder à segunda questão.

32

Com a terceira questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta, no essencial, se o artigo 22.o, n.o 3, da Directiva 93/37 deve ser interpretado no sentido de que um processo de adjudicação por negociação de um contrato público não pode prosseguir na falta de candidatos em número suficiente para que seja atingido o limite mínimo de três candidatos fixado por essa disposição.

33

A este respeito, deve recordar-se que a Directiva 93/37 contém, entre as suas disposições, regras relativas ao desenrolar do processo.

34

Assim, relativamente ao desenrolar do processo de adjudicação de um contrato de empreitada de obras públicas, estão previstas pelo menos duas fases diferentes no artigo 18.o da Directiva 93/37, ou seja, por um lado, a eventual exclusão dos proponentes ou dos candidatos por força do disposto no artigo 24.o desta directiva, bem como a verificação, em conformidade com os critérios de capacidade económica, financeira e técnica indicados nos artigos 26.o a 29.o da referida directiva e fixados para o processo em causa, da aptidão dos proponentes ou dos candidatos que não foram excluídos, e, por outro lado, a celebração de um contrato com base nos critérios fixados para o referido processo entre os previstos no título IV, capítulo 3, da mesma directiva, tendo em conta as disposições do seu artigo 19.o

35

No processo por negociação, entre a primeira fase supramencionada e a fase da celebração do contrato, tem lugar a fase de negociação entre a entidade adjudicante e os candidatos admitidos a negociar.

36

Nos termos do artigo 22.o, n.o 3, da Directiva 93/37, quando um contrato for celebrado através de processo por negociação, o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, contanto que haja um número suficiente de candidatos adequados.

37

Resulta, portanto, dos termos desta disposição que as entidades adjudicantes são obrigadas, pelo menos, a respeitar, no que se refere ao número dos candidatos admitidos a negociar, o limite mínimo fixado pela mesma, desde que o número dos candidatos adequados o permita.

38

A este propósito, deve considerar-se «candidato adequado», na acepção do artigo 22.o, n.o 3, da Directiva 93/37, qualquer empreiteiro que tenha solicitado um convite para participar no processo em causa que, entre os que apresentem as qualificações requeridas nos artigos 24.o a 29.o desta directiva, preencha as condições de carácter económico e técnico fixadas para esse processo.

39

Com efeito, por um lado, «candidato» é definido no artigo 1.o, alínea h), da Directiva 93/37 como sendo o empreiteiro que solicite um convite para participar num concurso limitado ou num processo por negociação.

40

Por outro lado, em conformidade com o disposto no artigo 22.o, n.o 1, da Directiva 93/37, nos processos por negociação, as entidades adjudicantes seleccionarão, com base nas informações relativas à situação pessoal dos empreiteiros e nas informações e formalidades necessárias à avaliação das condições de carácter económico e técnico que estes devem preencher, os candidatos que convidarão a negociar de entre os que tiverem as qualificações requeridas nos artigos 24.o a 29.o da referida directiva.

41

Daqui resulta que o artigo 22.o, n.o 3, da Directiva 93/37 deve ser interpretado no sentido de que, quando um contrato for adjudicado através de processo por negociação, o número de candidatos admitidos a negociar não pode ser inferior a três, desde que haja um número suficiente de empreiteiros que tenha solicitado um convite para participar no processo em causa que, entre os que apresentem as qualificações requeridas nos artigos 24.o a 29.o dessa directiva, preencham as condições de carácter económico e técnico fixadas para esse processo.

42

Assim, quando um contrato for adjudicado através de um processo por negociação e o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa, que não pode ser inferior a três, a entidade adjudicante pode, contudo, prosseguir o processo convidando o candidato ou os candidatos adequados a negociar as condições do contrato.

43

Como a Comissão salientou com razão, se assim não fosse, a necessidade social reconhecida e definida pela entidade adjudicante, que esta contava satisfazer pela atribuição do contrato em causa, não poderia ser satisfeita, não devido à falta de candidatos adequados, mas devido ao facto de o número destes ser inferior ao limite mínimo.

44

Em face do exposto, deve responder-se à terceira questão que o artigo 22.o, n.o 3, da Directiva 93/37 deve ser interpretado no sentido de que, quando um contrato for adjudicado através de um processo por negociação e o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa, a entidade adjudicante pode, não obstante, prosseguir o processo convidando o candidato adequado ou os candidatos adequados a negociar as condições do referido contrato.

45

Através da quarta questão, o órgão jurisdicional de reenvio pergunta se o artigo 22.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Directiva 93/37 é aplicável ao processo de adjudicação por negociação de contratos de empreitada de obras públicas.

46

A este respeito, cumpre observar que resulta da economia do artigo 22.o da Directiva 93/37 que o n.o 2, segundo parágrafo, desse artigo se refere apenas aos contratos adjudicados por concurso limitado.

47

Todavia, há que lembrar que, como resulta do décimo considerando da Directiva 93/37, esta visa desenvolver uma concorrência efectiva no domínio dos contratos públicos (v. acórdãos de 16 de Setembro de 1999, Fracasso e Leitschutz, C-27/98, Colect., p. I-5697, n.o 26; de 27 de Novembro de 2001, Lombardini e Mantovani, C-285/99 e C-286/99, Colect., p. I-9233, n.o 34; de 12 de Dezembro de 2002, Universale-Bau e o., C-470/99, Colect., p. I-11617, n.o 89; e de 7 de Outubro de 2004, Sintesi, C-247/02, Colect., p. I-9215, n.o 35).

48

Assim, com vista a satisfazer o objectivo de desenvolvimento de uma concorrência efectiva, a Directiva 93/37 procura organizar a adjudicação dos contratos de tal forma que a entidade adjudicante esteja em condições de comparar diferentes propostas e seleccionar a mais vantajosa, com base em critérios objectivos (acórdãos, já referidos, Fracasso e Leitschutz, n.o 31, e Sintesi, n.o 37).

49

Por conseguinte, embora o artigo 22.o, n.o 2, segundo parágrafo, da Directiva 93/37 disponha que, quando as entidades adjudicantes adjudiquem um contrato por processo limitado, o número de candidatos admitidos a apresentar propostas deve, de qualquer forma, ser suficiente para assegurar uma concorrência efectiva, esta disposição mais não faz que mencionar expressamente um dos objectivos gerais da referida directiva (v., neste sentido, acórdão Sintesi, já referido, n.o 36).

50

Daqui resulta que, mesmo que a Directiva 93/37 não contenha uma disposição análoga ao seu artigo 22.o, n.o 2, segundo parágrafo, no que respeita aos processos por negociação, a entidade adjudicante que recorra a tais processos nos casos referidos no artigo 7.o, n.o 2, da referida directiva deve zelar para que seja garantida uma concorrência efectiva.

51

A este propósito, deve antes de mais sublinhar-se que, nesses casos, o recurso ao processo por negociação exige a publicação prévia de um anúncio de concurso, destinada a possibilitar a apresentação de candidaturas. Como foi indicado no n.o 14 do presente acórdão, esta medida foi respeitada no processo principal.

52

Em seguida, no tocante à fase de negociação do contrato, o artigo 22.o, n.o 3, da Directiva 93/37 obriga a entidade adjudicante a convidar a participar nessa fase um número suficiente de candidatos. O carácter suficiente ou não desse número para assegurar uma concorrência efectiva deve ser determinado em função das características e do objecto do contrato em causa.

53

Finalmente, se num processo desse tipo o número de candidatos adequados não atingir o limite mínimo fixado para o processo em causa, que, em conformidade com o disposto na Directiva 93/37, não pode ser inferior a três, deve admitir-se que, desde que as condições de carácter económico e técnico próprias desse processo tenham sido correctamente fixadas e aplicadas, foi, apesar disso, assegurada pela entidade adjudicante uma concorrência efectiva.

54

Resulta de tudo o que precede que deve responder-se à quarta questão que a Directiva 93/37 deve ser interpretada no sentido de que a obrigação de zelar para que seja assegurada uma concorrência efectiva é satisfeita quando a entidade adjudicante recorre ao processo por negociação nas condições referidas no artigo 7.o, n.o 2, da referida directiva.

55

Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas. As despesas efectuadas pelas outras partes para a apresentação de observações ao Tribunal de Justiça não são reembolsáveis.

Pelos fundamentos expostos, o Tribunal de Justiça (Quarta Secção) declara: