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Por despacho de 28 de Março de 1973, que deu entrada na Secretaria do Tribunal em 20 de Julho de 1973, o Bundesarbeitsgericht submeteu, nos termos do artigo 177o do Tratado CEE, três questões relativas à interpretação do artigo 48.o, n.o 4, do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, e do artigo 7o, n.os 1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação de trabalhadores na Comunidade (JO L 257, p. 2; EE 05 F1 p. 77).

Estas questões foram suscitadas no âmbito de um processo intentado contra a administração federal dos correios por um cidadão italiano, empregado como trabalhador qualificado pela referida administração, relacionado com o pagamento de uma «compensação por separação» concedida, em certas condições, aos trabalhadores afectados em local diferente do do seu domicílio.

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Pela primeira questão pergunta-se se, por força da excepção prevista no artigo 48.o, n.o 4, do Tratado CEE, podem ser excluídos do benefício da norma de não discriminação estabelecida no artigo 7.o, n. os1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68 os trabalhadores empregados na administração pública de um Estado-membro — no presente caso, a administração dos correios — no âmbito de um contrato de trabalho de direito privado.

3

O artigo 48.o do Tratado assegura a livre circulação de trabalhadores na Comunidade e prevê, para esse efeito, no n.o 2, «a abolição de toda e qualquer discriminação em razão da nacionalidade, entre os trabalhadores dos Estados-membros, no que diz respeito ao emprego, à remuneração e demais condições de trabalho».

O artigo 7.o, n.o 1, do Regulamento n.o 1612/68 precisa a este respeito que «O trabalhador nacional de um Estado-membro não pode, no território de outros Estados-membros, sofrer, em razão da sua nacionalidade, tratamento diferente daquele que é concedido aos trabalhadores nacionais no que respeita a todas as condições de emprego e de trabalho, nomeadamente em matéria de remuneração…».

Nos termos do n.o 4 do mesmo artigo, «são nulas todas e quaisquer cláusulas de convenção colectiva ou individual ou de qualquer outra regulamentação colectiva respeitantes ao acesso ao emprego, à remuneração e às outras condições de trabalho e de despedimento, na medida em que prevejam ou autorizem condições discriminatórias relativamente aos trabalhadores nacionais de outros Estados-membros».

Por força do n.o 4 do artigo 48.o do Tratado, as referidas disposições não são todavia aplicáveis «aos empregos na administração pública».

Por conseguinte, trata-se de determinar o alcance da referida excepção.

4

Tendo em consideração o carácter fundamental, na economia do Tratado, dos princípios da livre circulação e da igualdade de tratamento dos trabalhadores na Comunidade, as derrogações admitidas pelo n.o 4 do artigo 48.o não podem ir além do objectivo para o qual foi estabelecida a referida cláusula de excepção.

Os interesses que esta cláusula permite aos Estados-membros proteger são satisfeitos mediante a possibilidade de restringir a admissão de estrangeiros em determinadas actividades da administração pública.

Pelo contrário, essa disposição não pode justificar medidas discriminatórias em matéria de remuneração ou outras condições de trabalho relativamente a trabalhadores admitidos ao serviço da administração.

Com efeito, a própria admissão demonstra, por si só, não estarem em causa os interesses que justificam as derrogações ao princípio da não discriminação que são autorizadas pelo artigo 48.o, n.o 4.

5

Convém, ainda, esclarecer se o alcance da excepção prevista no artigo 48.o, n.o 4, pode ser determinado em função da qualificação do vínculo jurídico existente entre o trabalhador e a administração que o emprega.

Não se encontrando estabelecida qualquer distinção na referida disposição, é irrelevante saber se um trabalhador foi contratado na qualidade de operário, de empregado ou de funcionário, ou ainda se o seu vínculo profissional é regulado pelo direito público ou pelo direito privado.

Estas qualificações jurídicas variam, com efeito, consoante as legislações nacionais e não podem, portanto, proporcionar um critério de interpretação adequado às exigências do direito comunitário.

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Há, pois, que responder à questão submetida que o artigo 48.o, n.o 4, do Tratado, deve ser interpretado no sentido de que a excepção prevista por essa disposição apenas diz respeito ao acesso aos empregos na administração pública e que é irrelevante, nesse contexto, o carácter do vínculo jurídico existente entre o trabalhador e a administração.

7

Pela segunda questão pergunta-se se o artigo 7.o, n. os 1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68 deve ser interpretado no sentido de que uma compensação por separação, paga em complemento do salário, está abrangida pela noção de «condições de trabalho».

Esta questão é suscitada no que se refere quer à natureza dessa prestação quer à circunstância de, nos termos das disposições nacionais aplicáveis, se tratar de uma prestação com carácter facultativo.

8

O artigo 7.o do Regulamento n.o 1612/68 tem por objectivo assegurar a igualdade de tratamento dos trabalhadores nacionais dos Estados-membros relativamente a todas as disposições legais ou convencionais que regulem a sua situação e, nomeadamente, os seus direitos pecuniários.

A compensação por separação, enquanto compensação pelos inconvenientes suportados pelo trabalhador separado do seu ambiente familiar, constitui um complemento da remuneração e faz parte, a este título, das «condições de trabalho», na acepção do regulamento.

Para esse efeito, é irrelevante saber se o pagamento por parte do Estado, na sua qualidade de empregador, dessa compensação resulta de uma obrigação, légal ou contratual, ou de uma mera possibilidade.

Com efeito, a partir do momento em que o Estado utilize essa possibilidade em benefício dos seus próprios nacionais deve estender esse benefício aos trabalhadores nacionais dos outros Estados-membros que se encontrem na mesma situação.

9

Convém, pois, responder à questão submetida que o artigo 7.o, n. os 1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68 deve ser interpretado no sentido de que uma compensação por separação, paga em complemento do salário, está abrangida pela noção de «condições de trabalho», sem que deva distinguir-se se o seu pagamento resulta de uma mera possibilidade ou de uma obrigação, legal ou contratual.

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Pela terceira questão, pergunta-se se o artigo 7.o, n. os1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68 deve ser interpretado no sentido de que proíbe qualquer discriminação baseada não apenas no facto do trabalhador possuir a nacionalidade de outro Estado-membro, mas ainda de ter domicílio em um desses Estados.

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As normas referentes à igualdade de tratamento, tanto no Tratado como no artigo 7o, n.os1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68, proíbem não só as discriminações ostensivas, em razão da nacionalidade, mas ainda qualquer forma de discriminação dissimulada que, mediante a aplicação de outros critérios de distinção, conduza efectivamente ao mesmo resultado.

Esta interpretação, necessária para garantir a eficácia de um dos princípios fundamentais da Comunidade, encontra-se expressamente consagrada no quinto considerando do preâmbulo do Regulamento n.o 1612/68, que exige que a igualdade de tratamento dos trabalhadores seja assegurada «de facto e de direito».

Não está, pois, excluído que critérios como o local de origem ou de domicílio de um trabalhador possam, segundo as circunstâncias, equivaler, na prática, a uma discriminação em razão da nacionalidade, proibida pelo Tratado e pelo regulamento.

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Tal não é, contudo, o caso de uma compensação por separação cujas condições de atribuição e modalidades de pagamento têm em conta diferenças objectivas da situação dos trabalhadores, consoante tenham, aquando do seu acesso a um determinado emprego, domicílio no território nacional ou no estrangeiro.

A este respeito, pode constituir um motivo legítimo de diferença quanto ao seu pagamento o facto de, para os funcionários com domicílio no território nacional, a compensação por separação ser apenas temporária e estar relacionada com a obrigação da transferência do domicílio para o local de trabalho, enquanto que a mesma é paga sem limitação de tempo e independentemente da referida obrigação aos trabalhadores, seja qual for a sua nacionalidade, que tenham domicílio no estrangeiro.

De todo o modo, não é de admitir a existência de uma discriminação contrária ao Tratado e ao regulamento quando, comparados os dois regimes da compensação por separação no seu conjunto, se conclui que os trabalhadores com domicílio no estrangeiro não são prejudicados face aos que têm domicílio no território nacional.

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Há, pois, que responder à questão submetida que a consideração, como critério de atribuição de uma compensação por separação, do facto de um trabalhador ter domicílio noutro Estado-membro pode, segundo as circunstâncias, constituir uma discriminação proibida pelo artigo 7.o, n. os1 e 4, do Regulamento n.o 1612/68.

Contudo, tal não é o caso quando o regime dessa compensação tem em consideração diferenças objectivas da situação dos trabalhadores, consoante tenham, aquando do seu acesso ao emprego, domicílio no território nacional ou no estrangeiro.

14

As despesas efectuadas pelo Governo da República Federal da Alemanha, pelo Governo da República Italiana e pela Comissão das Comunidades Europeias, que apresentaram observações ao Tribunal, não são reembolsáveis. Revestindo o processo, quanto às partes na causa principal, a natureza de incidente suscitado perante o Bundesarbeitsgericht, compete a este decidir quanto às despesas.

Pelos fundamentos expostos,

vistos os autos,

visto o relatório do juiz-relator,

ouvidas as alegações do Governo da República Federal da Alemanha e da Comissão das Comunidades Europeias,

ouvidas as conclusões do advogado-geral,

visto o Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia, designadamente os artigos 48.o e 177.o,

visto o Regulamento n.o 1612/68 do Conselho, de 15 de Outubro de 1968, relativo à livre circulação dos trabalhadores na Comunidade,

visto o Protocolo relativo ao Estatuto do Tribunal de Justiça da Comunidade Económica Europeia, designadamente o artigo 20.o,

visto o Regulamento Processual do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias,

O TRIBUNAL DE JUSTIÇA,

pronunciando-se sobre as questões submetidas pelo Bundesarbeitsgericht (Quarta Secção), por despacho de 28 de Março de 1973,

declara: