CONCLUSÕES DO ADVOGADO‑GERAL

DÁMASO RUIZ‑JARABO COLOMER

apresentadas em 8 de Novembro de 2006 ¹(1)

Processo C‑292/05

Eir. Lechouritou

V. Karkoulias

G. Pavlopoulos

P. Brátsikas

D. Sotiropoulos

G. Dimopoulos

contra

Dimosio tis Omospondiakis Dimokratias tis Germanias

[pedido de decisão prejudicial apresentado pelo Efeteio de Patras (Grécia)]

«Convenção de Bruxelas – Âmbito de aplicação – Matéria civil e comercial – Acção de indemnização intentada contra um Estado contratante para ressarcimento de danos causados pelas suas forças armadas, durante a Segunda Guerra Mundial, noutro Estado contratante – Imunidade dos Estados»

I –    Introdução

1.     «Esta guerra foi uma luta prolongada durante a qual se abateram mais calamidades sobre a Grécia do que nunca: jamais foram conquistadas e arrasadas tantas cidades […]; jamais foram tão frequentes os desterros e as matanças […]». Assim descrevia Tucídides a Guerra do Peloponeso no século V a. C. (2), referindo‑se lucidamente às catástrofes de qualquer conflito bélico, que afectam tanto os vencidos como os vencedores.

2.     As diferentes artes materializaram os efeitos nocivos dos conflitos. «Os desastres de guerra», a conhecida série de oitenta e duas estampas de Goya realizadas entre 1810 e 1820, revelam as misérias das lutas, os crimes, as torturas e suas sequelas no indivíduo; testemunhos amargos a transbordar de pessimismo que constituem uma crónica social de forte impacto pacifista. «Los fusilamientos del tres mayo», também de Goya, ou «Guernica» de Picasso mostram igualmente os sentimentos que provocam nestes pintores geniais esses confrontos, com toda a sua carga de aniquilação e de extermínio.

3.     Anos depois, em 1859, o filantropo suíço Henry Dunant atravessou a Lombardia, então devastada a ferro e fogo, chegou a Solferino na tarde de uma sangrenta batalha e comprovou horrorizado que milhares de soldados feridos jaziam mutilados, abandonados, desamparados, condenados a uma morte certa. Dessa terrível visão nasceu a ideia de fundar a Cruz Vermelha.

4.     Também a área jurídica recebeu o impacto funesto dos conflitos armados. No caso vertente, um determinado número de cidadãos gregos exigiram num tribunal do seu país que a Alemanha repare o dano causado pelo seu exército num trágico episódio da Segunda Guerra Mundial.

5.     O Efeteio de Patras (tribunal de recurso) pergunta ao Tribunal de Justiça se, em razão da matéria, é aplicável a este litígio a Convenção de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judiciária e à execução das decisões judiciais em matéria civil e comercial (3), conhecida como Convenção de Bruxelas; além disso, deseja saber se o privilégio da imunidade jurisdicional dos Estados é compatível com o sistema dessa Convenção.

6.     As questões são apresentadas erradamente com base no artigo 234.° CE, pois não é essa disposição que atribui ao Tribunal de Justiça competência para interpretar a referida Convenção, mas sim o Protocolo de 3 de Junho de 1971 (4). Mas o erro é irrelevante, já que, como recorda o Governo alemão, o artigo 2.° do Protocolo permite ao Efeteio solicitar decisões a título prejudicial sobre a interpretação da Convenção.

II – Quadro jurídico

7.     A Convenção de Bruxelas delimita o seu «âmbito de aplicação» no título I, integrado pelo artigo 1.°, que prescreve:

«A presente Convenção aplica‑se em matéria civil e comercial e independentemente da natureza da jurisdição. A presente Convenção não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras e administrativas.

São excluídos da sua aplicação:

1.      O estado e a capacidade das pessoas singulares, os regimes matrimoniais, os testamentos e as sucessões;;

2.      As falências, as concordatas e outros processos análogos;

3.      A segurança social;

4.      A arbitragem.»

8.     O título II, dedicado à «competência», consagra no artigo 2.°, primeiro parágrafo, o princípio geral de que «as pessoas domiciliadas no território de um Estado contratante devem ser demandadas, independentemente da sua nacionalidade, perante os tribunais desse Estado», sem prejuízo do disposto na própria Convenção.

9.     Entre essas excepções encontram‑se as «competências especiais» do artigo 5.°, nos termos do qual:

«O requerido com domicílio no território de um Estado contratante pode ser demandado num outro Estado contratante:

[…]

3.      em matéria extracontratual, perante o tribunal do lugar onde ocorreu o facto danoso;

4.      se se tratar de acção de indemnização ou de acção de restituição fundadas numa infracção, perante o tribunal onde foi intentada a acção pública, na medida em que, de acordo com a sua lei, esse tribunal possa conhecer da acção cível;

[…]»

10.   A regulamentação é completada pelos títulos III, «Reconhecimento e execução», IV, «Actos autênticos e transacções judiciais», V, «Disposições gerais», VI, «Disposições transitórias», VII, «Relações com outras Convenções», e VIII, «Disposições finais».

11.   Deve‑se referir que o Regulamento n.° 44/2001 do Conselho, de 22 de Dezembro de 2000, relativo à competência judiciária, ao reconhecimento e à execução de decisões em matéria civil e comercial (5), substituiu a Convenção de Bruxelas, verificando‑se uma grande coincidência entre as disposições de uma e de outro, apesar de, no caso presente, as novas normas não terem aplicação.

III – Os factos, o processo principal e as questões prejudiciais

12.   Eir. Lechouritou e outras pessoas intentaram uma acção contra a Alemanha no Polymeles Protodikeio de Kalavrita (tribunal de primeira instância), solicitando uma indemnização para reparar os danos materiais, os danos morais, assim como os psicológicos sofridos em consequência do massacre cometido pelos soldados da Wehrmacht em 13 de Dezembro de 1943 em Kalavrita, quando invadiram a Grécia na Segunda Guerra Mundial (6).

13.   No acórdão n.° 70/1998, o referido tribunal declarou‑se incompetente nos termos do artigo 3.°, n.° 1, do Código de Processo Civil, para decidir o litígio, visto que o Estado demandado gozava do privilégio de imunidade jurisdicional.

14.   Os demandantes interpuseram recurso para o Efeteio de Patras, que, em 12 de Janeiro de 2001, proferiu um primeiro despacho de suspensão da instância, para que o Anotato Eidiko Dikastirio (tribunal superior com competências especiais) se pronunciasse sobre a questão de saber se o artigo 11.° da Convenção Europeia sobre a Imunidade dos Estados, assinada em Basileia em 16 de Maio de 1972 (7), da qual a Grécia não é signatária, que prevê uma excepção à imunidade para os crimes cometidos como actos de soberania no território do Estado do foro, quando o seu autor se encontre nesse território, deve ser considerado uma norma de direito internacional pacificamente assumida e se essa excepção abrange, de acordo com o costume internacional, os pedidos de indemnização por prejuízos resultantes de conflitos armados que afectam pessoas pertencentes a um grupo determinado e de uma localidade determinada, alheios aos combates e as operações do exército.

15.   No acórdão n.° 6/2002, de 17 de Setembro, o Anotato Eidiko Dikastirio declarou que, no «actual estado da evolução do direito internacional, continua a vigorar uma norma geralmente aceite segundo a qual não se pode intentar validamente contra um Estado, nos tribunais de outro Estado, uma acção de indemnização por danos sofridos em consequência de qualquer tipo de conflitos no território do foro em que tenham participado, de qualquer forma, as forças armadas do Estado demandado, seja em tempo de guerra ou de paz»».

16.   O Efeteio de Patras, vinculado como qualquer outro órgão judicial grego à decisão do Anotato Eidiko Dikastirio (8), detectou pontos de conexão com o direito comum dos Estados‑Membros da União Europeia e suspendeu a instância para submeter ao Tribunal de Justiça, as seguintes questões prejudiciais:

«1)      Nos termos do artigo 1.° da Convenção de Bruxelas, enquadram‑se no âmbito de aplicação material as acções de indemnização intentadas por pessoas singulares contra um Estado contratante como civilmente responsável por actos ou omissões das suas forças armadas ocorridos durante a ocupação militar do Estado de residência dos demandantes na sequência de um ataque iniciado pelo demandado, em clara oposição ao direito da guerra e susceptíveis de ser igualmente considerados crimes contra a humanidade?

2)      Está em conformidade com a economia da Convenção de Bruxelas que o Estado demandado invoque a excepção de imunidade, de modo que, em caso de resposta afirmativa, a Convenção deixa automaticamente de ser aplicável em relação a actos e omissões das forças armadas do demandado ocorridas antes da entrada em vigor da referida Convenção, ou seja, entre os anos de 1941 e 1944?»

IV – Tramitação processual no Tribunal de Justiça

17.   Apresentaram observações escritas, dentro do prazo indicado no artigo 23.° do Estatuto do Tribunal de Justiça, os demandantes no processo principal, os Governos neerlandês, polaco, alemão e italiano, assim como a Comissão.

18.   Na audiência, realizada em 28 de Setembro de 2006, compareceram para apresentar oralmente as suas alegações os representantes dos referidos demandantes, do Governo alemão e da Comissão.

V –    Análise da primeira questão prejudicial

19.   O Efeteio de Patras quer saber, essencialmente, se, no âmbito de aplicação da Convenção de Bruxelas, circunscrita, em conformidade com o seu artigo 1.°, à «matéria civil e comercial», se enquadram no seu âmbito de aplicação, as acções de indemnização intentadas pelos particulares contra um Estado contratante para reparar os danos causados num conflito armado pelas forças de ocupação.

A –    Conceito de «matéria civil e comercial»

20.   A Convenção, seguindo o costume de outros textos internacionais (9), e para evitar os riscos de uma enunciação de conteúdos (10), não define «matéria civil e comercial»; limita‑se a acrescentar uma precisão negativa, privando completamente de incidência a «natureza do órgão jurisdicional» (11). No entanto, a jurisprudência estabeleceu (1) que o conceito tem autonomia e (2) que exclui os actos iure imperii.

1.      Autonomia do conceito

21.   O advogado‑geral M. Darmon, nas conclusões do processo em que foi proferido o acórdão de 25 de Julho de 1991, Rich (12), afirma que a interpretação da Convenção suscita numerosas dificuldades, pois à complexidade própria desta matéria junta‑se a utilização de conceitos bem definidos nos direitos nacionais, embora com frequência de modo divergente, o que leva o Tribunal de Justiça a avançar um significado autónomo.

22.   Ocorreu assim com o conceito de «matéria civil» (13), qualificado pelo acórdão de 14 de Outubro de 1976, LTU (14), como conceito autónomo, que deve ser interpretado com referência não só aos objectivos e ao sistema da Convenção, mas também aos princípios gerais que se deduzem de todos os sistemas jurídicos nacionais, sem que se possa remeter para o direito de um ou de outro Estado interessado, pois a delimitação rationae materiae tem em vista «garantir [...] a igualdade [e a] uniformidade dos direitos e obrigações que dela decorrem para os Estados contratantes e as pessoas interessadas» (n.° 3) (15).

23.   A caracterização foi reiterada noutros acórdãos, como o de 14 de Julho de 1977, Bavaria Fluggesellschaft e Germanair/Eurocontrol (16), n.° 4; o de 22 de Fevereiro de 1979, Gourdain (17), n.° 3; o de 16 de Dezembro de 1980, Rüffer (18), n.^os 7 e 8; o de 21 de Abril de 1994, Sonntag (19), n.° 18; o de 14 de Novembro de 2002, Baten (20), n.° 28; e o de 15 de Maio de 2003, Préservatrice Foncière TIARD (21), n.° 20.

24.   O relatório sobre a Convenção de adesão de 1978 (22) confirma a necessidade de dar uma configuração própria aos termos do artigo 1.°, sustentando que os sistemas jurídicos dos Estados‑Membros originários conhecem bem a distinção entre matérias civis e comerciais, por um lado, e matérias que dependem do direito público, por outro. Apesar de haver diferenças significativas, essa distinção é feita, de um modo geral, com base em critérios análogos, pelo que tanto os redactores do texto original da Convenção como o relatório Jenard evitaram especificar as matérias civis e comerciais, tendo‑se limitado a esclarecer que as decisões dos tribunais administrativos e criminais se encontram incluídas no âmbito de aplicação da Convenção na medida em que respeitem a matérias civis e comerciais. O relatório Schlosser sublinha também que o Reino Unido e a Irlanda desconhecem praticamente a referida distinção – corrente nos sistemas jurídicos dos Estados‑Membros originários – entre direito público e direito privado (n.° 23).

2.      Exclusão dos actos iure imperii

25.   O acórdão LTU tornou extensivo o âmbito de aplicação da Convenção aos litígios entre uma autoridade pública e um sujeito privado, quando a sua actuação não tenha implicado exercício do poder (n.^os 4 e 5) (23).

26.   Embora o Tribunal de Justiça se tenha referido às normas sobre o reconhecimento das decisões judiciais (título III), essas considerações valem também para as normas sobre competência judiciária (título II) (24), pois o artigo 1.° é pressuposto de ambas.

27.   De facto, o acórdão LTU levou a que, com o primeiro alargamento da Comunidade, se modificasse a Convenção de Bruxelas no sentido de excluir explicitamente «as matérias fiscal, aduaneira e administrativa» (25).

28.   Não obstante, os poderes públicos não esgotam a sua actividade nessas matérias, embora as abordem com frequência; além disso, os adjectivos «fiscal», «aduaneiro» e «administrativo» compartilham a autonomia conceitual de «civil» e «comercial», por idênticas exigências de uniformidade e de segurança jurídica (26).

29.   As observações escritas apresentadas no presente processo prejudicial coincidem no sentido de que os actos iure imperii não entram no âmbito de aplicação da Convenção de Bruxelas (27). As divergências surgem ao configurar esses actos e ao avaliar se abrangem o comportamento das forças armadas de um Estado noutro Estado.

30.   Deve‑se, pois, indagar (a) as razões da exclusão de tais actos, assim como (b) os critérios em que a exclusão se baseia em cada situação.

a)      As razões da exclusão

31.   O mencionado acórdão LTU, relativo à autonomia da expressão «matéria civil e comercial» e à pertinência de a interpretar segundo os parâmetros definidos, referiu‑se a determinadas razões que caracterizam a natureza das relações jurídicas entre as partes do litígio, ou o objecto deste, para justificar a sua exclusão da Convenção de Bruxelas, distinguindo as situações em que as autoridades usam o seu poder público daquelas em que intervêm como qualquer outro sujeito (n.° 4) (28).

32.   Além disso, há outras razões mais fortes e gerais para defender que os actos iure imperii – diferentemente dos actos iure gestionis – (29) não se enquadrem no âmbito de aplicação da Convenção de Bruxelas.

33.   O relatório Schlosser recorda que, «[n]o sistema jurídico dos Estados‑Membros originários, o Estado enquanto tal, bem como as colectividades de utilidade pública, e as diversas circunscrições administrativas, podem participar de duas formas nos negócios jurídicos», consoante se submetam às normas de direito público ou privado, considerando‑se as actuações de direito público como emanações da soberania.

34.   Noutra ordem de pensamento, o advogado geral P. Léger, nas suas conclusões no processo Préservatrice Foncière TIARD, debruça‑se sobre as excepções do segundo parágrafo do artigo 1.° da Convenção, relativas a situações «que escapam à autonomia da vontade das partes e que têm a ver com a ordem pública» (n.° 53), deduzindo que, «nessas matérias, os redactores da Convenção de Bruxelas quiseram que à competência exclusiva de um Estado‑Membro correspondesse a competência das autoridades administrativas e jurisdicionais do mesmo Estado. Quando essas matérias constituírem o objecto principal do litígio, são os órgãos jurisdicionais desse Estado que devem ser considerados os melhores colocados para as decidir. A protecção efectiva das situações jurídicas, que constitui um dos objectivos da Convenção de Bruxelas, encontra‑se, portanto, garantida pela designação de um sistema nacional competente» (n.° 54), raciocínio que, de qualquer modo, deve igualmente aplicar‑se em relação «às matérias abrangidas pelo direito público, em que o Estado exerce as suas prerrogativas de poder público» (n.° 55).

35.   Em suma, quer porque se trate de actos de soberania, quer porque a tutela judicial resulte mais convincente, a Convenção não vigora nas situações em que o Estado impõe os seus poderes e não se submete ao direito privado (30).

36.   O problema reside em que, como refere o advogado‑geral F. G. Jacobs nas suas conclusões do processo Henkel, «embora nem sempre seja fácil distinguir entre situações em que o Estado e os seus órgãos independentes agem na qualidade de particulares e aquelas em que intervêm na qualidade de sujeitos de direito dotados de ius imperii» (n.° 22), em especial se se considerar que os países seguidores da «Common Law» ignoram a contraposição entre direito público e privado, pois a expressão «civil law» abarca tudo o que não integra a «criminal law» (31). Por isso, para identificar uma manifestação do poder público, não servem os ordenamentos jurídicos dos Estados contratantes, muitas vezes díspares e imprecisos (32), embora apontem possíveis soluções.

b)      Os critérios em que se baseia a exclusão

37.   Tendo em conta a autonomia dos conceitos utilizados e das razões pelas quais os actos iure imperii excedem os limites da Convenção de Bruxelas, uma consulta à jurisprudência ajuda a detectar os critérios determinantes para a exclusão desses actos.

38.   O acórdão LTU rejeitou a cobertura da Convenção ao analisar o pagamento de uma taxa devida por uma entidade privada a um organismo de direito público, pela utilização obrigatória e exclusiva das suas instalações e dos seus serviços. Segundo o acórdão, o âmbito material define‑se essencialmente pelos «elementos que caracterizam a natureza das relações jurídicas entre as partes no litígio ou o objecto deste» (n.° 4).

39.   Idênticos argumentos são apresentados no acórdão Rüffer relativamente à acção de regresso dirigida pelo Estado neerlandês contra um transportador fluvial, proprietário de um barco alemão que tinha abalroado outro navio, destinada ao ressarcimento dos gastos efectuados com a remoção dos destroços, já que esse trabalho de limpeza fazia parte das funções da polícia fluvial por força de um Tratado internacional. Foi decisivo o facto de que «o administrador, ao cobrar referidas despesas, actua com base num direito de crédito que decorre de um acto de poder público» (n.° 15), pois o importante não é a natureza da acção ou do processo, mas sim a do direito em que se baseia essa acção.

40.   O acórdão Sonntag, num processo‑crime instaurado devido ao falecimento de um aluno de uma escola pública alemã durante uma excursão a Itália, no qual também se intentou uma acção civil de indemnização por danos contra o professor acompanhante, admitiu recorrer à Convenção, indicando que o pedido de indemnização «reveste‑se de carácter civil» (n.° 19) porque: a) embora o professor tenha o estatuto de funcionário e actue como tal, «um funcionário não está sempre a exercer o poder público» (n.° 21); b) na maioria dos sistemas jurídicos dos países contratantes, a função de acompanhamento dos alunos não corresponde ao exercício de poderes exorbitantes em relação às regras aplicáveis nas relações entre particulares (n.° 22) (33); c) nessas situações, os docentes de escolas públicas e os de escolas privadas assumem «funções idênticas» (n.° 23); d) a própria jurisprudência (34) excluiu do exercício de poderes públicos a qualificação e a participação na decisão sobre a passagem para a classe superior (n.° 24); e e) é irrelevante a qualificação do direito do Estado de origem do professor (n.° 25) e a cobertura do acidente por um regime de segurança social (n.^os 27 e 28).

41.   O acórdão Henkel, ao retomar uma das reflexões do acórdão Sonntag, negou que uma lide iniciada por uma associação privada de protecção dos consumidores para proibir cláusulas abusivas nos contratos implique «uma manifestação da autoridade pública, pois não diz minimamente respeito ao exercício de poderes exorbitantes em relação às regras de direito comum aplicáveis nas relações entre particulares» (n.° 30).

42.   O acórdão Baten englobou na «matéria civil» a acção de regresso através da qual «um organismo público reclama a uma pessoa de direito privado o reembolso de montantes que pagou a título de assistência social […], desde que o fundamento e as modalidades de exercício desta acção sejam regulados pelas regras de direito comum»; acrescentou que, quando a acção de regresso se baseia em disposições pelas quais o legislador conferiu ao organismo público uma prerrogativa própria, não se inclui na «matéria civil» (n.° 37) (35).

43.   Por sua vez, o acórdão Préservatrice Foncière TIARD analisou uma acção para pagamento de dívidas aduaneiras, intentada pelos Países Baixos contra o fiador do obrigado principal. Aplicou a Convenção de Bruxelas a uma acção através da qual um Estado contratante procurava obter, frente a um particular, a execução de um contrato de fiança de direito privado celebrado para permitir que outro particular prestasse uma garantia exigida e definida por esse Estado, embora com uma condição, imposta pela escassez de dados no reenvio prejudicial, pois assim acontece «desde que a relação jurídica entre o credor e o fiador, tal como a configura o contrato de fiança, não corresponda ao exercício, pelo Estado, de poderes que saem fora da órbita das regras aplicáveis nas relações entre particulares» (n.° 36).

44.   De igual modo, o acórdão de 15 de Janeiro de 2004, Blijdenstein (36), considerou abrangido pela Convenção o pedido de uma autoridade pública, de reembolso dos montantes pagos nos termos do ordenamento jurídico público como auxílios para a formação de uma jovem credora de alimentos, em cujos direitos se tinha subrogado em conformidade com as normas de direito civil (n.° 21).

45.   Por último, o acórdão de 5 de Fevereiro de 2004, Frahuil (37), declarou que «não corresponde ao exercício de quaisquer poderes exorbitantes em relação às regras aplicáveis nas relações entre particulares» a acção intentada por um fiador, que tinha pago direitos aduaneiros como consequência do contrato celebrado com um terceiro que os havia assumido por conta do importador (n.° 21).

46.   Das decisões citadas deduz‑se que, para identificar um acto iure imperii, portanto não sujeito à Convenção de Bruxelas, importa ter em conta: 1.° o carácter público de um dos membros da relação jurídica; assim como 2.° a origem e a fonte da acção intentada, em concreto, o uso pela Administração de poderes exorbitantes ou sem correspondência entre privados. O critério «pessoal» sugere um aspecto formal (38); o da «subordinação» faz alusão ao fundamento, à natureza, e às modalidades de exercício da acção (39).

B –    Análise do caso vertente

1.      Indicações preliminares

47.   A apreciação do desempenho dos poderes públicos avalia as circunstâncias de cada caso, o que tem permitido à doutrina discutir o papel assumido pelo Tribunal de Justiça nos acórdãos que proferiu (40).

48.   Uma das críticas baseia‑se na circunstância de o Tribunal de Justiça não se ter limitado a fornecer os elementos para uma qualificação autónoma da noção do artigo 1.° da Convenção de Bruxelas e a projectá‑los nos contenciosos entre autoridades públicas e pessoas privadas, tendo antes imposto uma solução, por vezes controvertida.

49.   Mas a questão prejudicial configura‑se com uma sequência temporal que abarca três fases sucessivas: a inicial, em que o juiz nacional identifica o problema de direito europeu; a intermédia, em que o Tribunal de Justiça analisa esse problema; e por último, aquela em que o juiz nacional resolve o litígio do processo principal à luz das indicações fornecidas (41). As dificuldades surgem no caso de ser quebrado o equilíbrio que preside ao diálogo entre os órgãos jurisdicionais (42), quando algum (43) exerce as suas funções para além dos respectivos limites (44).

50.   Os riscos de excesso neste processo poderiam ser evitados com uma abstracção dos factos, procurando resolver a dúvida interpretativa apresentada de modo a servir a qualquer órgão jurisdicional da União em situações idênticas. Além disso, convém fazer uma abordagem estritamente jurídica às questões colocadas, evitando sentimentos que, embora compreensíveis, perturbam o raciocínio.

51.   O Efeteio de Patras desempenhou as suas funções correctamente, apesar de que, para lhe fornecer uma resposta útil, há que generalizar mais os factos, tendo como referência os danos causados aos particulares pelos militares de um Estado‑Membro no território de outro durante uma guerra, à margem dos elementos que individualizam o pedido de indemnização, entre os que figura o elemento temporal (45).

2.      O comportamento das forças armadas na guerra

52.   Visto que a acção se dirige contra um Estado, não parece necessário ter em consideração o primeiro dos critérios enunciados – o carácter público de uma das partes – pelo que concentro a minha análise no segundo – o uso de poderes exorbitantes.

a)      A tese proposta

53.   Por mais que, desde a antiguidade, se tenham elaborado regras, feito admoestações e aprovado normas sobre o comportamento dos contendores num conflito bélico (46), a guerra não perde a sua condição de fenómeno excepcional.

54.   Pondo de parte as operações protagonizadas por grupos isolados, que suscitam outras preocupações, o Governo neerlandês tem razão ao considerar os actos marciais como típicas expressões do poder do Estado.

55.   Vários fundamentos sustentam esta afirmação:

–       Os exércitos integram‑se na estrutura do Estado. Submetidos a uma rígida disciplina, obedecem aos seus superiores (47) dentro de uma organização hierárquica, cuja cúspide é ocupada pelas primeiras autoridades da Nação (48).

–       Regem‑se por princípios proclamados solenemente em normas da mais alta hierarquia de cada país, que, além disso, fixam os limites, os objectivos e as condições da actividade castrense, cada vez mais precisos à medida que se desce na cadeia de comando.

–       Ostentam poderes que os restantes cidadãos não possuem, obrigados a acatar as ordens dos militares, pagando com graves sanções a rebeldia.

56.   O Tribunal Europeu dos Direitos do Homem (49), quase todos os Estados que apresentaram observações neste processo prejudicial e a Comissão incluem os actos militares entre as manifestações da soberania estatal.

57.   Portanto, o ressarcimento dos prejuízos causados durante uma guerra pelas tropas de um dos exércitos não faz parte da «matéria civil» na acepção do artigo 1.° da Convenção de Bruxelas, cujo texto não se aplica (50).

b)      As criticas suscitadas

58.   A qualificação dos actos do exército como iure imperii é discutida em algumas das observações apresentadas neste processo prejudicial com reflexões sobre: (i) a responsabilidade internacional do Estado, (ii) a ilicitude dos comportamentos, (iii) a territorialidade do exercício do poder e (iv) as disposições da Convenção de Bruxelas. Antecipo que, em minha opinião, nenhuma dessas reflexões infirma o que até agora foi exposto.

i)      A responsabilidade do Estado no direito internacional

59.   As referidas observações fazem frequentemente referência à dimensão internacional das questões apresentadas, aspecto que os demandantes do processo principal associam à responsabilidade imputável aos Estados pelos actos ilegais.

60.   Esta dimensão reveste‑se de grande interesse; a Comissão de Direito Internacional criada no seio da Organização das Nações Unidas, no seu primeiro período de sessões no decurso de 1949, considerou que era uma matéria idónea para codificação; e em 2001, durante o 53.° período de sessões, adoptou um «projecto de artigos sobre a responsabilidade do Estado por factos internacionalmente ilícitos» (51). Essa dimensão aparece, além disso, intimamente ligada à imunidade jurisdicional dos Estados, que evoluiu durante a segunda metade do século passado, tendo sido relativizado e restringida aos actos iure imperii, observando‑se uma tendência para a suprimir, também em relação a esses actos, quando se desrespeitem os direitos do homem (52).

61.   Este tipo de responsabilidade está sujeita a regras próprias, consuetudinárias ou escritas, que exigem a violação de uma obrigação internacional. Não se insere, pois, no direito privado nem constitui «matéria civil» do artigo 1.° da Convenção de Bruxelas, mas sim «matéria internacional».

62.   A este respeito, em resposta à pergunta que formulei na audiência, os demandantes no litígio do processo principal sustentaram que o fundamento do seu pedido residia no artigo 3.° da IV Convenção de Haia (53).

ii)    A ilicitude dos comportamentos

63.   Os demandantes no processo principal, assim como o Governo polaco, alegaram que os actos iure imperii não compreendem os actos ilícitos; as operações militares que infringem o sistema jurídico não entram naquela categoria, ideia essa que me recorda o axioma «the King can do no wrong» – muito modificado desde há algum tempo (54).

64.   Não concordo com a crítica. A licitude do comportamento não afecta a sua qualificação, mas sim as suas consequências enquanto requisito para o surgimento da responsabilidade ou, eventualmente, para a modificar.

65.   Defender o contrário implicaria considerar que as autoridades só usam os poderes públicos quando os exercem de modo irrepreensível, excluindo que, como sucede em alguns casos, possam actuar diferentemente. Tornaria também mais difícil determinar o responsável, pois, não se tratando de actos iure imperii nem, por definição, de actos iure gestionis, os danos só seriam imputáveis aos autores materiais e não à Administração em que estes se integram; como observa o Governo alemão, no litígio do processo principal, o pedido de indemnização dirige‑se contra o Estado, não contra os soldados.

66.   Logo, a ilicitude, seja qual for o seu grau, incluindo os crimes contra a Humanidade, não invalida a tese exposta.

iii) A territorialidade do exercício do poder

67.   Segundo o Governo da Polónia, o poder público exerce‑se dentro dos contornos territoriais de um Estado, sendo de excluir as operações das suas forças armadas além fronteiras como demonstração desse poder.

68.   Também não é aceitável esta observação. O território delimita o espaço de tutela da soberania; os actos de um Estado realizados fora das suas fronteiras não produzem efeitos. No entanto, vislumbram‑se, pelo menos, duas situações especiais: aquando de uma invasão e aquando da intervenção, sem ocupação, do exército de um país noutro. Esta segunda situação, alheia ao litígio no processo principal, provoca dificuldades especiais, muito relevantes actualmente, para as quais se procuram soluções que ponderem o possível consentimento do Estado invadido ou o cumprimento de um mandato da comunidade internacional.

69.   Na primeira situação especial verifica‑se uma apropriação, temporal ou definitiva, que, embora censurável, implica uma extensão do domínio do invasor. Não se deve ser ignorar essas circunstâncias e fazer de conta que, uma vez passada a fronteira, as tropas invasoras ficam à margem dos próprios comandos, pois permanecem sob a direcção ou o controlo do Estado a que pertencem, conservando o vínculo de subordinação hierárquica (55).

iv)    As disposições da Convenção de Bruxelas

70.   Relativamente à interpretação sistemática da Convenção foram apresentadas algumas observações, de modo directo, como a do Governo italiano, que recusa expressamente que o pedido de indemnização seja considerado «matéria civil», e de modo indirecto, como a do despacho de reenvio, quando refere o n.° 3 do artigo 5.°

71.   A invocação dessa disposição não faz sentido; para aplicar as suas regras é necessário que a própria Convenção entre em jogo, o que depende do artigo 1.°

72.   A Convenção de Bruxelas distingue o regime que institui – constituído por normas sobre a competência judiciária ou o reconhecimento e a execução de decisões – e os critérios de aplicabilidade do referido regime – territoriais, temporais e materiais –que são condições prévias para a operatividade do sistema; se não estão reunidas, como acontece no caso presente, é inútil qualquer outra análise.

73.   O acórdão de 27 de Setembro de 1988, Kalfelis (56), englobou na expressão «matéria extracontratual» do n.° 3 do artigo 5.° os pedidos de responsabilidade não relacionados com a «matéria contratual» do n.° 1 do mesmo artigo (n.° 18) (57). No entanto, o exercício de poderes públicos como âmbito exclusivo rationae materiae da Convenção não depende da acção intentada, mas do seu fundamento, da sua natureza e das modalidades de execução; de outro modo colocar‑se‑ia em perigo a autonomia dos conceitos do artigo 1.°. Além disso, o regime da reparação dos danos causados pelo funcionamento da Administração Pública varia substancialmente de um Estado contratante a outro, em virtude das diferenças entre os sistemas da «common law» e os continentais, assim como das diferenças que estes últimos apresentam entre si (58).

VI – Análise da segunda questão prejudicial

74.   O órgão jurisdicional de reenvio pergunta também ao Tribunal de Justiça se o privilégio da imunidade jurisdicional dos Estados é compatível com o sistema da Convenção de Bruxelas e, em caso de resposta afirmativa, se está excluída a sua aplicação.

75.   Tendo em conta a solução que proponho para a primeira questão prejudicial, resulta supérflua qualquer reflexão sobre a segunda.

76.   Não obstante, se o Tribunal de Justiça decidir abordá‑la, deveria considerar que a imunidade se apresenta como um obstáculo processual (59) para impedir os tribunais de um Estado de se pronunciarem sobre a responsabilidade de outro, já que, como assinala o Governo italiano nas suas observações, par in parem non habet imperium, ao menos em relação aos actos iure imperii, vedando assim o acesso ao processo.

77.   A competência pressupõe a jurisdição, delimitando‑a para designar, no conjunto dos órgãos jurisdicionais de um território, aquele que deve resolver um litígio concreto. Ambos os conceitos, apesar de estreitamente relacionadas, não se excluem nem se contradizem.

78.   A imunidade jurisdicional dum Estado situa‑se, portanto, num plano anterior ao da Convenção de Bruxelas, pois, uma vez que não pode ser invocada para a resolução do processo, é irrelevante saber qual o órgão jurisdicional a que compete decidir do mérito da causa. Além disso, a análise da existência da imunidade no caso presente e as suas implicações com os direitos do homem excede as atribuições do Tribunal de Justiça.

VII – Conclusão

79.   De acordo com as considerações expostas, sugiro que o Tribunal de Justiça responda às questões prejudiciais do Efeteio de Patras declarando o seguinte:

«Uma acção de indemnização intentada por pessoas singulares de um Estado contratante da Convenção de 27 de Setembro de 1968, relativa à competência judiciária e à execução das decisões judiciais em matéria civil e comercial, tendo em vista o ressarcimento dos danos causados pelas forças armadas de outro Estado contratante durante a ocupação do seu território, na sequência de um conflito militar, inclusivamente se essas actuações constituírem crimes contra a Humanidade, não se enquadra no âmbito de aplicação material da referida Convenção.»

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1 – Língua original: espanhol.

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2 – Tucídides, História da Guerra do Peloponeso, em língua portuguesa Editora Universidade de Brasília, HUCITEC Editora, São Paulo, 1982.

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3 – JO 1972, L 299, p. 32; EE 01 F1 p. 186; versão consolidada no JO 1998, C 27, p. 1.

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4 – Protocolo relativo à interpretação pelo Tribunal de Justiça da Convenção de 27 de Setembro de 1968 sobre a competência judiciária e a execução de decisões em matéria civil e comercial, (JO 1975, L 204, p. 28; EE 01 F1 p. 197; versão consolidada no JO 1998, C 27, p. 28).

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5 – JO L 12, p. 1.

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6 – Relativamente a factos idênticos, ocorridos em Distomo em 10 de Junho de 1944, 257 cidadãos gregos apresentaram uma reclamação contra a Alemanha, julgada pelo tribunal de primeira instância de Livadia, por sentença de 30 de Outubro de 1997. A decisão foi confirmada pelo Supremo Tribunal grego em acórdão de 4 de Maio de 2000, mas não transitou em julgado por falta de autorização prévia do Ministro da Justiça exigida por força do artigo 923.° do Código de Processo Civil. Os demandantes recorreram para o Tribunal Europeu dos Direitos do Homem que, em acórdão de 12 de Dezembro de 2002, Kalogeropoulou e outros c. Grécia e Alemanha (Colectânea de acórdãos e decisões, 2002‑X), analisou a relação entre a imunidade dos Estados e a Convenção Europeia para a Protecção dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais, tendo declarado proporcionadas as restrições da legislação grega. As observações do Governo alemão nesse reenvio prejudicial referem a crise diplomática originada naquele momento.

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7 – Convenção no âmbito do Conselho da Europa, em vigor desde 11 de Junho de 1976, que obriga a Alemanha, a Áustria, a Bélgica, Chipre, o Luxemburgo, os Países Baixos, o Reino Unido e a Suíça. Com a mesma data, foi aberto à assinatura um Protocolo adicional, aplicável desde 22 de Maio de 1985, que vincula a Áustria, a Bélgica, Chipre, o Luxemburgo, os Países Baixos e a Suíça. O texto e as ratificações podem ser consultados no sitio do Conselho da Europa http://www.conventions.coe.int/Treaty/fr/Treaties/Html/074.htm.

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8 – Artigo 100.°, n.° 4, da Constituição helénica, conjugado com o artigo 54.°, n.° 1, do Código relativo ao Anótato Eidikó Dikastírio, aprovado pelo artigo 1.° da Lei n.° 345/1976 (Jornal Oficial da República Helénica, primeira parte, n.° 141).

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9 – P. Jenard, no Relatório sobre a Convenção relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial (JO 1979, C 59, p. 1), explica que o Comité de peritos responsável pela elaboração do projecto seguiu, neste ponto, o método das Convenções existentes. Na doutrina, no mesmo sentido, Droz, G. A. L., Compétence judiciaire et effets des jugements dans le marché commun (Etude de la Convention de Bruxelles du 27 septembre 1968), Librairie Dalloz, Paris, 1972, p. 33. Também o advogado‑geral M. Darmon, no n.° 19 das suas conclusões no processo Sonntag, a que a seguir faço referência; no n.° 22, acha raro, «num quadro bilateral, elaborar uma lista exaustiva das matérias que cabem no direito civil ou comercial».

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10 – Desantes Real, M., La competencia judicial en la Comunidad Europea, Ed. Bosch, Barcelona, 1986, pp. 79 e 80.

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11 – Foram seguidas as tendências do direito internacional: «a expressão ‘matéria civil e comercial’ é muito ampla e não abrange unicamente os processos em que são competentes os tribunais civis ou comerciais, especialmente nos países onde há uma jurisdição administrativa», Conférence de La Haye de Droit international privé, Actes et Documents de la quatrième session (Maio‑Junho 1904), p. 84.

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12 – C‑190/89, Colect., p. I‑3855.

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13 – Também foi atribuído alcance próprio a outros conceitos, como o de «matéria contratual» do artigo 5.°, n.° 1, da Convenção de Bruxelas [acórdãos de 22 de Março de 1983, Peters (34/82, Recueil, p. 987, n.^os 9 e 10); de 8 de Março de 1988, Arcado (9/87, Colect., p. 1539, n.^os 10 e 11); de 17 de Junho de 1992, Handte (C‑26/91, Colect., p. I‑3967, n.° 10); de 27 de Outubro de 1998, Réunion européenne e o. (C‑51/97, Colect., p. I‑6511, n.° 15); e de 17 de Setembro de 2002, Tacconi (C‑334/00, Colect. p. I‑7357, n.° 35).

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14 – Processo 29/76, Colect., p. 629.

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15 – O advogado‑geral G. Reischl, no n.° 2 das conclusões apresentadas nesse processo, entende que o tema está longe de ser pacífico, pois a doutrina e as jurisprudências nacionais apresentam propostas divergentes, no entanto, opõe‑se à tese da autonomia, que lhe parece «extremamente sedutora», mas repleta de «sérias objecções», e propõe que se procure a solução no direito do Estado de origem da decisão que deve ser executada.

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16 – Processos 9/77 e 10/77, Colect., p. 535.

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17 – Processo 133/78, Colect., p. 383.

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18 – Processo 814/79, Recueil, p. 3807.

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19 – C‑172/91, Colect., p. I‑1963.

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20 – C‑271/00, Colect., p. I‑10489.

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21 – C‑266/01, Colect. p. I‑4867.

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22 – Relatório do professor P. Schlosser sobre a Convenção relativa à adesão do Reino da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido de Grande Bretanha e Irlanda do Norte à Convenção relativa à competência judiciária e à execução de decisões em matéria civil e comercial, bem como ao Protocolo relativo à sua interpretação pelo Tribunal de Justiça (JO 1990, C 189, p. 184).

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23 – Essa jurisprudência foi ratificada nos acórdãos, já referidos, Rüffer, n.° 8; Sonntag, n.° 20; Baten, n.° 30; Préservatrice Foncière TIARD, n.° 22, e no acórdão de 1 de Outubro de 2002, Henkel (C‑167/00, Colect., p. I‑8111, n.° 26).

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24 – No n.° 21 das suas conclusões do processo Henkel, o advogado‑geral F. G. Jacobs defende a mesma opinião, assumida implicitamente pelo Tribunal de Justiça no acórdão.

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25 – Frase acrescentada pelo artigo 3 da Convenção de 9 de Outubro de 1978, relativo à adesão do Reino da Dinamarca, da Irlanda e do Reino Unido da Grande Bretanha e Irlanda do Norte (JO L 304, p. 1, e – texto alterado – p. 77).

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26 – O n.° 1 do artigo 2.° do Regulamento (CE) n.° 805/2004 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 21 de Abril de 2004, que cria o título executivo europeu para créditos não contestados (JO L 143, p. 15), materializa esta filosofia ao dispor que «O presente regulamento aplica‑se em matéria civil e comercial, independentemente da natureza da jurisdição. O presente regulamento não abrange, nomeadamente, as matérias fiscais, aduaneiras e administrativas, nem a responsabilidade do Estado por actos e omissões no exercício do poder público (‘acta iure imperii’)». Idêntico teor é reproduzido no n.° 1 do artigo 2.° da Proposta alterada do Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho que cria um procedimento europeu de injunção de pagamento [COM(2006) 57 final].

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27 – Os projectos de futuras normas comunitárias também excluem esses actos. Assim, a Proposta alterada de Regulamento do Parlamento Europeu e do Conselho, sobre a lei aplicável às obrigações extracontratuais («Roma II») [COM(2006) 83 final], deixa sem cobertura, no artigo 1.°, n.° 1, alínea g) «[a]s obrigações extracontratuais decorrentes da responsabilidade do Estado pelos actos praticados no exercício de poderes públicos (‘acta iure imperii’)».

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28 – Nas suas conclusões no processo LTU, o advogado‑geral G. Reischl refere a superioridade e a subordinação como elementos das relações de direito público.

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29 – Desantes Real, M., ob. cit., p. 84.

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30 – A dicotomia direito privado/direito público para delimitar a Convenção de Bruxelas está nitidamente patente no relatório Jenard, para justificar a exclusão da segurança social: «matéria que, em determinados países, como a República Federal da Alemanha, pertence ao direito público e em outros se movimenta na zona marginal situada entre o direito privado e o direito público». O relatório Evriyenis e Karemeus sobre a adesão da República Helénica à Convenção (JO 1990, C 189, p. 257), separa das matérias civis e comerciais aquelas a que se aplica o direito público, que escapam do âmbito de aplicação da Convenção. Segundo o Tribunal de Justiça, a distinção pode fundamentar‑se no critério do exercício do poder público, que, na doutrina continental, permite qualificar as matérias reguladas pelo direito público (n.° 28). Na doutrina, Desantes Real, M., ob. cit., pp. 79 a 81.

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31 – James, P. S., Introduction to the English Law, 10ª ed., Ed. Butterworth’s, Londres, 1979, pp. 4 e segs.; Knoepfler, F., La House of Lords et la définition de la matière civile et commerciale, Mélanges Grossen, Neuchatel, 1992, p. 9.

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32 – Tirado Robles, C., La competencia judicial en la Unión Europea (Comentarios al Convenio de Bruselas), Ed. Bosch, Barcelona, 1995, p. 14.

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33 – Nas conclusões desse processo, o advogado‑geral M. Darmon ilustra a configuração da acção civil por factos ilícitos nos sistemas jurídicos dos Estados contratantes, distinguindo os países da «common law» (n.° 28) dos continentais, citando as legislações da Dinamarca, da Espanha, da Bélgica, da Itália, de Portugal, dos Países Baixos, de França, do Luxemburgo, da Alemanha e da Grécia (n.^os 30 a 39).

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34 – Acórdão de 3 de Julho de 1986, Lawrie‑Blum (66/85, Colect., p. 2121, n.° 28).

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35 – Nesse processo, o advogado‑geral A. Tizzano explica que, dadas as circunstâncias, a comuna não age no exercício do seu poder de autoridade, nem para determinar as pessoas a quem pode pedir o reembolso das despesas feitas, nem para definir o montante da prestação devida, nem sequer para fins de recuperação do montante da assistência; apenas pode pedir o pagamento ao terceiro, (n.° 35); por conseguinte, a relação jurídica que existe entre os dois sujeitos não se distingue das relações normais obrigacionais que existem entre sujeitos ordinários, que são por definição relações de direito civil (n.° 36).

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36 – C‑433/01, Colect., p. I‑981.

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37 – C‑265/02, Colect., p. I‑1543.

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38 – Presume‑se que a Convenção de Bruxelas abrange os casos em que, embora exista uma regra de direito público, a relação nasça entre particulares; Gothot, P., e Holleaux, D., La Convención de Bruselas de 27 septiembre 1968 (Competencia judicial y efectos de las decisiones en el marco de la CEE), Ed. La Ley, Madrid, 1986, p. 9; Palomo Herrero, Y., Reconocimiento y exequátur de resoluciones judiciales según el Convenio de Bruselas de 27‑09‑68, Ed. Colex, Madrid, 2000, p. 61. O critério responde à concepção continental do direito público de que, sem a presença de uma administração pública, não existe uma relação jurídico‑pública (García de Enterría, E. y Fernández, T. R., Curso de Derecho Administrativo, tomo I, 9ª ed., Ed. Civitas, Madrid, 1999, pp. 42 e segs.); não posso deixar de chamar a atenção para a necessidade de que, tendo em vista os problemas de delimitação daquele direito numa União cada vez maior, o critério pessoal deve ser adoptado no âmbito comunitário, reduzindo‑se‑lhe a importância ou interpretando‑se amplamente o que se entende por «parte pública» em contraposição a «parte privada» (Dashwood, A., Hacon, R., White, R., A Guide to the Civil Jurisdiction and Judgement Convention, Ed. Kluwer, Deventer/Amberes/Londres/Frankfurt/Boston/Nova Iorque, 1987, p. 10; Donzallaz, Y., La Convention de Lugano du 16 septembre 1988 concernant la compétence judiciaire et l’exécution des décisions en matière civile et commerciale, vol. I, Ed. Staempfli, Berna, 1996, pp. 336 e 337).

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39 – Gaudemet‑Tallon, H., Les Conventions de Bruxelles et de Lugano (Compétence internationale, reconnaissance et exécution des jugements en Europe), Ed. LGDJ, Paris, 1993, pp. 20 e 21, observa que, embora o critério não esteja desprovido de lógica e seja utilizado no direito internacional, não supera os obstáculos para definir a fronteira entre direito público e direito privado.

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40 – Entre outros, Schlosser, P., «Der EuGH und das Europäische Gerichtsstands‑ und Vollstreckungsübereinkommen», Neue Juristische Wochenschrift, 1977, pp. 457 e segs.; também, nos seus comentários ao acórdão LTU, Huet, A., Journal du droit international, 1977, pp. 707 e segs.; e Droz, G. A. L., Revue critique de droit international privé, 1977, pp. 776 e segs.

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41 – Pescatore, P., «Las cuestiones prejudiciales», en Rodríguez Iglesias, G. C., e Liñán Nogueras, D., El Derecho comunitario europeo y su aplicación judicial, Ed. Civitas, Madrid, 1993, p. 546.

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42 – Peláez Marón, J. M., «Funciones y disfunciones del control jurisdiccional en el marco de la Comunidad Europea», Gaceta Jurídica de la CEE, n.° 52, serie D‑9, 1988, pp. 233 a 259.

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43 – Kakouris, K. N., em «La mission de la Cour de Justice des Communautés européennes et l’ethos du juge», Revue des affaires européennes, n.° 4, 1994, pp. 35 a 41, refere a atitude de consciência, de honestidade e de moralidade, tanto do Tribunal de Justiça, como de cada um dos seus juízes – o «ethos» –.

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44 – No n.° 35 das minhas conclusões no processo em que foi proferido o acórdão de 17 de Junho de 2004, Recheio‑Cash & Carry (C‑30/02, Colect., p. I‑6051), manifesto a minha estranheza pelo facto de o acórdão de 24 de Setembro de 2002, Grundig Italiana (C‑255/00, Colect., p. I‑8003), definir, no âmbito tributário, o período mínimo considerado suficiente para garantir o efectivo exercício das acções baseadas no direito comunitário, invadindo a competência soberana do juiz nacional para resolver o processo principal; na nota 44 dessas conclusões denuncio o mesmo erro noutros acórdãos.

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45 – A este respeito, embora para a segunda pergunta prejudicial, o Governo polaco apresenta uma distinção subtil nas suas observações, referindo que o órgão de reenvio menciona os actos e as omissões verificados antes da entrada em vigor da Convenção, «concretamente, entre 1941 e 1944», mas não suscita uma questão de interpretação, que, como sublinha o próprio Governo, se resolveria à luz do artigo 54.° da Convenção, que obriga a ter em conta o momento em que se exerce a acção.

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46 – Na Bíblia, Deuterónomio esconde um autêntico catálogo de recomendações, sob a rubrica «A conquista das cidades», exigindo, por exemplo, uma proposta de paz a toda a população cercada (Bíblia de Jerusalén, Deuterónomio, capítulo 20, versículo 10, E. Nácar e A. Colunga editores, versão directa das línguas originais, Ed. Desclee de Brouwer, Bilbao, 1975, p. 212). Actualmente reconhece‑se de pleno direito o chamado «direito internacional humanitário», desenvolvido nas Convenções de Genebra de 12 de Agosto de 1949, relativa ao Tratamento dos Prisioneiros de Guerra (Convenção III) e à Protecção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra (Convenção IV), assim como nos Protocolos adicionais, aprovados em 8 de Junho de 1977, relativos à Protecção das Vítimas dos Conflitos Armados Internacionais (Protocolo I) e Não Internacionais (Protocolo II); o seu texto, em vários idiomas, figura na secção do direito internacional da página electrónica do Gabinete do Alto Comissariado das Nações Unidas para os Direitos do Homem http://www.ohchr.org.

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47 – Na audiência, os demandantes no litígio do processo principal confirmaram que os soldados cometeram os factos por ordem dos seus superiores.

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48 – No seu romance, Miserias de la guerra, Ed. Caro Raggio, Madrid, 2006, só recentemente publicado por ter sido vítima da censura franquista, Baroja, P. evoca o papel de Durruti na guerra civil espanhola, sobre o qual afirma ter tido «razão como militar, mas não como anarquista» porquanto «a guerra só pode ser feita com uma disciplina rigorosa e dura. Pretender fazer a guerra com anarquistas, que vão querer discutir as ordens dos seus chefes, é uma perfeita loucura» (p. 192).

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49 – O acórdão de 21 de Novembro de 2001, McElhinney c. Irlanda, § 38 (Recueil des arrêts et décisions, 2001‑XI), declarou que «Les textes mentionnés […] montrent en outre que cette tendance paraît concerner essentiellement les dommages corporels ‘assurables’, c’est‑à‑dire ceux causés par des accidents de la circulation ordinaires, et non des problèmes relevant de la sphère centrale de souveraineté des Etats, tels que les actes d’un soldat sur le territoire d’un Etat étranger; ceux‑ci peuvent, par nature, soulever des questions sensibles touchant aux relations diplomatiques entre Etats et à la sécurité nationale» (n.° 38).

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50 – A esta conclusão chegaram também, sem formular qualquer questão prejudicial, alguns tribunais superiores dos Estados contratantes, como a Corte di Cassazione italiana, em decisão de 12 de Janeiro de 2003, e o Bundesgerichtshof alemão, em decisão de 26 de Junho de 2003.

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51 – O âmbito e os comentários desta Comissão de direito internacional encontram‑se em http://untreaty.un.org/ilc/reports/2001/portuguese/chp4.pdf.

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52 – Bröhmer, J., State Immunity and the Violation of Human Rights, Ed. Kluwer Law International, La Haya, 1997, pp. 143 e segs., demonstra que a evolução normativa dos direitos do homem implica uma restrição da imunidade dos Estados, mesmo que o Estado infractor tenha actuado iure imperii. Gaudreau, J., Immunité de l’État et violations des droits de la personne: une approche jurisprudentielle, HEI publications‑Institut Universitaire de Hautes Etudes Internationales, Genebra, 2005, analisa a evolução da prática dos tribunais nacionais e internacionais relativamente à situação mencionada.

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53 – Creio que quiseram citar o artigo 3.° da IV Convenção de Genebra, identificado na nota 46. Referiram também, mas a título secundário, os artigos 913.°, 914.° e 932.° do Código Civil grego.

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54 – O direito inglês, depois de uma gradual aplicação do princípio, suprimiu‑o definitivamente do Crown Proceedings Act de 1947.

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55 – No direito internacional humanitário, a Convenção IV, Convenção de Genebra, de 1949, relativa à Protecção das Pessoas Civis em Tempo de Guerra, referida numa nota anterior, aplica‑se a «todos os casos de ocupação total ou parcial do território de uma Alta Parte contratante, mesmo que esta ocupação não encontre qualquer resistência militar» (artigo 2.°, segundo parágrafo).

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56 – Processo 189/87, Colect., p. 5565.

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57 – No mesmo sentido, acórdãos, já referidos, Réunion européenne e o., n.° 22, e Henkel, n.° 36, e acórdãos de 26 de Março de 1992, Reichert e Kocler (C‑261/90, Colect., p. I‑2149, n.° 16); e de 11 de Julho de 2002, Gabriel (C‑96/00, Colect., p. I‑6367, n.° 33).

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58 – Como exemplos dessa divergência: na Alemanha, o § 839 do Código Civil, conjugado com o artigo 34.° da Lei Fundamental; na Áustria, o artigo 23.° da Constituição Federal e a Lei Federal de 18 de Dezembro de 1948, sobre a responsabilidade do Estado Federal, os Länder, os distritos, as comunas e outras pessoas colectivas e organismos de direito público, pelos prejuízos causados com a aplicação das leis; na Bélgica, os artigos 1382.° e segs. do Código Civil; em Chipre, os artigos 146.° e 172.° da Constituição; em Espanha, os artigos 9.° e 106.° da Constituição, assim como os artigos 139.° e segs. da Lei 30/1992, de 26 de Novembro, relativa ao Regime Jurídico das Administrações Públicas e do Processo Administrativo Comum; na Estónia, o artigo 25.° da Constituição e a Lei de 2 de Maio de 2001, relativa à responsabilidade do Estado; na Finlândia, o artigo 118.° da Constituição e a Lei 412/1974, sobre responsabilidade civil; na Grécia, o artigo 105.° da Lei que introduz o Código Civil; na Hungria, o artigo 349.° do Código Civil; em Itália, as regras sobre responsabilidade aquiliana do Código Civil; nos Países Baixos, o artigo 6:162 do Código Civil; na Polónia, o artigo 77.° da Constituição e os artigos 417.° e segs. do Código Civil; na Eslovénia, o artigo 26.° da Constituição e o artigo 63.° da Lei sobre o contencioso administrativo; na Suécia, a Lei de 2 de Junho de 1972, sobre danos; na República Checa, o artigo 36.° da Carta dos Direitos e das Liberdades Fundamentais. Esta enumeração revela a disparidade, pois há Estados em que o princípio está consagrado ao nível normativo máximo, alguns com normas específicas, outros que remetem para o direito privado, sem esquecer os Estados não mencionados, em que o referido princípio é uma criação jurisprudencial.

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59 – É assim qualificado pelo Tribunal Europeu dos Direitos do Homem em três acórdãos de 21 de Novembro de 2001, Al‑Adsani c. Reino Unido, § 48; McElhinney c. Irlanda – já referido –, § 25; e Fogarty c. Reino Unido, § 26; Recueil des arrêts et décisions, 2001‑XI.