61998J0399

1. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Finalidade - Efeito útil

[Directiva 93/37 do Conselho, artigo 1.° , alínea a)]

2. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Empreitadas de obras públicas - Critérios de apreciação

[Directiva 93/37 do Conselho, artigo 1.° , alíneas a), b) e c)]

3. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Âmbito de aplicação - Regulamentação nacional que prevê a realização directa de obras de equipamento - Inclusão - Condição

(Directiva 93/37 do Conselho)

4. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Empreitadas de obras públicas - Conceito - Existência de um contrato - Impossibilidade de a entidade pública em causa escolher a outra parte contratante no âmbito de uma convenção de loteamento - Não incidência - Condições

[Directiva 93/37 do Conselho, artigo 1.° , alínea a)]

5. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Empreitadas de obras públicas - Conceito - Carácter oneroso do contrato

[Directiva 93/37 do Conselho, artigo 1.° , alínea a)]

6. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Empreitadas de obras públicas - Conceito - Empreiteiro - Qualificação independente da realização directa da prestação acordada com os seus próprios recursos

[Directiva 93/37 do Conselho, artigo 1.° , alínea a)]

7. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Aplicação das regras de publicidade da directiva por outras pessoas que não a entidade adjudicante - Admissibilidade - Condições

[Directiva 93/37 do Conselho, artigo 1.° , alíneas a), b) e c), e artigo 3.° , n.° 4]

8. Aproximação das legislações - Processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas - Directiva 93/37 - Regulamentação nacional que prevê a realização directa de obras de equipamento cujo valor seja igual ou superior ao limiar previsto para a aplicação da directiva pelo titular de uma licença de construção ou de um projecto de loteamento aprovado contra dedução de uma contribuição - Inadmissibilidade

(Directiva 93/37 do Conselho)

9. Questões prejudiciais - Admissibilidade - Pedido que não especifica o contexto regulamentar

(Artigo 234.° CE)

1. Sendo a existência de um «contrato de empreitada de obras públicas» uma condição para a aplicação da Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, o artigo 1.° , alínea a), deve ser interpretado de forma a garantir o efeito útil desta. A este respeito, importa sublinhar que a directiva visa a eliminar as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, visando abrir estes mercados a uma concorrência efectiva. Com efeito, é a abertura à concorrência comunitária segundo os procedimentos previstos pela directiva que garante a ausência de risco de favoritismo por parte dos poderes públicos.

( cf. n.° 52 )

2. A Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, precisa o que se deve entender por «entidade adjudicante» [artigo 1.° , alínea b)], por «obras» [artigo 1.° , alínea a), e anexo II] e por «obra» [artigo 1.° , alínea c)].

A definição assim dada pelo legislador comunitário corrobora a importância de que estes elementos se revestem, face à finalidade da directiva. Segue-se que estes elementos devem desempenhar um papel preponderante quando se trate de apreciar se nos encontramos perante um «contrato de empreitada de obras públicas» no sentido da directiva.

Isto significa que, nas situações em que estão em causa a execução ou a concepção e a execução de obras ou a realização de uma obra destinada a uma entidade adjudicante, no sentido da directiva, a apreciação destas situações à luz dos outros elementos mencionados no artigo 1.° , alínea a), da directiva deve fazer-se de maneira a assegurar que o efeito útil da directiva não seja posto em causa, especialmente quando estas situações apresentem particularidades que resultam das disposições do direito nacional que lhes são aplicáveis.

( cf. n.os 53-55 )

3. A circunstância de a disposição de direito nacional que prevê a realização directa das obras de equipamento fazer parte de um conjunto de regras em matéria de urbanismo com características próprias e prosseguindo uma finalidade especifica, distinta da da Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, não é suficiente para excluir a realização directa do âmbito de aplicação da directiva quando os elementos necessários para que ela se aplique estiverem reunidos.

( cf. n.° 66 )

4. O facto de no âmbito de uma convenção de loteamento, a administração comunal em causa não ter a faculdade de escolher a outra parte contratante, uma vez que, de acordo com a lei, esta pessoa é necessariamente quem detém a propriedade dos terrenos a lotear, não é suficiente para excluir o carácter contratual do acordo celebrado entre a administração comunal e o titular do loteamento, uma vez que é a convenção de loteamento entre eles celebrada que determina as obras de equipamento que o titular do loteamento deve realizar de cada vez, assim como as condições respectivas, incluindo a aprovação pela comuna dos projectos destas obras.

( cf. n.° 71 )

5. O carácter oneroso do contrato na acepção do artigo 1.° , alínea a), da Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, refere-se à contraprestação à qual procede a autoridade pública devido à realização das obras que são objecto do contrato a que se refere o artigo 1.° , alínea a), já referido, e do qual a autoridade pública pode dispor.

( cf. n.° 77 )

6. O artigo 1.° , alínea a), da Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, não exige que a pessoa que celebra um contrato com uma entidade adjudicante esteja em condições de realizar directamente a prestação acordada com os seus próprios recursos para poder ser qualificada como empreiteiro; é suficiente que seja capaz de fazer executar a prestação em causa, fornecendo as garantias necessárias para este efeito.

( cf. n.° 90 )

7. Para que a Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, seja respeitada em caso de realização de uma obra de equipamento, uma administração comunal que constitui uma autarquia local no sentido do artigo 1.° , alínea b), da directiva não deve, necessariamente, aplicar ela própria os processos de contratação previstos nesta mesma directiva. O seu efeito útil será também conseguido se a legislação nacional permitir à administração comunal obrigar o titular do loteamento detentor da licença, através dos acordos que com ele celebrar, a realizar as obras acordadas através do recurso aos processos previstos na directiva, e isto para cumprir as obrigações que incumbem à administração comunal, a este respeito, por força da referida directiva. Com efeito, neste caso, o titular do loteamento deve ser visto, por força dos acordos celebrados com a comuna que o exoneram da contribuição para as despesas de equipamento como contrapartida da realização de uma obra pública de equipamento, como detentor de um mandato expresso da comuna para a execução desta obra. Uma tal possibilidade de aplicação das regras de publicidade da directiva por outras pessoas que não a entidade adjudicante está, aliás, expressamente prevista no seu artigo 3.° , n.° 4, em caso de concessão de obras públicas.

( cf. n.os 57, 100 )

8. A Directiva 93/37, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, opõe-se a uma legislação nacional em matéria de urbanismo quando esta permita, à margem dos processos previstos por esta directiva, a realização directa pelo titular da licença de construção ou do projecto de loteamento aprovado de uma obra de equipamento, contra dedução total ou parcial da contribuição devida a título de concessão da licença, e cujo valor seja igual ou superior ao limiar fixado pela referida directiva.

( cf. n.° 103 e disp. )

9. Quando o órgão jurisdicional de reenvio não precisa nem as disposições do direito comunitário cuja interpretação solicita, nem os aspectos exactos da legislação nacional cuja aplicação na causa principal levanta problemas face ao direito comunitário, não é possível delimitar o problema concreto de interpretação de disposições do direito comunitário que pode surgir na causa principal e, assim, a questão prejudicial colocada deve ser julgada inadmissível.

( cf. n.os 105-107 )

No processo C-399/98,

que tem por objecto um pedido dirigido ao Tribunal de Justiça, nos termos do artigo 177.° do Tratado CE (actual artigo 234.° CE), pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia (Itália), destinado a obter, no litígio pendente neste órgão jurisdicional entre

Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi,

Piero De Amicis,

Consiglio Nazionale degli Architetti,

Leopoldo Freyrie

e

Comune di Milano,

com intervenção de:

Pirelli SpA,

Milano Centrale Servizi SpA,

Fondazione Teatro alla Scala, anteriormente Ente Autonomo Teatro alla Scala,

uma decisão a título prejudicial sobre a interpretação da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54),

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

composto por: C. Gulmann, presidente de secção, V. Skouris (relator), J.-P. Puissochet, R. Schintgen e F. Macken, juízes,

advogado-geral: P. Léger,

secretário: L. Hewlett, administradora,

vistas as observações escritas apresentadas:

- em representação da Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi e De Amicis, por P. Mantini, avvocato,

- em representação do Consiglio Nazionale degli Architetti e de L. Freyrie, por A. Tizzano, avvocato,

- em representação da Comune di Milano, por F. A. Roversi Monaco, G. Pittalis, S. De Tuglie, L. G. Radicati di Brozolo, avvocati, e A. Kronshagen, avocat,

- em representação da Pirelli SpA, por G. Sala, A. Pappalardo e G. Greco, avvocati,

- em representação da Milano Centrale Servizi SpA, por G. Sala, A. Pappalardo e L. Decio, avvocati,

- em representação da Fondazione Teatro alla Scala di Milano, por P. Barile, S. Grassi e V. D. Gesmundo, avvocati,

- em representação do Governo italiano, por U. Leanza, na qualidade de agente, assistido por P. G. Ferri, e depois por M. Fiorilli, avvocati dello Stato,

- em representação da Comissão das Comunidades Europeias, por P. Stancanelli e M. Nolin, na qualidade agentes,

visto o relatório para audiência,

ouvidas as alegações da Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi, representada por P. Mantini, do Consiglio Nazionale degli Architetti, representado por F. Sciaudone, avvocato, da Comune di Milano, representada por L. G. Radicati di Brozolo, da Pirelli SpA, representada por G. Sala, A. Pappalardo e G. Greco, da Milano Centrale Servizi SpA, representada por L. Decio, da Fondazione Teatro alla Scala, representada por V. D. Gesmundo, do Governo italiano, representado por M. Fiorilli, e da Comissão, representada por P. Stancanelli, na audiência de 12 de Outubro de 2000,

ouvidas as conclusões do advogado-geral apresentadas na audiência de 7 de Dezembro de 2000,

profere o presente

Acórdão

1 Por despacho de 11 de Junho de 1998, entrado no Tribunal de Justiça em 9 de Novembro de 1998, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia submeteu, nos termos do artigo 177.° do Tratado CE (actual artigo 234.° CE), duas questões prejudiciais sobre a interpretação da Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas (JO L 199, p. 54, a seguir «directiva»).

2 Estas questões foram suscitadas no quadro de dois recursos, um, pela Ordine degli Architetti delle Province di Milano e Lodi (ordem dos arquitectos das províncias di Milano e de Lodi, a seguir «Ordine degli architetti») e Piero De Amicis, arquitecto, o outro, pelo Consiglio Nazionale degli Architetti (conselho nacional dos arquitectos, a seguir «CNA») e L. Freyrie, arquitecto, contra a Comune di Milano. Foram chamadas a intervir as sociedades Pirelli SpA (a seguir «Pirelli») e Milano Centrale Servizi SpA (a seguir «MCS»), assim como a Fondazione Teatro alla Scala, anteriormente Ente Autonomo Teatro alla Scala (a seguir «FTS»).

Enquadramento jurídico

A regulamentação comunitária

3 A Directiva foi adoptada com base nos artigos 57.° , n.° 2, do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 47.° , n.° 2, CE), 66.° do Tratado CE (actual artigo 55.° CE) e 100.° -A do Tratado CE (que passou, após alteração, a artigo 95.° CE).

4 Nos termos do segundo considerando da directiva, «a realização simultânea da liberdade de estabelecimento e da livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, celebrados nos Estados-Membros por conta do Estado, das autarquias locais e regionais e de outros organismos de direito público implica, paralelamente à eliminação das restrições, uma coordenação dos processos nacionais de adjudicação de empreitadas de obras públicas».

5 Segundo o décimo considerando da directiva, «o desenvolvimento de uma concorrência efectiva em matéria de contratos públicos pressupõe uma publicidade comunitária dos anúncios de contratos elaborados pelas entidades adjudicantes dos Estados-Membros».

6 O artigo 1.° , alíneas a), b) e c), da directiva prevê:

«Para efeitos da presente directiva:

a) Os contratos de empreitada de obras públicas são contratos a título oneroso celebrados por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante definida na alínea b), por outro, que tenham por objecto quer a execução quer conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II ou de uma obra definida na alínea c), quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante;

b) São consideradas entidades adjudicantes o Estado, as autarquias locais e regionais, os organismos de direito público e as associações formadas por uma ou mais autarquias locais ou regionais ou um ou mais desses organismos de direito público.

[...]

c) Entende-se por obra o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou técnica.»

7 As «actividades referidas no anexo II», mencionadas no artigo 1.° , alínea a), da directiva, são as actividades de construção e engenharia civil correspondentes à classe 50 da Nomenclatura Geral das Actividades Económicas nas Comunidades Europeias (a seguir «NACE»). Entre estas actividades figura expressamente a categoria relativa à construção de imóveis.

8 O artigo 3.° , n.° 4, da directiva dispõe:

«Os Estados-Membros tomarão as medidas necessárias para que os concessionários de obras públicas que não entidades adjudicantes apliquem as regras de publicidade definidas nos n.os 4, 6, 7 e 9 a 13 do artigo 11.° e no artigo 16.° na celebração de contratos de empreitada de obras com terceiros sempre que o valor desses contratos for igual ou superior a 5 000 000 de [euros]. [...]»

9 Os artigos 4.° e 5.° da directiva indicam os tipos de contratos aos quais a directiva não é aplicável. Trata-se de contratos regulados pela Directiva 90/531/CEE do Conselho, de 17 de Setembro de 1990, relativa aos procedimentos de celebração dos contratos de direito público nos sectores da água, da energia, dos transportes e das telecomunicações (JO L 297, p. 1), de contratos de empreitada que sejam declarados secretos, quando a sua execução deva ser acompanhada de medidas especiais de segurança ou quando a protecção dos interesses essenciais do Estado-Membro o exija, assim como de contratos públicos regidos por regras processuais diferentes e celebrados por força de certos acordos internacionais ou de um processo específico de uma organização internacional.

10 O artigo 6.° , n.° 1, da directiva prevê que ela é aplicável aos contratos de empreitada de obras públicas cujo montante calculado sem IVA seja igual ou superior a 5 000 000 de euros.

11 No que se refere aos processos de adjudicação de empreitadas públicas, o artigo 7.° da directiva precisa, nos seus n.os 2 e 3, os casos em que as entidades adjudicantes podem recorrer à negociação, a qual é definida no artigo 1.° , alínea g), da directiva, como o processo no qual «as entidades adjudicantes consultam empreiteiros à sua escolha, negociando condições do contrato com um ou mais de entre eles».

12 Em especial, o artigo 7.° , n.° 2, da directiva prevê três casos nos quais o processo por negociação deve ser precedido da publicação de um anúncio. Por sua vez, o artigo 7.° , n.° 3, enumera cinco casos nos quais o processo por negociação não carece de tal publicação, a saber, primeiro, o caso de um concurso público ou limitado se ter revelado infrutífero, segundo, o caso de só existir, de facto ou de direito, um empreiteiro capaz de executar a obra, terceiro, o caso de urgência imperiosa resultante de acontecimentos imprevisíveis para as entidades adjudicantes, quarto, o caso de obras complementares de um contrato anterior e, quinto, o caso de obras que consistam na repetição de obras similares que já tenham sido objecto de um contrato anterior resultante de um concurso público ou limitado.

13 O artigo 7.° , n.° 4, da directiva precisa que, nos restantes casos, as entidades adjudicantes adjudicarão as suas empreitadas recorrendo a um concurso público ou a um concurso limitado.

14 Segundo o artigo 11.° , n.° 2, da directiva, as entidades adjudicantes que pretendam celebrar um contrato de empreitada de obras públicas por meio de concurso público, limitado ou negociado nos casos referidos no artigo 7.° , n.° 2, darão a conhecer a sua intenção através de anúncio.

15 Em conformidade com o artigo 11.° , n.° 9, da directiva, este anúncio deve ser publicado na íntegra no Jornal Oficial das Comunidades Europeias.

Legislação nacional

Legislação italiana em matéria de urbanismo

16 Decorre dos autos que, em direito italiano, a actividade de construção está sujeita à fiscalização das autoridades. Segundo o artigo 1.° da legge n.° 10, norme per la edificabilità dei suoli (Lei n.° 10 que diz respeito a disposições relativas aos terrenos urbanizáveis), de 28 de Janeiro de 1977 (GURI n.° 27, de 29 de Janeiro de 1977, a seguir «Lei n.° 10/77»), «qualquer actividade que comporte uma transformação urbanística e imobiliária do território comunal acarreta uma participação nas respectivas despesas e a execução das obras está subordinada à concessão de uma licença pelo presidente da câmara».

17 Nos termos do artigo 3.° da mesma lei, intitulado «Contribuição a título da concessão da licença de construção», «[a] concessão da licença acarreta o pagamento de uma contribuição proporcional à amplitude dos encargos de equipamento e ao custo da construção» (a seguir a «contribuição para as despesas de equipamento»).

18 A contribuição para as despesas de equipamento é paga à comuna no momento da entrega da licença. Todavia, para efeitos do artigo 11.° , n.° 1, da Lei n.° 10/77, «contra o desconto total ou parcial da contribuição devida, o concessionário pode obrigar-se a realizar directamente as obras de equipamento, segundo as modalidades e com as garantias estabelecidas pela comuna».

19 Nos termos do artigo 4.° , n.° 1, da legge n.° 847, autorizzazione ai Comuni e loro consorzi a contrarre mutui per l'acquisizione delle aree ai sensi della legge 18 aprile 1962, n.° 167 (Lei n.° 847 que autoriza as comunas e os agrupamentos de comunas a contraírem empréstimos para a aquisição de terrenos nos termos da Lei n.° 167 de 18 de Abril de 1962), de 29 de Setembro de 1964, alterada pelos artigos 44.° da Lei n.° 865, de 22 de Janeiro de 1971, e 17.° da Lei n.° 67, de 11 de Março de 1988 (a seguir «Lei n.° 847/64»), constituem obras de equipamento primário as vias residenciais, as áreas de repouso e de estacionamento, os esgotos, as redes hídricas, as redes de distribuição de energia eléctrica e de gás, a iluminação pública e os espaços verdes equipados.

20 Segundo o artigo 4.° , n.° 2, da mesma lei, constituem obras de equipamento secundário as creches e as escolas pré-primárias, as escolas de ensino obrigatório e as estruturas e complexos destinados a estudos superiores posteriores ao ensino obrigatório, os mercados de bairro, as delegações de serviços municipais, as igrejas e outros edifícios religiosos, os complexos desportivos de bairro, os centros sociais e as estruturas culturais e sanitárias e as zonas verdes de bairro.

21 Disposições similares às do artigo 11.° , n.° 1, da Lei n.° 10/77, ainda que somente para as obras de equipamento primário, constavam já do artigo 31.° , n.° 4, da legge urbanistica (lei urbanística) n.° 1150, de 17 de Agosto de 1942 (GURI n.° 244, de 17 de Agosto de 1942), na versão resultante da Lei-quadro n.° 765, de 6 de Agosto de 1967 (a seguir «Lei n.° 1150/42»), que dispõe que «a concessão da licença de construção está sempre subordinada à existência de obras de equipamento primário ou à previsão, pela comuna, da sua realização nos três anos seguintes ou ao compromisso dos particulares de procederem à execução destas mesmas obras ao mesmo tempo que as construções objecto da licença».

22 No que respeita, especificamente, à realização coordenada de um conjunto de obras através de um plano de loteamento, hipótese que se verifica no caso vertente, o artigo 28.° , n.° 5, da Lei n.° 1150/42 prevê a este respeito:

«A autorização da comuna está subordinada à celebração de um contrato, cuja transcrição é da responsabilidade do proprietário, que preveja:

1) [...] a cessão gratuita dos terrenos necessários para as obras de equipamento secundário dentro dos limites referidos no n.° 2;

2) o compromisso do proprietário de suportar os custos relativos às obras de equipamento primário e de uma quota-parte das obras de equipamento secundário relativas ao loteamento ou das obras que sejam necessárias para efectuar a ligação da zona aos serviços públicos; o montante da quota-parte é proporcional ao volume e características das obras previstas nas zonas do loteamento;

3) prazos não superiores a dez anos para conclusão da execução das obras a que se refere o parágrafo anterior;

[...]»

23 O artigo 28.° , n.° 9, da mesma lei estabelece que «é de dez anos o prazo para a execução das obras de equipamento a cargo do proprietário».

24 No que se refere à legislação regional, o artigo 8.° da Lei regional da Lombardia n.° 60, de 5 de Dezembro de 1977 (Bolletino Ufficiale della Regione Lombardia, 2.° suplemento do n.° 49, de 12 de Dezembro 1977, a seguir «Lei regional da Lombardia n.° 60/77»), prevê que os particulares podem, no requerimento de concessão de uma licença de construção simples, pedir para «serem autorizados a realizar directamente uma ou mais obras de equipamento primário ou secundário» contra dedução total ou parcial da contribuição para os encargos de equipamento, sendo a autorização concedida pelo presidente da câmara «desde que este considere tal realização directa conveniente para o interesse público».

25 A realização das obras de equipamento previstas num plano de loteamento é, por seu lado, regulamentada pelo artigo 12.° da mesma Lei regional, na redacção dada pela Lei regional n.° 31, de 30 de Julho de 1986 (Bolletino Ufficiale della Regione Lombardia), 2.° suplemento ao n.° 31, de 4 de Agosto de 1986, a seguir a «Lei regional da Lombardia n.° 31/86»). Este artigo dispõe, no seu n.° 1:

«[...] o acordo a que está subordinada a concessão das licenças de construção relativas às intervenções previstas nos planos de loteamento deve prever:

a) [...]

b) a realização, pelos proprietários, de todas as obras de equipamento primário e de uma quota-parte das obras de equipamento secundário ou das obras que sejam necessárias para estabelecer a ligação da zona aos serviços públicos [...]; se a realização das obras comportar custos inferiores aos previstos separadamente para o equipamento primário e para o equipamento secundário na acepção da presente lei, deverá ser paga a diferença; a comuna goza, em todo o caso, da faculdade de exigir, em vez da realização directa das obras, o pagamento de uma soma proporcional ao custo efectivo das obras de equipamento inerentes ao loteamento, bem como à importância e às características da construção que nunca pode ser inferior aos custos previstos pela deliberação municipal a que se refere o artigo 3.° da presente lei».

26 Por outro lado, o artigo 22.° , alínea b), da Lei regional da Lombardia n.° 51, de 15 de Abril de 1975, estabelece uma lista de obras de equipamento secundário que inclui os equipamentos culturais.

Legislação italiana em matéria de processo administrativo

27 Nos termos do artigo 11.° da legge n.° 241, nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi (Lei n.° 241, que introduz novas regras em matéria de processo administrativo e de direito de acesso aos documentos administrativos), de 7 de Agosto de 1990 (GURI n.° 192, de 18 de Agosto de 1990, a seguir «Lei n.° 241/90»), a administração «pode celebrar, sem prejuízo de terceiros e sempre na prossecução do interesse público, acordos com os interessados com o objectivo de determinar o conteúdo discricionário do acto final ou, nos casos previstos na lei, substituir este por aqueles acordos».

O processo principal e as questões prejudiciais

28 Resulta do despacho de reenvio que, na origem do processo que deu lugar ao presente pedido prejudicial, estão dois recursos de anulação interpostos contra as deliberações n.os 82/96, de 12 de Setembro de 1996, e 6/98, de 16 e 17 de Fevereiro de 1998, do conselho municipal di Milano (a seguir «deliberações impugnadas»).

29 Pela sua deliberação n.° 82/96, o conselho municipal di Milano aprovou um programa de obras, assente em três intervenções, denominado «projecto Scala 2001».

30 Este projecto previa a realização das seguintes obras:

- a restauração e arranjo do edifício histórico do teatro La Scala, com uma superfície de cerca de 30 000 m2;

- o arranjo dos edifícios municipais do complexo imobiliário Ansaldo;

- a construção, por fim, na zona dita «da Bicocca», de um novo teatro (comummente designado «Teatro alla Bicocca», oficialmente denominado «Teatro degli Arcimboldi») com cerca de 2 300 lugares, num terreno com uma superfície de 25 000 m2 (mais 2 000 m2 de área para estacionamento), destinado a acolher, numa primeira fase, as actividades do teatro La Scala, pelo período necessário à execução das obras de restauração e arranjo deste último, e depois, numa segunda fase, todas as actividades inerentes à representação de obras teatrais e de outras manifestações de carácter cultural.

31 Resulta dos autos que estava então em curso na zona da Bicocca um importante loteamento de iniciativa privada, dito «projecto Bicocca», visando a reconversão urbanística desta antiga zona industrial e prevendo o arranjo de um vasto conjunto de construções, em cujo quadro a Pirelli intervinha, conjuntamente com outros operadores privados, na qualidade de proprietária do loteamento. Esta iniciativa privada, começada em 1990, estava em vias de conclusão na época dos factos. No quadro das medidas urbanísticas projectadas para os terrenos em causa, a Comune di Milano já tinha previsto a realização de uma estrutura de interesse geral «de carácter pluricomunal». Decidiu que a construção do novo teatro previsto no projecto «Scala 2001» faria parte desta estrutura.

32 Ainda de acordo com a sua deliberação n.° 82/96, o conselho municipal di Milano assumiu uma série de compromissos relativos à realização das obras, aos prazos e ao financiamento do projecto «Scala 2001», aprovando uma convenção específica celebrada entre a Comune di Milano e a Pirelli, o Ente Autonomo Teatro alla Scala e a MCS, mandatária dos promotores do projecto «Bicocca». Esta convenção, assinada em 18 de Outubro de 1996, previa nomeadamente as modalidades de execução seguintes no que respeita à componente «Bicocca» do projecto «Scala 2001»:

- a Pirelli toma a seu cargo os custos com a coordenação das fases do projecto preliminar, do projecto definitivo e do projecto de execução, bem como da fase de realização das operações de restauro do teatro La Scala, do arranjo dos edifícios do complexo imobiliário Ansaldo e da construção do teatro da Bicocca, sendo a actividade concreta de coordenação da responsabilidade da MCS;

- a MCS, na qualidade de mandatária dos promotores do loteamento, construiria na zona a que diz respeito o loteamento e no terreno previsto para este efeito, que os promotores se tinham comprometido a ceder gratuitamente à Comune di Milano, o teatro da Bicocca (assim como a área de estacionamento anexa) como obra de equipamento secundário, deduzindo o montante das contribuições para os encargos de equipamento devidos à Comune di Milano por força da legislação italiana, nacional e regional. Precisava-se que o compromisso da MCS se limitava à realização da «fachada exterior» do edifício, providenciando a colocação de todas as instalações. A MCS assumiria, entre outras, a obrigação de entregar o edifício antes do fim de 1998;

- o arranjo interior do teatro da Bicocca ficaria, por sua vez, a cargo da Comune di Milano que recorreria, para a sua realização, a um concurso público.

33 A Ordine degli Architetti e, a título individual, P. De Amicis requereram a anulação da deliberação n.° 82/96 no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

34 Na sequência de novas orientações tomadas pela nova administração comunal no início de 1998, que pretendia que as dimensões do teatro da Bicocca permitissem acolher um público superior ao do actual teatro La Scala, o conselho municipal adoptou a deliberação n.° 6/98, na qual designadamente:

- aprovou o anteprojecto de construção do novo teatro na zona da Bicocca;

- confirmou que a execução da obra seria efectuada em parte por empreitada directa pelos titulares do loteamento «em cumprimento das obrigações contratuais relativas ao plano de loteamento» - o montante das obras a realizar pelos titulares do loteamento elevar-se-ia a 25 mil milhões de ITL -, e em parte por abertura de concurso público de adjudicação a cargo da Comune di Milano;

- alterou a convenção de 18 de Outubro de 1996 no que respeita aos prazos de realização de algumas das medidas previstas; em especial, a data indicada para a conclusão do teatro da Bicocca ficou, a partir daí, fixada em 31 de Dezembro de 2000.

35 O CNA e, a título individual, L. Freyrie requereram a anulação da deliberação n.° 6/98 no Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia.

36 Nas duas acções de anulação propostas neste órgão jurisdicional e juntas à causa principal, os recorrentes contestam a validade das deliberações impugnadas, tanto face ao direito italiano em matéria de urbanismo e de contratos públicos como face ao direito comunitário. No respeitante, em particular, a este último aspecto, sustentam que o teatro da Bicocca se reveste de características de obra pública, devendo assim o conselho municipal di Milano recorrer a um concurso comunitário; ora, ele terá ao contrário, através das deliberações impugnadas, recorrido ao ajuste directo, lesando os interesses categoriais da Ordine degli Architetti e dos arquitectos recorrentes.

37 No seu despacho de reenvio, o Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia declara, nomeadamente, que a Comune di Milano aplicou correctamente a legislação italiana, nacional e regional, em matéria de urbanismo. Tendo, contudo, dúvidas sobre a questão de saber se esta legislação não se deveria aplicar, na medida em que permite a realização, sem concurso prévio, de uma obra de equipamento cujo valor ultrapassa o limiar fixado pela directiva, decidiu suspender a instância e colocar ao Tribunal de Justiça as seguintes questões:

«1) A regulamentação estatal e regional que permite ao construtor (titular de uma licença de construção ou de um plano de loteamento aprovado) a realização directa de obras de equipamento, deduzidas total ou parcialmente da contribuição devida (artigo 11.° da Lei 10/77, artigos 28.° e 31.° da Lei n.° 1150, de 17 de Agosto de 1942; artigos 8.° e 12.° da Lei n.° 60, da Região da Lombardia, de 5 de Dezembro de 1977), está ou não em contradição com a Directiva 93/37/CEE, em particular com os princípios de rigorosa concorrência que o direito comunitário impõe aos Estados-Membros no âmbito das obras públicas de valor igual ou superior a 5 000 000 [euros]?

2) Não obstante os princípios de concorrência expostos, podem considerar-se compatíveis com o direito comunitário os acordos entre a administração e os particulares (admitidos em termos genéricos pelo artigo 11.° da Lei n.° 241, de 7 de Agosto de 1990) em matérias caracterizadas pela escolha, por parte da administração pública, de um sujeito com o qual estipula prestações desse tipo, quando excedam o limiar previsto pelas directivas nesta matéria?»

Quanto à primeira questão prejudicial

Quanto à admissibilidade

38 A Comune di Milano e a FTS contestam a existência de uma relação entre a primeira questão e o objecto do litígio na causa principal.

39 Fazem notar que, tendo em conta a qualidade dos demandantes na causa principal, que são os arquitectos e os órgãos profissionais que representam os arquitectos, o órgão jurisdicional de reenvio limitou a admissibilidade dos processos principais aos aspectos relativos à atribuição dos trabalhos de concepção do teatro da Bicocca, excluindo os relativos à execução das obras de construção. Um tal trabalho de concepção constitui uma prestação de serviços. Ora, a primeira questão incide sobre a interpretação da Directiva 93/37, que tem por objecto as empreitadas de obras públicas e não de serviços, os quais são regulados pela Directiva 92/50/CEE do Conselho, de 18 de Junho de 1992, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de contratos públicos de serviços (JO L 209, p. 1).

40 Por outro lado, tendo o trabalho de concepção em questão sido pura e simplesmente oferecido à Comune di Milano, o seu custo não entra no custo de construção do teatro da Bicocca cuja realização directa «contra dedução» da contribuição para os custos de equipamento lesou os interesses dos arquitectos.

41 Importa recordar que, nos termos de jurisprudência constante, no âmbito da cooperação entre o Tribunal de Justiça e os órgãos jurisdicionais nacionais instituída pelo artigo 177.° do Tratado, compete apenas ao juiz nacional, a quem foi submetido o litígio e que deve assumir a responsabilidade pela decisão jurisdicional a tomar, apreciar, tendo em conta as especificidades de cada processo, tanto a necessidade de uma decisão prejudicial para poder proferir a sua decisão como a pertinência das questões que coloca ao Tribunal de Justiça (v., nomeadamente, acórdão de 13 de Março de 2001, PreussenElektra, C-379/98, Colect., p. I-2099, n.° 38). A recusa de decisão de uma questão prejudicial submetida por um órgão jurisdicional nacional só é possível quando seja manifesto que a interpretação do direito comunitário solicitada não tem qualquer relação com a realidade ou com o objecto do litígio na causa principal, quando o problema seja hipotético ou ainda quando o Tribunal não disponha dos elementos de facto e de direito necessários para responder utilmente às questões que lhe são colocadas (v., designadamente, acórdão PreussenElektra, já referido, n.° 39).

42 No caso em apreço, resulta do despacho de reenvio que os demandantes na causa principal contestam as deliberações impugnadas na medida em que elas permitiram a realização directa de uma obra pública, a saber, o teatro da Bicocca, sem recorrer a um concurso comunitário, causando assim prejuízos aos seus interesses. Resulta ainda deste despacho que os recursos assim interpostos pelos demandantes na causa principal foram declarados admissíveis.

43 Não há dúvida que, se um concurso comunitário devesse ter lugar para a construção do teatro da Bicocca, este poderia envolver a componente relativa ao trabalho de concepção. Que uma tal possibilidade existe no âmbito da directiva é, desde logo, confirmado pelo teor do seu artigo 1.° , alínea a), segundo o qual, para os fins da directiva, os «contratos de empreitada de obras públicas» são os contratos que têm por objecto quer a execução, quer conjuntamente a execução e concepção das obras.

44 Segue-se que o argumento segundo o qual a primeira questão, porque inclui a interpretação da directiva, não está relacionada com o objecto do litígio na causa principal deve ser rejeitado.

45 Tendo em conta estas conclusões, o argumento extraído do carácter gracioso do trabalho de concepção do teatro da Bicocca não é susceptível de pôr em causa a pertinência da primeira questão.

46 Deve, por isso, dar-se resposta a esta questão.

Quanto ao mérito

47 A primeira questão versa sobre a compatibilidade com a directiva das disposições nacionais e regionais em causa no processo principal que permitem a realização directa de uma obra de equipamento contra dedução total ou parcial da contribuição devida.

48 A título liminar, há que recordar que, no âmbito de um processo apresentado nos termos do artigo 177.° do Tratado, o Tribunal não é competente para se pronunciar sobre a compatibilidade de uma medida nacional com o direito comunitário. Todavia, é competente para fornecer ao órgão jurisdicional nacional todos os elementos de interpretação que fazem parte do direito comunitário que lhe podem permitir apreciar essa compatibilidade para a decisão do processo que lhe foi submetido (v., designadamente, acórdão de 30 de Abril de 1998, Sodiprem e o., C-37/96 e C-38/96, Colect., p. I-2039, n.° 22).

49 Convém, desde logo, entender a primeira questão como visando saber se a directiva se opõe a uma legislação nacional em matéria de urbanismo quando esta permite a realização directa, pelo titular de uma licença de construção ou de um projecto de loteamento aprovado, de uma obra de equipamento, contra dedução total ou parcial da contribuição devida a título de concessão da licença, e cujo valor seja igual ou superior ao limiar fixado pela directiva.

50 Para responder à questão assim reformulada, cabe examinar se a realização directa de uma obra de equipamento, como a que está em causa no processo principal, constitui um contrato de empreitada de obras públicas no sentido do artigo 1.° , alínea a), da directiva.

51 Segundo a definição que é dada por esta disposição, para que haja um contrato de empreitada de obras públicas, devem estar reunidos os seguintes elementos: um contrato a título oneroso, celebrado por escrito entre um empreiteiro, por um lado, e uma entidade adjudicante na acepção do artigo 1.° , alínea b), da directiva, por outro, que tenha por objecto, nomeadamente, a execução de um certo tipo de obra ou de obras definidas pela directiva.

52 Sendo a existência de um «contrato de empreitada de obras públicas» uma condição para a aplicação da directiva, o artigo 1.° , alínea a), deve ser interpretado de forma a garantir o efeito útil desta. A este respeito, importa sublinhar que a directiva visa, como resulta do seu preâmbulo e dos seus segundo e décimo considerandos, a eliminar as restrições à liberdade de estabelecimento e à livre prestação de serviços em matéria de contratos de empreitadas de obras públicas, visando abrir estes mercados a uma concorrência efectiva. O desenvolvimento desta concorrência pressupõe, como se precisa no décimo considerando, uma publicidade comunitária dos anúncios dos respectivos concursos.

53 Cabe também sublinhar que a própria directiva precisa o que se deve entender por «entidade adjudicante» [artigo 1.° , alínea b)], por «obras» [artigo 1.° , alínea a), e anexo II] e por «obra» [artigo 1.° , alínea c)].

54 A definição assim dada pelo legislador comunitário corrobora a importância de que estes elementos se revestem, face à finalidade da directiva. Segue-se que estes elementos devem desempenhar um papel preponderante quando se trate de apreciar se nos encontramos perante um «contrato de empreitada de obras públicas» no sentido da directiva.

55 Isto significa que, nas situações em que estão em causa a execução ou a concepção e a execução de obras ou a realização de uma obra destinada a uma entidade adjudicante, no sentido da directiva, a apreciação destas situações à luz dos outros elementos mencionados no artigo 1.° , alínea a), da directiva deve fazer-se de maneira a assegurar que o efeito útil da directiva não seja posto em causa, especialmente quando estas situações apresentem particularidades que resultam das disposições do direito nacional que lhes são aplicáveis.

56 É à luz destes critérios que cabe examinar se a realização directa de uma obra de equipamento, como a fachada exterior de um teatro, em condições como as previstas pela legislação italiana em matéria de urbanismo, constitui um «contrato de empreitada de obras públicas».

Quanto ao elemento relativo à qualidade de entidade adjudicante

57 A este respeito, é pacífico que a comuna em causa no processo principal constitui uma autarquia local no sentido do artigo 1.° , alínea b), da directiva e que se enquadra, por isso, na definição de entidade adjudicante desta disposição.

Quanto ao elemento relativo à execução de obras ou à realização de uma obra na acepção do artigo 1.° , alínea a), da directiva

58 Nos termos do artigo 1.° , alínea a), da directiva, os contratos de empreitadas de obras públicas devem ter por objecto:

- quer a execução ou conjuntamente a execução e concepção das obras relativas a uma das actividades referidas no anexo II;

- quer a execução ou conjuntamente a execução e concepção de uma obra definida no artigo 1.° , alínea c), a saber, uma obra que represente o resultado de um conjunto de trabalhos de construção ou de engenharia civil destinado a preencher, por si mesmo, uma função económica ou técnica;

- quer a realização, seja por que meio for, de uma obra que satisfaça as necessidades indicadas pela entidade adjudicante.

59 Convém dizer que obras de equipamento como as enumeradas no artigo 4.° da Lei n.° 847/64 constituem trabalhos de construção ou de engenharia civil e se enquadram, por isso, nas actividades visadas no anexo II da directiva, ou ainda que constituem obras destinadas a preencher, por si mesmas, uma função económica ou técnica. Satisfazem assim, pelo menos, os critérios mencionados no primeiro e segundo travessões do número anterior.

60 No que respeita, mais particularmente, à construção da fachada exterior de um teatro, como no litígio do processo principal, esta constitui uma actividade que se enquadra no grupo 501 da NACE, intitulado «Construção de imóveis (para habitação e outros)», o qual é visado no anexo II da directiva.

61 Segue-se que a realização de uma obra de equipamento como a construção da fachada exterior de um teatro se enquadra nas obras visadas pelo artigo 1.° , alínea a), da directiva.

62 Resulta, assim, dos n.os 57 a 61 do presente acórdão que os dois elementos importantes para se concluir que existe um «contrato de empreitada de obras públicas», a saber, o elemento relativo à entidade adjudicante e o elemento relativo aos trabalhos ou obras que lhe dizem respeito, estão reunidos numa situação como a que está em causa no processo principal.

Quanto ao elemento relativo à existência de um contrato

63 A Comune di Milano, a Pirelli, a MCS e a FTS consideram que este elemento não existe, porque a realização directa das obras de equipamento está prevista, sob a forma de uma norma, pela legislação italiana, nacional e regional, em matéria de urbanismo, pelo que o objecto, a finalidade, as características e os interesses que se destina a salvaguardar são diferentes dos da regulamentação comunitária em matéria de contratos públicos.

64 Por outro lado, referem que a autoridade local não dispõe da faculdade de escolher quem será encarregado de executar as obras, sendo esta pessoa, segundo a lei, o proprietário dos terrenos que são objecto do loteamento.

65 Finalmente, segundo a demandada e as intervenientes na causa principal, mesmo que se considerasse que a realização directa tem lugar em virtude de compromissos assumidos na convenção de loteamento, o elemento contratual ainda estaria ausente. Com efeito, sendo a convenção de loteamento uma convenção de direito público, que faz parte do exercício do poder público e não da autonomia privada, não pode ser objecto de um «contrato» na acepção da directiva. A câmara municipal conserva os poderes que o poder público lhe confere em matéria de gestão do território, «incluindo o de modificar ou de revogar os planos de urbanismo em função da evolução da situação ou de adoptar novos critérios de apreciação que correspondam melhor às ditas necessidades» (acórdão da Corte suprema di cassazione, Secção Alargada, n.° 6941, de 25 de Julho de 1994). Pela mesma razão, faltam os elementos que constituem a «causa» contratual e que são próprios do contrato de empreitada.

66 Cabe, antes de mais, destacar que a circunstância de a disposição de direito nacional que prevê a realização directa das obras de equipamento fazer parte de um conjunto de regras em matéria de urbanismo com características próprias e prosseguindo uma finalidade especifica, distinta da da directiva, não é suficiente para excluir a realização directa do âmbito de aplicação da directiva quando os elementos necessários para que ela se aplique estiverem reunidos.

67 A este respeito, como o órgão jurisdicional de reenvio indicou, as obras de equipamento mencionadas no artigo 4.° da Lei n.° 847/64 são, de facto, susceptíveis de constituir obras públicas dadas, por um lado, as suas qualidades funcionais próprias para a satisfação das exigências de equipamento que vão além da simples habitação individual e, por outro, pelo facto da administração competente as superintender, uma vez que dispõe de um título jurídico que lhe garante a sua disponibilidade, com o objectivo de garantir a sua fruição a todos os utilizadores da zona.

68 Estes elementos são importantes, porque confirmam a afectação pública a que estão destinadas, desde o início, as obras a realizar.

69 Em seguida, resulta sem qualquer dúvida do despacho de reenvio que o artigo 28.° , n.° 5, da Lei n.° 1150/42 prevê a possibilidade de realizar directamente as obras de equipamento secundário no quadro de um loteamento e que, segundo o artigo 12.° da Lei regional da Lombardia n.° 60/77, tal como alterada pelo artigo 3.° da Lei regional da Lombardia n.° 31/86, a realização directa constitui a regra. Contudo, estas disposições não são susceptíveis de excluir a existência do elemento contratual previsto no artigo 1.° , alínea a), da directiva.

70 Com efeito, por um lado, resulta da disposição supramencionada da legislação regional da Lombardia que a administração comunal conserva sempre a possibilidade de exigir, em vez da realização directa das obras, o pagamento de uma soma proporcional ao seu custo efectivo assim como à sua importância e às características das construções. Por outro lado, em caso de realização directa das obras de equipamento, uma convenção de loteamento deve sempre ser celebrada entre a administração comunal e o(s) proprietário(s) dos terrenos a lotear.

71 É certamente verdade que a administração comunal não tem a faculdade de escolher a outra parte contratante, uma vez que, de acordo com a lei, esta pessoa é necessariamente quem detém a propriedade dos terrenos a lotear. Entretanto, esta circunstância não é suficiente para excluir o carácter contratual do acordo celebrado entre a administração comunal e o titular do loteamento, uma vez que é a convenção de loteamento entre eles celebrada que determina as obras de equipamento que o titular do loteamento deve realizar de cada vez, assim como as condições respectivas, incluindo a aprovação pela comuna dos projectos destas obras. Além disso, é através dos compromissos subscritos pelo titular do loteamento na dita convenção que a comuna dispõe de um título jurídico que lhe assegura a faculdade de dispor das obras deste modo determinadas, tendo em vista a sua afectação pública.

72 Esta conclusão é além disso corroborada, na causa principal, pela circunstância de, segundo as deliberações impugnadas, o teatro da Bicocca dever ser realizado, em parte, através de execução directa pelo titular do loteamento, «de acordo com as suas obrigações contratuais relativas ao plano de loteamento», e em parte através de um processo de adjudicação promovido pela Comune di Milano.

73 Finalmente, e contrariamente à argumentação adiantada pela demandada e pelas intervenientes na causa principal, a circunstância de a convenção de loteamento ter carácter de direito público e fazer parte do exercício do poder público não se opõe à existência do elemento contratual previsto no artigo 1.° , alínea a), da directiva, e mesmo milita a seu favor. Com efeito, em vários Estados-Membros, o contrato celebrado entre uma entidade adjudicante e um empreiteiro é um contrato administrativo, enquadrando-se enquanto tal no direito público.

74 Tendo em conta as considerações precedentes, os elementos definidos pela convenção de loteamento e os acordos celebrados no quadro daquela são suficientes para que o elemento contratual exigido pelo artigo 1.° , alínea a), da directiva esteja presente.

75 Convém acrescentar que esta interpretação está em conformidade com o objectivo primordial da directiva que é, como foi precisado no n.° 52 do presente acórdão, a abertura dos mercados de empreitadas de obras públicas a uma concorrência efectiva. Com efeito, é a abertura à concorrência comunitária segundo os procedimentos previstos pela directiva que garante a ausência de risco de favoritismo por parte dos poderes públicos. O facto de estes mesmos poderes públicos não terem a possibilidade de escolher a sua parte contratante não pode por si só justificar a não aplicação da directiva, porque isso conduziria a excluir da concorrência comunitária a realização de uma obra a que esta directiva, de outro modo, se aplicaria.

Quanto ao elemento relativo ao carácter oneroso do contrato

76 Segundo a demandada e as intervenientes na causa principal, falta, em todo o caso, o carácter sinalagmático do contrato, por falta de contraprestação a cargo da comuna. Com efeito, o pagamento da contribuição para as despesas de equipamento ou a execução directa das obras de equipamento não constituem a contrapartida do direito do titular do loteamento de obter a licença de construção, e a viabilização dos terrenos, que se situa no quadro do processo de transformação do território, não depende do benefício que este obtém ou da vantagem que daí retira o titular da autorização de construção.

77 Convém destacar, a este respeito, que o carácter oneroso do contrato se refere à contraprestação à qual procede a autoridade pública devido à realização das obras que são objecto do contrato a que se refere o artigo 1.° , alínea a), da directiva e do qual a autoridade pública pode dispor.

78 A questão de saber se o contrato celebrado em caso de realização directa de uma obra de equipamento tem carácter oneroso para a administração comunal apresenta-se, numa situação como a que está em causa no processo principal, sob um ângulo específico, em razão das particularidades que caracterizam a legislação italiana em matéria de urbanismo.

79 Assim, resulta dos artigos 28.° , n.° 5, alínea 2, da Lei n.° 1150/42 e 12.° , alínea b), da Lei regional da Lombardia n.° 60/77, tal como alterada pelo artigo 3.° da Lei regional da Lombardia n.° 31/86, que são os proprietários dos terrenos a lotear que suportam os custos das obras de equipamento primário assim como uma quota-parte dos custos das obras de equipamento secundário inerentes ao loteamento ou das obras que sejam necessárias para a ligação da zona em causa aos serviços públicos.

80 Deste modo, o n.° 1 do artigo 11.° da Lei n.° 10/77 prevê que «contra dedução total ou parcial da contribuição devida, o concessionário pode obrigar-se a realizar directamente as obras de equipamento [...]» a título da contribuição para as despesas de equipamento cujo pagamento está ligado à concessão da licença, nos termos do artigo 3.° da mesma lei.

81 A A expressão «contra dedução» utilizada no artigo 11.° , n.° 1, da Lei n.° 10/77 permite considerar que, ao aceitar a realização directa das obras de equipamento, a administração comunal renuncia à cobrança do montante devido a título da contribuição prevista no artigo 3.° da mesma lei.

82 Contudo, a demandada e as intervenientes na causa principal, assim como o Governo italiano, afirmam que uma tal interpretação não está correcta, nomeadamente porque o pagamento da contribuição para as despesas de equipamento está previsto como uma alternativa à realização directa das obras e que, consequentemente, seria erróneo considerar que existe um crédito pecuniário da comuna que é sempre devido e cuja cobrança a administração comunal renuncia em caso de realização directa das obras. A realização directa das obras tem por efeito útil permitir ao proprietário titular do loteamento o livre exercício da faculdade de construir, exonerando-o da obrigação de pagar a contribuição para as despesas de equipamento devidas a título de concessão da licença. A expressão «contra dedução» refere-se, portanto, a este efeito liberador da execução das obras e não a uma contrapartida ou a qualquer outra vantagem acordada entre a comuna e os titulares de loteamentos.

83 Referindo-se estas objecções à interpretação da legislação italiana em matéria de urbanismo e à maneira como esta concebe a relação entre a dívida relativa à contribuição para as despesas de equipamento e a realização directa das obras, é conveniente referirmo-nos à apreciação feita a este respeito pelo órgão jurisdicional de reenvio.

84 Este declara, no despacho de reenvio, que, contrariamente à argumentação adiantada pela demandada e pelas intervenientes na causa principal, o titular de uma licença de construção ou de um plano de loteamento aprovado que realize as obras de equipamento não efectua qualquer prestação a título gratuito, uma vez que liquida uma dívida com o mesmo valor, salvo um complemento em dinheiro, que reverte a favor da comuna, a saber, a contribuição para as despesas de equipamento, sem que a natureza alternativa da obrigação, contribuição em dinheiro ou execução directa das obras, possa diferenciar a causa consoante a modalidade de execução escolhida (ou preestabelecida pelo legislador).

85 Esta interpretação da legislação nacional está de acordo com o objectivo da directiva, tal como recordado no n.° 52 do presente acórdão, e é por isso susceptível de assegurar o seu efeito útil.

86 Daqui resulta que o elemento relativo ao carácter oneroso do contrato deve ser considerado reunido.

Quanto ao elemento relativo ao carácter escrito do contrato

87 Basta destacar, a este respeito, que a existência deste elemento não é de modo algum contestada e que, de facto, a convenção de loteamento entre a comuna e o(s) proprietário(s) lotador(es) é reduzida a escrito.

Quanto ao elemento relativo à qualidade de empreiteiro

88 Segundo a demandada, as intervenientes na causa principal e o Governo italiano, falta este elemento porque o titular do loteamento não é identificado como empreiteiro ou como empresa de construção, mas simplesmente com base na qualidade de proprietário dos terrenos que constituem o loteamento. Não lhe é exigido que satisfaça condições particulares relativas à capacidade técnica, à capacidade patrimonial, etc., à excepção da obrigação de dar garantias suficientes à câmara municipal, com respeito aos compromissos assumidos através da convenção de loteamento.

89 Para mais, resulta das respostas dadas a uma pergunta feita pelo Tribunal de Justiça que a escolha dos empreiteiros que serão encarregados de conceber e realizar as obras cabe unicamente ao titular do loteamento detentor da licença de construção. Este último realiza as obras em seu próprio nome e não por conta da comuna à qual se comprometeu a ceder essas mesmas obras uma vez terminadas.

90 Convém salientar, a este respeito, que o artigo 1.° , alínea a), da directiva não exige que a pessoa que celebra um contrato com uma entidade adjudicante esteja em condições de realizar directamente a prestação acordada com os seus próprios recursos para poder ser qualificada como empreiteiro; é suficiente que seja capaz de fazer executar a prestação em causa, fornecendo as garantias necessárias para este efeito.

91 Assim, o artigo 20.° da directiva determina que, «no caderno de encargos, a entidade adjudicante pode solicitar ao proponente que lhe comunique, na respectiva proposta, a parte do contrato que tenciona eventualmente subcontratar com terceiros».

92 Na mesma ordem de ideias, o Tribunal de Justiça declarou, a propósito da Directiva 92/50, que esta deve permitir a um prestador, para provar que satisfaz as condições económicas, financeiras e técnicas de participação num concurso destinado a celebrar um contrato público de serviços, invocar as capacidades de outras entidades, qualquer que seja a natureza jurídica das relações que com elas mantém, na condição de poder provar que tem efectivamente à disposição os meios dessas entidades necessários para a execução do contrato (v. acórdão de 2 de Dezembro de 1999, Holst Italia, C-176/98, Colect., p. I-8607).

93 Resulta dos autos que, numa situação como a que está em causa no processo principal, o titular do loteamento detentor da licença tem, por força dos compromissos assumidos no âmbito da convenção de loteamento celebrada com a administração comunal, a obrigação de fornecer a esta última garantias suficientes quanto à realização das obras que serão cedidas à comuna e que o operador que é por ele escolhido para as realizar aceita os acordos concluídos com a administração comunal. Assim sucede no processo principal, na medida em que a MCS subscreveu os acordos que a Comune di Milano concluiu com a Pirelli.

94 Nestas condições, nem o facto de o titular do loteamento não ter condições para realizar com os seus próprios recursos as obras em causa, nem o facto do operador que será encarregado de as realizar ser escolhido pelo titular do loteamento detentor da licença de construção e não pela administração comunal permite excluir a presença do elemento acima mencionado.

95 Por outro lado, o facto das obras de equipamento serem realizadas pelo titular da licença em seu nome próprio, antes de as ceder à comuna, não retira a esta última a qualidade de entidade adjudicante no que respeita à realização de tal obra.

96 Consequentemente, o elemento relativo à qualidade de empreiteiro deve, igualmente, ser considerado reunido.

97 Tendo em conta o que precede, cabe concluir que a realização directa de uma obra de equipamento nas condições previstas pela legislação italiana em matéria de urbanismo constitui um «contrato de empreitada de obras públicas» na acepção do artigo 1.° , alínea a), da directiva.

98 Segue-se que, quando o montante de uma tal obra calculado sem IVA seja igual ou superior ao limiar fixado pelo artigo 6.° , n.° 1, da directiva, esta é aplicável.

99 Esta conclusão implica que a administração comunal tem a obrigação de respeitar os procedimentos previstos pela referida directiva sempre que celebra um contrato de empreitada de obras públicas.

100 Tal não significa que, para que a directiva seja respeitada em caso de realização de uma obra de equipamento, a administração comunal deva, necessariamente, aplicar ela própria os processos de contratação previstos nesta mesma directiva. O seu efeito útil será também conseguido se a legislação nacional permitir à administração comunal obrigar o titular do loteamento detentor da licença, através dos acordos que com ele celebrar, a realizar as obras acordadas através do recurso aos processos previstos na directiva, e isto para cumprir as obrigações que incumbem à administração comunal, a este respeito, por força da referida directiva. Com efeito, neste caso, o titular do loteamento deve ser visto, por força dos acordos celebrados com a comuna que o exoneram da contribuição para as despesas de equipamento como contrapartida da realização de uma obra pública de equipamento, como detentor de um mandato expresso da comuna para a execução desta obra. Uma tal possibilidade de aplicação das regras de publicidade da directiva por outras pessoas que não a entidade adjudicante está, aliás, expressamente prevista no seu artigo 3.° , n.° 4, em caso de concessão de obras públicas.

101 No referente aos processos previstos pela directiva, resulta dos seus artigos 7.° , n.° 4, e 11.° , n.os 2 e 9, conjugados, que as entidades adjudicantes que desejem celebrar um contrato de empreitada de obras públicas devem dar a conhecer a sua intenção através da publicação de um anúncio no Jornal Oficial das Comunidades Europeias, a não ser que se trate de um dos casos expressamente enumerados no artigo 7.° , n.° 3, da directiva, nos quais são autorizados a recorrer à negociação sem publicação prévia de anúncio.

102 No presente caso, nenhum elemento dos autos permite considerar que a realização directa de uma obra de equipamento nas condições previstas pela legislação italiana em matéria de urbanismo é susceptível de se enquadrar em qualquer dos casos mencionados nesta última disposição.

103 Cabe, portanto, responder à primeira questão que a directiva se opõe a uma legislação nacional em matéria de urbanismo quando esta permite, à margem dos processos previstos por esta directiva, a realização directa pelo titular da licença de construção ou do projecto de loteamento aprovado de uma obra de equipamento, contra dedução total ou parcial da contribuição devida a título de concessão da licença, e cujo valor seja igual ou superior ao limiar fixado pela referida directiva.

Quanto à segunda questão prejudicial

104 A CNA contesta a pertinência desta questão. Tendo em conta que nenhuma das condições previstas no artigo 11.° da Lei n.° 241/90 se encontra preenchida no litígio da causa principal e que os acordos concluídos para a celebração dos contratos de empreitada à margem dos processos previstos pelas directivas na matéria lesam certamente os direitos dos empreiteiros ou de quem exerça uma profissão liberal e deseja celebrar o contrato, o artigo 11.° da Lei n.° 241/90 não é aplicável em circunstâncias como as da causa principal.

105 Sem que seja necessário que o Tribunal se pronuncie sobre a argumentação apresentada pela CNA, é forçoso declarar que o órgão jurisdicional de reenvio não precisa nem as disposições do direito comunitário cuja interpretação solicita, nem os aspectos exactos da legislação italiana cuja aplicação na causa principal levanta problemas face ao direito comunitário.

106 Na falta destas indicações, não é possível delimitar o problema concreto de interpretação de disposições do direito comunitário que pode surgir na causa principal.

107 Nestas condições, cabe declarar que a segunda questão é inadmissível.

Quanto às despesas

108 As despesas efectuadas pelo Governo italiano, bem como pela Comissão, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o órgão jurisdicional nacional, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA (Sexta Secção),

pronunciando-se sobre a questão submetida pelo Tribunale amministrativo regionale per la Lombardia, por despacho de 11 de Junho de 1998, declara:

A Directiva 93/37/CEE do Conselho, de 14 de Junho de 1993, relativa à coordenação dos processos de adjudicação de empreitadas de obras públicas, opõe-se a uma legislação nacional em matéria de urbanismo quando esta permita, à margem dos processos previstos por esta directiva, a realização directa pelo titular da licença de construção ou do projecto de loteamento aprovado de uma obra de equipamento, contra dedução total ou parcial da contribuição devida a título de concessão da licença, e cujo valor seja igual ou superior ao limiar fixado pela referida directiva.