Regras aplicáveis às parcerias público-privadas institucionalizadas (PPPI)

A Comissão publica elementos de orientação sobre a criação de parcerias público-privadas institucionalizadas (PPPI), entidades de capitais mistos geralmente constituídas para a prestação de serviços públicos. As regras que se aplicam à criação das PPPI encontram-se clarificadas no âmbito do reforço da segurança jurídica.

ACTO

Comunicação interpretativa da Comissão relativa à aplicação do direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões às parcerias público-privadas institucionalizadas (PPPI) [2008/C 91/02 – Jornal oficial C 91, de 12.4.2008].

RESUMO

A presente comunicação indica pormenorizadamente as modalidades de aplicação das disposições comunitárias relativas aos contratos públicos e concessões no caso das parcerias público-privadas institucionalizadas (PPPI) *. O objectivo é o reforço da segurança jurídica e a resposta às preocupações sobre a participação de parceiros privados nas PPPI.

Criação de uma PPPI

Geralmente, a constituição de uma PPPI traduz-se no seguinte:

• constituição de uma nova entidade cujo capital é detido conjuntamente pela autoridade adjudicante e pelo parceiro privado, e atribuição de um contrato público ou de uma concessão à referida entidade; ou
• participação de uma entidade privada numa empresa previamente existente que executa contratos públicos ou concessões obtidos no passado.

A entidade adjudicante * deve respeitar as disposições do direito comunitário relativas aos contratos públicos e concessões e adoptar, particularmente, um procedimento equitativo e transparente quando escolhe o parceiro privado para a PPPI ou quando atribui um contrato público ou concessão a uma entidade de capital misto.

Não é fácil praticar um procedimento duplo (com uma primeira fase destinada à selecção do parceiro privado e uma segunda fase para a atribuição do contrato público ou concessão). No entanto, existe a possibilidade de evitar os problemas relacionados com o referido procedimento duplo através da selecção do parceiro privado para a PPPI no âmbito de um procedimento transparente e concorrencial, cujo objecto é o contrato público ou a concessão atribuído(a) à PPPI, por um lado, e, por outro, a contribuição do parceiro privado para o trabalho da PPPI.

Regulamentação aplicável

No direito comunitário, não existe regulamentação específica que abranja a criação de PPPI. Contudo, os princípios da igualdade de tratamento e da abolição da discriminação em razão da nacionalidade, com base no artigo 43.º do tratado que institui a Comunidade Europeia (Tratado CE), relativo à liberdade de estabelecimento, e no artigo 49.º sobre a livre prestação de serviços, aplicam-se em matéria de contratos públicos e concessões.

As regras aplicáveis ao procedimento de selecção do parceiro privado são diferentes consoante o contrato público ou a concessão seja ou não abrangido(a) pela directiva considerada "clássica" (2004/18/CE: contratos públicos de obras, de fornecimento e de serviços) e/ou pela directiva relativa aos “sectores especiais” (2004/17/CE contratos públicos nos sectores da água, da energia, dos transportes e dos serviços postais).

• Se a missão da entidade de capital misto for a execução de um contrato público que resulte integralmente das directivas relativas aos contratos públicos, o procedimento de selecção é determinado por essas mesmas directivas.
• No caso de se tratar de um contrato público ou de uma concessão que resulte parcialmente das referidas directivas, aplicam-se as regras do Tratado da CE em conjunto com as disposições pertinentes das directivas.
• No caso de um contrato público ou de uma concessão não sujeito(a) às directivas relativas aos contratos públicos, a selecção do parceiro privado deve efectuar-se em cumprimento dos princípios do Tratado da CE.

A entidade adjudicante deve publicar os critérios de selecção e de atribuição para a identificação do parceiro privado da PPPI. Estes critérios devem respeitar o princípio da não discriminação. As directivas relativas aos contratos públicos prevêem obrigações específicas relacionadas com a situação pessoal do parceiro privado (situação pessoal do candidato, capacidade económica e financeira, capacidade técnica, etc.). Estes critérios podem ser igualmente utilizados no caso das concessões e contratos públicos não totalmente sujeitos às referidas directivas.

A obrigação de transparência que os princípios de igualdade de tratamento e de não discriminação impõem consiste em garantir ao potencial proponente um nível de publicidade adequado que permita a abertura do contrato de serviços à concorrência. No caso de uma PPPI, a entidade adjudicante deve incluir no anúncio de contrato ou no caderno de encargos as informações essenciais relativas ao contrato público ou à concessão a atribuir, os estatutos da entidade de capital misto, o pacto de accionistas e qualquer outro elemento que reja as relações entre a entidade adjudicante e a entidade de capital misto a criar.

Alterações posteriores

O princípio de transparência impõe igualmente a indicação no processo de concurso das possibilidades de renovação ou alteração do contrato público ou da concessão, assim como das possibilidades de atribuição de novas tarefas. A informação fornecida deve ser suficientemente pormenorizada para garantir um processo de concurso equitativo e eficaz.

As PPPI conservam o seu campo de actividade inicial e não podem obter novos contratos públicos ou novas concessões sem um processo de concurso. Todavia, as PPPI devem poder adaptar-se às alterações que ocorram no âmbito da conjuntura económica, jurídica e técnica. Este ajuste é possível desde que sejam respeitados os princípios da igualdade de tratamento e da transparência. Todas as alterações dos termos essenciais do contrato, não previstas no caderno de encargos, devem ser objecto de um novo processo de concurso.

Contexto

A consulta pública realizada por ocasião da publicação do livro verde sobre as parcerias público-privadas e o direito comunitário em matéria de contratos públicos e concessões demonstrou a necessidade de clarificar as disposições do direito comunitário aplicáveis às parcerias público-privadas institucionalizadas (PPPI). Na realidade, a incerteza jurídica pode prejudicar a fórmula ou até dissuadir as autoridades públicas e as entidades privadas de criar PPPI.

Última modificação: 28.07.2008