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Document 52022XC0630(01)
Communication from the Commission COMMISSION NOTICE Guidelines on vertical restraints 2022/C 248/01
Comunicação da Comissão COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO Orientações relativas às restrições verticais 2022/C 248/01
Comunicação da Comissão COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO Orientações relativas às restrições verticais 2022/C 248/01
C/2022/4238
JO C 248 de 30.6.2022, p. 1–85
(BG, ES, CS, DA, DE, ET, EL, EN, FR, GA, HR, IT, LV, LT, HU, MT, NL, PL, PT, RO, SK, SL, FI, SV)
30.6.2022 |
PT |
Jornal Oficial da União Europeia |
C 248/1 |
COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO
COMUNICAÇÃO DA COMISSÃO
Orientações relativas às restrições verticais
(2022/C 248/01)
ÍNDICE
1. |
Introdução | 3 |
1.1. |
Objetivo e estrutura das presentes Orientações | 3 |
1.2. |
Aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos verticais | 4 |
2. |
Efeitos dos acordos verticais | 6 |
2.1. |
Efeitos positivos | 6 |
2.2. |
Efeitos negativos | 9 |
3. |
Acordos verticais geralmente não abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1 do Tratado | 10 |
3.1. |
Sem efeitos nas trocas comerciais, nos acordos de pequena importância e nas pequenas e médias empresas | 10 |
3.2. |
Contratos de agência | 11 |
3.2.1. |
Contratos de agência não abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado | 11 |
3.2.2. |
Aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado aos contratos de agência | 15 |
3.2.3. |
Contrato de agência e economia das plataformas em linha | 16 |
3.3. |
Contratos de fornecimento | 17 |
4. |
Âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 | 17 |
4.1. |
Zona de segurança estabelecida pelo Regulamento (UE) 2022/720 | 17 |
4.2. |
Definição de acordos verticais | 18 |
4.2.1. |
Comportamento unilateral não abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 | 18 |
4.2.2. |
Empresas que exercem atividade em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição | 19 |
4.2.3. |
Acordo relacionado com a compra, venda ou revenda de bens ou serviços | 19 |
4.3. |
Acordos verticais na economia das plataformas em linha | 20 |
4.4. |
Limites à aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 | 21 |
4.4.1. |
Associações de retalhistas | 21 |
4.4.2. |
Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual (DPI) | 22 |
4.4.3. |
Acordos verticais entre concorrentes | 25 |
4.4.4. |
Acordos verticais com prestadores de serviços de intermediação em linha com uma função híbrida | 28 |
4.5. |
Relação com outros regulamentos de isenção por categoria | 30 |
4.6. |
Tipos específicos de sistemas de distribuição | 30 |
4.6.1. |
Sistemas de distribuição exclusiva | 31 |
4.6.2. |
Sistemas de distribuição seletiva | 35 |
4.6.3. |
Contratos de franquia | 40 |
5. |
Definição do mercado e cálculo da quota de mercado | 42 |
5.1. |
Comunicação relativa à definição do mercado | 42 |
5.2. |
Cálculo das quotas de mercado no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720 | 42 |
5.3. |
Cálculo das quotas de mercado no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720 | 43 |
6. |
Aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 | 43 |
6.1. |
Restrições graves no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720 | 43 |
6.1.1. |
Imposição de preços de revenda | 45 |
6.1.2. |
Restrições graves em conformidade com o artigo 4.o, alíneas b), c), d) e e), do Regulamento (UE) 2022/720 | 49 |
6.1.3. |
Restrições das vendas de peças sobresselentes | 57 |
6.2. |
Restrições excluídas do Regulamento (UE) 2022/720 | 57 |
6.2.1. |
Obrigações de não concorrência cuja duração ultrapasse cinco anos | 58 |
6.2.2. |
Obrigações de não concorrência após o termo do acordo | 58 |
6.2.3. |
Obrigações de não concorrência impostas aos membros de um sistema de distribuição seletiva | 59 |
6.2.4. |
Obrigações de paridade retalhista entre plataformas | 59 |
7. |
Retirada e não aplicação | 59 |
7.1. |
Retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720 | 59 |
7.2. |
Não aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 | 62 |
8. |
Política seguida na aplicação dos casos individuais | 63 |
8.1. |
Enquadramento da análise | 63 |
8.1.1. |
Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado | 64 |
8.1.2. |
Fatores relevantes para a apreciação à luz do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado | 66 |
8.2. |
Análise de restrições verticais específicas | 67 |
8.2.1. |
Marca única | 68 |
8.2.2. |
Fornecimento exclusivo | 72 |
8.2.3. |
Restrições à utilização de mercados em linha | 74 |
8.2.4. |
Restrições à utilização de serviços de comparação de preços | 75 |
8.2.5. |
Obrigações de paridade | 77 |
8.2.6. |
Taxas de acesso pagas antecipadamente | 82 |
8.2.7. |
Acordos de gestão por categoria | 83 |
8.2.8. |
Vendas subordinadas | 83 |
1. Introdução
1.1. Objetivo e estrutura das presentes Orientações
(1) |
As presentes Orientações estabelecem princípios para a avaliação dos acordos verticais e das práticas concertadas abrangidas pelo artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (1) e pelo Regulamento (UE) 2022/720 (2) da Comissão. Salvo indicação em contrário, nas presentes orientações o termo «acordo» abrange igualmente as práticas concertadas (3). |
(2) |
Ao publicar as presentes Orientações, a Comissão pretende ajudar as empresas a efetuar a sua própria apreciação dos acordos verticais à luz das regras da União em matéria de concorrência e facilitar a aplicação do artigo 101.o do Tratado. No entanto, as orientações não devem ser aplicadas mecanicamente, uma vez que cada acordo deve ser apreciado no contexto dos seus próprios factos (4). As presentes orientações também não prejudicam a jurisprudência do Tribunal Geral e do Tribunal de Justiça («Tribunal de Justiça da União Europeia»). |
(3) |
Podem ser celebrados acordos verticais sobre bens e serviços intermédios ou finais. Salvo indicação em contrário, as presentes orientações são aplicáveis a todos os tipos de bens e serviços e a todos os estádios da atividade comercial. Além disso, salvo indicação em contrário, o termo «utilizador final» abrange as empresas e os consumidores finais, nomeadamente as pessoas singulares que atuam para fins alheios à sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional. |
(4) |
As presentes Orientações estão estruturadas da seguinte forma:
|
1.2. Aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos verticais
(5) |
O artigo 101.o do Tratado tem por objetivo garantir que as empresas não recorrem a acordos, quer horizontais, quer verticais (7), para impedir, restringir ou falsear a concorrência no mercado, em detrimento dos consumidores (8). O artigo 101.o do Tratado também prossegue o objetivo mais amplo de alcançar um mercado interno integrado, o que reforça a concorrência na União. As empresas não podem utilizar acordos verticais para recriar obstáculos de natureza privada entre Estados-Membros, quando já foi possível eliminar com êxito os obstáculos estatais. |
(6) |
O artigo 101.o do Tratado aplica-se aos acordos verticais e às restrições em acordos verticais que afetem o comércio entre Estados-Membros e que impeçam, restrinjam ou falseiem a concorrência (9). Proporciona um quadro jurídico para a apreciação das restrições verticais (10), que tem em conta a distinção entre efeitos anticoncorrenciais e efeitos pró-concorrenciais. O artigo 101.o, n.o 1, do Tratado proíbe os acordos que restrinjam ou falseiem sensivelmente a concorrência. No entanto, essa proibição não se aplica aos acordos que cumpram as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, nomeadamente quando o acordo proporciona benefícios suficientes para compensar os seus efeitos anticoncorrenciais, tal como referido nas orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3 (11). |
(7) |
Embora não exista uma sequência obrigatória para a apreciação dos acordos verticais, essa apreciação geralmente implica as seguintes etapas:
|
(8) |
O desenvolvimento sustentável é um princípio fundamental do Tratado e um objetivo prioritário para as políticas da União (12), assim como a digitalização e um mercado único resiliente (13). O conceito de sustentabilidade inclui, nomeadamente, o combate às alterações climáticas (por exemplo, por meio da redução das emissões de gases com efeito de estufa), a limitação da utilização dos recursos naturais, a redução dos resíduos e a promoção do bem-estar dos animais (14). Acordos de fornecimento e distribuição eficientes entre as empresas promovem os objetivos de sustentabilidade, resiliência e digitais da União. Os acordos verticais que prosseguem objetivos de sustentabilidade ou que contribuem para um mercado único digital e resiliente não constituem uma categoria distinta de acordos verticais no direito da concorrência da União. Por conseguinte, estes acordos devem ser apreciados com base nos princípios estabelecidos nas presentes Orientações, tendo simultaneamente em conta o objetivo específico que prosseguem. Deste modo, a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se aos acordos verticais que prosseguem objetivos de sustentabilidade, resiliência e digitais, contanto que cumpram as condições do regulamento. As presentes Orientações contêm exemplos destinados a ilustrar a avaliação dos acordos verticais que prosseguem objetivos de sustentabilidade (15). |
(9) |
Se um acordo vertical restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e o Regulamento (UE) 2022/720 não se aplicar, o acordo pode, ainda assim, cumprir as condições da exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3 (16). O mesmo vale para os acordos verticais que prossigam objetivos de sustentabilidade ou que contribuam para um mercado único digital e resiliente. Embora a secção 8 contenha orientações sobre a apreciação de tais acordos verticais em casos individuais, também podem ser relevantes outras orientações da Comissão. Tal inclui as orientações relativas ao artigo 101.o, n.o 3, as orientações horizontais (17) e quaisquer diretrizes que possam vir a ser publicadas em versões futuras dessas orientações. As referidas orientações podem, nomeadamente, proporcionar diretrizes sobre as circunstâncias em que os benefícios em matéria digital, de sustentabilidade e de resiliência podem ser tidos em conta enquanto ganhos de eficiência nos termos do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
2. Efeitos dos acordos verticais
(10) |
Para efeitos da apreciação dos acordos verticais à luz do artigo 101.o do Tratado e da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, é necessário ter em conta todos os parâmetros aplicáveis em matéria de concorrência, como os preços, a produção em termos de quantidades do produto, a qualidade e variedade dos produtos e a inovação. A apreciação deve igualmente ter em conta o facto de os acordos verticais entre empresas que atuam em diferentes níveis da cadeia de produção ou distribuição serem geralmente menos prejudiciais do que os acordos horizontais entre empresas concorrentes que forneçam bens ou prestem serviços substitutos (18). Em princípio, tal deve-se à complementaridade das atividades desenvolvidas pelas partes num acordo vertical, que geralmente implica que os atos pró-concorrenciais de uma das partes no acordo beneficiarão a outra parte no acordo e, em última análise, beneficiarão os consumidores. Por conseguinte, contrariamente aos acordos horizontais, as partes num acordo vertical tendem a ter um incentivo para acordarem em preços mais baixos e níveis de serviço mais elevados, que também beneficiam os consumidores. De igual modo, uma das partes num acordo vertical normalmente tem um incentivo para se opor a ações da outra parte que possam prejudicar os consumidores, uma vez que tais ações normalmente também reduzem a procura dos bens fornecidos ou dos serviços prestados pela primeira parte. Além disso, a complementaridade das atividades das partes num acordo vertical para a colocação de bens e serviços no mercado também implica que as restrições verticais proporcionam maior margem para obter ganhos de eficiência, por exemplo através da otimização dos processos e serviços de fabrico e distribuição. A secção 2.1 apresenta exemplos desses efeitos positivos. |
(11) |
Contudo, em certos casos, as empresas com poder de mercado podem tentar recorrer às restrições verticais para fins anticoncorrenciais que, em última análise, prejudicam os consumidores. Tal como explicado mais pormenorizadamente na secção 2.2, as restrições verticais podem, designadamente, conduzir à exclusão, ao abrandamento da concorrência ou à colusão. O poder de mercado é a capacidade de manter os preços acima dos níveis concorrenciais ou de manter a produção, em termos de quantidade, qualidade, variedade ou inovação dos produtos, abaixo de níveis concorrenciais durante um espaço de tempo não desprezável (19). O grau de poder de mercado necessário para se determinar que existe uma restrição da concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, é menor do que o grau de poder de mercado necessário para se concluir pela existência de uma posição dominante nos termos do artigo 102.o do Tratado. |
2.1. Efeitos positivos
(12) |
Os acordos verticais podem produzir efeitos positivos, incluindo preços mais baixos, a promoção da concorrência não relacionada com o nível de preços e a melhoria da qualidade dos serviços. Disposições contratuais simples entre fornecedor e comprador, que determinam apenas o preço e a quantidade de uma determinada transação, frequentemente levam a níveis subótimos de investimentos e vendas, dado que não têm em consideração as externalidades decorrentes da natureza complementar das atividades do fornecedor e dos seus distribuidores. Estas externalidades inserem-se em duas categorias: externalidades verticais e externalidades horizontais. |
(13) |
As externalidades verticais verificam-se porque as decisões e os atos em diferentes níveis da cadeia de produção ou distribuição determinam aspetos da venda de bens ou serviços, como o preço, a qualidade, os serviços conexos e a comercialização, que não só afetam a empresa que toma as decisões, mas também afetam outras empresas noutros níveis da cadeia de produção ou distribuição. Por exemplo, pode dar-se o caso de um distribuidor não retirar todos os benefícios dos seus esforços de promoção das vendas, já que alguns deles podem reverter a favor do fornecedor. Isto porque, por cada unidade suplementar que o distribuidor vende mediante a redução do seu preço de revenda ou o reforço dos seus esforços de venda, o fornecedor beneficia se o preço por grosso exceder os seus custos de produção marginais. Isto representa uma externalidade positiva conferida ao fornecedor pelos atos de promoção das vendas do distribuidor. Em contrapartida, poderá haver situações em que, do ponto de vista do fornecedor, o distribuidor poderá fixar preços demasiado elevados (20), desenvolver poucos esforços de venda ou ambos. |
(14) |
As externalidades horizontais podem surgir, em especial, entre distribuidores dos mesmos bens e serviços, quando o distribuidor não consegue tirar plenamente partido dos benefícios dos seus esforços de venda. Por exemplo, nos casos em que um distribuidor preste serviços pré-venda que aumentam a procura, como o aconselhamento personalizado relativo a determinados bens ou serviços, tal pode conduzir a um aumento das vendas dos distribuidores concorrentes que oferecem os mesmos bens ou serviços, criando, assim, incentivos ao parasitismo (free-ride), pelos distribuidores, de serviços dispendiosos prestados por outros. Num meio de distribuição omnicanal, o parasitismo pode ocorrer entre os canais de venda em linha e fora de linha, bem como em ambos os sentidos (21). Por exemplo, os clientes podem dirigir-se a um estabelecimento tradicional, a fim de testar bens ou serviços ou de obter outras informações úteis em que baseiam a sua decisão de compra, mas, posteriormente, encomendam o produto pela Internet a um distribuidor diferente. Inversamente, os clientes podem recolher informações na fase de pré-compra numa loja em linha e, posteriormente, dirigir-se a um estabelecimento tradicional, utilizar as informações que recolheram na Internet para selecionar e testar determinados bens ou serviços e, em última análise, procedem à compra fora de linha, num estabelecimento tradicional. Quando este parasitismo é possível e quando o distribuidor que presta os serviços pré-venda não consegue tirar plenamente partido dos benefícios, tal pode conduzir a uma prestação subótima, em termos de quantidade ou qualidade, desses serviços pré-venda. |
(15) |
Na presença de tais externalidades, os fornecedores podem ter um incentivo para controlar determinados aspetos da atividade dos seus distribuidores e vice-versa. Os acordos verticais podem, nomeadamente, ser utilizados para internalizar essas externalidades e para aumentar os lucros conjuntos da cadeia de abastecimento e distribuição vertical, bem como, em determinadas circunstâncias, o bem-estar dos consumidores. |
(16) |
Embora visem apresentar um panorama abrangente das várias justificações para as restrições verticais, as presentes as orientações não pretendem ser completas nem exaustivas. Entre as razões que podem justificar a aplicação de certas restrições verticais incluem-se as seguintes:
|
(17) |
Existe um elevado grau de substituibilidade entre as diversas restrições verticais, o que significa que o mesmo problema de ineficiência pode ser resolvido por meio de diferentes restrições verticais. Por exemplo, poderá ser possível obter economias de escala a nível da distribuição recorrendo à distribuição exclusiva, à distribuição seletiva ou à imposição de uma obrigação quantitativa ou de uma obrigação de abastecimento exclusivo. No entanto, os efeitos negativos sobre a concorrência podem diferir entre as diversas restrições verticais. Tal é tido em conta na avaliação da indispensabilidade à luz do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
2.2. Efeitos negativos
(18) |
Os efeitos negativos no mercado, que podem resultar de restrições verticais e que a legislação da União em matéria de concorrência visa impedir, são, em especial, os seguintes:
|
(19) |
A exclusão, o abrandamento da concorrência e colusão a nível do fornecedor podem prejudicar os consumidores, nomeadamente:
|
(20) |
A exclusão, o abrandamento da concorrência e colusão a nível do distribuidor podem prejudicar os consumidores, nomeadamente:
|
(21) |
A redução da concorrência intramarca (ou seja, a concorrência entre distribuidores dos bens ou serviços do mesmo fornecedor), não é suscetível de conduzir, por si própria, a efeitos negativos sobre os consumidores se houver uma robusta concorrência intermarcas (ou seja, concorrência entre distribuidores dos bens ou serviços de diferentes fornecedores) (25). Em especial, nos mercados em que cada retalhista individual distribui a marca ou marcas de apenas um fornecedor, uma redução da concorrência entre os distribuidores da mesma marca provocará uma redução da concorrência intramarca entre esses distribuidores, mas poderá não ter um efeito negativo na concorrência entre os distribuidores na generalidade. |
(22) |
Os eventuais efeitos negativos das restrições verticais são agravados quando vários fornecedores e os seus compradores organizam as suas atividades comerciais de forma semelhante, o que leva aos denominados efeitos cumulativos (26). |
3. Acordos verticais geralmente não abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1 do Tratado
3.1. Sem efeitos nas trocas comerciais, nos acordos de pequena importância e nas pequenas e médias empresas
(23) |
Antes de abordar o âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, a sua aplicação e, de modo mais geral, a apreciação dos acordos verticais à luz do artigo 101.o, n.os 1 e 3, do Tratado, é importante recordar que o Regulamento (UE) 2022/720 só é aplicável aos acordos abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. |
(24) |
Os acordos que não possam afetar sensivelmente as trocas comerciais entre os Estados-Membros (sem efeitos nas trocas comerciais) ou que não restrinjam sensivelmente a concorrência (acordos de pequena importância) não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (27). A Comissão deu diretrizes sobre a afetação do comércio nas orientações relativas à afetação do comércio (28), bem como sobre acordos de menor importância na Comunicação de minimis (29). As presentes Orientações não prejudicam as orientações relativas à afetação do comércio, a Comunicação de minimis nem nenhuma orientação futura da Comissão. |
(25) |
As orientações relativas à afetação do comércio estabelecem os princípios desenvolvidos pelos tribunais da União para interpretar o conceito de afetação do comércio e indicam em que situações os acordos não são suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros. Incluem uma presunção negativa ilidível que se aplica a todos os acordos na aceção do artigo 101, n.o 1, do Tratado, independentemente da natureza das restrições existentes nesses acordos, e que, por conseguinte, também se aplica aos acordos que contêm restrições graves (30). De acordo com esta presunção, em princípio os acordos verticais não são suscetíveis de afetar sensivelmente o comércio entre Estados-Membros se:
|
(26) |
Conforme estabelecido na Comunicação de minimis, de modo geral, considera-se que os acordos verticais celebrados por empresas não concorrentes não são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se a quota de mercado de cada uma das partes do acordo não exceder 15 % em qualquer um dos mercados relevantes afetados pelo acordo (32). Esta regra geral está sujeita a duas exceções. Em primeiro lugar, no que respeita às restrições da concorrência por objetivo, o artigo 101.o, n.o 1, do Tratado aplica-se mesmo que a quota de mercado de cada uma das partes não exceda 15 % (33). Isto porque um acordo suscetível de afetar o comércio entre os Estados-Membros e que tenha um objetivo anticoncorrencial pode constituir, pela sua natureza e independentemente de qualquer efeito concreto do mesmo, uma restrição sensível à concorrência (34). Em segundo lugar, o limiar da quota de mercado de 15 % é reduzido para 5 % se a concorrência for restringida no mercado relevante pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos. Os pontos (257) a (261) abordam os efeitos cumulativos no contexto da retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720. A Comunicação de minimis clarifica que, em geral, não se considera que os distribuidores ou fornecedores individuais com uma quota de mercado que não exceda 5 % contribuem sensivelmente para um efeito de exclusão cumulativo (35). |
(27) |
Além disso, não se presume que os acordos verticais celebrados por uma ou mais empresas cujas quotas de mercado individuais excedam 15 % são automaticamente abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Estes acordos podem, ainda assim, não ter um efeito sensível no comércio entre os Estados-Membros ou podem não constituir uma restrição sensível da concorrência (36). Por conseguinte, necessitam de ser apreciados no seu contexto jurídico e económico. As presentes Orientações contêm critérios para a avaliação individual de tais acordos, tal como referido na secção 8. |
(28) |
Além disso, a Comissão considera que os acordos verticais entre as pequenas e médias empresas (PME) (37) são raramente suscetíveis de afetarem sensivelmente o comércio entre os Estados-Membros. A Comissão também considera que tais acordos raramente restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, conforme interpretada pelo Tribunal de Justiça da União Europeia, exceto se contiverem restrições da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Por conseguinte, os acordos verticais entre PME geralmente não são abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Nos casos em que, não obstante, tais acordos cumprem as condições de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, a Comissão evitará, em geral, dar início a processos, por falta de interesse suficiente para a União, exceto se as empresas, individual ou coletivamente, detiverem uma posição dominante numa parte substancial do mercado interno. |
3.2. Contratos de agência
3.2.1. Contratos de agência não abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado
(29) |
Um agente é uma pessoa singular ou coletiva incumbida de negociar e/ou celebrar contratos por conta de outra pessoa («o principal»), quer em nome do próprio agente, quer em nome do comitente, relativamente à compra de bens ou serviços pelo principal, ou à venda de bens ou serviços fornecidos pelo principal. |
(30) |
O artigo 101.o do Tratado é aplicável aos acordos entre duas ou mais empresas. Em determinadas circunstâncias, a relação entre um agente e o seu principal pode caracterizar-se pela circunstância de o agente deixar de atuar enquanto operador económico independente. Tal aplica-se nos casos em que o agente não suporta nenhum risco financeiro ou comercial relativamente aos contratos celebrados ou negociados por conta do principal, tal como se explica mais aprofundadamente nos pontos (31) a (34) (38). Nesse caso, o contrato de agência não é abrangido, na sua totalidade ou em parte, pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (39). Dado que isso constitui uma exceção à aplicabilidade geral do artigo 101.o do Tratado aos acordos entre empresas, as condições para classificar um acordo como contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado devem ser interpretadas restritivamente. Por exemplo, é menos provável que se considere que um contrato de agência não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado quando o agente negoceia e/ou celebra contratos por conta de um grande número de principais (40). A qualificação que as partes ou o direito nacional atribuem ao acordo não é relevante para efeitos desta classificação. |
(31) |
Existem três tipos de riscos financeiros ou comerciais que são relevantes na classificação de um acordo como contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado:
|
(32) |
Um acordo é classificado como contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se o agente não suportar nenhum dos tipos de risco enumerados no ponto (31) ou se apenas suportar esses riscos de forma insignificante. De modo geral, a importância desses riscos assumidos pelo agente será apreciada com base na remuneração recebida pelo agente pela prestação dos serviços de agência, por exemplo a sua comissão, e não com base nas receitas geradas pela venda dos bens ou serviços abrangidos pelo contrato de agência. Contudo, os riscos relacionados com a atividade de prestação de serviços de agência em geral, tais como o risco de as receitas do agente dependerem do seu êxito enquanto agente ou de investimentos gerais em, por exemplo, instalações ou pessoal suscetíveis de serem utilizados em qualquer atividade, não são relevantes para a apreciação. |
(33) |
Tendo em conta o que precede, um acordo será classificado, em geral, como contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se se verificarem todas as seguintes condições:
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(34) |
Embora a lista constante do ponto (33) não seja exaustiva, quando o agente incorre num ou mais dos riscos ou custos referidos nos pontos (31) a (33), o acordo entre o agente e o principal não será classificado como um contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (41). A questão do risco tem de ser apreciada caso a caso, à luz da realidade económica da situação, e não da forma jurídica do contrato. Por razões de ordem prática, a análise de risco pode ter início com a apreciação dos riscos específicos ao contrato. Se o agente incorrer em riscos específicos ao contrato não negligenciáveis, tal será suficiente para concluir que o agente é um distribuidor independente. Se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato, será necessário prosseguir a análise avaliando os riscos relacionados com os investimentos específicos ao mercado. Por último, se o agente não incorrer em riscos específicos ao contrato, nem em riscos relacionados com investimentos específicos ao mercado, poderá ser necessário ter em consideração os riscos relativos a outras atividades exigidas, no contexto da relação de agência, no mesmo mercado do produto. |
(35) |
O principal poderá recorrer a diversos métodos para cobrir os riscos e custos relevantes, desde que esses métodos assegurem que o agente não suporta nenhum risco significativo dos tipos indicados nos pontos (31) a (33). Por exemplo, o principal pode decidir reembolsar os custos exatos incorridos, ou cobrir os custos por meio de um montante fixo, ou pagar ao agente uma percentagem fixa das receitas geradas com a venda dos bens ou serviços ao abrigo do contrato de agência. A fim de assegurar a cobertura de todos os riscos e custos relevantes, o método utilizado pelo principal deverá permitir ao agente distinguir facilmente entre o montante ou montantes destinados a cobrir os riscos e custos relevantes e qualquer outro montante ou quaisquer outros montantes pagos ao agente, por exemplo, para o remunerar pela prestação dos serviços de agência. Caso contrário, o agente pode não estar em condições de verificar se o método escolhido pelo principal cobre os seus custos. Também poderá ser necessário estabelecer um método simples para que o agente declare e solicite o reembolso de todos os custos que excedam o montante fixo ou a percentagem fixa acordada. Poderá ainda ser necessário que o principal controle sistematicamente todas as alterações dos custos relevantes e adapte, concomitantemente, o montante fixo ou a percentagem fixa. Quando os custos relevantes são reembolsados mediante uma percentagem do preço dos produtos vendidos ao abrigo do contrato de agência, o principal deverá ter igualmente em conta o facto de o agente poder incorrer em custos de investimento relevantes específicos ao mercado, mesmo que efetue poucas ou nenhumas vendas durante um determinado período. O principal tem de reembolsar estes custos. |
(36) |
Um distribuidor independente de alguns dos bens ou serviços de um fornecedor também pode atuar enquanto agente relativamente a outros bens ou serviços do mesmo fornecedor, contanto que as atividades e os riscos abrangidos pelo contrato de agência sejam suscetíveis de serem efetivamente delimitados, por exemplo, devido ao facto de incidirem sobre bens ou serviços que apresentam funcionalidades suplementares ou características novas. Para que o acordo seja classificado como um contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, o distribuidor independente tem de ser genuinamente livre de celebrar um contrato de agência (por exemplo, a relação de agência não pode, na prática, ser imposta pelo principal por meio de ameaça de cessar a relação de agência ou de agravar as condições da relação de distribuição). Do mesmo modo, o principal não pode impor direta ou indiretamente ao agente uma atividade de distribuidor independente, a menos que essa atividade seja integralmente reembolsada pelo principal, conforme estabelecido no ponto (33), alínea h). Além disso, conforme referido nos pontos (31) a (33), todos os riscos relevantes associados à venda de bens ou serviços abrangidos pelo contrato de agência, incluindo os investimentos específicos ao mercado, devem ser suportados pelo principal. |
(37) |
Se um agente exercer, por seu próprio risco, outras atividades para o mesmo fornecedor, não exigidas por esse fornecedor, há a possibilidade de as obrigações impostas ao agente em relação à sua atividade de agência virem a influenciar os seus incentivos e a limitar a sua independência de decisão quando vende produtos enquanto atividade independente. Existe, nomeadamente, a possibilidade de a política de preços do principal para os produtos vendidos ao abrigo do contrato de agência vir a influenciar os incentivos do agente/distribuidor a fixar independentemente os preços dos produtos que vende enquanto distribuidor independente. Além disso, a combinação da agência e da distribuição independente para o mesmo fornecedor gera dificuldades em distinguir entre os investimentos e custos relacionados com a função de agência, incluindo investimentos específicos ao mercado, e os que só estão relacionados com a atividade independente. Por conseguinte, nestes casos, a apreciação da questão de saber se uma relação de agência cumpre as condições estabelecidas nos pontos (30) a (33) pode revelar-se especialmente complexa (42). |
(38) |
As preocupações descritas no ponto (37) são mais suscetíveis de surgirem se o agente realizar outras atividades enquanto distribuidor independente relativamente ao mesmo principal no mesmo mercado relevante. Em contrapartida, essas preocupações são menos suscetíveis de surgirem se as outras atividades exercidas pelo agente enquanto distribuidor independente estiverem relacionadas com um mercado relevante diferente (43). De um modo mais geral, quanto menos permutáveis forem os produtos vendidos ao abrigo do contratos de agência e os produtos vendidos de forma independente pelo agente, menor é a probabilidade de essas preocupações surgirem. Quando quaisquer diferenças objetivas entre as características dos produtos (como uma melhor qualidade, novas características ou funções suplementares) são insignificantes, poderá ser mais difícil delimitar os dois tipos de atividade do agente, podendo, nesse caso, existir um risco significativo de o agente ser influenciado pelas condições do contrato de agência, em especial, no que respeita à fixação de preços, relativamente aos produtos que distribui de forma independente. |
(39) |
A fim de identificar os investimentos específicos ao mercado a reembolsar ao celebrar um contrato de agência com um dos seus distribuidores independentes que já atue no mercado relevante, o principal deverá considerar a situação hipotética de um agente que não atue ainda no mercado relevante, a fim de avaliar que investimentos são relevantes no tipo de atividade para a qual o agente é nomeado. O principal terá de cobrir os investimentos específicos ao mercado necessários para exercer a atividade no mercado relevante, incluindo nos casos em que esses investimentos também digam respeito a produtos diferenciados cuja distribuição não seja abrangida pelo âmbito do contrato de agência, mas que não estejam exclusivamente relacionados com a venda de tais produtos diferenciados. A única situação em que o principal não terá de cobrir os investimentos específicos ao mercado no mercado relevante será quando esses investimentos dizem exclusivamente respeito à venda de produtos diferenciados que não são vendidos ao abrigo do acordo de agência, mas são distribuídos de forma independente. Isto porque o agente incorrerá em todos os custos específicos ao mercado para exercer uma atividade no mercado, mas não incorrerá nos custos específicos ao mercado exclusivamente relacionados com a venda dos produtos diferenciados, se não atuar também enquanto distribuidor independente desses produtos (desde que o agente possa exercer uma atividade no mercado relevante sem vender os produtos diferenciados em questão). O reembolso pode ser proporcionalmente ajustado na medida em que os investimentos relevantes (por exemplo, investimentos em equipamentos específicos à atividade) já tenham sido amortizados. De igual modo, o reembolso também pode ser ajustado se os investimentos específicos ao mercado efetuados pelo distribuidor independente excederem significativamente os investimentos específicos ao mercado necessários para que o agente comece a exercer a sua atividade no mercado relevante, em consequência da sua atividade de distribuidor independente. |
(40) |
Exemplo de possível afetação de custos caso um distribuidor atue também enquanto agente relativamente a determinados produtos para o mesmo fornecedor.
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3.2.2. Aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado aos contratos de agência
(41) |
Se um acordo cumprir as condições para ser classificado como contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, a função de venda ou aquisição do agente faz parte das atividades do principal. Uma vez que o principal suporta os riscos comerciais e financeiros relacionados com a venda e aquisição dos bens ou serviços contratuais, nenhuma das obrigações impostas ao agente relativamente aos contratos celebrados e/ou negociados por conta do principal é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Considera-se que a assunção, pelo agente, das obrigações enunciadas no presente ponto faz parte integrante do contrato de agência, dado que tais obrigações estão relacionadas com a capacidade de o comitente determinar o âmbito da atividade do agente no que respeita aos bens ou serviços contratuais. Trata-se de um elemento essencial para que o principal assuma os riscos relativos aos contratos celebrados e/ou negociados pelo agente por conta do principal. Por conseguinte, o principal consegue determinar a estratégia comercial no que respeita a:
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(42) |
Em contrapartida, quando o agente suporta um ou mais riscos pertinentes descritos nos pontos (31) a (33), o acordo entre o agente e o comitente não constitui um contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Neste caso, o agente será considerado uma empresa independente e o acordo celebrado entre o agente e o comitente será abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado como qualquer outro acordo vertical. Por este motivo, o artigo 1.o, n.o 1, alínea k), do Regulamento (UE) 2022/720 esclarece que uma empresa que, nos termos de um acordo abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, venda bens ou serviços por conta de outra empresa é um comprador. |
(43) |
Mesmo que não suporte nenhum dos riscos descritos nos pontos (31) a (33), o agente continua a ser uma empresa distinta face ao principal, pelo que as disposições relativas à relação entre o agente e o principal podem estar abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, independentemente de integrarem o contrato que rege a venda ou compra dos bens ou serviços ou um contrato distinto. Essas disposições podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, desde que sejam cumpridas as condições do regulamento. Fora do âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, estas disposições exigem uma apreciação individual à luz do artigo 101.o do Tratado, conforme descrito na secção 8.1, em especial para determinar se produzem efeitos restritivos na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e, em caso afirmativo, se cumprem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Por exemplo, os contratos de agência podem conter uma disposição que impeça o principal de nomear outros agentes relativamente a um determinado tipo de transação, cliente ou território (disposições de agência exclusiva) ou uma disposição que impeça o agente de agir enquanto agente ou distribuidor de empresas concorrentes do principal (disposições de marca única). As disposições de agência exclusiva não resultarão, por norma, em efeitos anticoncorrenciais. No entanto, as disposições de marca única e as disposições de não concorrência após o termo do contrato, que dizem respeito à concorrência intermarcas, podem restringir a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se, isoladamente ou pelos seus efeitos cumulativos, resultarem na exclusão do mercado relevante em que os bens ou serviços contratuais são vendidos ou adquiridos (ver, em especial, as secções 6.2.2 e 8.2.1). |
(44) |
Um contrato de agência pode igualmente ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado mesmo que o principal suporte todos os riscos financeiros e comerciais relevantes, nos casos em que o contrato facilita a colusão. Tal poderá acontecer, por exemplo, quando alguns principais utilizam os mesmos agentes, enquanto impedem coletivamente outros principais de utilizarem esses agentes, ou quando os principais utilizam os agentes para uma colusão sobre a estratégia de comercialização ou para trocar informações de mercado sensíveis. |
(45) |
Nos casos em que um distribuidor independente também atue enquanto agente relativamente a determinados bens ou serviços do mesmo fornecedor, o cumprimento dos requisitos estabelecidos nos pontos (36) a (39) das presentes Orientações tem de ser rigorosamente apreciado. Tal é necessário para evitar o uso indevido do modelo de agência em cenários em que o fornecedor, na realidade, não exerce efetivamente uma atividade a nível retalhista por via do contrato de agência, não toma todas as decisões comerciais associadas, nem assume todos os riscos conexos, em conformidade com os princípios estabelecidos nos pontos (30) a (33), mas estabelece, sim, um modelo de agência como forma de controlar os preços de retalho desses produtos que permitem margens de revenda elevadas. Dado que a imposição dos preços de revenda («IPR») constitui uma restrição grave à luz do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720, conforme estabelecido na secção 6.1.1, e uma restrição por objetivo à luz do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, os fornecedores não devem usar indevidamente as relações de agência para evitar a aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. |
3.2.3. Contrato de agência e economia das plataformas em linha
(46) |
Os acordos celebrados por empresas ativas na economia das plataformas em linha, em geral, não cumprem as condições para serem classificados como contratos de agência não abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Por norma, estas empresas atuam como operadores económicos independentes e não como parte das empresas pelas quais prestam serviços. Em especial, as empresas ativas na economia das plataformas em linha muitas vezes prestam serviços a um número muito grande de vendedores, o que as impede de se tornarem efetivamente parte das empresas dos vendedores. Além disso, a existência de efeitos de rede consideráveis e outras características da economia das plataformas em linha pode contribuir para um desequilíbrio significativo na dimensão e no poder de negociação das partes contratantes. Tal pode resultar numa situação em que as condições de venda dos bens ou serviços e a estratégia comercial são determinadas pela empresa ativa na economia das plataformas em linha, e não pelos vendedores dos bens ou serviços. Além disso, tipicamente, as empresas ativas na economia das plataformas em linha realizam investimentos específicos ao mercado significativos, por exemplo, em software, em publicidade e em serviços pós-venda, o que indica que estas empresas suportam riscos financeiros ou comerciais significativos associados às transações que intermedeiam. |
3.3. Contratos de fornecimento
(47) |
A Comunicação relativa aos contratos de fornecimento (44) define os contratos de fornecimento como contratos por força dos quais uma empresa, o «comitente», na sequência ou não de uma encomenda de terceiro, encarrega, segundo as suas diretivas, uma outra empresa, o «fornecedor», do fabrico de produtos, da prestação de serviços ou da execução de trabalhos que são destinados a serem fornecidos ao comitente ou executados por sua conta. Regra geral, os contratos de fornecimento não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. A Comunicação relativa aos contratos de fornecimento contém mais orientações sobre a aplicação dessa regra geral. A Comunicação relativa aos contratos de fornecimento determina, em especial, que o artigo 101.o, n.o 1, do Tratado não é aplicável às cláusulas contratuais que limitem a utilização de conhecimentos ou equipamentos que o comitente proporciona a um fornecedor, desde que esses conhecimentos ou esses equipamentos sejam necessários para permitir ao fornecedor produzir os produtos em causa (45). A Comunicação relativa aos contratos de fornecimento também esclarece o âmbito de aplicação dessa regra geral e, em especial, que outras restrições impostas ao fornecedor podem ser abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o do Tratado, como a obrigação do fornecedor de não realizar ou explorar os seus próprios trabalhos de investigação e desenvolvimento ou de não produzir para terceiros de forma geral (46). |
4. Âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720
4.1. Zona de segurança estabelecida pelo Regulamento (UE) 2022/720
(48) |
A isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 estabelece uma zona de segurança para os acordos verticais na aceção do regulamento, desde que as quotas de mercado do fornecedor e do comprador nos mercados relevantes não excedam, cada uma delas, os limiares do artigo 3.o do regulamento (ver secção 5.2) e o acordo não contenha restrições graves na aceção do artigo 4.o do regulamento (ver secção 6.1) (47). Esta zona de segurança é aplicável desde que o benefício da isenção por categoria não tenha sido retirado pela Comissão ou por uma ANC nos termos do artigo 29.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 (ver secção 7.1). O facto de um acordo vertical não ser abrangido pela zona de segurança não significa que o acordo seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou que não cumpra as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
(49) |
Quando um fornecedor utiliza o mesmo acordo vertical para distribuir vários tipos de bens ou serviços, a aplicação dos limiares de quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 pode resultar na aplicação da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento a alguns dos bens ou serviços, mas não a outros. No que diz respeito aos bens ou serviços aos quais o artigo 2.o, n.o 1, do regulamento não se aplica, é necessária uma apreciação individual à luz do artigo 101.o. |
4.2. Definição de acordos verticais
(50) |
O artigo 101.o, n.o 1, do Tratado diz respeito aos acordos entre as empresas, não distinguindo as empresas que atuam ao mesmo nível ou em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição. Por conseguinte, o artigo 101.o, n.o 1, do Tratado é aplicável tanto aos acordos horizontais como aos acordos verticais (48). |
(51) |
Em conformidade com o poder conferido à Comissão pelo artigo 1.o do Regulamento n.o 19/65/CEE de declarar, por meio de regulamento, que o artigo 101.o, n.o 1, do Tratado não é aplicável a certas categorias de acordos entre empresas, o artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 define «acordo vertical» como um «acordo ou prática concertada entre duas ou mais empresas, cada um das quais exerce, para efeitos do acordo ou da prática concertada, as suas atividades a um nível diferente da cadeia de produção ou distribuição e que diz respeito às condições em que as partes podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços (49). |
4.2.1. Comportamento unilateral não abrangido pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720
(52) |
O Regulamento (UE) 2022/720 não é aplicável ao comportamento unilateral das empresas. No entanto, o comportamento unilateral pode ser abrangido pelo artigo 102.o do Tratado, que proíbe o abuso de uma posição dominante (50). |
(53) |
O Regulamento (UE) 2022/720 é aplicável aos acordos verticais. Para que exista um acordo na aceção do artigo 101.o do Tratado, é suficiente que as partes expressem a sua vontade comum de se comportarem no mercado de uma determinada forma (a denominada concordância de vontades). A forma como essa intenção é expressa não é importante, desde que constitua a expressão fiel da intenção das partes (51). |
(54) |
Se não existir um acordo explícito que manifeste a concordância de vontades das partes, uma das partes ou uma autoridade que alegue a existência de um incumprimento do artigo 101.o do Tratado deve provar que a política unilateral de uma das partes pressupõe a aceitação pela outra. No que diz respeito aos acordos verticais, a aceitação de uma determinada política unilateral pode ser explícita ou tácita:
|
(55) |
Tendo em conta o que precede, a imposição de cláusulas contratuais gerais por uma das partes constitui um acordo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se essas cláusulas tiverem sido explícita ou tacitamente aceites pela outra parte (54). |
4.2.2. Empresas que exercem atividade em níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição
(56) |
O Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se a acordos entre duas ou mais empresas, independentemente dos respetivos modelos de negócios. O regulamento não se aplica aos acordos celebrados com pessoas singulares que atuam para fins alheios à sua atividade comercial, industrial, artesanal ou profissional, uma vez que tais pessoas não são empresas. |
(57) |
Para que seja considerado um acordo vertical na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, o acordo tem de ser celebrado entre empresas que exerçam atividade, para efeitos do acordo, a níveis diferentes da cadeia de produção ou distribuição. Por exemplo, existe um acordo vertical quando uma empresa produz uma matéria-prima ou presta um serviço e o vende a outra empresa, que utiliza a matéria-prima ou o serviço como fator de produção, ou quando um fabricante vende um produto a um grossista, que o revende a um retalhista. Do mesmo modo, existe um acordo vertical quando uma empresa vende bens ou serviços a outra empresa que é o utilizador final dos bens ou serviços. |
(58) |
Uma vez que a definição constante do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 refere a finalidade do acordo específico, o facto de uma empresa parte no acordo desenvolver a sua atividade em mais do que um nível da cadeia de produção ou distribuição não impede a aplicação do Regulamento (UE) 2022/720. No entanto, quando é celebrado um acordo vertical entre empresas concorrentes, o Regulamento (UE) 2022/720 não é aplicável, a menos que estejam preenchidas as condições do artigo 2.o, n.o 4, do regulamento (ver as secções 4.4.3 e 4.4.4). |
4.2.3. Acordo relacionado com a compra, venda ou revenda de bens ou serviços
(59) |
Para que seja considerado um acordo vertical na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, o acordo tem de dizer respeito às condições em que as partes «podem adquirir, vender ou revender certos bens ou serviços». Em conformidade com o objetivo geral dos regulamentos de isenção por categoria de proporcionar segurança jurídica, o artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 tem de ser interpretado em sentido lato, no sentido de que se aplica a todos os acordos verticais, independentemente de dizerem respeito a bens e serviços intermédios ou finais. Para efeitos da aplicação do regulamento a um determinado acordo, tanto os bens fornecidos e os serviços prestados como os bens e serviços finais resultantes, no caso de bens e serviços intermédios, são considerados bens e serviços contratuais. |
(60) |
Os acordos verticais na economia das plataformas em linha, incluindo os celebrados por prestadores de serviços de intermediação em linha, a que se refere o artigo 1.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720, são abrangidos pelo artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720. No caso de acordos verticais relacionados com a prestação de serviços de intermediação em linha, tanto os serviços de intermediação em linha como os bens e serviços objeto de transação através dos serviços de intermediação em linha são considerados bens e serviços contratuais para efeitos da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 ao acordo. |
(61) |
O Regulamento (UE) 2022/720 não é aplicável às restrições verticais que não estejam relacionadas com as condições em que os bens ou serviços podem ser adquiridos, vendidos ou revendidos. Por conseguinte, tais restrições devem ser apreciadas individualmente, ou seja, é necessário determinar se são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e, em caso afirmativo, se cumprem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Por exemplo, o Regulamento (UE) 2022/720 não se aplica a uma obrigação que impeça as partes de efetuarem trabalhos independentes de investigação e desenvolvimento, mesmo que as partes eventualmente a tenham incluído no seu acordo vertical. Outro exemplo diz respeito aos acordos de arrendamento e de locação. Embora o Regulamento (UE) 2022/720 seja aplicável aos contratos de compra e venda de bens com o objetivo de os arrendar a terceiros, os contratos de arrendamento e de locação propriamente ditos não são abrangidos pelo regulamento, uma vez que, nesse caso, não há venda ou compra de bens. |
4.3. Acordos verticais na economia das plataformas em linha
(62) |
As empresas ativas na economia das plataformas em linha desempenham um papel cada vez mais importante na distribuição de bens e serviços. Permitem novas formas de exercer atividades comerciais, algumas das quais não são fáceis de classificar utilizando os conceitos aplicados aos acordos verticais no contexto de estabelecimentos tradicionais. |
(63) |
As empresas ativas na economia das plataformas em linha muitas vezes são classificadas como agentes no direito dos contratos ou no direito comercial. No entanto, esta classificação é irrelevante para a classificação dos seus acordos à luz do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (55). Os acordos verticais celebrados por empresas ativas na economia das plataformas em linha só serão considerados contratos de agência não abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se cumprirem as condições estabelecidas na secção 3.2. Devido aos fatores mencionados na secção 3.2.3, essas condições não serão, em geral, cumpridas no caso de acordos celebrados por empresas ativas na economia das plataformas em linha. |
(64) |
Quando um acordo vertical celebrado por uma empresa ativa na economia das plataformas em linha não cumpre as condições para ser considerado um contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, é necessário analisar se o acordo diz respeito à prestação de serviços de intermediação em linha. O artigo 1.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720 define os serviços de intermediação em linha como serviços da sociedade da informação (56) que permitem que as empresas ofereçam bens ou serviços a outras empresas ou a consumidores finais com vista a facilitar o início de transações diretas entre essas empresas ou entre uma empresa e um consumidor final, independentemente de tais transações serem ou não concluídas em última instância (57). Entre os exemplos de serviços de intermediação em linha constam os mercados de comércio eletrónico, as lojas de aplicações, as ferramentas de comparação de preços e os serviços de redes sociais utilizados pelas empresas. |
(65) |
Para ser considerada um prestador de serviços de intermediação em linha, uma empresa deve facilitar o início de transações diretas entre duas outras partes. Em princípio, as funções desempenhadas pela empresa devem ser avaliadas separadamente para cada acordo vertical celebrado pela empresa, nomeadamente porque as empresas ativas na economia das plataformas em linha muitas vezes aplicam diferentes modelos de negócio a diferentes setores ou até dentro do mesmo setor. Por exemplo, para além da prestação de serviços de intermediação, estas empresas podem comprar e revender bens ou serviços, desempenhando, em alguns casos, ambas as funções em relação a uma única parte. |
(66) |
O facto de uma empresa cobrar pagamentos por transações que intermedeia ou propor serviços acessórios adicionalmente aos seus serviços de intermediação, por exemplo, serviços publicitários, serviços de notação de risco, seguros ou garantias contra danos, não a impede de ser classificada como um prestador de serviços de intermediação em linha (58). |
(67) |
Para efeitos da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, as empresas que são partes em acordos verticais são classificadas como fornecedores ou compradores. Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, alínea d), do regulamento, uma empresa que preste serviços de intermediação em linha na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea e), do regulamento é classificada como fornecedor em relação a esses serviços e uma empresa que ofereça ou venda bens ou serviços através de serviços de intermediação em linha é classificada como comprador em relação a esses serviços de intermediação em linha, independentemente de pagar ou não a utilização dos mesmos (59). Isso tem as seguintes consequências para a aplicação do Regulamento (UE) 2022/720:
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(68) |
As empresas ativas na economia das plataformas em linha que não prestem serviços de intermediação em linha na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720 podem ser classificadas como fornecedores ou compradores para efeitos da aplicação do regulamento. Por exemplo, essas empresas podem ser classificadas como prestadores de serviços a montante ou como (re)vendedores de bens ou serviços a jusante. Esta classificação pode afetar, em especial a definição do mercado relevante para efeitos da aplicação dos limiares da quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o, n.o 1, do regulamento, a aplicabilidade do artigo 4.o do regulamento (restrições graves) e a aplicabilidade do artigo 5.o do regulamento (restrições excluídas). |
4.4. Limites à aplicação do Regulamento (UE) 2022/720
4.4.1. Associações de retalhistas
(69) |
O artigo 2.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2022/720 determina que os acordos celebrados por uma associação de empresas que cumpra determinadas condições podem beneficiar da zona de segurança, excluindo assim da zona de segurança os acordos verticais celebrados por todas as outras associações. Mais especificamente, os acordos verticais celebrados entre uma associação e membros individuais, ou entre uma associação e fornecedores individuais, só são abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 se todos os membros se dedicarem ao comércio de bens a retalho (e não à prestação de serviços) junto de consumidores finais e se cada membro da associação registar um volume de negócios anual que não ultrapasse 50 milhões de EUR (60). Todavia, quando só um reduzido número dos membros da associação regista um volume de negócios anual que ultrapassa o limiar de 50 milhões de EUR e esses membros, em conjunto, representam menos de 15 % do volume de negócios cumulado de todos os membros, isso não altera a apreciação efetuada ao abrigo do artigo 101.o do Tratado. |
(70) |
Uma associação de empresas pode implicar acordos horizontais e verticais. Os acordos horizontais devem ser apreciados de acordo com os princípios estabelecidos nas orientações horizontais. Se, nessa apreciação, se concluir que a cooperação entre empresas no domínio da compra ou venda não suscita preocupações, em especial porque cumpre as condições estabelecidas nessas orientações quanto aos acordos de compra e/ou comercialização, será necessário realizar mais uma apreciação para examinar os acordos verticais celebrados pela associação com os fornecedores individuais ou os membros individuais. Essa avaliação suplementar deve ser realizada em conformidade com as regras do Regulamento (UE) 2022/720 e, em especial, com as condições estabelecidas nos artigos 3.o, 4.o e 5.o do mesmo regulamento, bem como com as presentes Orientações. Por exemplo, os acordos horizontais celebrados entre os membros da associação ou as decisões adotadas pela associação, como a decisão de exigir que os membros efetuem as suas aquisições junto da associação ou a decisão de atribuir territórios exclusivos aos membros, devem ser apreciados, em primeiro lugar, enquanto acordos horizontais. Só quando esta apreciação levar à conclusão de que o acordo horizontal ou a decisão não é anticoncorrencial é que é necessário apreciar os acordos verticais entre a associação e os membros individuais ou entre a associação e os fornecedores individuais. |
4.4.2. Acordos verticais que incluem disposições relativas aos direitos de propriedade intelectual (DPI)
(71) |
O artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento (UE) 2022/720 prevê a possibilidade de os acordos verticais que incluam determinadas disposições relativas à atribuição ou utilização dos DPI beneficiarem da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento, sob reserva de determinadas condições. Por conseguinte, o Regulamento (UE) 2022/720 não se aplica a outros acordos verticais que incluam disposições em matéria de DPI. |
(72) |
O Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se aos acordos verticais que incluam disposições relativas aos DPI quando forem cumpridas todas as condições seguintes:
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(73) |
Estas condições garantem que o Regulamento (UE) 2022/720 se aplica aos acordos verticais quando a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pode ser efetuada de uma forma mais eficaz pelo facto de os DPI serem atribuídos ao comprador ou de este ter uma licença para os utilizar. Tal implica que as restrições relativas à atribuição ou utilização dos DPI gozam da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento quando o objeto principal do acordo for a compra ou a distribuição de bens ou serviços. |
(74) |
A primeira condição, referida no ponto (72), alínea a), torna claro que os DPI têm de ser concedidos no contexto de um acordo de compra ou de distribuição de bens ou um acordo de compra ou prestação de serviços, e não um acordo relativo à atribuição ou licenciamento de DPI para o fabrico de bens, nem um puro acordo de licenciamento. O Regulamento (UE) 2022/720 não abrange, por exemplo:
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(75) |
Da segunda condição, referida no ponto (72), alínea b), decorre que o Regulamento (UE) 2022/720 não é aplicável quando os DPI são concedidos pelo comprador ao fornecedor, independentemente de dizerem respeito à forma de fabrico ou de distribuição. Um acordo relativo à transferência de DPI para o fornecedor e que contenha possíveis restrições às vendas efetuadas pelo fornecedor não é abrangido pelo Regulamento (UE) 2022/720. Tal significa que, em matéria de contratos de fornecimento, a transferência de saber-fazer para um fornecedor não é abrangida pelo Regulamento (UE) 2022/720 (ver igualmente a secção 3.3). Contudo, os acordos verticais ao abrigo dos quais o comprador meramente transmite ao fornecedor especificações que descrevam os bens ou os serviços a ser fornecidos são abrangidos pelo Regulamento (UE) 2022/720. |
(76) |
A terceira condição, referida no ponto (72), alínea c), exige que o acordo não tenha como principal objeto a atribuição ou a concessão de licenças de DPI. O principal objeto tem de ser a compra, venda ou revenda de bens ou serviços, e as disposições relativas aos DPI têm de servir para a aplicação do acordo vertical. |
(77) |
A quarta condição, referida no ponto (72), alínea d), exige que as disposições relativas aos DPI facilitem a utilização, venda ou revenda de bens ou serviços pelo comprador ou pelos seus clientes. Os bens ou serviços para utilização ou revenda são habitualmente fornecidos pelo licenciante, mas também podem ser adquiridos pelo licenciado a um terceiro fornecedor. As disposições relativas aos DPI dizem geralmente respeito à comercialização de bens ou serviços. É o que acontece, por exemplo, num contrato de franquia, em que o franquiador vende ao franquiado bens para revenda e concede ao franquiado uma licença para utilização da sua marca e do seu saber-fazer para comercializar os bens, ou quando o fornecedor de um extrato concentrado concede uma licença ao comprador para o diluir e engarrafar antes de o vender como bebida. |
(78) |
A quinta condição, referida no ponto (72), alínea e), exige que as disposições relativas aos DPI não tenham o mesmo objeto que nenhuma das restrições graves indicadas no artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720 ou nenhuma das restrições excluídas do benefício do regulamento em conformidade com o artigo 5.o do regulamento (ver secção 6). |
(79) |
Os DPI relevantes para a aplicação dos acordos verticais, na aceção do artigo 2.o, n.o 3, do Regulamento (UE) 2022/720, dizem geralmente respeito a três domínios principais: marcas comerciais, direitos de autor e saber-fazer. |
4.4.2.1.
(80) |
A concessão de uma licença de uma marca comercial a um distribuidor pode estar relacionada com a distribuição dos produtos do licenciante num determinado território. Se se tratar de uma licença exclusiva, o acordo equivale à distribuição exclusiva. |
4.4.2.2.
(81) |
Os revendedores de bens e serviços protegidos por direitos de autor (por exemplo, livros e software) podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a revender apenas na condição de o comprador, independentemente de ser outro revendedor ou o utilizador final, não infringir os direitos de autor. Essas obrigações do revendedor são abrangidas pelo Regulamento (UE) 2022/720 na medida em que sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. |
(82) |
Tal como referido no ponto 62 das orientações relativas à transferência de tecnologia (61), o licenciamento de direitos de autor de software para efeitos de mera reprodução e distribuição da obra protegida não é abrangido pelo Regulamento (UE) n.o 316/2014 (62) da Comissão, sendo antes abrangido, por analogia, pelo Regulamento (UE) 2022/720 e pelas presentes Orientações. |
(83) |
Além disso, os contratos nos termos dos quais são fornecidas cópias físicas de software para revenda e o revendedor não adquire uma licença relativa a quaisquer direitos sobre esse software, tendo apenas o direito de revender as cópias físicas, devem ser considerados contratos para o fornecimento de bens destinados à revenda, para efeitos do Regulamento (UE) 2022/720. No âmbito dessa forma de distribuição, o licenciamento do software só produz efeitos entre o proprietário dos direitos e o utilizador do software. Pode tratar-se de uma licença do tipo shrink wrap, isto é, uma licença que estabelece um conjunto de condições incluídas na embalagem do suporte do software, que se considera aceite pelo utilizador final ao abrir a embalagem. |
(84) |
Os compradores de equipamento informático que inclua software protegido por direitos de autor podem ser obrigados, pelo titular dos direitos de autor, a não infringir esses direitos, não podendo, por conseguinte, fazer cópias e revender o software nem fazer cópias e utilizar tal software em conjugação com outro equipamento informático. Essas restrições à utilização são abrangidas pelo Regulamento (UE) 2022/720 na medida em que sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. |
4.4.2.3.
(85) |
Os contratos de franquia, com exceção dos contratos de franquia industrial, são exemplos da comunicação de saber-fazer ao comprador para fins de comercialização (63). Os contratos de franquia contêm licenças de DPI relativas a marcas comerciais ou insígnias e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou a prestação de serviços. Para além da licença de DPI, habitualmente, o franquiador presta assistência comercial ou técnica ao franquiado durante a vigência do acordo, como serviços de aquisição, formação, aconselhamento no domínio imobiliário e planeamento financeiro. A licença e a assistência prestada fazem parte integrante do método comercial franquiado. |
(86) |
A concessão de licenças incluídas nos acordos de franquia é abrangida pelo Regulamento (UE) 2022/720, se as cinco condições indicadas no ponto (72) forem cumpridas. É o que acontece normalmente, uma vez que, na maior parte dos acordos de franquia, incluindo os acordos de franquia principal, o franquiador fornece bens e/ou presta serviços, em especial serviços de assistência comercial ou técnica, ao franquiado. Os DPI ajudam o franquiado a revender os produtos fornecidos pelo franquiador ou por um fornecedor por este designado, ou a utilizar estes produtos e a vender os bens ou serviços daí resultantes. Quando o contrato de franquia envolve apenas ou principalmente a concessão de licenças de DPI, não é abrangido pelo Regulamento (UE) 2022/720, mas, regra geral, a Comissão aplicar-lhe-á os princípios estabelecidos no Regulamento (UE) 2022/720 e nas presentes Orientações. |
(87) |
As seguintes obrigações relativas a DPI são geralmente consideradas necessárias para proteger os DPI do franquiador e, se forem abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado são igualmente abrangidas pelo Regulamento (UE) 2022/720:
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4.4.3. Acordos verticais entre concorrentes
(88) |
No que diz respeito aos acordos verticais entre concorrentes, importa observar, em primeiro lugar, que, nos termos do artigo 2.o, n.o 7, do Regulamento (UE) 2022/720, sobre o qual é dada orientação na secção 4.5, o regulamento não se aplica aos acordos verticais cujo objeto seja abrangido pelo âmbito de aplicação de qualquer outro regulamento de isenção por categoria, salvo disposição em contrário desse outro regulamento. |
(89) |
O artigo 2.o, n.o 4, primeira frase, do Regulamento (UE) 2022/720 estabelece a regra geral da não aplicação da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento aos acordos verticais entre empresas concorrentes. |
(90) |
O artigo 1.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (UE) 2022/720 define empresa concorrente como «um concorrente efetivo ou potencial». Duas empresas são consideradas concorrentes efetivos se exercerem atividade no mesmo mercado (do produto e geográfico) relevante. Uma empresa é considerada um concorrente potencial de uma outra empresa se, na falta de acordo vertical entre as empresas, for provável que a primeira, num prazo curto, geralmente não superior a um ano, proceda aos investimentos adicionais necessários ou incorra noutros custos necessários para entrar no mercado relevante em que a segunda exerce a sua atividade. Esta apreciação tem de assentar em fatores realistas, tendo em conta a estrutura do mercado e o contexto económico e jurídico. A mera possibilidade teórica de entrada no mercado não é suficiente. Devem existir possibilidades reais e concretas de a empresa entrar no mercado sem obstáculos intransponíveis à entrada. Em contrapartida, não é necessário demonstrar com segurança que a empresa entrará efetivamente no mercado relevante e que conseguirá manter a sua posição no mercado (64). |
(91) |
Os acordos verticais entre empresas concorrentes que não estão abrangidos pelas exceções enunciadas no artigo 2.o, n.o 4, segunda frase, do Regulamento (UE) 2022/720, sobre as quais são dadas orientações nos pontos (93) a (95), devem ser avaliados individualmente nos termos do artigo 101.o do Tratado. As presentes Orientações são relevantes para a avaliação de quaisquer restrições verticais em acordos deste tipo. As orientações horizontais podem dar indicações importantes para a apreciação de possíveis efeitos colusivos. |
(92) |
Um grossista ou retalhista que forneça especificações a um fabricante para fabricar produtos destinados à venda sob o nome da marca desse grossista ou retalhista não é considerado fabricante de tais bens de marca própria nem é, portanto, considerado um concorrente do fabricante para efeitos da aplicação do artigo 2.o, n.o 4, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720. Por conseguinte, a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento pode aplicar-se a um acordo vertical celebrado entre, por um lado, um grossista ou retalhista que vende bens de marca própria fabricados por um terceiro (e não internamente) e, por outro, um fabricante de bens de marca concorrentes (65). Em contrapartida, os grossistas e retalhistas que fabricam internamente bens destinados à venda sob a sua própria marca são considerados fabricantes, pelo que a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento não se aplica aos acordos verticais celebrados por esses grossistas e retalhistas com os fabricantes de bens de marca concorrentes. |
(93) |
O artigo 2.o, n.o 4, segunda frase, do Regulamento (UE) 2022/720 contém duas exceções à regra geral de que a isenção por categoria não se aplica a acordos entre empresas concorrentes. Mais especificamente, a segunda frase do artigo 2.o, n.o 4, estabelece que a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento se aplica a acordos verticais não recíprocos entre empresas concorrentes que cumpram as condições previstas ou no artigo 2.o, n.o 4, alínea a), ou no artigo 2.o, n.o 4, alínea b), do regulamento. Por «não recíproco» entende-se, em particular, que o comprador dos bens ou serviços contratuais também não fornece bens ou presta serviços concorrentes ao fornecedor. |
(94) |
As duas exceções previstas no artigo 2.o, n.o 4, do Regulamento (UE) 2022/720 dizem respeito a cenários de dupla distribuição, nos quais o fornecedor de bens ou prestador de serviços também exerce uma atividade a jusante, concorrendo, desse modo, com os seus distribuidores independentes. O artigo 2.o, n.o 4, alínea a), do regulamento diz respeito ao cenário em que o fornecedor vende os bens contratuais em vários estádios da atividade comercial, ou seja, a montante, enquanto fabricante, importador ou grossista, e a jusante, enquanto importador, grossista ou retalhista, ao passo que o comprador vende os bens contratuais a jusante, ou seja, enquanto importador, grossista ou retalhista, e não é uma empresa concorrente no estádio a montante em que adquire os bens contratuais. O artigo 2.o, n.o 4, alínea b), do regulamento diz respeito ao cenário em que o fornecedor é um prestador de serviços que atua em vários estádios da atividade comercial, ao passo que o comprador presta serviços no estádio retalhista e não é uma empresa concorrente no estádio da atividade comercial em que adquire os serviços contratuais. |
(95) |
A lógica das exceções estipuladas no artigo 2.o, n.o 4, alíneas a) e b), do Regulamento (UE) 2022/720 reside no facto de que, num cenário de dupla distribuição, o potencial impacto negativo do acordo vertical na relação de concorrência entre o fornecedor e o comprador a jusante é considerado menos importante do que o potencial impacto positivo do acordo vertical sobre a concorrência em geral a montante ou a jusante. Como o artigo 2.o, n.o 4, alíneas a) e b), são exceções à regra geral de que o Regulamento (UE) 2022/720 não se aplica a acordos entre empresas concorrentes, tais exceções devem ser interpretadas restritivamente. |
(96) |
Se forem cumpridas as condições estipuladas no artigo 2.o, n.o 4, alínea a) ou b), do Regulamento (UE) 2022/720, a isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento aplica-se a todos os aspetos do acordo vertical em questão, incluindo o eventual intercâmbio de informações entre as partes relativamente à implementação do acordo (66). O intercâmbio de informações pode contribuir para os efeitos pró-concorrenciais dos acordos verticais, incluindo a otimização dos processos de produção e distribuição. O mesmo se aplica em cenários de dupla distribuição. No entanto, nem todos os intercâmbios de informações entre um fornecedor e um comprador num cenário de dupla distribuição contribuem para aumentar a eficiência. Por esta razão, o artigo 2.o, n.o 5, do Regulamento (UE) 2022/720 prevê que as exceções previstas no n.o 4, alíneas a) e b), do mesmo artigo não se aplicam ao intercâmbio de informações entre o fornecedor e o comprador que não estejam diretamente relacionadas com a implementação do acordo vertical ou que não sejam necessárias para melhorar a produção ou a distribuição dos bens ou serviços contratuais, ou que não cumpram nenhuma destas duas condições. O artigo 2.o, n.o 5, do regulamento e as orientações fornecidas nos pontos (96) a (103) dizem respeito apenas ao intercâmbio de informações no contexto da dupla distribuição, a saber, o intercâmbio de informações entre as partes num acordo vertical que cumpra as condições do artigo 2.o, n.o 4, alínea a) ou b), do Regulamento (UE) 2022/720. |
(97) |
Para efeitos da aplicação do artigo 2.o, n.o 5, do regulamento e das presentes Orientações, o intercâmbio de informações inclui qualquer comunicação de informações por uma das partes no acordo vertical à outra parte, independentemente das características do intercâmbio, por exemplo, o facto de as informações serem comunicadas por uma única parte ou por ambas as partes ou de as informações serem partilhadas por escrito ou oralmente. É igualmente irrelevante que a forma e o conteúdo do intercâmbio de informações sejam acordados expressamente no acordo vertical ou se este ocorre informalmente, incluindo, por exemplo, quando uma das partes do acordo vertical comunica informações sem que a outra parte o tenha pedido. |
(98) |
A questão de saber se um intercâmbio de informações num cenário de dupla distribuição está ou não diretamente relacionado com a aplicação de um acordo vertical e se é ou não necessário para melhorar a produção ou distribuição dos bens ou serviços contratuais na aceção do artigo 2.o, n.o 5, do Regulamento (UE) 2022/720 pode depender do modelo específico de distribuição. Por exemplo, num acordo de distribuição exclusivo pode ser necessário que as partes partilhem informações relativas às respetivas atividades de venda em territórios específicos ou em relação a determinados grupos de clientes. Num contrato de franquia pode ser necessário que o franquiador e o franquiado troquem informações relativas à aplicação de um modelo de negócios uniforme em toda a rede de franquia (67). Num sistema de distribuição seletiva, poderá ser necessário que o distribuidor partilhe com o fornecedor informações relativas à sua observância dos critérios de seleção e de quaisquer restrições às vendas a distribuidores não autorizados. |
(99) |
Segue-se uma lista não exaustiva de exemplos de informações que podem, dependendo das circunstâncias específicas, estar diretamente relacionadas com a aplicação do acordo vertical e ser necessárias para melhorar a produção ou distribuição dos bens ou serviços contratuais (68):
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(100) |
Seguem-se exemplos de informações que, em geral, é pouco provável que cumpram as duas condições estabelecidas no artigo 2.o, n.o 5, do Regulamento (UE) 2022/720 quando são objeto de intercâmbio entre um fornecedor e um comprador num cenário de dupla distribuição:
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(101) |
Os exemplos enunciados nos pontos (99) e (100) são fornecidos para ajudar as empresas na sua autoavaliação. Contudo, a inclusão de um determinado tipo de informações no ponto (99) não implica que o intercâmbio de tais informações cumpra as duas condições enunciadas no artigo 2.o, n.o 5, do Regulamento (UE) 2022/720 em todos os casos. De igual modo, a inclusão de um determinado tipo de informações no ponto (100) não implica que o intercâmbio de tais informações em caso algum cumpra essas duas condições. As empresas devem, por conseguinte, aplicar as condições do artigo 2.o, n.o 5, do Regulamento aos factos particulares do seu acordo vertical. |
(102) |
Quando as partes num acordo vertical que preencha as condições do artigo 2.o, n.o 4, alínea a) ou b), do Regulamento (UE) 2022/720 trocarem informações que não estejam diretamente relacionadas com a implementação do seu acordo vertical ou não sejam necessárias para melhorar a produção ou distribuição dos bens ou serviços contratuais, ou que não cumpram nenhuma destas duas condições, o intercâmbio de informações deve ser apreciado individualmente à luz do artigo101.o do Tratado. Tais intercâmbios não violam necessariamente o artigo 101.o do Tratado. Além disso, as restantes disposições do acordo vertical entre o fornecedor e o comprador podem ainda beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento, contanto que o acordo cumpra as condições estabelecidas no regulamento. |
(103) |
Nos casos em que empresas concorrentes celebram um acordo vertical e procedem a intercâmbios de informações que não beneficiam da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento (70), estas podem tomar precauções para reduzir ao mínimo o risco de o intercâmbio de informações vir a suscitar preocupações em matéria de concorrência (71). Podem, por exemplo, partilhar informações apenas de forma agregada ou assegurar um prazo adequado decorre entre a produção das informações e o intercâmbio das mesmas. Podem também recorrer a medidas técnicas ou administrativas, como barreiras de segurança, para assegurar que as informações comunicadas pelo comprador só são acessíveis ao pessoal responsável pelas atividades do fornecedor a montante, e não ao pessoal responsável pela atividade de venda direta a jusante do fornecedor. No entanto, a adoção de tais precauções não pode fazer entrar no âmbito da isenção prevista pelo artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 os intercâmbios de informações que, de outra forma, ficariam fora do âmbito dessa isenção. |
4.4.4. Acordos verticais com prestadores de serviços de intermediação em linha com uma função híbrida
(104) |
Nos termos do artigo 2.o, n.o 6, do Regulamento (UE) 2022/720, as exceções em matéria de dupla distribuição estabelecidas no artigo 2.o, n.o 4, alíneas a) e b), do regulamento não são aplicáveis aos acordos verticais relativos à prestação de serviços de intermediação em linha em que o prestador de serviços de intermediação em linha desempenha uma função híbrida, nomeadamente quando é igualmente uma empresa concorrente no mercado relevante para a venda dos bens ou serviços objeto de intermediação (72). O artigo 2.o, n.o 6, do Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se aos acordos verticais «relativos» à prestação de serviços de intermediação em linha, independentemente de o acordo dizer respeito à prestação desses serviços a uma parte no acordo ou a terceiros. |
(105) |
Os acordos verticais relativos à prestação de serviços de intermediação em linha celebrados por prestadores de serviços de intermediação em linha com essa função híbrida não respeitam a lógica das exceções em matéria de dupla distribuição, estabelecidas no artigo 2.o, n.o 4, alíneas a) e b), do Regulamento (UE) 2022/720. Esses prestadores podem ter um incentivo para favorecer as suas próprias vendas e a capacidade de influenciar o resultado da concorrência entre as empresas que utilizam os seus serviços de intermediação em linha. Por conseguinte, tais acordos verticais podem suscitar preocupações em matéria de concorrência, de modo geral, nos mercados relevantes para a venda dos bens ou serviços objeto de intermediação. |
(106) |
O artigo 2.o, n.o 6, do Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se aos acordos verticais relativos à prestação de serviços de intermediação em linha em que o prestador de serviços de intermediação em linha é também um concorrente efetivo ou potencial no mercado relevante para a venda dos bens ou serviços objeto de intermediação. Em especial, o prestador de serviços de intermediação em linha deve ser suscetível de, num prazo curto, geralmente não superior a um ano proceder aos investimentos adicionais necessários ou incorrer noutros custos necessários para entrar no mercado relevante para a venda dos bens ou serviços objeto de intermediação (73). |
(107) |
Os acordos relativos à prestação de serviços de intermediação em linha que, nos termos do artigo 2.o, n.o 6, do Regulamento (UE) 2022/720, não beneficiem da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento devem ser apreciados individualmente à luz do artigo 101.o do Tratado. Esses acordos não restringem necessariamente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou podem cumprir as condições para a isenção individual nos termos do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. A Comunicação de minimis pode aplicar-se quando as partes tenham quotas de mercado pequenas no mercado relevante para a prestação de serviços de intermediação em linha e no mercado relevante para a venda dos bens ou serviços objeto de intermediação (74). As orientações horizontais podem dar indicações importantes para a apreciação de possíveis efeitos colusivos. As presentes Orientações podem dar indicações para a apreciação de todas as restrições verticais. |
(108) |
Não havendo restrições da concorrência por objetivo, é pouco provável a existência de efeitos anticoncorrenciais sensíveis quando o prestador de serviços de intermediação em linha não goza de poder de mercado no mercado relevante para os serviços de intermediação em linha, por exemplo, porque só recentemente entrou nesse mercado (fase de arranque). Na economia das plataformas em linha, as receitas geradas por um prestador de serviços de intermediação em linha (por exemplo, comissões) podem constituir apenas um primeiro indicador da dimensão do seu poder de mercado, podendo ser igualmente necessário ter em conta parâmetros alternativos, como o número de transações intermediadas pelo prestador, o número de utilizadores dos serviços de intermediação (vendedores e/ou compradores) e a medida em que esses utilizadores usam os serviços de outros prestadores. É igualmente pouco provável que um prestador de serviços de intermediação em linha goze de poder de mercado se não beneficiar de efeitos de rede diretos ou indiretos positivos significativos. |
(109) |
Não havendo restrições por objetivo ou de poder de mercado significativo, é pouco provável que a Comissão dê prioridade a medidas coercivas quanto a acordos verticais de prestação de serviços de intermediação em linha em que o prestador desempenhe uma função híbrida. É o que acontece, em especial, quando, num cenário de dupla distribuição, um fornecedor permite que os compradores dos seus bens ou serviços utilizem o seu sítio Web para distribuí-los, mas não permite que o sítio Web seja utilizado para oferecer marcas concorrentes de bens ou serviços, nem exerce de outro modo, no mercado relevante, a atividade de prestação de serviços de intermediação em linha relativamente a esses bens ou serviços. |
4.5. Relação com outros regulamentos de isenção por categoria
(110) |
Tal como explicado nas secções 4.1 e 4.2, o Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se aos acordos verticais, que devem ser apreciados exclusivamente à luz do Regulamento (UE) 2022/720 e das presentes Orientações, salvo indicação específica em contrário nas presentes Orientações. Esses acordos podem beneficiar da zona de segurança estabelecida pelo Regulamento (UE) 2022/720. |
(111) |
Em conformidade com o artigo 2.o, n.o 7, do Regulamento (UE) 2022/720, o regulamento não é aplicável aos acordos verticais cuja matéria seja abrangida pelo âmbito de aplicação de qualquer outro regulamento de isenção por categoria, salvo disposição em contrário desse regulamento. Por conseguinte, é importante verificar desde logo se um acordo vertical é abrangido pelo âmbito de aplicação de qualquer outro regulamento de isenção por categoria. |
(112) |
O Regulamento (UE) 2022/720 não é aplicável aos acordos verticais abrangidos pelos seguintes regulamentos de isenção por categoria ou quaisquer futuros regulamentos de isenção por categoria relativos aos tipos de acordos referidos no presente ponto, salvo disposição em contrário do respetivo regulamento:
|
(113) |
O Regulamento (UE) 2022/720 também não se aplica aos tipos de acordos entre concorrentes mencionados nas orientações horizontais, salvo disposição em contrário das orientações horizontais. |
(114) |
O Regulamento (UE) 2022/720 aplica-se aos acordos verticais relativos à aquisição, venda ou revenda de peças sobresselentes de veículos a motor e à prestação de serviços de reparação e manutenção de veículos a motor. Esses acordos só beneficiam da zona de segurança criada pelo Regulamento (UE) 2022/720 se, para além das condições previstas no Regulamento (UE) 2022/720, cumprirem as condições do Regulamento (UE) n.o 461/2010 da Comissão (77) e as orientações que o acompanham. |
4.6. Tipos específicos de sistemas de distribuição
(115) |
O fornecedor é livre de organizar a distribuição dos seus bens ou serviços conforme entender. Poderá, por exemplo, optar pela integração vertical, ou seja, vender os seus bens ou serviços diretamente aos utilizadores finais ou distribuí-los através dos seus distribuidores verticalmente integrados, que são empresas ligadas na aceção do artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2022/720. Este tipo de sistema de distribuição envolve uma única empresa, não sendo, portanto, abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. |
(116) |
O fornecedor também pode optar por recorrer a distribuidores independentes. Para o efeito, o fornecedor pode utilizar um ou mais tipos de sistema de distribuição. Certos tipos de sistema de distribuição, a saber, a distribuição seletiva e a distribuição exclusiva, são objeto de definições específicas no artigo 1.o, n.o 1, alíneas g) e h), do Regulamento (UE) 2022/720. São dadas orientações sobre a distribuição exclusiva e a distribuição seletiva nas secções 4.6.1 e 4.6.2, respetivamente (78). O fornecedor pode também distribuir os seus bens ou serviços sem recurso à distribuição seletiva ou à distribuição exclusiva. Estes outros tipos de distribuição são classificados como sistemas de distribuição livre para efeitos da aplicação do regulamento (79). |
4.6.1. Sistemas de distribuição exclusiva
4.6.1.1.
(117) |
Num sistema de distribuição exclusiva, definido no artigo 1.o, n.o 1, alínea h), do Regulamento (UE) 2022/720, o fornecedor atribui um território ou grupo de clientes a título exclusivo a um comprador ou a um número limitado de compradores, restringindo a possibilidade de todos os seus outros compradores na União venderem ativamente no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes (80). |
(118) |
Muitas vezes, os fornecedores recorrem ao sistema de distribuição exclusiva como forma de incentivar os distribuidores a efetuarem os investimentos financeiros e não financeiros necessários para desenvolver a marca do fornecedor num território onde a marca não é muito conhecida, vender um novo produto num determinado território ou a um determinado grupo de clientes, ou incentivar os distribuidores a concentrarem as suas atividades de venda e promocionais num determinado produto. Para os distribuidores, a proteção conferida pela exclusividade pode permitir-lhes assegurar um determinado volume de negócios e uma margem que justifique os seus esforços de investimento. |
4.6.1.2.
(119) |
Num sistema de distribuição no qual o fornecedor atribui a título exclusivo um território ou um grupo de clientes a um ou mais compradores, os principais riscos concorrenciais suscetíveis de surgir são a repartição do mercado, que pode facilitar a discriminação de preços, e a redução da concorrência intramarca. O facto de quase todos ou todos os fornecedores mais poderosos ativos num mercado recorrerem a um sistema de distribuição exclusiva poderá igualmente provocar o abrandamento da concorrência e/ou facilitar a colusão, tanto ao nível do fornecedor como ao nível do distribuidor. Por último, a distribuição exclusiva pode provocar a exclusão de outros distribuidores e, por conseguinte, reduzir a concorrência intermarcas e intramarca ao nível do distribuidor. |
(120) |
Os acordos de distribuição exclusiva podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, desde que a quota de mercado do fornecedor e do comprador não exceda 30 %, o acordo não contenha nenhuma restrição grave, na aceção do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720, e o número de distribuidores nomeados por território ou grupo de clientes exclusivo não seja superior a cinco. Os acordos de distribuição exclusiva também podem beneficiar da zona de segurança prevista no Regulamento (UE) 2022/720 se forem combinados com outras restrições verticais não graves, como uma obrigação de não concorrência durante um período não superior a cinco anos, uma obrigação de aquisição ou venda de determinadas quantidades ou uma obrigação de abastecimento exclusivo. |
(121) |
A isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 é limitada a um máximo de cinco distribuidores por território ou grupo de clientes exclusivo, a fim de preservar o incentivo dos distribuidores a investirem na promoção e venda dos bens ou serviços do fornecedor, conferindo simultaneamente ao fornecedor flexibilidade suficiente para organizar o seu sistema de distribuição. Acima desse número, há um risco acrescido da possibilidade de parasitismo entre os investimentos dos distribuidores exclusivos, eliminando assim a eficiência que a distribuição exclusiva pretende alcançar. |
(122) |
Para que o sistema de distribuição exclusiva beneficie da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, os distribuidores designados devem ser protegidos das vendas ativas, no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes, de todos os outros compradores do fornecedor. Quando um fornecedor designa mais do que um distribuidor para um território ou um grupo de clientes exclusivo, todos esses distribuidores devem ser igualmente protegidos das vendas ativas, no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes, de todos os outros compradores do fornecedor, mas as vendas ativas e passivas desses distribuidores no território exclusivo ou ao grupo exclusivo de clientes não podem ser restringidas. Se, por razões de ordem prática e não com o objetivo de impedir as atividades comerciais paralelas, o território ou o grupo de clientes exclusivo não for protegido das vendas ativas de determinados compradores durante um período temporário, por exemplo, quando o fornecedor altera o sistema de distribuição exclusiva e necessita de tempo para renegociar as restrições de vendas ativas com certos compradores, o sistema de distribuição exclusiva pode continuar a beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720. |
(123) |
Os acordos verticais utilizados na distribuição exclusiva deverão definir a dimensão do território ou grupo de clientes atribuído a título exclusivo aos distribuidores. Por exemplo, o território exclusivo pode corresponder ao território de um Estado-Membro ou a uma área de maior ou menor dimensão. Um grupo exclusivo de clientes pode ser definido, por exemplo, recorrendo a um ou mais critérios, como a profissão ou atividade exercida pelos clientes, ou utilizando uma lista de clientes identificados. Dependendo dos critérios utilizados, o grupo de clientes pode limitar-se a um único cliente. |
(124) |
Quando um território ou um grupo de clientes não tenha sido atribuído exclusivamente a um ou mais distribuidores, o fornecedor pode reservar o território ou grupo de clientes para si, devendo, nesse caso, informar todos os seus outros distribuidores. Tal não obriga o fornecedor a exercer uma atividade comercial no território reservado ou em relação ao grupo de clientes reservado. Por exemplo, o fornecedor pode querer reservar o território ou grupo de clientes para o atribuir futuramente a outros distribuidores. |
4.6.1.3.
(125) |
Fora do âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, a posição de mercado do fornecedor e dos seus concorrentes reveste-se de grande importância, uma vez que uma redução da concorrência intramarca só será problemática se a concorrência intermarcas for limitada a nível do fornecedor ou do distribuidor (81). Quanto mais sólida for a posição do fornecedor, nomeadamente acima do limiar de 30 %, maior é a probabilidade de a concorrência intermarcas ser mais fraca e maior o risco para a concorrência resultante de qualquer redução da concorrência intramarca. |
(126) |
A posição dos concorrentes do fornecedor pode ter um duplo significado. A existência de concorrentes poderosos geralmente indica que a redução da concorrência intramarca será compensada por uma suficiente concorrência intermarcas. Contudo, se o número de fornecedores num mercado for bastante limitado e se a sua posição no mercado for bastante semelhante em termos de quota de mercado, capacidade e rede de distribuição, existe um risco de colusão e/ou de abrandamento da concorrência. A redução da concorrência intramarca pode aumentar esse risco, especialmente quando vários fornecedores utilizam sistemas de distribuição semelhantes. |
(127) |
A distribuição exclusiva múltipla, isto é, quando diversos fornecedores nomeiam o mesmo distribuidor ou distribuidores exclusivos num determinado território, pode aumentar ainda mais o risco de colusão e/ou de abrandamento da concorrência, ao nível dos fornecedores e dos distribuidores. Se for concedido a um ou mais distribuidores o direito exclusivo de distribuir dois ou mais produtos concorrentes importantes no mesmo território, a concorrência intermarcas pode ser substancialmente restringida em relação a essas marcas. Quanto mais elevada for a quota de mercado cumulativa das marcas distribuídas pelos distribuidores exclusivos de múltiplas marcas, mais elevado será o risco de colusão e/ou de abrandamento da concorrência e maior será a redução da concorrência intermarcas. Se um ou mais retalhistas forem os distribuidores exclusivos de um conjunto de marcas, existe o risco de os retalhistas exclusivos não repercutirem no consumidor uma redução do preço grossista de um fornecedor para a sua marca, já que tal reduziria as vendas e os lucros dos retalhistas com as outras marcas. Comparativamente a uma situação de inexistência de distribuidores exclusivos múltiplos, os fornecedores terão pouco incentivo a entrar em concorrência entre si a nível dos preços. Quando as quotas de mercado de cada fornecedor e comprador sejam inferiores ao limiar de 30 %, tais efeitos cumulativos podem constituir uma razão para retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720. |
(128) |
Os obstáculos à entrada que podem impedir que os fornecedores criem a própria rede de distribuição integrada ou procurem distribuidores alternativos são menos importantes na apreciação dos eventuais efeitos anticoncorrenciais da distribuição exclusiva. Não se verifica a exclusão de outros fornecedores enquanto a distribuição exclusiva não é combinada com uma marca única, que obriga ou induz o distribuidor a concentrar as suas encomendas de um determinado tipo de produtos num único fornecedor. A combinação da distribuição exclusiva e de uma marca única pode dificultar a procura de distribuidores alternativos por outros fornecedores, em especial quando a marca única é aplicada a uma rede densa de distribuidores exclusivos com pequenos territórios ou no caso de um efeito anticoncorrencial cumulativo. Nesse cenário, deverão ser aplicados os princípios relativos à marca única referidos na secção 8.2.1. |
(129) |
A combinação da distribuição exclusiva com uma obrigação de abastecimento exclusivo, que obriga os distribuidores exclusivos a comprarem a marca do fornecedor diretamente ao fornecedor, aumenta os riscos de redução da concorrência intramarca e de repartição do mercado. A distribuição exclusiva já limita a escolha por parte dos clientes, uma vez que limita o número de distribuidores por território exclusivo e implica que nenhum outro distribuidor pode vender ativamente nesse território. A obrigação de abastecimento exclusivo também elimina a possível escolha dos distribuidores exclusivos, que são impedidos de comprar a outros distribuidores no sistema de distribuição exclusiva. Tal aumenta a possibilidade de o fornecedor limitar a concorrência intramarca enquanto aplica condições de venda desiguais em detrimento dos consumidores, a menos que a combinação da distribuição exclusiva e da obrigação de abastecimento exclusivo gere ganhos de eficiência que beneficiem os consumidores. |
(130) |
A exclusão de outros distribuidores não é problemática se o fornecedor que utiliza o sistema de distribuição exclusiva designar um elevado número de distribuidores exclusivos no mesmo mercado e se as vendas desses distribuidores exclusivos a outros distribuidores não designados não forem objeto de restrições. A exclusão de outros distribuidores pode, contudo, ser problemática quando existe poder de mercado a jusante, em especial no caso de territórios muito vastos em que o distribuidor exclusivo se torna um comprador exclusivo para todo um mercado. Um exemplo será uma cadeia de supermercados que se torna o único distribuidor de uma marca que lidera um mercado retalhista nacional de produtos alimentares. A exclusão de outros distribuidores pode ser agravada no caso de distribuidores exclusivos múltiplos. |
(131) |
O poder de compra pode igualmente aumentar o risco de colusão do lado do comprador, quando os acordos de distribuição exclusiva são impostos por compradores importantes, possivelmente situados em diferentes territórios, a um ou mais fornecedores. |
(132) |
A apreciação das dinâmicas do mercado é importante, já que o aumento da procura, a evolução das tecnologias e as alterações das posições de mercado podem tornar os efeitos negativos dos sistemas de distribuição exclusiva menos prováveis do que em mercados que atingiram a maturidade. |
(133) |
A natureza do produto também pode ser importante para a apreciação dos eventuais efeitos anticoncorrenciais da distribuição exclusiva. Esses efeitos serão menos graves nos setores em que a venda em linha seja mais predominante, uma vez que as vendas em linha podem facilitar as compras a distribuidores fora dos limites do território ou grupo de clientes exclusivo. |
(134) |
O estádio da atividade comercial é importante, uma vez que os eventuais efeitos negativos podem divergir entre o estádio grossista e o estádio retalhista. A distribuição exclusiva é principalmente utilizada na distribuição de bens ou serviços finais. Uma redução da concorrência intramarca é especialmente suscetível de ocorrer a nível retalhista quando os territórios exclusivos são vastos, uma vez que, nesse caso, os consumidores finais podem ter reduzidas possibilidades de escolher, entre um distribuidor que propõe um preço elevado para um serviço de alta qualidade e outro que propõe um preço reduzido para um serviço de qualidade reduzida para uma marca líder. |
(135) |
Um fabricante que escolha um grossista para seu distribuidor exclusivo fá-lo-á normalmente para um território mais vasto, como todo um Estado-Membro. Desde que o grossista possa vender o produto sem limitações quanto aos retalhistas a jusante, não é provável que surjam efeitos anticoncorrenciais sensíveis. Uma eventual redução da concorrência intramarca a nível grossista pode ser facilmente compensada por ganhos de eficiência obtidos a nível da logística e da promoção, em especial quando o fabricante está situado num Estado-Membro diferente. No entanto, a distribuição exclusiva múltipla cria maiores riscos para a concorrência intermarcas a nível grossista do que a nível retalhista. Se um grossista se tornar o distribuidor exclusivo para um número significativo de fornecedores, existe não só um risco de redução da concorrência entre essas marcas, como também um maior risco de exclusão no estádio grossista. |
(136) |
Um sistema de distribuição exclusiva que restrinja a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado pode, porém, criar ganhos de eficiência que satisfazem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Por exemplo, a exclusividade pode ser necessária para incentivar os distribuidores a investirem no desenvolvimento da marca do fornecedor ou na prestação de serviços que aumentam a procura. Fora do âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, quanto mais elevado for o número de distribuidores designados para um determinado território, menor será a probabilidade de estes últimos terem incentivos suficientes para investir na promoção dos produtos do fornecedor e no desenvolvimento da sua marca, uma vez que os outros distribuidores exclusivos que partilham o território podem parasitar os seus esforços de investimento. |
(137) |
A natureza do produto é relevante para a avaliação dos ganhos de eficiência. É mais provável existirem ganhos de eficiência objetivos no caso de novos produtos, produtos complexos e produtos cujas qualidades são difíceis de apreciar antes do consumo (os denominados produtos de experiência) ou mesmo após o consumo (os denominados produtos de confiança). Além disso, a distribuição exclusiva pode conduzir a poupanças em termos de custos logísticos devido a economias de escala no transporte e na distribuição. A combinação da distribuição exclusiva e da marca única pode reforçar os incentivos a que o(s) distribuidor(es) concentrem os seus esforços numa determinada marca. |
(138) |
Os fatores referidos nos pontos (125) a (137) são ainda importantes para a apreciação dos sistemas de distribuição exclusiva ao abrigo dos quais o fornecedor atribui um grupo de clientes exclusivamente a um ou mais compradores. Para a apreciação deste tipo de sistema de distribuição exclusiva, devem ser igualmente tidos em conta os fatores adicionais enumerados nos pontos (139) e (140). |
(139) |
À semelhança da atribuição exclusiva de um território, a atribuição exclusiva de um grupo de clientes geralmente dificulta a arbitragem pelos compradores. Além disso, uma vez que cada distribuidor designado tem o seu próprio grupo de clientes, os compradores que não estejam incluídos em nenhum grupo desses podem ter dificuldades em obter o produto do fornecedor. Por conseguinte, as possibilidades de arbitragem desses compradores serão reduzidas. |
(140) |
Para além dos tipos de ganhos de eficiência referidos no ponto (136), a atribuição exclusiva de clientes pode gerar ganhos de eficiência se for necessário que os distribuidores invistam em equipamento, competências ou saber-fazer específicos para satisfazer as necessidades de uma determinada categoria de clientes ou se tais investimentos gerarem economias de escala ou de gama em termos de logística (82). O período de amortização desses investimentos serve de indicação do período em que a atribuição exclusiva de clientes se poderá justificar. Em geral, a justificação da atribuição exclusiva de clientes é mais convincente em relação a novos produtos ou produtos complexos e em relação a produtos que exigem uma adaptação às necessidades do cliente específico. É mais provável que surjam necessidades diferenciadas identificáveis em relação a produtos intermédios, ou seja, produtos vendidos a vários tipos de compradores profissionais. Em contrapartida, é pouco provável que a atribuição de clientes conduza a ganhos de eficiência. |
(141) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de distribuição exclusiva múltipla num mercado oligopolista:
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(142) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de atribuição exclusiva de clientes:
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4.6.2. Sistemas de distribuição seletiva
4.6.2.1.
(143) |
Num sistema de distribuição seletiva, na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea g), do Regulamento (UE) 2022/720, o fornecedor compromete-se a vender os bens ou serviços contratuais, quer direta, quer indiretamente, apenas a distribuidores selecionados com base em critérios especificados. Esses distribuidores comprometem-se a não vender tais bens ou serviços a distribuidores não autorizados no território reservado pelo fornecedor para o funcionamento do sistema. |
(144) |
Os critérios utilizados pelo fornecedor para selecionar os distribuidores podem ser qualitativos ou quantitativos, ou uma combinação de ambos. Os critérios quantitativos limitam diretamente o número de distribuidores, por exemplo, impondo um número fixo de distribuidores. Os critérios qualitativos limitam indiretamente o número de distribuidores, impondo condições que não podem ser satisfeitas por todos os distribuidores relacionadas, por exemplo, com a gama de produtos a vender, a formação do pessoal de vendas, o serviço a prestar no ponto de venda ou a publicidade e apresentação dos produtos. Os critérios qualitativos podem dizer respeito à concretização de objetivos de sustentabilidade, como as alterações climáticas, a proteção do ambiente ou a limitação da utilização de recursos naturais. Por exemplo, os fornecedores podem exigir que os distribuidores disponham de serviços de carregamento ou instalações de reciclagem nos seus estabelecimentos ou assegurem que os bens são entregues através de meios sustentáveis, como bicicletas de carga em vez de veículos a motor. |
(145) |
Os sistemas de distribuição seletiva são comparáveis com os sistemas de distribuição exclusiva, porquanto restringem o número de distribuidores autorizados e as possibilidades de revenda. A principal diferença entre os dois tipos de sistemas de distribuição reside na natureza da proteção concedida ao distribuidor. Num sistema de distribuição exclusiva, o distribuidor está protegido contra as vendas ativas provenientes do exterior do seu território exclusivo, ao passo que, num sistema de distribuição seletiva, o distribuidor está protegido contra as vendas ativas e passivas efetuadas por distribuidores não autorizados. |
4.6.2.2.
(146) |
Os eventuais riscos concorrenciais dos sistemas de distribuição seletiva incluem a redução da concorrência intramarca e, especialmente no caso de um efeito cumulativo, a exclusão de certos tipos de distribuidores, bem como o abrandamento da concorrência e a facilitação da colusão entre fornecedores ou compradores, devido à limitação do número de compradores. |
(147) |
Para apreciar a compatibilidade de um sistema de distribuição seletiva com o artigo 101.o do Tratado, é necessário, em primeiro lugar, determinar se o sistema é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1. Para o efeito, há que distinguir entre a distribuição seletiva puramente qualitativa e a distribuição seletiva quantitativa. |
(148) |
A distribuição seletiva puramente qualitativa pode não ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, desde que sejam cumpridas as três condições estabelecidas pelo Tribunal de Justiça da União Europeia no acórdão no processo Metro (83) (critérios Metro). Com efeito, se esses critérios forem cumpridos, pode presumir-se que a restrição da concorrência intramarca associada à distribuição seletiva é compensada por uma melhoria da concorrência da qualidade intermarcas (84). |
(149) |
Os três critérios Metro podem ser resumidos do seguinte modo: em primeiro lugar, a natureza dos bens e serviços tem de necessitar de um sistema de distribuição seletiva. Isso significa que, tendo em conta a natureza do produto em causa, esse sistema tem de constituir um requisito legítimo para preservar a sua qualidade e assegurar a sua utilização correta. Por exemplo, a utilização da distribuição seletiva pode ser legítima em relação a produtos de alta qualidade ou de alta tecnologia (85) ou a produtos de luxo (86). A qualidade desses bens pode dever-se não só às suas características materiais, como também à aura de luxo que possuem. Por conseguinte, para preservar a qualidade dos bens, poderá ser necessário estabelecer um sistema de distribuição seletiva que vise assegurar que os mesmos são apresentados de uma forma que contribua para a manutenção dessa aura de luxo (87). Em segundo lugar, os revendedores devem ser escolhidos com base em critérios qualitativos objetivos, que são estabelecidos uniformemente para todos os potenciais revendedores e não são aplicados de forma discriminatória. Em terceiro lugar, os critérios estabelecidos não devem ir além do necessário (88). |
(150) |
A apreciação do cumprimento dos critérios do acórdão Metro exige não só uma apreciação global do acordo de distribuição seletiva em causa, mas também uma análise separada de cada cláusula potencialmente restritiva do acordo (89). Tal implica, em especial, determinar se a cláusula restritiva em questão é adequada tendo em conta o objetivo visado pelo sistema de distribuição seletiva e se vai além do necessário para alcançar esse objetivo (90). As restrições graves não satisfazem este critério de proporcionalidade. Em contrapartida, por exemplo, pode ser proporcionado que um fornecedor de produtos de luxo proíba os seus distribuidores autorizados de utilizarem mercados em linha, desde que tal não impeça indiretamente o distribuidor autorizado de utilizar efetivamente a Internet para vender os bens a determinados territórios ou clientes (91). Em especial, tal proibição da utilização de mercados em linha não restringiria as vendas a determinados territórios ou clientes se o distribuidor autorizado continuasse a ser livre de explorar a sua própria loja em linha e fazer publicidade em linha para dar a conhecer as suas atividades em linha e atrair potenciais clientes (92). Nesse caso, se for proporcionada, a cláusula restritiva não é abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, não sendo necessária uma análise mais aprofundada. |
(151) |
Independentemente de satisfazerem os critérios do acórdão Metro, os acordos de distribuição seletiva qualitativa e/ou quantitativa podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, desde que as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não excedam 30 % e o acordo não contenha restrições graves (93). O benefício da isenção não se perde se a distribuição seletiva for combinada com outras restrições não graves, como as obrigações de não concorrência na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento (UE) 2022/720. A isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento é aplicável independentemente da natureza do produto em causa e da natureza dos critérios de seleção. Além disso, o fornecedor não é obrigado a publicar os seus critérios de seleção (94). |
(152) |
Se, num determinado caso, um acordo de distribuição seletiva que beneficia de a isenção por categoria restringir sensivelmente a concorrência a nível do fornecedor ou do distribuidor e não gerar ganhos de eficiência que compensem os efeitos da restrição, por exemplo, porque os critérios de seleção não estão associados às características do produto ou não são necessários para melhorar a distribuição do produto, o benefício da isenção por categoria pode ser retirado. |
4.6.2.3.
(153) |
A posição de mercado do fornecedor e dos seus concorrentes tem uma importância capital para avaliar os eventuais efeitos anticoncorrenciais, uma vez que, em princípio, a redução da concorrência intramarca só é problemática se a concorrência intermarcas for limitada (95). Quanto mais sólida for a posição do fornecedor, nomeadamente acima do limiar de 30 %, maior será o risco concorrencial resultante da redução da concorrência intramarca. Um outro fator importante é o número de redes de distribuição seletiva presentes no mesmo mercado relevante. Se a distribuição seletiva for aplicada por um único fornecedor no mercado, a distribuição seletiva quantitativa geralmente não conduz a efeitos anticoncorrenciais. Contudo, na prática, a distribuição seletiva é, muitas vezes, aplicada por diversos fornecedores num determinado mercado (efeito cumulativo). |
(154) |
No caso de um efeito cumulativo, é necessário ter em conta a posição de mercado dos fornecedores que aplicam a distribuição seletiva: quando a distribuição seletiva é utilizada pela maioria dos fornecedores líderes num mercado, tal pode conduzir à exclusão de certos tipos de distribuidores, por exemplo, os distribuidores que praticam reduções de preços. O risco de exclusão de distribuidores mais eficientes é mais importante no caso da distribuição seletiva do que no da distribuição exclusiva, uma vez que, num sistema de distribuição seletiva, as vendas aos distribuidores não autorizados são restringidas. Esta restrição é concebida para dar aos sistemas de distribuição seletiva um caráter fechado, em que só os distribuidores autorizados que cumprem os critérios têm acesso ao produto, impossibilitando os distribuidores não autorizados de obterem os produtos. Desta forma, a distribuição seletiva é particularmente adequada a evitar pressões por parte dos distribuidores que praticam reduções de preços (quer sejam distribuidores que exercem atividades fora de linha, quer sejam distribuidores que exercem atividades inteiramente em linha) sobre as margens do fabricante, bem como sobre as margens dos distribuidores autorizados. A exclusão de tais formatos de distribuição, quer resulte da utilização cumulativa da distribuição seletiva, quer resulte da sua utilização por um único fornecedor com uma quota de mercado superior a 30 %, reduz as possibilidades de os consumidores tirarem partido das vantagens específicas oferecidas por esses formatos de distribuição, como preços mais baixos, uma maior transparência e um acesso mais amplo ao produto. |
(155) |
Quando as redes de distribuição seletiva beneficiam da isenção prevista no Regulamento (UE) 2022/720, pode ser ponderada a retirada da isenção por categoria ou a não aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 quando essas redes criem efeitos anticoncorrenciais cumulativos. No entanto, a existência desses efeitos anticoncorrenciais cumulativos é pouco provável quando o total da quota do mercado abrangida pela distribuição seletiva não excede 50 %. Também é pouco provável que surjam preocupações concorrenciais quando a cobertura do mercado excede 50 %, mas a quota de mercado combinada dos cinco maiores fornecedores não excede 50 %. Quando tanto a quota dos cinco maiores fornecedores como a quota de mercado abrangida pela distribuição seletiva excedem 50 %, a apreciação pode variar consoante todos os cinco maiores fornecedores apliquem ou não a distribuição seletiva. Quanto mais sólida for a posição dos concorrentes que não aplicam a distribuição seletiva, menos provável é a exclusão de outros distribuidores. Podem surgir preocupações concorrenciais se os cinco maiores fornecedores aplicarem a distribuição seletiva. É provavelmente o que acontece, em particular, quando os acordos celebrados pelos maiores fornecedores contêm critérios de seleção quantitativos que limitam diretamente o número de distribuidores autorizados ou quando os critérios qualitativos aplicados excluem certos formatos de distribuição, como sejam as exigências de ter um ou mais estabelecimentos tradicionais ou de prestar serviços específicos que, habitualmente, só podem ser prestados num determinado formato de distribuição. |
(156) |
É, em geral, pouco provável que as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sejam cumpridas se os sistemas de distribuição seletiva que contribuem para o efeito cumulativo excluírem do mercado novos distribuidores capazes de vender os produtos em questão de forma adequada, especialmente os que praticam reduções de preços ou os distribuidores que apenas desenvolvem atividades em linha e que oferecem baixos preços aos consumidores, limitando, desta forma, a distribuição em benefício de certos canais existentes e em detrimento dos consumidores finais. As formas mais indiretas de distribuição seletiva quantitativa, resultantes, por exemplo, da combinação de critérios de seleção puramente qualitativos com um requisito de os distribuidores autorizados alcançarem um montante mínimo de compras anuais, são menos suscetíveis de produzirem efeitos líquidos negativos, em especial, se o montante mínimo em questão não representar uma parte significativa do volume de negócios total do distribuidor com o tipo de produtos em questão e não for além do necessário para o fornecedor recuperar os seus investimentos específicos a uma relação contratual e/ou realizar economias de escala na distribuição. Em geral, não se considera que um fornecedor com uma quota de mercado que não exceda 5 % contribua significativamente para um efeito cumulativo. |
(157) |
Os obstáculos à entrada são sobretudo importantes no caso de exclusão de distribuidores não autorizados. Os obstáculos à entrada podem ser significativos quando os fabricantes de produtos de marca utilizam a distribuição seletiva, uma vez que, em geral, os distribuidores excluídos do sistema de distribuição seletiva necessitarão de tempo e de um investimento considerável para lançar as suas próprias marcas ou obter produtos competitivos de outras fontes. |
(158) |
O poder de compra pode aumentar o risco de colusão entre os distribuidores. Os distribuidores que detêm uma posição robusta no mercado podem induzir os fornecedores a aplicarem critérios de seleção que excluem do mercado distribuidores novos e mais eficientes. Por conseguinte, o poder dos compradores pode alterar sensivelmente a análise dos eventuais efeitos anticoncorrenciais da distribuição seletiva. A exclusão de distribuidores mais eficientes do mercado pode ocorrer nos casos em que uma poderosa organização de distribuidores autorizados impõe critérios de seleção ao fornecedor destinados a limitar a distribuição em proveito dos seus membros. |
(159) |
Em conformidade com o artigo 5.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (UE) 2022/720, o fornecedor não pode impor uma obrigação aos distribuidores autorizados que os impeça, direta ou indiretamente, de venderem as marcas de determinados fornecedores concorrentes. Esta disposição destina-se a desencorajar uma colusão horizontal para excluir determinadas marcas por meio da criação de um grupo seletivo de marcas pelos fornecedores líderes. É pouco provável que tal obrigação beneficie de isenção, quando a quota de mercado combinada dos cinco maiores fornecedores é igual ou superior a 50 %, a menos que nenhum dos fornecedores que impõe uma obrigação desse tipo pertença aos cinco maiores fornecedores do mercado. |
(160) |
De modo geral, não surgirão preocupações concorrenciais relativas à exclusão de outros fornecedores, desde que não se impeça os outros fornecedores de recorrerem aos mesmos distribuidores, como poderá ocorrer, por exemplo, quando a distribuição seletiva é combinada com uma marca única. No caso de uma rede densa de distribuidores autorizados ou no caso de um efeito cumulativo, a combinação da distribuição seletiva com uma obrigação de não concorrência pode suscitar o risco de exclusão de outros fornecedores. Nesse caso, é aplicável a orientação relativa à marca única, dada na secção 8.2.1. Quando a distribuição seletiva não é combinada com uma obrigação de não concorrência, a exclusão de fornecedores concorrentes do mercado pode continuar a suscitar preocupação. É o que acontece quando os fornecedores líderes não só aplicam critérios de seleção puramente qualitativos, mas também impõem aos seus distribuidores certas obrigações adicionais, como a obrigação de reservar um espaço de prateleira mínimo para os produtos do fornecedor ou de garantir que as vendas dos produtos do fornecedor pelo distribuidor alcançam uma proporção mínima do volume de negócios total do distribuidor. É pouco provável que tal problema se coloque se a quota do mercado abrangida pela distribuição seletiva não exceder 50 % ou, no caso de esse rácio de cobertura ser ultrapassado, se a quota de mercado dos cinco maiores fornecedores não exceder 50 %. |
(161) |
A apreciação das dinâmicas do mercado é importante, uma vez que o aumento da procura, a evolução das tecnologias e as alterações das posições de mercado podem tornar os efeitos negativos menos prováveis do que seriam em mercados que atingiram a maturidade. |
(162) |
A distribuição seletiva pode ser eficiente quando conduz a poupanças nos custos logísticos, devido a economias de escala no transporte, o que pode acontecer independentemente da natureza do produto [ver o ponto (16), alínea (g)]. Contudo, este tipo de ganho de eficiência é, geralmente, marginal nos sistemas de distribuição seletiva. A natureza do produto é importante para avaliar se a distribuição seletiva se justifica, a fim de ajudar a resolver um problema de parasitismo entre distribuidores [ver o ponto 16, alínea b)] ou ajudar a criar ou manter uma imagem de marca [ver o ponto 16, alínea h)]. Em geral, a utilização da distribuição seletiva como forma de alcançar esse tipo de ganhos de eficiência é mais suscetível de se justificar em relação a novos produtos, a produtos complexos ou a produtos cujas qualidades são difíceis de apreciar antes do consumo (os denominados produtos de experiência) ou mesmo após o consumo (os denominados produtos de confiança). A combinação da distribuição seletiva com uma cláusula de localização, para fins de proteção de um distribuidor autorizado contra a concorrência de outros distribuidores autorizados que abram um estabelecimento nas proximidades, pode, em especial, cumprir as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado se for indispensável para proteger investimentos substanciais e específicos a uma relação contratual realizados pelo distribuidor autorizado [ver ponto 16, alínea e)]. Para garantir que é utilizada a restrição menos anticoncorrencial, é importante analisar se os mesmos ganhos de eficiência podem ser obtidos com custos comparáveis, mediante, por exemplo, a imposição de meras obrigações ao nível dos serviços. |
(163) |
Apresenta-se, em seguida um exemplo de distribuição seletiva quantitativa:
Num mercado de bens de consumo duradouros, o fabricante da marca A, líder de mercado com uma quota de 35 %, vende o seu produto aos consumidores por meio de um sistema de distribuição seletiva. Existem vários critérios para a admissão no sistema: o estabelecimento deve empregar pessoal qualificado e prestar serviços pré-venda; deve haver uma zona especializada no estabelecimento dedicada às vendas do produto e produtos de alta tecnologia semelhantes; e o estabelecimento tem de vender uma vasta gama de modelos do fornecedor e apresentá-los de uma forma atrativa. Além disso, o número de retalhistas admissíveis no sistema é diretamente limitado através da fixação de um número máximo de retalhistas por número de habitantes em cada província ou zona urbana. O fabricante A tem seis concorrentes nesse mercado. Os fabricantes das marcas B, C e D são os seus maiores concorrentes, tendo quotas de mercado de 25 %, 15 % e 10 %, respetivamente, ao passo que outros fabricantes têm quotas de mercado inferiores. O fabricante A é o único que utiliza a distribuição seletiva. Os distribuidores seletivos da marca A também comercializam sempre algumas marcas concorrentes. Contudo, as marcas concorrentes são também amplamente vendidas em estabelecimentos que não são membros do sistema de distribuição seletiva do fabricante A. Existem diversos canais de distribuição: por exemplo, as marcas B e C são vendidas na maior parte dos estabelecimentos selecionados de A, mas também noutros estabelecimentos que prestam um serviço de elevada qualidade e em hipermercados. A marca D é principalmente vendida em estabelecimentos com uma elevada qualidade de serviço. A tecnologia está a evoluir de forma bastante rápida neste mercado e os principais fornecedores mantêm uma sólida imagem de qualidade em relação aos seus produtos, através da publicidade. Neste mercado, o rácio de cobertura da distribuição seletiva é de 35 %. A concorrência intermarcas não é diretamente afetada pelo sistema de distribuição seletiva do fabricante A. A concorrência intramarca em relação à marca A pode ser reduzida, mas os consumidores têm acesso aos retalhistas com um serviço de qualidade reduzida a preço reduzido para as marcas B e C, que têm uma imagem de qualidade comparável à da marca A. Além disso, o acesso de outras marcas a retalhistas com uma elevada qualidade de serviço não está excluído, uma vez que não existe qualquer limite à capacidade dos distribuidores selecionados de venderem marcas concorrentes e a limitação quantitativa do número de distribuidores da marca A permite a outros retalhistas com uma elevada qualidade de serviço distribuírem marcas concorrentes. Neste caso, tendo em conta os requisitos a nível do serviço e os ganhos de eficiência que estes poderão gerar, bem como o efeito limitado na concorrência intramarca, as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado são suscetíveis de serem cumpridas. |
(164) |
Apresenta-se, em seguida, um exemplo de distribuição seletiva com efeitos cumulativos:
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4.6.3. Contratos de franquia
(165) |
Os contratos de franquia contêm licenças de DPI relativas, em especial, a marcas comerciais ou insígnias e saber-fazer para a utilização e distribuição de bens ou serviços. Para além da licença dos DPI, geralmente, o franquiador presta assistência comercial ou técnica ao franquiado durante a vigência do acordo. A licença e a assistência fazem parte integrante do método comercial franquiado. Habitualmente, o franquiado paga ao franquiador uma franquia pela utilização do método comercial específico. Os acordos de franquia podem permitir que o franquiador crie, com investimentos limitados, uma rede uniforme de distribuição dos seus produtos. Para além do fornecimento do método comercial, os acordos de franquia incluem normalmente uma combinação de diversas restrições verticais, relativas aos produtos que são distribuídos, por exemplo, obrigações de distribuição seletiva e/ou de não concorrência. |
(166) |
Os contratos de franquia (à exceção dos contratos de franquia industrial) possuem algumas características específicas, como a utilização de uma denominação comercial uniforme, métodos comerciais uniformes (nomeadamente o licenciamento de DPI) e o pagamento de direitos pelos benefícios concedidos. Atendendo a estas características, pode-se considerar que as disposições estritamente necessárias ao funcionamento desses sistemas de franquia não são abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Tal diz respeito, por exemplo, às restrições que impedem o franquiado de utilizar o saber-fazer e a assistência prestada pelo franquiador em benefício dos concorrentes deste último (96) e às obrigações de não concorrência em relação aos bens ou serviços adquiridos pelo franqueado necessários para manter a identidade comum e a reputação da rede de franquia. Neste último caso, também é irrelevante a duração da obrigação de não concorrência, contanto que não exceda a duração do acordo de franquia. |
(167) |
Os contratos de franquia podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 se as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não excederem, cada uma delas, 30 %. O ponto (174) dá orientações específicas sobre o cálculo das quotas de mercado no contexto dos acordos de franquia. O licenciamento de DPI em contratos de franquia é abordado nos pontos (71) a (87). As restrições verticais constantes de acordos de franquia serão apreciadas utilizando os princípios aplicáveis ao sistema de distribuição que melhor corresponda à natureza específica do contrato de franquia em causa. Por exemplo, um contrato de franquia que resulte numa rede fechada, na qual os franquiados estão proibidos de vender a não franquiados, deve ser apreciado à luz dos princípios aplicáveis à distribuição seletiva. Em contrapartida, um contrato de franquia que não crie uma rede fechada, mas conceda exclusividade territorial e proteção contra a venda ativa de outros franquiados, deve ser apreciado à luz dos princípios aplicáveis à distribuição exclusiva. |
(168) |
Os contratos de franquia não abrangidos pelo Regulamento (UE) 2022/720 exigem uma apreciação individual à luz do artigo 101.o do Tratado. Esta apreciação deve ter em conta que, quanto mais importante é a transferência do saber-fazer, mais provável é que as restrições verticais deem origem a ganhos de eficiência e/ou sejam indispensáveis para a proteção do saber-fazer e, por conseguinte, cumpram as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
(169) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de um contrato de franquia:
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5. Definição do mercado e cálculo da quota de mercado
5.1. Comunicação relativa à definição do mercado
(170) |
A Comunicação relativa à definição do mercado dá orientações sobre as regras, os critérios e os elementos de prova que a Comissão utiliza ao analisar questões relativas à definição do mercado. Por conseguinte, o mercado relevante para efeitos de aplicação do artigo 101.o do Tratado aos acordos verticais deve ser definido com base nessas orientações, assim como em futuras orientações relativas à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência da União, incluindo orientações que venham a substituir a Comunicação relativa à definição do mercado. As presentes Orientações abordam apenas questões específicas que surgem no contexto da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 e não são abrangidas pela Comunicação relativa à definição do mercado. |
5.2. Cálculo das quotas de mercado no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720
(171) |
Nos termos do artigo 3.o do Regulamento (UE) 2022/720, as quotas de mercado tanto do fornecedor como do comprador são decisivas para determinar se se aplica a isenção por categoria. Para que o Regulamento (UE) 2022/720 se aplique, nem a quota de mercado do fornecedor, no mercado em que vende os produtos ou serviços contratuais ao comprador, nem a quota de mercado do comprador, no mercado em que compra os produtos ou serviços contratuais podem exceder 30 %. No que se refere aos acordos entre PME, em geral, não é necessário calcular as quotas de mercado [ver o ponto (28)]. |
(172) |
Ao nível da distribuição, geralmente, as restrições verticais não só dizem respeito à venda de bens ou serviços entre o fornecedor e o comprador, como também à sua revenda. Uma vez que, habitualmente, diferentes modelos de distribuição concorrem entre si, os mercados não são, em geral, definidos pela forma de distribuição aplicável, a saber, a distribuição exclusiva, seletiva ou livre. Nos setores em que os fornecedores vendem, em geral, uma gama de bens ou serviços, a gama no seu todo pode determinar a definição do mercado se as gamas em si, e não os bens ou serviços que integram a gama tomados individualmente, forem consideradas substitutos pelos compradores. |
(173) |
No caso de um acordo vertical envolver três partes, presentes em diferentes estádios da atividade comercial, a quota de mercado de cada parte não pode exceder 30 %, para que se aplique o Regulamento (UE) 2022/720. Tal como especificado no artigo 3.o, n.o 2, desse regulamento, se, no âmbito de um acordo multilateral, uma empresa (a primeira empresa) comprar os bens ou serviços contratuais a uma empresa que seja parte no acordo e os vender a outra empresa que também seja parte no acordo, esse Regulamento só se aplica se a quota de mercado da primeira empresa não ultrapassar o limiar de 30 %, tanto na qualidade de compradora como de fornecedora. Por exemplo, quando, num acordo entre um fabricante, um grossista (ou uma associação de retalhistas) e um retalhista, é acordada uma obrigação de não concorrência, as quotas de mercado do fabricante e do grossista (ou da associação de retalhistas) não podem ultrapassar 30 % nos respetivos mercados de abastecimento e as quotas de mercado do grossista (ou associação de retalhistas) e do retalhista não podem ultrapassar 30 % nos respetivos mercados de aquisição, a fim de poderem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, desse regulamento. |
(174) |
Quando o acordo vertical, para além da entrega dos bens ou prestação dos serviços contratuais, inclui igualmente disposições relativas a DPI (como uma disposição relativa à utilização da marca do fornecedor), que ajudam o comprador a comercializar os bens ou serviços contratuais, a quota de mercado do fornecedor no mercado em que este vende os bens ou serviços contratuais é relevante para a aplicação do Regulamento (UE) 2022/720. Quando um franquiador não entrega bens nem presta serviços para serem revendidos, mas entrega um conjunto de bens ou presta um conjunto de serviços combinados com disposições em matéria de DPI que, em conjunto, constituem o método comercial que é objeto da franquia, o franquiador deve tomar em consideração a sua quota de mercado enquanto fornecedor de um método comercial destinado à entrega de bens específicos ou à prestação de serviços específicos a utilizadores finais. Para esse efeito, o franquiador deve calcular a sua quota no mercado em que o método comercial é explorado, ou seja, o mercado em que os franquiados exploram esse método comercial para entregar bens ou prestar serviços a utilizadores finais. Por conseguinte, o franquiador tem de basear a sua quota de mercado no valor dos bens entregues ou serviços prestados pelos seus franquiados nesse mercado. Num mercado deste tipo, os concorrentes do franquiador podem incluir fornecedores de outros métodos comerciais franquiados, mas também fornecedores de bens ou prestadores de serviços fungíveis que não recorrem a um contrato de franquia. Por exemplo, sem prejuízo da definição de tal mercado, se existisse um mercado de serviços de refeições rápidas, um franquiador que exercesse atividade nesse mercado necessitaria de calcular a sua quota de mercado com base nos valores de vendas respetivos dos seus franquiados nesse mercado. |
5.3. Cálculo das quotas de mercado no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720
(175) |
Tal como estabelecido no artigo 8.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, as quotas de mercado do fornecedor e do comprador devem ser calculadas com base em dados sobre os valores, tendo em conta todas as fontes de receitas geradas pela venda dos bens ou serviços. Se estes valores não se encontrarem disponíveis, podem ser utilizadas estimativas fundamentadas baseadas em outras informações fiáveis do mercado, como dados sobre os volumes. |
(176) |
A produção interna, ou seja, a produção ou entrega de bens intermédios ou a prestação de serviços intermédios para uso próprio do fornecedor, pode ser relevante para a análise da situação concorrencial num caso específico, mas não é tida em conta para efeitos da definição do mercado ou no cálculo das quotas de mercado no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720. No entanto, nos termos do artigo 8.o, alínea c), desse regulamento, em cenários de distribuição dupla a definição do mercado e o cálculo da quota de mercado devem incluir as vendas do fornecedor dos seus próprios bens e serviços efetuadas através dos seus distribuidores e agentes integrados verticalmente (97). Os distribuidores integrados são empresas ligadas na aceção do artigo 1.o, n.o 2, desse regulamento. |
6. Aplicação do Regulamento (UE) 2022/720
6.1. Restrições graves no âmbito do Regulamento (UE) 2022/720
(177) |
O artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720 contém uma lista de restrições graves. Trata-se de restrições graves da concorrência que, na maioria dos casos, devem ser proibidas devido aos danos que causam aos consumidores. Quando um acordo vertical contém uma ou mais restrições graves, todo o acordo está excluído do âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720. |
(178) |
As restrições graves constantes do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720 aplicam-se aos acordos verticais relativos ao comércio no interior da União. Por conseguinte, na medida em que um acordo vertical diga respeito a exportações para o exterior da União ou a importações/reimportações a partir do exterior da União, não se pode considerar que tal acordo tenha por objetivo restringir de modo sensível a concorrência no interior da União ou seja suscetível de afetar, enquanto tal, o comércio entre os Estados-Membros (98). |
(179) |
De modo geral, as restrições graves na aceção do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720 são restrições da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (99). As restrições da concorrência por objetivo são formas de coordenação entre empresas que podem ser consideradas prejudiciais, pela sua própria natureza, ao bom funcionamento do jogo normal da concorrência (100). O Tribunal de Justiça da União Europeia concluiu que determinados tipos de coordenação entre empresas revelam um grau suficiente de nocividade para a concorrência para que se possa considerar que não é necessário examinar os seus efeitos (101). A conclusão de que existe uma restrição da concorrência por objetivo exige uma apreciação individual do acordo vertical em causa. Em contrapartida, as restrições graves são uma categoria de restrições estabelecida no Regulamento (UE) 2022/720, que se presume que, em geral, geram um prejuízo líquido para a concorrência. Por conseguinte, os acordos verticais que contêm tais restrições graves não podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720. |
(180) |
No entanto, as restrições graves não são necessariamente abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Se uma restrição grave constante do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720 for objetivamente necessária para a aplicação de um acordo vertical específico, por exemplo para assegurar o cumprimento de uma proibição pública de venda de substâncias perigosas a determinados clientes por motivos de segurança ou sanitários, esse acordo não é, a título excecional, abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Decorre do que precede que a Comissão aplicará os seguintes princípios ao apreciar um acordo vertical:
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(181) |
As empresas podem, num caso individual, demonstrar os efeitos pró-concorrenciais nos termos do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado (102). Para o efeito, a empresa em causa deve fundamentar a probabilidade da obtenção de ganhos de eficiência e de os ganhos resultarem da inclusão da restrição grave no acordo, além de demonstrar que são cumpridas as outras condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Sempre que tal se verifique, a Comissão avaliará o impacto negativo na concorrência suscetível de resultar da inclusão da restrição grave no acordo antes de fazer uma apreciação final do cumprimento das condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
(182) |
Os exemplos apresentados nos pontos (183) e (184) visam ilustrar a forma como a Comissão aplicará os princípios referidos acima. |
(183) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de fornecimentos cruzados entre distribuidores autorizados:
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(184) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de teste genuíno:
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6.1.1. Imposição de preços de revenda
(185) |
A restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito à imposição de preços de revenda, ou seja, acordos ou práticas concertadas que têm por objeto direto ou indireto a restrição da capacidade de o comprador estabelecer o seu preço de venda, incluindo os que estabelecem um preço de venda fixo ou mínimo a observar pelo comprador (103). A exigência de que o comprador fixe o seu preço de venda dentro de um determinado intervalo constitui uma imposição de preços de revenda na aceção do artigo 4.o, alínea a), do regulamento. |
(186) |
A imposição de preços de revenda pode ser aplicada por meios diretos. Tal acontece no caso de disposições contratuais ou práticas concertadas que estabelecem diretamente o preço que o comprador deve cobrar aos seus clientes (104), que permitem ao fornecedor fixar o preço de revenda ou proíbem o comprador de vender abaixo de um determinado nível de preços. A restrição é igualmente nítida se o fornecedor solicitar um aumento do preço e o comprador aceder ao pedido. |
(187) |
A imposição de preços de revenda pode ser igualmente aplicada através de meios indiretos, nomeadamente por meio de incentivos à observância de um preço mínimo ou desincentivos ao desvio de um preço mínimo. Os seguintes exemplos fornecem uma lista não exaustiva de tais meios indiretos:
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(188) |
Nos termos do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, a imposição pelo fornecedor de um preço de revenda máximo ou a recomendação de um preço de revenda não constituem restrições graves. Todavia, se o fornecedor combinar o preço máximo ou a recomendação de preço de revenda com incentivos à aplicação de um determinado nível de preços ou desincentivos à redução do preço de venda, tal poderá equivaler a uma imposição de preços de revenda. Tal será o caso, por exemplo, se o fornecedor reembolsar os custos promocionais incorridos pelo comprador caso este não se desvie do preço máximo de revenda ou do preço de revenda recomendado. Um exemplo de desincentivo à redução do preço de venda será o caso de o fornecedor ameaçar reduzir os fornecimentos por um desvio do preço de revenda máximo ou recomendado pelo comprador. |
(189) |
Apesar de, em princípio, permitirem ao distribuidor vender a um preço inferior ao preço anunciado, os preços publicitados mínimos desincentivam o distribuidor de fixar um preço de venda mais baixo, ao restringir a sua capacidade de informar os potenciais clientes de descontos disponíveis. Deste modo, é eliminado um parâmetro fundamental para a concorrência de preços entre retalhistas. Para efeitos da aplicação do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, os preços publicitados mínimos serão, por conseguinte, tratados como meios indiretos de impor preços de revenda. |
(190) |
Os meios diretos ou indiretos de impor preços de revenda podem ser mais eficazes quando combinados com medidas destinadas a identificar os distribuidores que reduzem os preços, tais como a criação de um sistema de controlo dos preços ou a obrigação de os retalhistas denunciarem outros membros da rede de distribuição que se desviem do nível de preços comum. |
(191) |
Cada vez mais se utiliza o controlo de preços no comércio eletrónico, no contexto do qual tanto fornecedores como retalhistas recorrem, muitas vezes, a software de controlo dos preços (105). Esse software aumenta a transparência em matéria de preços no mercado e permite aos fabricantes acompanharem de modo eficaz os preços de revenda na sua rede de distribuição (106). Permite igualmente que os retalhistas acompanhem os preços dos seus concorrentes. No entanto, por si sós, o controlo dos preços e a comunicação dos preços não constituem uma imposição dos preços de revenda. |
(192) |
Num contrato de agência, geralmente é o principal que fixa o preço de venda, uma vez que suporta os riscos comerciais e financeiros relacionados com a venda. Contudo, quando o contrato não cumpre as condições para ser qualificado como contrato de agência não abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (ver, em especial, os pontos (30) a (34) das presentes Orientações), qualquer obrigação que impeça ou restrinja o agente de partilhar a sua remuneração com o cliente, independentemente de esta ser fixa ou variável, é uma restrição grave na aceção do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 (107). O agente deverá, portanto, ter a liberdade de reduzir o preço efetivamente pago pelo cliente sem diminuir as receitas devidas ao principal (108). |
(193) |
Num contrato de execução, o fornecedor celebra um acordo vertical com um comprador para executar um acordo de fornecimento celebrado anteriormente entre o fornecedor e um cliente específico. Quando o fornecedor seleciona a empresa que prestará os serviços de execução, a imposição de um preço de revenda pelo fornecedor não constitui uma imposição de preços de revenda. Nesse caso, o preço de revenda imposto no contrato de execução não restringe a concorrência na entrega dos bens ou prestação dos serviços ao cliente, nem a concorrência na prestação dos serviços de execução. Tal aplica-se, por exemplo, quando os clientes adquirem bens a uma empresa ativa na economia das plataformas em linha explorada por um grupo de retalhistas independentes sob uma marca comum e a empresa determina o preço de venda dos bens e comunica as encomendas aos retalhistas para execução (109). Em contrapartida, quando a empresa que prestará os serviços de execução é selecionada pelo cliente, a imposição de um preço de revenda pelo fornecedor pode restringir a concorrência na prestação dos serviços de execução. Nesse caso, essa imposição pode equivaler à imposição de preços de revenda. |
(194) |
O artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 é plenamente aplicável à economia das plataformas em linha. Em especial, uma empresa que preste serviços de intermediação em linha na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea e), do regulamento é um fornecedor relativamente a esses serviços, pelo que o artigo 4.o, alínea a), do regulamento se aplica às restrições impostas pela empresa aos compradores dos serviços de intermediação em linha relacionadas com o preço de venda dos bens ou serviços que são vendidos através dos serviços de intermediação em linha. Embora tal não impeça um prestador de serviços de intermediação em linha de incentivar os utilizadores dos serviços a venderem os seus bens ou serviços a um preço concorrencial ou a reduzirem os seus preços, a imposição, pelo prestador de serviços de intermediação em linha, de um preço de venda fixo ou mínimo para as transações que intermedeia é uma restrição grave na aceção do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720. |
(195) |
O Tribunal de Justiça da União Europeia decidiu, em diversas ocasiões, que a imposição dos preços de revenda constitui uma restrição da concorrência por objetivo na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (110). Contudo, tal como referido nos pontos (179) a (181), a classificação de uma restrição como restrição grave ou restrição por objetivo não significa que se trate, por si só, de uma infração do artigo 101.o do Tratado. Quando as empresas considerem que a imposição dos preços de revenda aumenta a eficiência num determinado caso, podem basear-se nessa justificação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
(196) |
A imposição de preços de revenda pode restringir a concorrência intramarca e/ou intermarcas de várias formas:
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(197) |
No entanto, a imposição de preços de revenda também pode gerar ganhos de eficiência, em particular se for promovida pelo fornecedor. Quando se baseiam numa argumentação assente nos ganhos de eficiência para defender a imposição de preços de revenda, as empresas devem ser capazes de a fundamentar com elementos de prova concretos e demonstrar que todas as condições do artigo 101.o, n.o 3, são cumpridas no caso específico (111). Abaixo são dados quatro exemplos de ganhos de eficiência:
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(198) |
O recurso a preços de revenda recomendados ou preços de revenda máximos pode beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 se a quota de mercado de cada uma das partes no acordo não exceder o limiar de 30 %, desde que não seja equivalente à imposição de um preço de venda mínimo ou fixo resultante de pressão ou incentivos de qualquer uma das partes, conforme estabelecido nos pontos (187) e (188). Os pontos (199) a (201) dão orientações para a apreciação de preços de revenda recomendados ou máximos acima do limiar da quota de mercado. |
(199) |
Os riscos para a concorrência associados aos preços de revenda recomendados e máximos abrangem, em primeiro lugar, o facto de poderem funcionar como um ponto de referência para os revendedores e poderem ser seguidos pela maior parte ou por todos eles. Em segundo lugar, podem provocar um abrandamento da concorrência ou facilitar a colusão entre fornecedores. |
(200) |
Um fator importante para apreciar os eventuais efeitos anticoncorrenciais de preços de revenda recomendados ou máximos é a posição do fornecedor no mercado. Quanto mais sólida for a posição do fornecedor no mercado, maior será o risco de um preço de revenda recomendado ou máximo conduzir a uma aplicação mais ou menos uniforme desse nível de preços pelos revendedores, uma vez que podem ter dificuldade em desviar-se do que se lhes afigura ser o preço de revenda preferível proposto por um fornecedor tão importante. |
(201) |
Quando os preços de revenda recomendados ou máximos geram efeitos anticoncorrenciais sensíveis, é necessário avaliar se cumprem as condições de exceção previstas pelo artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. No que respeita aos preços de revenda máximos, poderá ser especialmente relevante evitar a «dupla marginalização» (112). Um preço de revenda máximo pode igualmente contribuir para assegurar que a marca do fornecedor concorre mais intensamente com outras marcas distribuídas pelo mesmo distribuidor, incluindo produtos de marca própria. |
6.1.2. Restrições graves em conformidade com o artigo 4.o, alíneas b), c), d) e e), do Regulamento (UE) 2022/720
6.1.2.1.
(202) |
O artigo 4.o, alíneas b), c) e d), do Regulamento (UE) 2022/720 contém uma lista de restrições graves e exceções que se aplicam a vários tipos de sistemas de distribuição, respetivamente a distribuição exclusiva, a distribuição seletiva e a distribuição livre. As restrições graves constantes do artigo 4.o, alínea b), alínea c), subalínea i), e alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720 dizem respeito aos acordos que, direta ou indiretamente, isoladamente ou em combinação com outros fatores controlados pelas partes, têm por objetivo a restrição do território em que ou dos clientes aos quais o comprador ou os seus clientes podem vender os bens ou serviços contratuais. O artigo 4.o, alínea c), subalíneas ii) e iii), do Regulamento (UE) 2022/720 determina que, num sistema de distribuição seletiva, são restrições graves a restrição dos fornecimentos cruzados entre membros do sistema de distribuição seletiva que exercem atividades no mesmo nível ou em diferentes níveis do comércio e a restrição das vendas ativas ou passivas a utilizadores finais, efetuadas por membros do sistema de distribuição seletiva que exercem atividades no estádio retalhista. O artigo 4.o, alíneas b), c) e d), do regulamento é aplicável independentemente do canal de vendas utilizado, por exemplo, quer as vendas sejam efetuadas em linha ou fora de linha. |
(203) |
O artigo 4.o, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720 estabelece que um acordo vertical que, direta ou indiretamente, isoladamente ou em combinação com outros fatores controlados pelas partes, tenha por objetivo impedir o comprador ou os seus clientes de utilizarem efetivamente a Internet para efeitos de venda dos bens ou serviços contratuais em determinados territórios ou a determinados clientes é uma restrição grave. Um acordo vertical que contenha uma ou mais restrições às vendas em linha ou à publicidade em linha (113) que, na prática, proíbam o comprador de utilizar a Internet para vender os bens ou serviços contratuais tem, no mínimo, por objetivo restringir as vendas passivas a utilizadores finais que pretendam efetuar a aquisição em linha e estejam localizados fora da zona comercial física do comprador (114). Por conseguinte, tais acordos são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720. O mesmo se aplica aos acordos verticais que não proíbam diretamente, mas tenham por objetivo impedir o comprador ou os seus clientes de utilizarem efetivamente a Internet para vender os bens ou serviços contratuais em determinados territórios ou a determinados clientes. É o que acontece, por exemplo, com os acordos verticais que têm por objetivo diminuir significativamente o volume agregado das vendas em linha de bens ou serviços contratuais ou a possibilidade de os utilizadores finais adquirirem os bens ou serviços contratuais em linha. É o que acontece, da mesma forma, com os acordos verticais que tenham por objetivo impedir a utilização de um ou mais canais publicitários em linha inteiros pelo comprador, como os motores de pesquisa (115) ou os serviços de comparação de preços, ou impedir o comprador de criar ou utilizar a sua própria loja em linha (116). A apreciação do caráter grave de uma restrição na aceção do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720 pode ter em conta o conteúdo e o contexto da restrição, mas não pode depender das circunstâncias específicas ao mercado ou das características individuais das partes do acordo vertical. |
(204) |
As restrições graves referidas no ponto (202) podem decorrer de obrigações diretas, tais como a obrigação de não vender em determinados territórios ou a determinados clientes ou a obrigação de remeter as encomendas desses clientes para outros distribuidores. Também podem decorrer da aplicação, pelo fornecedor, de medidas indiretas destinadas a induzir o comprador a não vender a esses clientes, tais como:
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(205) |
As medidas que permitem ao fabricante verificar o destino dos bens fornecidos, como a utilização de rótulos diferenciados, grupos linguísticos específicos ou números de série, ou a ameaça de auditorias ou sua execução para verificar o cumprimento de outras restrições por parte do comprador (124), não constituem, por si só, restrições da concorrência. No entanto, pode considerar-se que fazem parte de uma restrição grave das vendas do comprador quando utilizadas pelo fornecedor para controlar o destino dos bens fornecidos, por exemplo, quando utilizadas em conjunto com uma ou mais das práticas referidas nos pontos (203) e (204). |
(206) |
Para além das restrições diretas e indiretas referidas nos pontos (202) a (204), as restrições graves especificamente relacionadas com as vendas em linha podem, de igual modo, resultar de obrigações diretas ou indiretas. Para além de uma proibição direta da utilização da Internet para vender os bens ou serviços contratuais, as obrigações que se seguem são exemplos de obrigações que indiretamente têm por objetivo impedir a utilização efetiva da Internet pelo comprador para vender os bens ou serviços contratuais em determinados territórios ou a determinados clientes, na aceção do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720:
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(207) |
Contrariamente às restrições referidas no ponto (204), os requisitos que o fornecedor impõe ao comprador, relacionados com a forma como os bens ou serviços contratuais devem ser vendidos, podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, independentemente do tipo de sistema de distribuição. O fornecedor pode impor, em especial, requisitos de qualidade. Por exemplo, num sistema de distribuição seletiva, o fornecedor pode impor requisitos relacionados com a dimensão mínima e o aspeto do estabelecimento do comprador (por exemplo, no que respeita a equipamentos, móveis, decoração, iluminação e pavimentos) ou relacionados com a disposição do produto (por exemplo, o número mínimo de produtos da marca a expor e o espaço mínimo entre produtos) (130). |
(208) |
De igual modo, o fornecedor pode impor ao comprador requisitos relacionados com a forma como os bens ou serviços contratuais devem ser vendidos em linha. As restrições relacionadas com a utilização de determinados canais de venda em linha, como os mercados em linha, ou a imposição de normas de qualidade para as vendas em linha geralmente podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, independentemente do tipo de sistema de distribuição, desde que não tenham indiretamente por objetivo impedir a utilização efetiva da Internet pelo comprador para vender os bens ou serviços contratuais em determinados territórios ou a determinados clientes. As restrições às vendas em linha geralmente não têm esse objetivo quando o comprador continua a ser livre de explorar a sua própria loja em linha (131) e de fazer publicidade em linha (132). Nesses casos, o comprador não é impedido de utilizar efetivamente a Internet para vender os bens ou serviços contratuais. Apresentam-se, em seguida, exemplos de requisitos relacionados com as vendas em linha que podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento:
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(209) |
O requisito de o comprador pagar um preço grossista para os produtos vendidos em linha diferente do preço dos produtos vendidos fora de linha (dupla fixação de preços) pode beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, uma vez que pode incentivar ou recompensar um nível adequado de investimentos em canais de venda em linha ou fora de linha, desde que não tenha por objetivo restringir as vendas em determinados territórios ou a determinados clientes, conforme previsto no artigo 4.o, alíneas b), c) e d), do Regulamento (UE) 2022/720 (134). No entanto, se a diferença no preço grossista tiver por objetivo impedir o comprador de utilizar efetivamente a Internet para efeitos de venda dos bens ou serviços contratuais em determinados territórios ou a determinados clientes, trata-se de uma restrição grave na aceção do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720. Tal aconteceria, em especial, se a diferença no preço grossista tornasse a venda em linha não rentável ou financeiramente insustentável (135) ou se a dupla fixação de preços fosse utilizada para limitar a quantidade de produtos disponibilizados ao comprador para a venda em linha (136). Inversamente, a dupla fixação de preços pode beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 quando a diferença no preço grossista está razoavelmente relacionada com diferenças nos investimentos e custos incorridos pelo comprador para realizar vendas em cada canal. De igual modo, o fornecedor pode cobrar um preço grossista diferente pelos produtos a vender por meio de uma combinação de canais fora de linha e em linha, se a diferença entre os preços tiver em conta os investimentos ou os custos relacionados com o tipo de distribuição em causa. As partes podem acordar um método adequado de aplicação da dupla fixação de preços, incluindo, por exemplo, um balanço ex post das contas com base nas vendas efetivas. |
(210) |
As restrições à publicidade em linha podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, desde que não tenham por objetivo impedir a utilização de um canal publicitário inteiro pelo comprador. Entre os exemplos de restrições à publicidade em linha suscetíveis de beneficiar da isenção encontram-se:
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6.1.2.2.
(211) |
O artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720 distingue entre as restrições das vendas ativas e as restrições das vendas passivas no contexto de sistemas de distribuição exclusiva. O artigo 1.o, n.o 1, alíneas l) e m), do Regulamento (UE) 2022/720 estabelece as definições de vendas ativas e passivas. |
(212) |
O artigo 1.o, n.o 1, alínea m), do Regulamento (UE) 2022/720 estabelece que, em caso de vendas a clientes num território exclusivamente atribuído ou a um grupo de clientes exclusivamente atribuído, as vendas a clientes a que o vendedor não dirigiu ativamente publicidade são vendas passivas. Por exemplo, o estabelecimento de uma loja em linha é uma forma de venda passiva, dado que é um meio para permitir que potenciais clientes contactem o vendedor. A exploração de uma loja em linha pode ter efeitos que vão mais além da zona comercial física do vendedor, incluindo permitir as compras em linha de clientes localizados noutros territórios ou outros grupos de clientes. Todavia, tais compras (incluindo a entrega dos produtos) são vendas passivas, desde que o vendedor não vise ativamente o cliente específico ou o território ou grupo de clientes específico a que o cliente pertence. O mesmo se aplica quando um cliente opta por ser mantido informado automaticamente pelo vendedor e essa informação conduz a uma venda. De igual modo, a utilização da otimização de motores de pesquisa, ou seja, ferramentas ou técnicas destinadas a melhorar a visibilidade ou a classificação da loja em linha nos resultados do motor de pesquisa, ou a disponibilização de uma aplicação numa loja de aplicações, são, em princípios meios para dar aos potenciais clientes a possibilidade de contactar o vendedor e, por conseguinte, são formas de venda passiva. |
(213) |
Inversamente, o artigo 1.o, n.o 1, alínea l), do Regulamento (UE) 2022/720 estabelece que, no caso das vendas a clientes num território ou a um grupo de clientes exclusivamente atribuído, a disponibilização, numa loja em linha, de uma opção por uma língua diferente das comummente utilizadas no território onde o vendedor está estabelecido geralmente indica que o vendedor visa o território em que essa língua é comummente utilizada, o que equivale, pois, a uma venda ativa (137). No entanto, a disponibilização de uma opção pela língua inglesa numa loja em linha não indica, por si só, que o vendedor visa territórios anglófonos, uma vez que o inglês é amplamente compreendido e utilizado em toda a União. Da mesma forma, a criação de uma loja em linha com um domínio de topo correspondente a um território diferente daquele em que o vendedor está estabelecido constitui uma forma de venda ativa nesse território, ao passo que a disponibilização de uma loja em linha com um nome de domínio genérico e não específico a um determinado país é uma forma de venda passiva. |
(214) |
Nos termos do artigo 1.o, n.o 1, alínea l), do Regulamento (UE) 2022/720, por vendas ativas entendem-se as vendas em que os clientes são ativamente visados através de visitas, cartas, mensagens de correio eletrónico, chamadas telefónicas ou outros meios de comunicação direta. As promoções ou a publicidade direcionada constituem uma forma de venda ativa. Os serviços de publicidade em linha, em especial, permitem frequentemente ao vendedor selecionar os territórios ou clientes a que será apresentada a publicidade em linha. É o que acontece, por exemplo, com a publicidade nos motores de pesquisa e outros tipos de publicidade em linha, por exemplo em sítios Web, lojas de aplicações e redes sociais, desde que o serviço de publicidade permita ao anunciante visar os clientes de acordo com as suas características específicas, incluindo a sua localização geográfica ou o seu perfil pessoal. Em contrapartida, quando o vendedor direciona a publicidade em linha para clientes no seu próprio território ou grupo de clientes e não é possível impedir que essa publicidade seja vista por clientes de outros territórios ou grupos de clientes, trata-se de uma forma de venda passiva. Entre os exemplos deste tipo de publicidade geral encontram-se os conteúdos patrocinados num sítio Web de um jornal local ou nacional aos quais todos os visitantes do sítio Web podem aceder ou a utilização de serviços de comparação de preços com nomes de domínios genéricos e não específicos a um país. Inversamente, se a publicidade geral for feita em línguas não comummente utilizadas no território do vendedor ou em sítios Web com um domínio de topo correspondente a territórios fora do território do vendedor, tal equivale a uma venda ativa nesses outros territórios. |
(215) |
A participação na contratação pública é uma forma de venda passiva, independentemente do tipo de procedimento de adjudicação de contratos públicos (ou seja, um concurso aberto, limitado ou de outro tipo). Esta classificação é coerente com os objetivos do direito da contratação pública, que incluem a facilitação da concorrência intramarca. Consequentemente, um acordo vertical que restrinja a capacidade de um comprador participar na contratação pública é uma restrição grave na aceção do artigo 4.o, alíneas b), c) e d), do Regulamento (UE) 2022/720. De igual modo, a resposta aos convites à apresentação de propostas emitidos por entidades não públicas é uma forma de venda passiva. Esses convites à apresentação de propostas são uma forma de pedidos de clientes não solicitados dirigidos a diversos vendedores potenciais, pelo que a apresentação de uma proposta em resposta a um convite à apresentação de propostas de uma entidade não pública é uma forma de venda passiva. |
6.1.2.3.
(216) |
O artigo 4.o, alíneas b), c) e d), do Regulamento (UE) 2022/720 contém uma lista de restrições graves e exceções aplicáveis consoante o tipo de sistema de distribuição posto em funcionamento pelo fornecedor: distribuição exclusiva, distribuição seletiva ou distribuição livre. |
6.1.2.3.1. O fornecedor utiliza um sistema de distribuição exclusiva
(217) |
A restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea b), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito a acordos que tenham, direta ou indiretamente, por objetivo a restrição do território ou do grupo de clientes a quem um comprador, ao qual tenha sido atribuído um território ou grupo de clientes exclusivo, pode vender ativa ou passivamente os bens ou serviços contratuais. |
(218) |
Existem cinco exceções à restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea b), do Regulamento (UE) 2022/720. |
(219) |
Em primeiro lugar, o artigo 4.o, alínea b), subalínea i), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor restringir as vendas ativas do distribuidor exclusivo a um território ou a um grupo de clientes atribuído exclusivamente a um máximo de cinco compradores ou reservado ao fornecedor. A fim de preservar os seus incentivos ao investimento, o fornecedor deve proteger os seus distribuidores exclusivos contra as vendas ativas, incluindo a publicidade em linha direcionada, no seu território exclusivo ou ao seu grupo de clientes exclusivo efetuadas pelos outros compradores do fornecedor. |
(220) |
As vendas ativas efetuadas pelos clientes dos outros compradores do fornecedor também podem comprometer os incentivos ao investimento dos distribuidores exclusivos. Por conseguinte, o artigo 4.o, alínea b), subalínea i), do Regulamento (UE) 2022/720 também permite que o fornecedor exija aos seus outros compradores que restrinjam as vendas ativas dos seus clientes diretos nos territórios ou aos grupos de clientes que o fornecedor tenha atribuído exclusivamente a outros distribuidores ou reservado para si próprio. No entanto, o fornecedor não pode exigir que esses outros compradores repercutam as restrições da venda ativa noutros clientes a jusante da cadeia de distribuição. |
(221) |
O fornecedor pode combinar a atribuição de um território exclusivo e de um grupo de clientes exclusivo mediante, por exemplo, a designação de um distribuidor exclusivo para um determinado grupo de clientes num território específico. |
(222) |
A proteção de territórios ou grupos de clientes atribuídos exclusivamente não é absoluta. A fim de evitar a repartição do mercado, não podem ser restringidas as vendas passivas nesses territórios ou grupos de clientes. O artigo 4.o, alínea b), do Regulamento (UE) 2022/720 é apenas aplicável às restrições impostas ao comprador, o que significa que o fornecedor pode aceitar restrições às suas próprias vendas, tanto em linha como fora de linha, no território exclusivo ou a alguns ou todos os clientes pertencentes a um grupo exclusivo de clientes. Contudo, as restrições de vendas passivas a utilizadores finais podem, em determinadas circunstâncias, ser nulas nos termos do artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho (138). |
(223) |
Em segundo lugar, o artigo 4.o, alínea b), subalínea ii), do Regulamento (UE) 2022/720 permite a um fornecedor que explora um sistema de distribuição exclusiva num determinado território e um sistema de distribuição seletiva noutro território restringir a venda ativa ou passiva por parte dos seus distribuidores exclusivos a distribuidores não autorizados localizados no território onde o fornecedor já explora um sistema de distribuição seletiva ou que o fornecedor tenha reservado com vista à exploração de tal sistema. O fornecedor também pode exigir que os seus distribuidores exclusivos restrinjam igualmente as vendas ativas e passivas por parte dos seus clientes a distribuidores não autorizados em territórios onde o fornecedor explora um sistema de distribuição seletiva ou que o fornecedor tenha reservado para esse efeito. A capacidade de repercutir as restrições de vendas ativas e passivas a jusante da cadeia de distribuição neste cenário destina-se a proteger a natureza fechada dos sistemas de distribuição seletiva. |
(224) |
Em terceiro lugar, o artigo 4.o, alínea b), subalínea iii), do Regulamento (UE) 2022/720 permite a um fornecedor restringir o local de estabelecimento de um comprador a que tenha atribuído um território ou grupo de clientes exclusivo («cláusula de localização»). Tal significa que o fornecedor pode exigir ao comprador que restrinja os seus estabelecimentos e armazéns de distribuição a um determinado endereço, local ou território. No que respeita aos estabelecimentos de distribuição ambulantes, o acordo pode especificar uma área fora da qual o estabelecimento não pode ser explorado. No entanto, a criação e a utilização de uma loja em linha pelo distribuidor não são equivalentes à abertura de um estabelecimento físico, não podendo, portanto, ser restringidas (139). |
(225) |
Em quarto lugar, o artigo 4.o, alínea b), subalínea iv), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor restringir as vendas ativas e passivas de um grossista exclusivo a utilizadores finais, permitindo, pois, ao fornecedor manter separados os estádios da atividade comercial grossista e retalhista. Esta exceção abrange a autorização da venda pelo grossista a determinados utilizadores finais (por exemplo, alguns utilizadores finais de maior dimensão), embora proíba a venda a todos os outros utilizadores finais (140). |
(226) |
Em quinto lugar, o artigo 4.o, alínea b), subalínea v), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor restringir a capacidade de um distribuidor exclusivo para, ativa ou passivamente, vender componentes, fornecidos para efeitos de incorporação, a clientes que os utilizariam para fabricar bens do mesmo tipo que os produzidos pelo fornecedor. O termo «componente» inclui quaisquer bens intermédios e o termo «incorporação» refere-se à utilização de qualquer fator de produção para o fabrico de um bem. |
6.1.2.3.2. O fornecedor utiliza um sistema de distribuição seletiva
(227) |
A restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea c), subalínea i), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito a acordos que tenham, direta ou indiretamente, por objeto a restrição do território em que ou dos clientes aos quais os membros do sistema de distribuição seletiva (distribuidores autorizados) podem vender ativa ou passivamente os bens ou serviços contratuais. Tal inclui restrições de vendas ativas ou passivas a utilizadores finais impostas por um fornecedor a distribuidores autorizados que operam no estádio retalhista. |
(228) |
Existem cinco exceções à restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea c), subalínea i), do Regulamento (UE) 2022/720. |
(229) |
A primeira exceção diz respeito às restrições à capacidade dos distribuidores autorizados de vender fora do sistema de distribuição seletiva. A mesma permite ao fornecedor restringir as vendas ativas, incluindo a publicidade em linha direcionada, por distribuidores autorizados, noutros territórios ou a grupos de clientes atribuídos exclusivamente a outros distribuidores ou reservados ao fornecedor. O fornecedor pode igualmente exigir aos distribuidores autorizados que imponham essas restrições permitidas das vendas ativas aos seus clientes diretos. No entanto, a proteção desses territórios ou grupos de clientes atribuídos exclusivamente não é absoluta, uma vez que o fornecedor não pode restringir as vendas passivas nesses territórios ou a esses grupos de clientes. |
(230) |
A segunda exceção permite ao fornecedor restringir as vendas ativas ou passivas pelos distribuidores autorizados e pelos seus clientes a distribuidores não autorizados situados em qualquer território onde o fornecedor explore um sistema de distribuição seletiva. |
(231) |
A terceira exceção permite ao fornecedor impor uma cláusula de localização aos seus distribuidores autorizados, a fim de os impedir de exercerem a sua atividade em instalações diferentes ou de abrirem um novo estabelecimento numa localização diferente. Tal implica que, se o distribuidor aceitar a restrição dos seus estabelecimentos e armazéns de distribuição a um endereço, local ou território específicos, o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 não será retirado. No que respeita aos estabelecimentos de distribuição ambulantes, o acordo pode especificar uma área fora da qual o estabelecimento não pode ser explorado. No entanto, a criação e a utilização de uma loja em linha pelo distribuidor não são equivalentes à abertura de um estabelecimento físico, não podendo, portanto, ser restringidas (141). |
(232) |
A quarta exceção permite ao fornecedor restringir as vendas ativas e passivas de um grossista autorizado a utilizadores finais, permitindo, pois, ao fornecedor manter separados os estádios da atividade comercial grossista e retalhista. Esta exceção abrange a permissão ao grossista de vender a determinados utilizadores finais (por exemplo, alguns utilizadores finais de maior dimensão), ao mesmo tempo que é proibido de vender a todos os outros utilizadores finais (142). |
(233) |
A quinta exceção permite ao fornecedor restringir a capacidade de um distribuidor autorizado para vender, ativa ou passivamente, componentes fornecidos para efeitos de incorporação a concorrentes do fornecedor que os utilizariam para fabricar bens do mesmo tipo que os produzidos pelo fornecedor. O termo «componente» inclui quaisquer bens intermédios e o termo «incorporação» refere-se à utilização de qualquer fator de produção para o fabrico de um bem. |
(234) |
A restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea c), subalínea iii), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito à restrição de vendas ativas ou passivas a consumidores finais por membros de um sistema de distribuição seletiva que exercem atividades no estádio retalhista. Tal significa que o fornecedor não pode restringir as vendas pelos seus distribuidores autorizados a utilizadores finais ou a agentes de compra que atuem em nome de utilizadores finais, exceto se esses utilizadores finais estiverem localizados num território ou pertencerem a um grupo de clientes que tenha sido atribuído exclusivamente a outro distribuidor ou reservado para o fornecedor num território onde o fornecedor explora um sistema de distribuição exclusiva [ver o artigo 4.o, alínea c), subalínea i), primeiro travessão, desse regulamento e o ponto (229)]. Tal também não exclui a possibilidade de proibir os distribuidores autorizados de operarem a partir de um local de estabelecimento não autorizado [ver o artigo 4.o, alínea c), subalínea i), terceiro travessão, desse regulamento e o ponto (231) das presentes Orientações]. |
(235) |
Um fornecedor que explore um sistema de distribuição seletiva pode selecionar os seus distribuidores autorizados com base em critérios qualitativos e/ou quantitativos. Por norma, quaisquer critérios qualitativos devem ser definidos quer para os canais em linha, quer para os canais fora de linha. No entanto, tendo em conta que os canais em linha e fora dela possuem diferentes características, os fornecedores que utilizem sistemas de distribuição seletiva podem impor aos seus distribuidores autorizados critérios de vendas em linha que não são equivalentes aos impostos às vendas em estabelecimentos tradicionais, desde que os requisitos impostos às vendas em linha não tenham, indiretamente, por objeto impedir o comprador de utilizar efetivamente a Internet para vender em linha os bens ou serviços contratuais em territórios ou a clientes específicos. Por exemplo, um fornecedor pode impor requisitos para assegurar normas de qualidade das vendas em linha, como um requisito da criação e utilização de um serviço de apoio pós-venda em linha, um requisito de cobertura dos custos dos clientes com a devolução de produtos adquiridos ou a utilização de sistemas de pagamento seguros. De igual modo, o fornecedor pode definir diferentes critérios relacionados com o desenvolvimento sustentável para os canais de venda em linha e fora de linha. Por exemplo, o fornecedor pode exigir estabelecimentos de venda ecologicamente responsáveis ou a utilização de serviços de entrega que recorram a bicicletas ecológicas. |
(236) |
A combinação de um sistema de distribuição seletiva com um sistema de distribuição exclusiva no mesmo território não pode beneficiar da isenção prevista pelo artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, mesmo quando o fornecedor aplica um sistema de distribuição exclusiva a nível grossista e um sistema de distribuição seletiva a nível retalhista. Tal deve-se ao facto de essa combinação exigir que os distribuidores autorizados aceitem restrições graves na aceção do artigo 4.o, alínea b) ou c), do Regulamento (UE) 2022/720, por exemplo, restrições das vendas ativas em territórios ou a clientes que não tenham sido atribuídos exclusivamente, restrições das vendas ativas ou passivas a utilizadores finais (143), ou restrições dos fornecimentos cruzados entre distribuidores autorizados (144). No entanto, o fornecedor pode comprometer-se a fornecer apenas a certos distribuidores autorizados, por exemplo, em certas partes do território onde é explorado o sistema de distribuição seletiva, ou pode comprometer-se a não efetuar, ele próprio, vendas diretas nesse mesmo território (145). Em conformidade com a terceira exceção do artigo 4.o, alínea c), subalínea i), do Regulamento (UE) 2022/720, o fornecedor pode também impor uma cláusula de localização aos seus distribuidores autorizados. |
(237) |
A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea c), subalínea ii), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito à restrição de fornecimentos cruzados entre distribuidores autorizados no âmbito de um sistema de distribuição seletiva. Tal significa que o fornecedor não pode impedir as vendas ativas ou passivas entre os seus distribuidores autorizados, que têm de continuar a ser livres de adquirir os produtos contratuais junto de outros distribuidores autorizados na rede que exerçam atividades no mesmo estádio da atividade comercial ou em estádios diferentes (146). Por conseguinte, a distribuição seletiva não pode ser combinada com restrições verticais destinadas a forçar os distribuidores a adquirirem os produtos contratuais exclusivamente junto de uma determinada fonte. Significa igualmente que, num sistema de distribuição seletiva, o fornecedor não pode restringir as vendas dos grossistas autorizados aos distribuidores autorizados. |
6.1.2.3.3. Quando o fornecedor utiliza um sistema de distribuição livre
(238) |
A restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito aos acordos ou práticas concertadas que, direta ou indiretamente, tenham por objetivo a restrição do território ou dos clientes aos quais um comprador de um sistema de distribuição livre pode vender, de forma ativa ou passiva, os bens ou serviços contratuais (147). |
(239) |
Existem cinco exceções à restrição grave estabelecida no artigo 4.o, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720. |
(240) |
Em primeiro lugar, o artigo 4.o, alínea d), subalínea i), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor restringir as vendas ativas, incluindo a publicidade em linha direcionada, pelo comprador noutros territórios ou a outros grupos de clientes atribuídos exclusivamente a outros compradores ou reservados ao fornecedor. O fornecedor também pode exigir ao comprador que imponha essas restrições permitidas das vendas ativas aos clientes diretos do comprador. No entanto, a proteção desses territórios ou grupos de clientes atribuídos exclusivamente não é absoluta, uma vez que o fornecedor não pode restringir as vendas passivas nesses territórios ou a esses grupos de clientes. |
(241) |
Em segundo lugar, o artigo 4.o, alínea d), subalínea ii), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor exigir ao comprador que restrinja a venda ativa ou passiva pelos seus clientes a distribuidores não autorizados localizados num território onde o fornecedor explore um sistema de distribuição seletiva ou que tenha reservado à exploração de tal sistema. A restrição pode abranger vendas ativas ou passivas em todos os estádios da atividade comercial. |
(242) |
Em terceiro lugar, o artigo 4.o, alínea d), subalínea iii), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor impor uma cláusula de localização ao comprador, de forma a restringir o seu local de estabelecimento. Tal significa que o fornecedor pode exigir ao comprador que restrinja os seus estabelecimentos e armazéns de distribuição a um determinado endereço, local ou território. No que respeita aos estabelecimentos de distribuição ambulantes, o acordo pode especificar uma área fora da qual o estabelecimento não pode ser explorado. No entanto, a criação e a utilização de uma loja em linha por um comprador não são equivalentes à abertura de um estabelecimento físico, não podendo, portanto, ser restringidas (148). |
(243) |
Em quarto lugar, o artigo 4.o, alínea d), subalínea iv), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor restringir as vendas ativas e passivas de um grossista a utilizadores finais, permitindo assim que o fornecedor mantenha separados os estádios da atividade comercial grossista e retalhista. Esta exceção inclui a permissão de o grossista vender a determinados utilizadores finais (por exemplo, determinados utilizadores de maior dimensão), ao mesmo tempo que é proibido de vender a outros utilizadores finais (149). |
(244) |
Em quinto lugar, o artigo 4.o, alínea d), subalínea v), do Regulamento (UE) 2022/720 permite ao fornecedor restringir a capacidade de um comprador para, ativa ou passivamente, vender componentes, fornecidos para efeitos de incorporação, a concorrentes do fornecedor que os utilizariam para fabricar bens do mesmo tipo que os produzidos pelo fornecedor. O termo «componente» inclui quaisquer bens intermédios e o termo «incorporação» refere-se à utilização de qualquer fator de produção para o fabrico de um bem. |
6.1.3. Restrições das vendas de peças sobresselentes
(245) |
A restrição grave constante do artigo 4.o, alínea f), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito aos acordos que impedem ou restringem a obtenção de peças sobresselentes pelos utilizadores finais, estabelecimentos de reparação, grossistas e prestadores de serviços diretamente junto do fabricante dessas peças sobresselentes. Um acordo entre um fabricante de peças sobresselentes e um comprador que incorpora essas peças nos seus próprios produtos, como os fabricantes de equipamento de origem, não pode, quer direta quer indiretamente, impedir ou restringir as vendas do fabricante dessas peças sobresselentes aos utilizadores finais, aos estabelecimentos de reparação independentes, aos grossistas ou aos prestadores de serviços. Podem surgir restrições indiretas, em especial, quando são impostas ao fabricante das peças sobresselentes restrições ao fornecimento de informações técnicas e de equipamento especial necessários à utilização das peças sobresselentes pelos utilizadores finais, pelos estabelecimentos de reparação independentes ou pelos prestadores de serviços. Contudo, o acordo pode prever restrições ao fornecimento de peças sobresselentes aos estabelecimentos de reparação ou aos prestadores de serviços a quem o fabricante do equipamento de origem confiou a reparação ou a prestação de serviços dos seus próprios bens. Tal significa igualmente que o fabricante do equipamento de origem pode exigir à sua rede de reparação e prestação de serviços que compre peças sobresselentes a ele próprio ou a outros membros do seu sistema de distribuição seletiva, caso utilize este tipo de sistema. |
6.2. Restrições excluídas do Regulamento (UE) 2022/720
(246) |
O artigo 5.o do Regulamento (UE) 2022/720 exclui do benefício da isenção por categoria determinadas obrigações constantes de acordos verticais, independentemente de os limiares de quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o, n.o 1, desse regulamento terem sido ultrapassados ou não. O artigo 5.o desse regulamento estabelece, em especial, obrigações relativamente às quais não se pode presumir com um nível suficiente de segurança que cumprem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Contudo, não se presume que as obrigações enumeradas no referido artigo 5.o são abrangidas pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado nem que não cumprem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. A exclusão destas obrigações da isenção por categoria significa apenas que estão sujeitas a uma apreciação individual à luz do artigo 101.o do Tratado. Além disso, contrariamente ao artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720, a exclusão da isenção por categoria prevista no artigo 5.o do regulamento limita-se à obrigação específica, desde que a obrigação em questão possa ser dissociada do restante acordo vertical. Nesse caso, o restante acordo vertical continua a beneficiar da isenção por categoria. |
6.2.1. Obrigações de não concorrência cuja duração ultrapasse cinco anos
(247) |
Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, as obrigações de não concorrência cuja duração ultrapasse cinco anos não beneficiam da isenção por categoria. As obrigações de não concorrência, na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento (UE) 2022/720, são acordos que levam o comprador a adquirir mais de 80 % do total das suas aquisições de bens ou serviços contratuais e respetivos substitutos durante o ano civil anterior ao fornecedor ou a outra empresa designada pelo fornecedor. Tal significa que o comprador está impedido de adquirir bens ou serviços concorrentes ou que estas compras são limitadas a menos de 20 % das suas aquisições totais. Se não estiverem disponíveis dados relevantes sobre as aquisições do comprador no ano anterior à celebração do acordo vertical, pode-se utilizar as melhores estimativas do comprador em relação às suas necessidades totais anuais. No entanto, logo que estejam disponíveis, devem ser utilizados dados respeitantes às aquisições efetivas. |
(248) |
As obrigações de não concorrência não podem beneficiar da isenção por categoria se a sua duração for indefinida ou ultrapassar cinco anos. As obrigações de não concorrência tacitamente renováveis para além de um período de cinco anos podem beneficiar da isenção por categoria, contanto que o comprador possa efetivamente renegociar ou pôr termo ao acordo vertical que contém a obrigação num prazo de aviso prévio e a um custo razoáveis, permitindo, assim, ao comprador mudar de efetivamente de fornecedor após o termo do prazo de cinco anos. Se, por exemplo, o acordo vertical contiver uma obrigação de não concorrência por cinco anos e o fornecedor conceder um empréstimo ao comprador, o reembolso desse empréstimo não pode impedir o comprador de pôr efetivamente termo à obrigação de não concorrência no final do período de cinco anos. Do mesmo modo, quando o fornecedor fornece equipamento ao comprador que não é específico à sua relação contratual, o comprador deve ter a possibilidade de adquirir esse equipamento ao preço de mercado no termo da obrigação de não concorrência. |
(249) |
Nos termos do artigo 5.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2022/720, a limitação das obrigações de não concorrência a um prazo de cinco anos não é aplicável quando os bens ou serviços contratuais são revendidos pelo comprador a partir de instalações e terrenos que são propriedade do fornecedor ou tomadas de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador. Nesses casos, a obrigação de não concorrência pode ser imposta por um período superior, desde que não exceda o período de ocupação do ponto de venda pelo comprador. Esta exceção justifica-se porque, geralmente, não é razoável esperar que um fornecedor permita que produtos concorrentes sejam vendidos a partir de instalações e terrenos da sua propriedade sem a sua autorização. Por analogia, aplicam-se os mesmos princípios quando o comprador exerce a sua atividade a partir de um estabelecimento móvel propriedade do fornecedor ou tomado de arrendamento pelo fornecedor a terceiros não ligados ao comprador. Qualquer constituição artificial de direitos reais, como a transferência, pelo distribuidor ao fornecedor, dos seus direitos de propriedade relativos ao terreno e instalações apenas durante um período limitado, destinada a evitar o prazo máximo de cinco anos, não pode beneficiar desta exceção. |
6.2.2. Obrigações de não concorrência após o termo do acordo
(250) |
Nos termos do artigo 5.o, n.o 1, alínea b), em conjugação com o artigo 5.o, n.o 3, do Regulamento (UE) 2022/720, as obrigações de não concorrência após o termo do acordo estão excluídas do benefício da isenção por categoria, exceto se forem cumpridas todas as seguintes condições:
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(251) |
O saber-fazer em causa deve ser secreto, substancial e identificado na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea j), do Regulamento (UE) 2022/720, devendo, em particular, incluir informações significativas e úteis para o comprador na utilização, venda ou revenda dos bens ou serviços contratuais. |
6.2.3. Obrigações de não concorrência impostas aos membros de um sistema de distribuição seletiva
(252) |
O artigo 5.o, n.o 1, alínea c), do Regulamento (UE) 2022/720 diz respeito à venda de bens ou serviços concorrentes num sistema de distribuição seletiva. A isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento aplica-se à combinação da distribuição seletiva com uma obrigação de não concorrência, exigindo que os distribuidores autorizados não revendam marcas concorrentes. Contudo, se o fornecedor impedir os seus distribuidores autorizados, quer direta quer indiretamente, de comprarem produtos para revenda a um ou mais fornecedores concorrentes específicos, essa obrigação está excluída da isenção por categoria. A lógica desta exclusão é evitar que alguns fornecedores, que utilizam os mesmos estabelecimentos de distribuição seletiva, impeçam um ou mais concorrentes específicos de utilizarem esses estabelecimentos para distribuírem os seus produtos. Este cenário poderia levar à exclusão de um fornecedor concorrente por meio de uma forma de boicote coletivo. |
6.2.4. Obrigações de paridade retalhista entre plataformas
(253) |
A quarta exclusão da isenção por categoria, prevista no artigo 5.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720, diz respeito às obrigações de paridade retalhista entre plataformas impostas pelos prestadores de serviços de intermediação em linha, ou seja, obrigações diretas ou indiretas que impedem os compradores desses serviços de oferecerem, venderem ou revenderem bens ou serviços a utilizadores finais em condições mais favoráveis através de serviços de intermediação em linha concorrentes. As condições podem dizer respeito aos preços, às existências, à disponibilidade ou a outras condições inerentes à oferta ou venda. A obrigação de paridade retalhista pode decorrer de uma cláusula contratual ou de outras medidas diretas ou indiretas, incluindo a utilização de preços diferenciados ou outros incentivos cuja aplicação dependa das condições em que o comprador dos serviços de intermediação em linha oferece bens ou serviços a utilizadores finais recorrendo a prestadores de serviços de intermediação em linha concorrentes. Por exemplo, quando o prestador de serviços de intermediação em linha faz depender a oferta de uma melhor visibilidade dos bens ou serviços do comprador no sítio Web do prestador ou a aplicação de uma taxa de comissão mais baixa à concessão, pelo comprador, de condições de paridade face aos prestadores concorrentes de tais serviços, tal equivale a uma obrigação de paridade retalhista entre plataformas. |
(254) |
Todos os outros tipos de obrigação de paridade podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, incluindo, por exemplo:
|
(255) |
A secção 8.2.5 dá orientações para a apreciação das obrigações de paridade em casos individuais em que o Regulamento (UE) 2022/720 não é aplicável. |
7. Retirada e não aplicação
7.1. Retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720
(256) |
Tal como referido no artigo 6.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, a Comissão pode retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 nos termos do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, se verificar que, num determinado caso, um acordo vertical a que se aplica o Regulamento (UE) 2022/720 produz efeitos incompatíveis com o artigo 101.o do Tratado. Além disso, tal como indicado no artigo 6.o, n.o 2, do Regulamento (UE) 2022/720, se, num determinado caso, um acordo vertical produzir efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, no território de um Estado-Membro ou numa parte desse território que apresente todas as características de um mercado geográfico distinto, a ANC desse Estado-Membro também pode retirar o benefício da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003. O artigo 29.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 não refere os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros, os quais, por conseguinte, não têm poder para retirar o benefício da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 (150), salvo se o órgão jurisdicional em causa for uma autoridade da concorrência de um Estado-Membro designada em conformidade com o artigo 35.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003. |
(257) |
A Comissão e as ANC podem retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 em dois cenários. Em primeiro lugar, podem retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 se um acordo vertical abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado produzir isoladamente no mercado relevante efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Em segundo lugar, tal como referido no considerando 20 do Regulamento (UE) 2022/720, também podem retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 se o acordo vertical produzir efeitos em combinação com acordos semelhantes celebrados por fornecedores ou compradores concorrentes. Tal deve-se ao facto de as redes paralelas de acordos verticais semelhantes serem suscetíveis de produzir efeitos anticoncorrenciais cumulativos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. A restrição do acesso ao mercado relevante e a restrição da concorrência nesse mercado são exemplos desse tipo de efeitos cumulativos suscetíveis de justificar a retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720 (151). |
(258) |
As redes paralelas de acordos verticais devem ser consideradas semelhantes quando incluírem o mesmo tipo de restrições que produzam efeitos semelhantes no mercado. Tais efeitos cumulativos são suscetíveis de surgir, por exemplo, em caso de obrigações de paridade retalhista, distribuição seletiva ou obrigações de não concorrência. |
(259) |
No que diz respeito às obrigações de paridade retalhista relativas aos canais de vendas diretos (obrigações de paridade retalhista restritas), o artigo 6.o do Regulamento (UE) 2022/720 prevê que o benefício do regulamento pode ser retirado nos termos do artigo 29.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, em especial se o mercado relevante para a prestação de serviços de intermediação em linha estiver altamente concentrado e a concorrência entre os prestadores desses serviços for restringida pelo efeito cumulativo de redes paralelas de acordos semelhantes que levam os compradores de serviços de intermediação em linha a não oferecerem, venderem ou revenderem bens ou serviços a utilizadores finais em condições mais favoráveis nos seus canais de vendas diretos. A secção 8.2.5.2 contém orientações adicionais sobre este cenário. |
(260) |
No que respeita à distribuição seletiva, pode existir uma situação de redes paralelas suficientemente semelhantes se, num dado mercado, determinados fornecedores aplicarem a distribuição seletiva puramente qualitativa enquanto outros aplicam a distribuição seletiva quantitativa, produzindo efeitos semelhantes no mercado. Os efeitos cumulativos também podem surgir se as redes de distribuição seletiva paralelas num dado mercado utilizarem critérios qualitativos que excluem determinados distribuidores. Nessas circunstâncias, a apreciação tem de tomar em consideração os efeitos anticoncorrenciais imputáveis a cada rede de acordos específica. Se for o caso, a retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720 também pode ser limitada a determinados critérios qualitativos ou determinados critérios quantitativos que, por exemplo, limitem o número de distribuidores autorizados. |
(261) |
A responsabilidade por um efeito cumulativo anticoncorrencial só pode ser imputada às empresas que para ele tenham contribuído de forma sensível. Os acordos celebrados pelas empresas cujo contributo para o efeito cumulativo seja insignificante não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (152), não estando, portanto, sujeitos ao mecanismo de retirada do benefício (153). |
(262) |
Nos termos do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, a Comissão pode retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 oficiosamente ou na sequência de uma denúncia. Tal inclui a possibilidade de as ANC solicitarem à Comissão que retire o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 num determinado caso, sem prejuízo da aplicação das regras em matéria de distribuição de processos e assistência da Rede Europeia da Concorrência («REC») (154) e sem prejuízo do seu poder de retirada do benefício conferido nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003. Se, pelo menos, três ANC solicitarem à Comissão a aplicação do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 num determinado caso, a Comissão debaterá o caso no quadro da REC. Nesse contexto, a Comissão terá na máxima consideração os pontos de vista das ANC que solicitaram à Comissão que retirasse o benefício do Regulamento (UE) 2022/720, a fim de chegar a uma conclusão tempestiva quanto à questão de saber se são cumpridas as condições de retirada no caso em questão. |
(263) |
Do artigo 29.o, n.os 1 e 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 decorre que a Comissão tem competência exclusiva para retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 à escala da União, porquanto pode retirá-lo no atinente a acordos verticais que restrinjam a concorrência num mercado geográfico relevante de dimensão superior ao território de um único Estado-Membro, ao passo que as ANC só podem retirar o benefício desse regulamento no atinente ao território do respetivo Estado-Membro. |
(264) |
Por conseguinte, o poder de retirada de uma ANC individual diz respeito aos casos em que o mercado relevante abrange um único Estado-Membro ou uma região localizada exclusivamente num Estado-Membro ou numa parte do mesmo. Nesses casos, a ANC desse Estado-Membro tem competência para retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 no atinente a um acordo vertical que produza efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado nesse mercado nacional ou regional. Trata-se de uma competência mista, porquanto o artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 também habilita a Comissão a retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 relativamente a um mercado nacional ou regional, contanto que o acordo vertical em questão seja suscetível de afetar as trocas comerciais entre os Estados-Membros. |
(265) |
Quando são afetados diversos mercados nacionais ou regionais, as várias ANC competentes podem retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 paralelamente. |
(266) |
Decorre da redação do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 que cabe à Comissão, caso retire o benefício do Regulamento (UE) 2022/720, provar, em primeiro lugar, que o acordo vertical em causa restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (155). Em segundo lugar, a Comissão deve provar que o acordo produz efeitos incompatíveis com o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, o que significa que o acordo não cumpre, pelo menos, uma das quatro condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado (156). Nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, são aplicáveis os mesmos requisitos caso uma ANC retire o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 no que respeita ao território do respetivo Estado-Membro. Nomeadamente, no que respeita ao ónus da prova quanto ao cumprimento do segundo requisito, o artigo 29.o exige que a autoridade da concorrência competente comprove o incumprimento de, pelo menos, uma das quatro condições constantes do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado (157). |
(267) |
Se os requisitos do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003 estiverem preenchidos, a Comissão pode retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 num caso individual. Importa distinguir esta retirada, bem como os seus requisitos, referidos na presente secção, das conclusões constantes de uma decisão da Comissão em matéria de infração tomada nos termos do capítulo III do Regulamento (CE) n.o 1/2003. No entanto, a retirada pode ser combinada, por exemplo, com a verificação de uma infração e a imposição de uma solução, ou mesmo com medidas provisórias (158). |
(268) |
Se a Comissão retirar o benefício do Regulamento (UE) 2022/720 nos termos do artigo 29.o, n.o 1, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, a retirada apenas produz efeitos ex nunc, ou seja, o estatuto de isentos dos acordos em causa não sofre alterações no período que precede a data de entrada em vigor da retirada. Em caso de retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720 nos termos do artigo 29.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, as ANC competentes também têm de ter em conta as suas obrigações decorrentes do artigo 11.o, n.o 4, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, nomeadamente o dever de transmitir à Comissão quaisquer decisões relevantes previstas. |
7.2. Não aplicação do Regulamento (UE) 2022/720
(269) |
Nos termos do artigo 1.o-A do Regulamento n.o 19/65/CEE, o artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 permite à Comissão excluir, mediante regulamento, do âmbito do Regulamento 2022/720, as redes paralelas de restrições verticais similares, se representarem mais de 50 % de um mercado relevante. Tal regulamento não tem como destinatárias empresas individuais, mas sim todas as empresas cujos acordos cumprem as condições estabelecidas num regulamento adotado nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720. Quando for chamada a apreciar a necessidade de adotar um regulamento deste tipo, a Comissão examinará se uma retirada individual não constituirá uma solução mais apropriada. O número de empresas concorrentes que contribuem para um efeito cumulativo num mercado relevante e o número de mercados geográficos afetados na União são dois aspetos particularmente importantes para essa apreciação. |
(270) |
A Comissão ponderará a adoção de um regulamento nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 se existirem restrições similares que abranjam mais de 50 % do mercado relevante que sejam suscetíveis de restringir sensivelmente o acesso a esse mercado ou a concorrência nele. Tal pode acontecer, em especial, quando redes paralelas de distribuição seletiva, que representem mais de 50 % de um mercado, sejam suscetíveis de excluir o acesso a esse mercado, devido à utilização de critérios de seleção que não são exigidos pela natureza dos bens ou serviços em questão ou de uma discriminação relativamente a certos tipos de distribuição desses bens ou serviços. A fim de calcular o rácio de cobertura do mercado de 50 %, deve ser tomada em consideração cada rede individual de acordos verticais que incluam restrições ou combinações de restrições e produzam efeitos semelhantes no mercado. No entanto, o artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 não exige que a Comissão adote um regulamento deste tipo quando o rácio de cobertura do mercado de 50 % é ultrapassado. |
(271) |
Um regulamento adotado nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 tem como efeito que este último se torna inaplicável no que respeita às restrições e aos mercados em causa e que, por conseguinte, o artigo 101.o, n.os 1 e 3, do Tratado se aplica plenamente. |
(272) |
Qualquer regulamento adotado nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 tem de estabelecer claramente o seu âmbito de aplicação. Por conseguinte, a Comissão tem de, em primeiro lugar, definir o(s) mercado(s) do produto e geográfico(s) relevante(s) e, em segundo lugar, identificar o tipo de restrições verticais às quais o Regulamento (UE) 2022/720 deixará de ser aplicável. No que respeita a este último aspeto, a Comissão pode adaptar o âmbito do regulamento em função dos problemas de concorrência que pretende solucionar. Por exemplo, embora todas as redes paralelas de acordos do tipo marca única possam ser tomadas em consideração aquando da determinação do rácio de cobertura do mercado de 50 %, a Comissão pode, no entanto, restringir o âmbito de um regulamento que adota nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 apenas às obrigações de não concorrência que excedam um determinado período. Deste modo, podem não ser afetados acordos que tenham uma duração inferior ou que sejam menos restritivos, tendo em consideração o menor grau de exclusão imputável a essas restrições. Da mesma forma, se, num determinado mercado, as empresas utilizarem a distribuição seletiva em conjugação com restrições adicionais, tais como obrigações de não concorrência ou de aquisição de determinadas quantidades, um regulamento adotado nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 pode dizer apenas respeito a essas restrições adicionais. Se for caso disso, a Comissão poderá igualmente especificar o nível da quota de mercado que, no contexto do mercado específico, pode ser considerado insuficiente para que uma empresa individual contribua de forma significativa para o efeito cumulativo. |
(273) |
Em conformidade com o artigo 1.o-A do Regulamento n.o 19/65/CEE, um regulamento adotado nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 tem de fixar um período transitório não inferior a seis meses antes de se tornar aplicável. Esse período visa permitir que as empresas adaptem os seus acordos verticais em conformidade com o regulamento. |
(274) |
Um regulamento adotado nos termos do artigo 7.o do Regulamento (UE) 2022/720 não afetará o estatuto de isentos dos acordos em causa relativamente ao período anterior à data de aplicação desse regulamento. |
8. Política seguida na aplicação dos casos individuais
8.1. Enquadramento da análise
(275) |
Quando a isenção por categoria prevista no Regulamento (UE) 2022/720 não for aplicável a um acordo vertical, é necessário avaliar se, no caso em apreço, o acordo vertical é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado e, em caso afirmativo, se são cumpridas as condições previstas no n.o 3 do mesmo artigo. Desde que não tenham por objetivo a imposição de restrições da concorrência e não incluam, em especial, restrições graves na aceção do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720, não se presume que os acordos verticais que não são abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 sejam abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou não cumpram as condições estabelecidas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Esses acordos exigem uma apreciação individual. Os acordos que não restrinjam a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou que satisfaçam as condições enunciadas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado são válidos e exequíveis. |
(276) |
Nos termos do artigo 1.o, n.o 2, do Regulamento (CE) n.o 1/2003, as empresas não têm de notificar os respetivos acordos verticais para beneficiarem de uma isenção individual ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. No caso de uma análise individual pela Comissão, é à Comissão que cabe o ónus da prova de que o acordo em questão restringe a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Em contrapartida, incumbe à parte que invoca o benefício do disposto no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado apresentar prova do cumprimento das condições previstas na referida disposição. Quando for demonstrado que o acordo é suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais, as empresas podem apresentar razões associadas a ganhos de eficiência devidamente justificadas e explicar por que motivo um determinado acordo de distribuição é indispensável para obter benefícios prováveis para os consumidores, sem eliminar a concorrência. A Comissão decidirá então se o acordo cumpre as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. |
(277) |
Para determinar se um acordo vertical tem por efeito restringir a concorrência, é estabelecida uma comparação entre a situação efetiva no mercado relevante com as restrições verticais em vigor e a situação que se verificaria se não houvesse restrições verticais no acordo vertical. Na apreciação de casos individuais, a Comissão pode ter em consideração tanto os efeitos reais como os efeitos prováveis. Para que os acordos verticais tenham como efeito uma restrição da concorrência, têm de afetar a concorrência real ou potencial numa medida tal que seja de prever, com um grau de probabilidade razoável, que produzirão efeitos negativos sobre os preços, a produção, a inovação ou a variedade ou a qualidade dos bens ou serviços no mercado relevante. Os efeitos negativos na concorrência têm de ser sensíveis (159). Um acordo é suscetível de ter efeitos anticoncorrenciais significativos quando pelo menos uma das partes no acordo tem ou obtém um certo grau de poder de mercado e o acordo contribui para a criação, a manutenção ou o reforço desse poder de mercado ou permite às partes do acordo explorarem esse poder de mercado. O poder de mercado é a capacidade de manter os preços acima dos níveis concorrenciais ou de manter a produção, em termos de quantidade e qualidade dos produtos e variedade ou inovação, abaixo de níveis concorrenciais durante um período não desprezável. O grau de poder de mercado geralmente exigido para concluir pela existência de uma restrição da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado é menor do que o grau de poder de mercado exigido para concluir pela existência de uma posição dominante nos termos do artigo 102.o do Tratado. |
8.1.1. Fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado
(278) |
A Comissão efetuará uma análise da situação concorrencial completa na apreciação de acordos verticais individuais entre empresas com quotas de mercado acima do limiar de 30 %. Os fatores que se seguem são particularmente relevantes para determinar se um acordo vertical implica uma restrição sensível da concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado:
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(279) |
Também podem ser tidos em conta outros fatores relevantes. |
(280) |
A importância de cada um dos fatores pode depender das circunstâncias do caso. Por exemplo, o facto de as partes deterem uma elevada quota de mercado constitui geralmente um bom indicador do seu poder de mercado. No entanto, quando os obstáculos à entrada são reduzidos, o poder de mercado pode ser suficientemente limitado pela entrada efetiva ou potencial. Por conseguinte, não é possível estabelecer regras rigorosas de aplicação geral sobre a importância dos fatores individuais. |
(281) |
Os acordos verticais podem assumir vários cambiantes e formas. Por essa razão, afigura-se importante analisar a natureza do acordo na perspetiva das restrições que contém, da duração das mesmas e da percentagem das vendas totais no mercado (a jusante) afetado pelas restrições. Poderá revelar-se necessário ir mais longe do que as condições expressas do acordo. Pode deduzir-se a existência de restrições implícitas da forma como as partes aplicam o acordo e dos incentivos que lhes são proporcionados. |
(282) |
A posição das partes no mercado dá uma indicação do grau de poder de mercado que o fornecedor, o comprador ou ambos eventualmente detêm. Quanto mais elevada for a sua quota de mercado, mais elevado será, provavelmente, o seu poder de mercado. É o que sucede, nomeadamente, quando a quota de mercado traduz as vantagens em matéria de custos ou outras vantagens concorrenciais das partes face aos seus concorrentes. Tais vantagens concorrenciais podem, por exemplo, decorrer de uma vantagem de antecipação (ter a melhor localização, etc.), da posse de patentes essenciais, da posse de uma tecnologia superior, do facto de ser o líder da marca ou de possuir uma carteira mais importante. O grau de diferenciação do produto também pode ser um indicador significativo da existência de poder de mercado. As marcas tendem a aumentar a diferenciação dos produtos e a reduzir a sua substituibilidade, conduzindo a uma menor elasticidade da procura e a uma maior possibilidade de aumento dos preços. |
(283) |
A posição dos concorrentes no mercado também é importante. Quanto mais sólida for a posição concorrencial e quanto mais numerosos forem os concorrentes, menor será o risco de as partes poderem individualmente exercer poder de mercado, excluir o mercado ou provocar um abrandamento da concorrência. É também importante verificar se é provável que os concorrentes apliquem contra-estratégias eficazes e atempadas. No entanto, se o número de empresas no mercado for pequeno e as suas posições no mercado (por exemplo, em termos de dimensão, custos e potencialidades em matéria de I&D) forem semelhantes, as restrições verticais semelhantes são suscetíveis de aumentar o risco de colusão. Quotas de mercado flutuantes ou que mudam rapidamente são, em geral, uma indicação de que existe uma intensa concorrência. |
(284) |
A posição no mercado dos clientes a jusante das partes no acordo vertical proporciona uma indicação se um ou vários clientes possuem ou não poder negocial enquanto compradores. O primeiro indicador do poder negocial enquanto comprador é a quota detida pelo cliente no mercado das aquisições. Essa quota de mercado reflete a importância da procura do cliente para os eventuais fornecedores. Outros indicadores são a posição do cliente no mercado de revenda em que exerce a sua atividade, incluindo características como uma ampla cobertura geográfica dos seus estabelecimentos, as marcas próprias, incluindo as marcas de distribuidor e a sua imagem de marca junto dos utilizadores finais. Em algumas circunstâncias, o poder dos compradores pode impedir danos para os consumidores decorrentes de um acordo vertical problemático sob outros aspetos. É nomeadamente o que acontece quando clientes poderosos têm capacidade e incentivo para introduzir novas fontes de fornecimento no mercado no caso de um aumento ligeiro, mas permanente, dos preços relativos. |
(285) |
Os obstáculos à entrada são avaliados pela capacidade de as empresas presentes no mercado aumentarem os seus preços para além do nível concorrencial sem atrair a entrada no mercado de novas empresas. Regra geral, pode considerar-se que os obstáculos à entrada são reduzidos quando é provável que a entrada efetiva, suscetível de impedir ou limitar o exercício do poder de mercado pelas empresas presentes no mercado, possa ocorrer num prazo de um ou dois anos. Os obstáculos à entrada podem existir apenas a nível dos fornecedores ou dos compradores ou a ambos os níveis. Os obstáculos à entrada podem dever-se a um conjunto abrangente de fatores, como economias de escala e de gama (incluindo efeitos de rede de empresas multifacetadas), decretos do governo (nomeadamente quando estabelecem direitos exclusivos), auxílios estatais, direitos aduaneiros à importação, direitos de propriedade intelectual, propriedade de recursos quando o fornecimento é limitado (por exemplo, por razões naturais), equipamentos essenciais, uma vantagem de antecipação no mercado e a fidelidade à marca por parte dos consumidores, criada por campanhas publicitárias fortes durante um determinado período. A questão de saber se alguns destes fatores devem ser considerados obstáculos à entrada depende, em especial, de implicarem ou não custos irrecuperáveis. Os custos irrecuperáveis são os que têm de ser suportados para entrar ou exercer atividade no mercado, mas que não podem ser recuperados ao sair do mercado. Normalmente, os custos de publicidade para criar a fidelidade do consumidor são custos irrecuperáveis, a não ser que uma empresa que saia do mercado consiga vender a sua marca ou utilizá-la noutro domínio sem sofrer prejuízos. Quando a entrada no mercado implica um nível elevado de custos irrecuperáveis, a ameaça de uma concorrência intensa, após a entrada no mercado, pelas empresas já nele presentes pode dissuadir dessa entrada, uma vez que os potenciais entrantes não podem justificar o risco de perderem os seus investimentos irrecuperáveis. |
(286) |
As restrições verticais podem igualmente funcionar como um obstáculo à entrada, dificultando o acesso e excluindo concorrentes (potenciais). Por exemplo, uma obrigação de não concorrência que vincule os distribuidores a um fornecedor pode produzir um efeito significativo de exclusão se, para o potencial entrante, estabelecer os seus próprios distribuidores, implicar custos irrecuperáveis. |
(287) |
O nível da cadeia de produção ou distribuição está associado à distinção entre bens e serviços intermédios e finais. Os bens e serviços intermédios são vendidos a empresas para utilização como fator de produção no fabrico de outros bens ou serviços e não são, geralmente, reconhecíveis nos bens ou serviços finais. Os compradores de bens ou serviços intermédios são, habitualmente, clientes bem informados, capazes de avaliar a qualidade e, por conseguinte, menos dependentes da marca e da imagem. Os bens e serviços finais são, direta ou indiretamente, vendidos a utilizadores finais que, muitas vezes, atribuem mais importância à marca e à imagem. |
(288) |
A natureza do produto desempenha um papel na avaliação tanto dos eventuais efeitos negativos como dos eventuais efeitos positivos das restrições verticais, em especial no que diz respeito aos bens e serviços finais. Ao apreciar os eventuais efeitos negativos, é importante determinar se os bens e serviços vendidos no mercado relevante são homogéneos ou mais diferenciados (160), se o produto é dispendioso, consumindo uma grande parte do orçamento do consumidor, ou pouco dispendioso e se o produto é adquirido uma única vez ou repetidamente. |
(289) |
A dinâmica do mercado relevante tem de ser cuidadosamente apreciada. Em alguns mercados dinâmicos, os eventuais efeitos negativos de determinadas restrições verticais podem não ser problemáticos, uma vez que a concorrência intermarcas de rivais dinâmicos e inovadores pode funcionar como uma restrição suficiente. No entanto, noutros casos, as restrições verticais podem conferir a uma empresa presente num mercado dinâmico uma vantagem concorrencial duradoura e, por conseguinte, resultar em efeitos negativos a longo prazo para a concorrência. Tal pode acontecer quando a restrição vertical priva os rivais de beneficiarem de efeitos de rede ou quando um mercado apresenta uma predisposição para a oscilação (tipping) a favor de um produto. |
(290) |
Outros fatores podem também ser relevantes para a apreciação. Esses fatores podem incluir, nomeadamente:
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8.1.2. Fatores relevantes para a apreciação à luz do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado
(291) |
Os acordos verticais que restringem a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado podem igualmente produzir efeitos pró-concorrenciais sob a forma de ganhos de eficiência, que podem prevalecer sobre os seus efeitos anticoncorrenciais. A apreciação dos ganhos de eficiência face aos efeitos anticoncorrenciais é efetuada no âmbito do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, que prevê uma derrogação da proibição estabelecida no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Para que a derrogação seja aplicável, o acordo vertical tem de preencher quatro condições cumulativas:
|
(292) |
A apreciação de acordos verticais à luz do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado é efetuada tendo em conta o contexto real em que tais acordos são celebrados (163) e com base nos factos existentes num dado momento. A apreciação tem em conta alterações substanciais dos factos. A exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado é aplicável enquanto estiverem reunidas as quatro condições e deixa de ser aplicável logo que isso deixa de se verificar (164). Quando se aplica o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado à luz destes princípios, é necessário ter em consideração os investimentos efetuados pelas partes no acordo, bem como o tempo e as restrições necessárias para realizar e recuperar um investimento destinado a aumentar a eficiência. |
(293) |
A primeira condição do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige uma apreciação dos benefícios objetivos em termos de ganhos de eficiência produzidos pelo acordo vertical. Neste contexto, os acordos verticais são frequentemente suscetíveis de contribuir para os ganhos de eficiência, tal como explicado na secção 2.1., ao melhorar a forma como as partes no acordo exercem as suas atividades complementares. |
(294) |
A segunda condição do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige que os consumidores recebam uma parte equitativa dos lucros. Isso implica que os consumidores dos bens ou serviços adquiridos e/ou (re)vendidos ao abrigo do acordo vertical têm de ser compensados, pelo menos, em relação aos efeitos negativos do acordo (165). Dito de outro modo, os ganhos de eficiência têm de compensar inteiramente o eventual impacto negativo do acordo vertical nos preços, na produção e noutros fatores relevantes. |
(295) |
Em terceiro lugar, ao aplicar o teste de indispensabilidade constante do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, a Comissão examinará, em especial, se as restrições individuais permitem realizar a produção, aquisição ou (re)venda dos bens ou serviços contratuais de forma mais eficiente do que aconteceria se não existisse a restrição em causa. Nesta apreciação, têm de ser tomadas em consideração as condições e a realidade do mercado com que as partes do acordo se confrontam. Não é necessário que as empresas que invocam o benefício do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado tenham em conta alternativas hipotéticas e teóricas. Contudo, têm de explicar e demonstrar a razão pela qual alternativas aparentemente realistas e significativamente menos restritivas não produziriam os mesmos ganhos de eficiência. Se o recurso a uma alternativa que se afigure comercialmente realista e menos restritiva der origem a perdas de eficiência significativas, a restrição em causa será considerada indispensável. |
(296) |
A quarta condição do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado exige que o acordo vertical não dê às partes no acordo a possibilidade de eliminar a concorrência relativamente a uma parte substancial dos bens ou serviços em causa. Tal pressupõe uma análise das fontes de pressão concorrencial remanescentes no mercado e do impacto do acordo nessas fontes de concorrência remanescentes. Ao aplicar esta condição, é necessário ter em conta a relação entre o artigo 101.o, n.o 3, do Tratado e o artigo 102.o do Tratado. Segundo jurisprudência assente, a aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado não pode impedir a aplicação do artigo 102.o do Tratado (166). Além disso, como ambos os artigos 101.o e 102.o do Tratado visam manter a concorrência efetiva no mercado, por razões de coerência o artigo 101.o, n.o 3, deve interpretado no sentido de que exclui qualquer aplicação da derrogação dos acordos verticais restritivos que constituem um abuso de posição dominante (167). O acordo vertical não pode eliminar a concorrência efetiva suprimindo a totalidade ou a maior parte das fontes de concorrência real ou potencial. A rivalidade entre empresas constitui um vetor essencial da eficiência económica, incluindo eficiências dinâmicas sob a forma de inovação. Na sua falta, a empresa em posição dominante não terá os incentivos adequados para continuar a criar e a repercutir ganhos de eficiência. Um acordo restritivo que mantém, cria ou reforça uma posição de mercado próxima do monopólio não pode, geralmente, ser justificado com base no facto de criar também ganhos de eficiência. |
8.2. Análise de restrições verticais específicas
(297) |
Enquanto a secção 6 contém orientações relativas à apreciação das restrições verticais equivalentes a restrições graves na aceção do artigo 4.o do Regulamento (UE) 2022/720, ou a restrições excluídas na aceção do artigo 5.o do Regulamento (UE) 2022/720, os pontos seguintes contêm orientações relativas a outras restrições verticais específicas. No que respeita às restrições verticais não abordadas especificamente nas presentes Orientações, a Comissão apreciá-las-á de acordo com os mesmos princípios, tendo em conta os fatores relevantes, conforme estabelecido na presente secção 8. |
8.2.1. Marca única
(298) |
Sob a designação de «marca única» incluem-se os acordos que têm como principal elemento o facto de o comprador ser obrigado ou induzido a concentrar as suas encomendas num determinado tipo de produto junto de um único fornecedor. Esta exigência pode ser encontrada, nomeadamente, em cláusulas, acordadas com o comprador, de não concorrência e de aquisição obrigatória de determinadas quantidades. Um acordo de não concorrência baseia-se numa obrigação ou num regime de incentivos que leva o comprador a adquirir mais de 80 % das suas necessidades num determinado mercado junto de um só fornecedor. Tal não significa que o comprador tenha de comprar diretamente ao fornecedor, mas que o comprador não pode, de facto, comprar, revender ou incorporar bens ou serviços concorrentes. A obrigação de compra de uma determinada quantidade, imposta ao comprador, é uma forma mais fraca de não concorrência, em que os incentivos ou as obrigações acordadas entre o fornecedor e o comprador levam este último a concentrar as suas compras, em larga medida, num fornecedor. Esta obrigação pode, por exemplo, assumir a forma de exigências mínimas de compra, exigências de armazenagem ou fixação não linear de preços, como sistemas de descontos condicionais ou tabelas com duas componentes (uma taxa fixa mais um preço por unidade). A chamada «cláusula inglesa», que exige que o comprador comunique qualquer oferta melhor e só lhe permite aceitar essa oferta se o fornecedor não a acompanhar, pode vir a ter o mesmo efeito que uma obrigação de marca única, especialmente quando o comprador tem de revelar o nome de quem apresenta a melhor oferta. |
(299) |
Os eventuais riscos da marca única para a concorrência são a exclusão de fornecedores concorrentes e potenciais, o abrandamento da concorrência e a maior possibilidade de colusão entre fornecedores no caso de utilização cumulativa e, quando o comprador é um retalhista, a diminuição da concorrência intermarcas no estabelecimento comercial. Estes efeitos restritivos têm um impacto direto na concorrência intermarcas. |
(300) |
Os acordos de marca única podem beneficiar da isenção prevista pelo artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 se as quotas de mercado do fornecedor e do comprador não excederem, cada uma delas, 30 % e se a obrigação de não concorrência não exceder um período de cinco anos. Tal como referido no ponto (248), os acordos de marca única tacitamente renováveis que ultrapassam o período de cinco anos podem beneficiar da isenção por categoria, contanto que o comprador possa efetivamente renegociar ou fazer cessar o acordo de marca única num período de aviso prévio e a um custo razoáveis, permitindo assim que o comprador mude efetivamente de fornecedor após o termo do prazo de cinco anos. Se essas condições não forem satisfeitas, o acordo de marca única tem de ser apreciado individualmente. |
(301) |
A possibilidade de as obrigações de marca única resultarem numa exclusão anticoncorrencial surge sobretudo se, na sua falta, for exercida uma pressão concorrencial significativa pelos concorrentes que ainda não estão presentes no mercado quando da celebração desses acordos, ou que não se encontram em posição de concorrer para o fornecimento integral dos clientes. As empresas concorrentes podem não ter capacidade para concorrer por toda a procura de um cliente, porque o fornecedor é um parceiro comercial incontornável para, pelo menos, parte da procura existente no mercado, por exemplo porque a sua marca é um «produto incontornável» preferido por numerosos consumidores ou porque as restrições de capacidade sobre os outros fornecedores são de tal ordem que uma parte da procura só pode ser satisfeita pelo fornecedor em causa (168). Por conseguinte, a posição do fornecedor no mercado é de importância primordial quando da apreciação dos eventuais efeitos anticoncorrenciais das obrigações de não concorrência. |
(302) |
Se os concorrentes puderem concorrer em condições de igualdade por toda a procura de cada cliente, é geralmente improvável que as obrigações de marca única impostas por um único fornecedor restrinjam sensivelmente a concorrência, a menos que a capacidade dos clientes para mudar de fornecedor seja dificultada pela duração e cobertura do mercado das obrigações de marca única. Quanto maior for a parte da quota de mercado que um fornecedor vende por força de uma obrigação de marca única e quanto maior for a duração das obrigações de marca única, mais significativa será a exclusão. É mais provável que as obrigações de marca única provoquem uma exclusão anticoncorrencial quando são impostas por empresas em posição dominante. |
(303) |
Para apreciar o poder de mercado do fornecedor é importante a posição dos seus concorrentes no mercado. Enquanto os concorrentes forem suficientemente numerosos e poderosos, não são de esperar quaisquer efeitos anticoncorrenciais sensíveis. Não é muito provável que se verifique a exclusão de concorrentes quando estes têm posições semelhantes no mercado e podem oferecer produtos igualmente atrativos. No entanto, nesse caso, poder-se-á verificar uma exclusão de potenciais entrantes quando diversos fornecedores importantes celebram acordos de marca única com um número significativo de compradores no mercado relevante (situação de efeito cumulativo). Trata-se igualmente de uma situação em que os acordos de marca única podem facilitar a colusão entre fornecedores concorrentes. Se esses acordos beneficiarem individualmente da isenção prevista no Regulamento (UE) 2022/720, pode ser necessária a retirada do benefício da isenção por categoria para fazer face a essa situação de efeito anticoncorrencial cumulativo negativo. Não se considera, em geral, que uma quota de mercado subordinada inferior a 5 % contribui de forma significativa para esse efeito cumulativo. |
(304) |
Nos casos em que a quota de mercado do maior fornecedor for inferior a 30 % e a quota de mercado combinada dos cinco maiores fornecedores for inferior a 50 %, é pouco provável que se verifique uma situação de efeito anticoncorrencial único ou cumulativo. Nesses casos, se um candidato potencial não puder entrar no mercado de forma rentável, tal dever-se-á provavelmente a fatores que não as obrigações de marca única, como as preferências dos consumidores. |
(305) |
Para determinar se é provável que ocorra uma exclusão anticoncorrencial, é necessário avaliar a dimensão dos obstáculos à entrada. Quando for relativamente fácil para os fornecedores concorrentes criarem as próprias redes de distribuição integradas ou encontrarem distribuidores alternativos para o seu produto, é pouco provável que a exclusão constitua um verdadeiro problema. |
(306) |
O poder de compensação do comprador é relevante, uma vez que os compradores importantes não permitirão facilmente que os impeçam de se abastecerem com bens ou serviços concorrentes. Em termos mais gerais, para convencer os clientes a aceitarem os acordos de marca única o fornecedor pode ter de os indemnizar, no todo ou em parte, pela perda de concorrência resultante da exclusividade. Sempre que for concedida tal indemnização, pode ser do interesse do cliente celebrar um acordo de marca única com o fornecedor. No entanto, será incorreto concluir daqui que todas as obrigações de marca única, consideradas globalmente, são benéficas, em última análise, para os clientes no mercado em causa e para os consumidores. Será particularmente improvável que todos os consumidores beneficiem se as obrigações de marca única, consideradas globalmente, tiverem por efeito impedir a entrada ou a expansão de empresas concorrentes. |
(307) |
Por último, o nível da cadeia de produção ou distribuição é relevante. A exclusão é menos provável no caso de um produto intermédio. Quando o fornecedor de um produto intermédio não se encontra em posição dominante, os fornecedores concorrentes ainda têm livre uma parte substancial da procura. No entanto, nos casos em que se verifique uma situação de efeitos cumulativos, a marca única pode conduzir a uma exclusão anticoncorrencial abaixo do nível de posição dominante. É pouco provável que surja um efeito cumulativo anticoncorrencial enquanto menos de 50 % do mercado estiver ligado. |
(308) |
Quando o acordo diz respeito ao fornecimento de um produto final no estádio grossista, a probabilidade de surgir um problema a nível da concorrência depende, em grande medida, do tipo de comércio grossista e dos obstáculos à entrada no estádio grossista. Não existe qualquer risco real de exclusão se os fabricantes concorrentes puderem facilmente criar o seu próprio sistema grossista. Saber se os obstáculos à entrada são reduzidos depende, em parte, do tipo de sistema grossista que o fornecedor consegue estabelecer de forma eficiente. Num mercado em que a atividade grossista pode ser exercida de forma eficiente apenas com o produto abrangido pelo acordo (por exemplo, gelados), o fabricante pode ter a capacidade e o incentivo para, se necessário, estabelecer um sistema grossista próprio, e nesse caso é pouco provável que seja excluído desse mercado. Em contrapartida, num mercado em que é mais eficiente comercializar toda uma gama de produtos (por exemplo, produtos alimentares congelados), não é eficiente para o fabricante que vende apenas um produto estabelecer o seu próprio sistema de vendas por grosso. Se o fabricante não tiver acesso a grossistas estabelecidos, é provável que seja excluído do mercado. Neste caso, podem surgir efeitos anticoncorrenciais. Além disso, podem surgir problemas de efeitos cumulativos se vários concorrentes ligarem a maior parte dos grossistas disponíveis. |
(309) |
No que diz respeito aos produtos finais, é em geral mais provável que se verifique uma exclusão o estádio retalhista, dados os obstáculos significativos à entrada no mercado com que a maior parte dos fabricantes se depara para abrir estabelecimentos retalhistas apenas para os seus próprios produtos. Além disso, é no estádio retalhista que os acordos de marca única podem conduzir a uma redução da concorrência intermarcas no estabelecimento. É por essas razões que, em relação aos produtos finais no estádio retalhista, podem surgir efeitos anticoncorrenciais significativos, tomando em consideração todos os outros fatores relevantes, se um fornecedor não dominante subordinar 30 % ou mais do mercado relevante. Para uma empresa em posição dominante, mesmo uma modesta quota de mercado ligada é suscetível de conduzir a efeitos anticoncorrenciais significativos. |
(310) |
Pode igualmente surgir um efeito de exclusão cumulativo no estádio retalhista. Quando todos os fornecedores detêm quotas de mercado inferiores a 30 %, é pouco provável que se verifique um efeito de exclusão cumulativo se o total da quota de mercado ligada for inferior a 40 %, pelo que, nesse caso, a retirada da isenção por categoria é pouco provável. Este valor pode ser mais elevado quando são tomados em consideração outros fatores, como o número de concorrentes ou os obstáculos à entrada. Quando algumas das empresas detêm quotas de mercado superiores ao limiar previsto no artigo 3.o do Regulamento (UE) 2022/720, mas nenhuma ocupa uma posição dominante, é pouco provável um efeito de exclusão cumulativo se o total da quota de mercado subordinada for inferior a 30 %. |
(311) |
Quando o comprador exerce as suas atividades a partir de instalações e terrenos pertencentes ao fornecedor ou que este tomou de arrendamento a um terceiro não ligado ao comprador, a possibilidade de impor soluções eficazes para fazer face a um eventual efeito de exclusão resultante de um acordo de marca única será limitada. Nesse caso, é pouco provável uma intervenção da Comissão abaixo do nível de posição dominante. |
(312) |
Em certos setores, a venda de mais do que uma marca a partir de um único local poderá revelar-se difícil e, nesse caso, o problema da exclusão pode ser solucionado de forma mais adequada por meio da limitação da duração dos contratos. |
(313) |
Quando a marca única produz efeitos restritivos sensíveis, é necessário avaliar se o acordo gera ganhos de eficiência que cumpram as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Em relação às obrigações de não concorrência, podem ser especialmente importantes os ganhos de eficiência descritos no ponto 16, alíneas b) (parasitismo entre fornecedores), e) e f) (problemas de catividade) e i) (imperfeições do mercado de capitais). |
(314) |
No que diz respeito aos ganhos de eficiência descritos no ponto 16, alíneas b), e) e i), a obrigação, imposta ao comprador, de compra de uma determinada quantidade pode eventualmente constituir uma alternativa menos restritiva. Inversamente, uma obrigação de não concorrência pode ser a única forma viável de alcançar os ganhos de eficiência descritos no ponto 16, alínea f) (problema de catividade relacionado com a transferência de saber-fazer). |
(315) |
No caso de um investimento específico a uma relação contratual realizado pelo fornecedor, conforme descrito no ponto 16, alínea e), uma obrigação de não concorrência ou de compra de determinadas quantidades durante o período de amortização do investimento cumprirá, em geral, as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Em caso de elevados investimentos específicos a uma relação contratual, pode justificar-se uma obrigação de não concorrência por um período superior a cinco anos. Um investimento específico a uma relação contratual poderá, por exemplo, ser a instalação ou adaptação de equipamento pelo fornecedor, quando esse equipamento apenas puder ser utilizado posteriormente para produzir componentes para um comprador específico. Os investimentos de caráter geral ou específicos ao mercado em capacidade (adicional) são geralmente investimentos não específicos a uma relação contratual. Contudo, sempre que um fornecedor cria novas capacidades especificamente associadas às atividades de um determinado comprador, por exemplo, uma empresa que produz recipientes metálicos e cria uma nova capacidade para fabricar esses recipientes na ou próximo da fábrica de acondicionamento de um produtor de produtos alimentares, essa nova capacidade só pode ser economicamente viável quando a produção se destinar a esse cliente específico, caso em que o investimento será considerado específico a uma relação contratual. |
(316) |
As obrigações de não concorrência podem também ser utilizadas para resolver um problema de catividade dos investimentos que prosseguem objetivos de sustentabilidade. Por exemplo, pode surgir um problema de catividade quando um fornecedor de energia que enfrenta uma procura crescente de energias renováveis (169) pretende investir numa central hidroelétrica ou num parque eólico. O fornecedor pode só estar disposto a assumir esse risco de investimento a longo prazo se um número suficiente de compradores estiver disposto a comprometer-se a adquirir energia renovável adicional por um período mais longo. Tais acordos verticais com compradores podem ser pró-concorrenciais, uma vez que a obrigação de não concorrência a longo prazo pode ser necessária para que o investimento tenha, de facto, lugar ou para que o mesmo se realize à escala prevista ou dentro do prazo previsto. Por conseguinte, essas obrigações de não concorrência podem cumprir as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado se o investimento do fornecedor tiver um período de amortização longo, superior aos cinco anos previstos no artigo 5.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720 (170). |
(317) |
Quando o fornecedor concede ao comprador um empréstimo ou equipamento que não é específico a uma relação contratual, é geralmente pouco provável que tal constitua, por si só, um ganho de eficiência que cumpra as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, quando o acordo produz efeitos anticoncorrenciais de exclusão. No caso de se verificarem imperfeições do mercado de capitais, pode ser mais eficiente o fornecedor de um produto, e não um banco, conceder um empréstimo [ver ponto 16, alínea i)]. Todavia, nesse caso, o empréstimo deve ser concedido da forma menos restritiva possível e, em geral, o comprador não deve ser impedido de pôr termo à obrigação e de reembolsar o montante em dívida do empréstimo a qualquer momento e sem o pagamento de qualquer penalidade financeira. |
(318) |
A transferência de um saber-fazer substancial, tal como referido no ponto 16, alínea f), justifica geralmente uma obrigação de não concorrência durante todo o período de vigência do acordo de fornecimento, tal como, por exemplo, no contexto dos acordos de franquia. |
(319) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de uma obrigação de não concorrência:
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(320) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de uma obrigação de compra de uma determinada quantidade:
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8.2.2. Fornecimento exclusivo
(321) |
O fornecimento exclusivo diz respeito a restrições que obrigam ou induzem o fornecedor a vender os produtos contratuais apenas ou principalmente a um comprador, em geral ou para uma utilização específica. Estas restrições podem assumir a forma de uma obrigação de fornecimento exclusivo, que obriga o fornecedor a vender apenas a um comprador para fins de revenda ou para uma utilização específica. Podem igualmente consistir, por exemplo, na obrigação, imposta ao fornecedor, de venda de uma determinada quantidade, nos termos da qual são acordados incentivos entre um fornecedor e um comprador que obrigam o primeiro a concentrar as suas vendas nesse comprador. Para os bens ou serviços intermédios, o fornecimento exclusivo é frequentemente denominado fornecimento industrial. |
(322) |
O acordo de fornecimento exclusivo pode beneficiar da isenção por categoria prevista no Regulamento (UE) 2022/720 quando nem a quota de mercado do fornecedor nem a do comprador ultrapassa 30 %, ainda que combinada com outras restrições verticais não graves, como obrigações de não concorrência. O restante da presente secção 8.2.2 contém orientações para a apreciação de acordos de fornecimento exclusivo em casos individuais acima do limiar da quota de mercado. |
(323) |
O principal risco do fornecimento exclusivo a nível da concorrência é o da exclusão anticoncorrencial de outros compradores. Existe uma semelhança com os eventuais efeitos da distribuição exclusiva, em especial quando o distribuidor exclusivo se torna também o comprador exclusivo para a totalidade de um mercado [ver, em especial, o ponto (130)]. A quota de mercado do comprador no mercado de aquisições a montante é evidentemente importante para a apreciação da capacidade do comprador de impor o fornecimento exclusivo, que exclui outros compradores do acesso aos fornecimentos. No entanto, a importância da posição do comprador no mercado a jusante constitui o fator mais significativo para apreciar se pode surgir um problema a nível da concorrência. Se o comprador não tem qualquer poder de mercado a jusante, não são de prever efeitos negativos sensíveis para os consumidores. Esses efeitos negativos podem ocorrer quando a quota do comprador no mercado do fornecimento a jusante, bem como no mercado de aquisições a montante, ultrapassa 30 %. No caso de a quota do comprador no mercado a montante não ultrapassar 30 %, podem ainda verificar-se efeitos significativos de exclusão, especialmente quando a quota do comprador no seu mercado a jusante ultrapassa 30 % e o fornecimento exclusivo estiver relacionado com uma utilização específica dos produtos contratuais. Quando um comprador está em posição dominante no mercado a jusante, qualquer obrigação de só fornecer ou fornecer principalmente os produtos ao comprador dominante pode facilmente ter efeitos anticoncorrenciais significativos. |
(324) |
Para além da posição do comprador nos mercados a montante e a jusante, é igualmente importante ter em conta o alcance e a duração da obrigação de fornecimento exclusivo. Quanto maior for a quota de fornecimento subordinada e quanto maior for a duração da obrigação de fornecimento exclusivo, mais significativo será, provavelmente, o efeito de exclusão. Os acordos de fornecimento exclusivo de duração inferior a cinco anos, celebrados por empresas não dominantes, exigem geralmente um equilíbrio entre efeitos pró-concorrenciais e anticoncorrenciais, enquanto os acordos de duração superior a cinco anos não são, para a maior parte dos tipos de investimentos, necessários para obter os alegados ganhos de eficiência, ou os ganhos não são suficientes para compensar o efeito de exclusão desses acordos de fornecimento exclusivo a longo prazo. |
(325) |
A posição dos compradores concorrentes no mercado de aquisições a montante também é importante, uma vez que é provável que os acordos de fornecimento exclusivo excluam os compradores concorrentes por razões anticoncorrenciais, como, por exemplo, para aumentar os seus custos, se forem significativamente mais baixos do que os do comprador responsável pela exclusão. A exclusão de compradores concorrentes não é muito provável no caso de estes concorrentes terem um poder de compra semelhante ao do comprador que é parte no acordo e poderem oferecer aos fornecedores possibilidades de vendas semelhantes. Nesse caso, só se poderá verificar uma exclusão de potenciais candidatos, os quais podem não ser capazes de garantir fornecimentos seguros se uma série de compradores importantes celebrar contratos de fornecimento exclusivo com a maior parte dos fornecedores no mercado. Esse efeito de exclusão cumulativo pode conduzir à retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720. |
(326) |
A existência de obstáculos à entrada no mercado a nível dos fornecedores e a dimensão desses obstáculos são importantes para avaliar se existe uma exclusão. Na medida em que seja eficiente para os compradores concorrentes entregarem os bens ou prestarem os serviços eles próprios por meio de uma integração vertical a montante, é pouco provável que a exclusão constitua um problema. |
(327) |
O poder de contrabalanço dos fornecedores também deve ser tido em conta, já que os fornecedores importantes não permitirão facilmente que um comprador os impeça de vender a compradores alternativos. Por conseguinte, a exclusão constitui um risco principalmente no caso de fornecedores fracos e compradores fortes. No caso de fornecedores fortes, pode verificar-se a existência de uma obrigação de fornecimento exclusivo em conjugação com obrigações de não concorrência. Quanto a essas combinações, é igualmente necessário ter em conta as orientações sobre a marca única. No caso de existirem investimentos específicos a uma relação contratual em ambos os lados (problema de catividade), a combinação do fornecimento exclusivo e das obrigações de não concorrência justificar-se-á com frequência, em especial abaixo do nível da posição dominante. |
(328) |
Por último, o nível da cadeia de produção ou distribuição e a natureza do produto são importantes para a apreciação de eventuais efeitos de exclusão. A exclusão anticoncorrencial é menos suscetível de ocorrer no caso de um produto intermédio ou quando o produto é homogéneo. Em primeiro lugar, um fabricante excluído que utilize um determinado fator de produção tem geralmente mais flexibilidade para dar resposta à procura dos seus clientes do que um grossista ou retalhista que necessita de dar resposta à procura dos consumidores finais, para os quais as marcas podem constituir um elemento importante. Em segundo lugar, a perda de uma eventual fonte de fornecimento tem menos significado para os compradores excluídos em caso de produtos homogéneos do que no caso de um produto heterogéneo com diferentes categorias e qualidades. Quanto aos produtos de marca finais ou produtos intermédios diferenciados, relativamente aos quais existem obstáculos à entrada no mercado, o fornecimento exclusivo pode ter efeitos anticoncorrenciais sensíveis no caso de os compradores concorrentes serem relativamente pequenos em comparação com o comprador que provoca a exclusão, mesmo que este não seja dominante no mercado a jusante. |
(329) |
Podem esperar-se ganhos de eficiência no caso de um problema de catividade [ponto (16), alíneas e) e f)], ganhos esses que são mais prováveis para os produtos intermédios do que para os produtos finais. A existência de outros ganhos de eficiência é menos provável. As eventuais economias de escala na distribuição [ponto (16), alínea g)] não se afiguram suscetíveis de justificar o fornecimento exclusivo. |
(330) |
No caso de um problema de catividade e ainda mais no caso de economias de escala na distribuição, a imposição ao fornecedor da obrigação de vender uma determinada quantidade, como por exemplo requisitos de fornecimento mínimos, poderão, claramente, constituir uma alternativa menos restritiva. |
(331) |
Apresenta-se em seguida um exemplo de fornecimento exclusivo:
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8.2.3. Restrições à utilização de mercados em linha
(332) |
Os mercados em linha estabelecem uma ligação entre comerciantes e potenciais clientes, com vista a permitir a compra direta e são geralmente prestadores de serviços de intermediação em linha. Os serviços em linha que não oferecem uma funcionalidade de compra direta, reencaminhando os clientes para outros sítios Web onde os bens e serviços podem ser comprados, são considerados serviços de publicidade para efeitos das presentes Orientações, e não mercados em linha (171). |
(333) |
Os mercados em linha tornaram-se um importante canal de vendas dos fornecedores e retalhistas, dando-lhes acesso a um grande número de clientes, bem como dos utilizadores finais. Os mercados em linha podem permitir que os retalhistas comecem a vender em linha com um investimento inicial reduzido. Também podem facilitar as vendas transfronteiriças e aumentar a visibilidade de vendedores, em particular dos de pequena e média dimensão, que não têm a sua própria loja em linha ou que não são bem conhecidos pelos utilizadores finais. |
(334) |
Os fornecedores podem querer restringir a utilização de mercados em linha por parte dos seus compradores (172), por exemplo, para proteger a imagem e o posicionamento da sua marca, para desencorajar a venda de produtos contrafeitos, para assegurar a prestação de um nível suficiente de serviços pré-venda e pós-venda ou para assegurar que o comprador mantém uma relação direta com os clientes. Essas restrições podem variar entre a proibição total da utilização de mercados em linha e restrições à utilização de mercados em linha que não cumpram determinados requisitos qualitativos. Por exemplo, os fornecedores podem proibir a utilização de mercados em linha onde os produtos sejam vendidos em leilão, ou podem exigir que os compradores utilizem mercados em linha especializados, a fim de garantir determinadas normas de qualidade no que respeita ao ambiente em que os seus produtos ou serviços podem ser vendidos. A imposição de determinados requisitos qualitativos pode, de facto, proibir a utilização de mercados em linha, uma vez que nenhum mercado em linha é capaz de cumprir os requisitos. Pode ser o caso, por exemplo, quando o fornecedor exige que o logótipo do mercado em linha não seja visível ou que o nome de domínio do sítio Web utilizado pelo retalhista contenha a denominação comercial do retalhista. |
(335) |
Os acordos verticais que restringem a utilização de mercados em linha podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, desde que o acordo não tenha por objeto, direta ou indiretamente, impedir a utilização efetiva da Internet pelo comprador para vender os bens ou serviços contratuais a determinados territórios ou clientes, na aceção do artigo 4.o, alínea e), do regulamento, e que as quotas de mercado tanto do fornecedor como do comprador não excedam os limiares estabelecidos no artigo 3.o do Regulamento (UE) 2022/720. |
(336) |
Conforme estabelecido na secção 6.1.2, a restrição ou proibição das vendas em mercados em linha diz respeito à forma como o comprador pode vender em linha e não restringe as vendas a um determinado território ou grupo de clientes. Embora tal restrição ou proibição restrinja a utilização de um canal de vendas em linha específico, o comprador continua a ter à sua disposição outros canais de vendas em linha (173). Em especial, não obstante a restrição ou proibição das vendas em mercados em linha, o comprador pode continuar a vender os bens ou serviços contratuais através da sua própria loja em linha e de outros canais em linha e pode utilizar técnicas de otimização para motores de busca ou fazer publicidade em linha, inclusivamente em plataformas de terceiros, para aumentar a visibilidade da sua loja em linha ou de outros canais de vendas. Consequentemente, este tipo de restrição pode, em princípio, beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720. |
(337) |
O restante da presente secção 8.2.3 contém orientações para a apreciação das restrições à utilização de mercados em linha em casos individuais nos quais os limiares da quota de mercado estabelecidos no artigo 3.o do Regulamento (UE) 2022/720 sejam excedidos. |
(338) |
Muitas vezes, são acordadas restrições à utilização de mercados em linha em sistemas de distribuição seletiva. A secção 4.6.2 define os critérios segundo os quais um sistema de distribuição seletiva pode não ser abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado (174). Nos casos em que o fornecedor não celebra um acordo com o mercado em linha, o fornecedor pode não ser capaz de verificar se o mercado em linha cumpre as condições que os seus distribuidores autorizados têm de cumprir para a venda dos bens ou serviços contratuais. Nesse caso, uma restrição ou proibição da utilização de mercados em linha pode ser adequada e não ir além do necessário para preservar a qualidade e assegurar a utilização correta dos bens ou serviços contratuais. Todavia, caso um fornecedor nomeie o operador de um mercado em linha membro do seu sistema de distribuição seletiva, ou restrinja a utilização de mercados em linha por alguns distribuidores autorizados, mas não outros, ou restrinja a utilização de um mercado em linha, mas utilize ele próprio esse mercado em linha para vender bens ou serviços contratuais, é pouco provável que as restrições à utilização desses mercados em linha cumpram as condições de adequação e de proporcionalidade (175). |
(339) |
Sempre que uma distribuição seletiva seja abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, o acordo vertical e quaisquer restrições à utilização de mercados em linha têm de ser apreciados à luz do artigo 101.o do Tratado. |
(340) |
O principal risco para a concorrência decorrente das restrições à utilização de mercados em linha é a redução da concorrência intramarca a nível da distribuição. Por exemplo, determinados distribuidores autorizados, como os compradores de pequena ou média dimensão, podem recorrer a mercados em linha para atrair clientes. As restrições à utilização de mercados em linha podem privar esses compradores de um canal de vendas potencialmente importante e reduzir a pressão concorrencial que exercem sobre outros distribuidores autorizados. |
(341) |
Para apreciar os eventuais efeitos anticoncorrenciais das restrições à utilização de mercados em linha, é necessário, em primeiro lugar, apreciar o nível de concorrência intermarcas, uma vez que uma redução da concorrência intramarca não é, por si só, suscetível de produzir efeitos negativos para os consumidores se a concorrência intermarcas for forte a nível do fornecedor e do distribuidor (176). Para o efeito, há que ter em consideração a posição no mercado do fornecedor e dos seus concorrentes. Em segundo lugar, é necessário ter em consideração o tipo e o alcance das restrições à utilização de mercados em linha. Por exemplo, uma proibição de todas as vendas por meio de mercados em linha é mais restritiva do que uma restrição à utilização de determinados mercados em linha ou uma exigência no sentido de só serem utilizados os mercados em linha que cumpram determinados critérios qualitativos. Em terceiro lugar, há que ter em consideração a importância relativa dos mercados em linha objeto da restrição enquanto canais de venda no mercado do produto e no mercado geográfico relevantes. Por último, é necessário ter em consideração o efeito cumulativo de todas as restrições das vendas em linha ou da publicidade impostas pelo fornecedor. |
(342) |
Tal como referido no ponto (334), as restrições à utilização de mercados em linha podem gerar ganhos de eficiência, associados em especial à garantia da proteção da marca ou de um determinado nível de qualidade dos serviços ou à redução das oportunidades de contrafação. Na medida em que as restrições sejam abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, a apreciação tem de ter em conta que esses ganhos de eficiência poderão ser alcançados por meios menos restritivos, em conformidade com as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Tal pode acontecer, por exemplo, nos casos em que o mercado em linha permite aos retalhistas criar a sua loja de marca própria no mercado, exercendo assim um maior controlo sobre a forma como os seus bens ou serviços são vendidos. É pouco provável que quaisquer justificações relacionadas com a qualidade invocadas pelo fornecedor cumpram as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado nas seguintes situações:
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8.2.4. Restrições à utilização de serviços de comparação de preços
(343) |
Os serviços de comparação de preços (177), como sítios Web ou aplicações móveis de comparação de preços, permitem aos vendedores aumentar a sua visibilidade e gerar tráfego para as suas lojas em linha e aos potenciais clientes encontrar retalhistas, comparar produtos diferentes e comparar ofertas para produtos idênticos. Os serviços de comparação de preços reforçam a transparência ao nível dos preços e têm potencial para intensificar a concorrência intramarca e intermarcas a nível retalhista. |
(344) |
Contrariamente aos mercados em linha, os serviços de comparação de preços, geralmente, não oferecem uma funcionalidade de venda e compra, mas sim reencaminham os clientes para a loja em linha do retalhista, permitindo o início de uma transação direta entre o cliente e o retalhista fora do serviço de comparação de preços. Por conseguinte, os serviços de comparação de preços não constituem um canal de vendas em linha distinto, mas sim um canal de publicidade em linha. |
(345) |
Os fornecedores podem querer restringir a utilização de serviços de comparação de preços (178), por exemplo para proteger a sua imagem de marca, uma vez que os serviços de comparação de preços, geralmente, se concentram no preço e podem não permitir que os retalhistas se diferenciem por meio de outras características, como a gama ou a qualidade dos bens ou serviços contratuais. Também podem constituir motivos para restringir a utilização de serviços de comparação de preços a redução das oportunidades de contrafação ou a proteção do modelo de negócios do fornecedor, por exemplo quando esse modelo dependa de elementos como a especialização ou a qualidade, e não o preço. |
(346) |
As restrições à utilização de serviços de comparação de preços podem variar entre a proibição direta ou indireta e as restrições com base em requisitos de qualidade ou requisitos no sentido de incluir conteúdos específicos nas ofertas publicitadas no serviço de comparação de preços. Por exemplo, uma restrição da transmissão de informações sobre os preços a serviços de comparação de preços, um requisito de obtenção de uma autorização do fornecedor antes de utilizar serviços de comparação de preços ou uma restrição da utilização da marca do fornecedor em serviços de comparação de preços podem equivaler a uma proibição da utilização de serviços de comparação de preços. |
(347) |
As restrições à utilização de serviços de comparação de preços podem aumentar os custos de pesquisa do consumidor, provocando, assim, um abrandamento da concorrência ao nível dos preços retalhistas. Podem igualmente restringir a capacidade de o comprador chegar a potenciais clientes, informá-los sobre a sua oferta e reencaminhá-los para a sua loja em linha. Tal como estabelecido no ponto (203), a proibição da utilização de serviços de comparação de preços impede o comprador de utilizar todo um canal de publicidade em linha inteiro, o que constitui uma restrição grave na aceção do artigo 4.o, alínea e), do Regulamento (UE) 2022/720. A proibição da utilização de serviços de comparação de preços impede o comprador de vender a clientes localizados fora da sua área de atividade e que pretendam comprar em linha. Por conseguinte, poderá conduzir à repartição do mercado e à redução da concorrência intramarca. |
(348) |
Inversamente, se o acordo vertical impedir a utilização de serviços de comparação de preços que visam clientes num território ou pertencentes a um grupo de clientes atribuído exclusivamente a outros compradores ou reservado exclusivamente para o fornecedor, pode beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, nos termos das exceções previstas no artigo 4.o, alínea b), subalínea i), alínea c), subalínea (i), ponto (1), e alínea d), subalínea (i), desse regulamento, relativas à distribuição exclusiva. Por exemplo, pode considerar-se que um serviço de comparação de preços visa um território exclusivo se utilizar uma língua habitualmente utilizada nesse território e não no território do comprador, ou se utilizar um domínio de topo correspondente ao território exclusivo. |
(349) |
Os acordos verticais que restringem a utilização de serviços de comparação de preços, mas que não impedem, direta ou indiretamente, a utilização de todos os serviços de comparação de preços, por exemplo, a exigência de que o serviço de comparação de preços cumpra determinadas normas de qualidade, podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720. |
(350) |
São dadas a seguir orientações sobre a apreciação dos acordos verticais que restringem a utilização de serviços de comparação de preços que não beneficiam da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, por exemplo, devido ao facto de os limiares das quotas de mercado estabelecidos no artigo 3.o do regulamento serem ultrapassados. |
(351) |
Muitas vezes, são impostas restrições à utilização de serviços de comparação de preços em sistemas de distribuição seletiva. A secção 4.6.2 define os critérios segundo os quais um sistema de distribuição seletiva não é abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Por conseguinte, quando as restrições à utilização de serviços de comparação de preços são utilizadas num acordo de distribuição seletiva, é necessário, em primeiro lugar, avaliar se as restrições constituem um meio adequado e proporcionado para preservar a qualidade ou assegurar a utilização correta dos bens ou serviços contratuais. A este respeito, importa salientar que os serviços de comparação de preços reencaminham os potenciais clientes para a loja em linha do distribuidor autorizado para a conclusão da operação de venda e que o fornecedor consegue geralmente exercer controlo sobre a loja em linha do distribuidor autorizado através dos critérios de seleção e da imposição de exigências no acordo de distribuição seletiva. |
(352) |
Quando as restrições à utilização de serviços de comparação de preços são utilizadas num acordo de distribuição seletiva abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado ou noutros tipos de acordos de distribuição, é necessário avaliar se a restrição tem um efeito restritivo sensível sobre a concorrência, na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. As restrições à utilização de serviços de comparação de preços que não beneficiam da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 podem, em especial, abrandar a concorrência a nível dos preços ou conduzir à repartição dos mercados, afetando, em última análise, a concorrência intermarcas e intramarca. Por exemplo, tais restrições podem reduzir a concorrência a nível dos preços, restringindo a possibilidade de o comprador informar os potenciais clientes sobre preços mais baixos. A concorrência intramarca pode ser particularmente afetada quando um fornecedor impõe restrições apenas a alguns dos seus distribuidores ou quando o próprio fornecedor utiliza os serviços de comparação de preços abrangidos pelas restrições. Os compradores cuja capacidade de recorrer a um canal de publicidade em linha potencialmente significativo é limitada só podem exercer uma pressão concorrencial limitada sobre o fornecedor ou outros distribuidores que não se defrontem com essa restrição. |
(353) |
Os fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado incluem:
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(354) |
O efeito restritivo combinado da restrição à utilização de serviços de comparação de preços e de quaisquer outras restrições à publicidade em linha impostas pelo fornecedor deverá ser tido em conta. |
(355) |
Tal como referido no ponto (345), as restrições à utilização de serviços de comparação de preços podem gerar ganhos de eficiência, nomeadamente associados à garantia da proteção da marca ou de um determinado nível de qualidade dos serviços ou à redução das oportunidades de contrafação. Em conformidade com as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, é necessário apreciar se tais ganhos de eficiência poderiam ser alcançados através de meios menos restritivos. Isso pode suceder quando, por exemplo, a utilização de serviços de comparação de preços depende de o serviço também prever comparações ou análises relacionadas com a qualidade dos bens ou serviços em causa, do nível de apoio ao cliente prestado pelo comprador ou de outras características das ofertas do comprador. Qualquer apreciação de justificações relacionadas com a qualidade ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado deve também ter em conta que a venda não é concluída no sítio Web do serviço de comparação de preços, mas sim na loja em linha do comprador. |
8.2.5. Obrigações de paridade
(356) |
As obrigações de paridade, por vezes designadas por cláusulas da nação mais favorecida («NMF») ou acordos de paridade entre plataformas [(across platform parity agreements («APPA»)], exigem que um vendedor de bens ou serviços ofereça os bens ou serviços a outra parte em condições que não sejam menos favoráveis do que as o vendedor oferece a determinadas outras partes ou através de determinados outros canais. As condições podem dizer respeito aos preços, às existências, à disponibilidade ou a outras condições inerentes à oferta ou venda. A obrigação de paridade pode assumir a forma de uma cláusula contratual ou resultar de outras medidas diretas ou indiretas, como os preços diferenciados ou outros incentivos cuja aplicação dependa das condições em que o vendedor oferece os seus bens ou serviços a outras partes ou através de outros canais. |
(357) |
As obrigações de paridade retalhista estão relacionadas com as condições em que os bens ou serviços são oferecidos a utilizadores finais. Estas obrigações são frequentemente impostas por prestadores de serviços de intermediação em linha (por exemplo, mercados em linha ou serviços de comparação de preços) aos compradores dos seus serviços de intermediação (por exemplo, empresas que vendem através da plataforma intermediária). |
(358) |
As obrigações de paridade retalhista referem-se a vários outros canais de venda ou de publicidade. Por exemplo, as obrigações de paridade retalhista entre plataformas referem-se às condições oferecidas através de serviços de intermediação em linha concorrentes (plataformas concorrentes). As denominadas obrigações de paridade retalhista restrita referem-se às condições oferecidas nos canais de vendas diretos dos vendedores de bens ou serviços. Algumas obrigações de paridade retalhista referem-se às condições oferecidas em todos os outros canais de venda (por vezes denominadas obrigações de paridade retalhista «ampla»). |
(359) |
Com exceção das obrigações de paridade retalhista entre plataformas na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720, todos os tipos de obrigação de paridade em acordos verticais podem beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do regulamento. São dadas a seguir orientações para a apreciação das obrigações de paridade retalhista entre plataformas a que se refere o artigo 5.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720 e para outros tipos de obrigações de paridade em casos em que a isenção por categoria não é aplicável. |
8.2.5.1.
(360) |
As obrigações de paridade retalhista que levam um comprador de serviços de intermediação em linha a não oferecer, vender ou revender bens ou serviços a utilizadores finais em condições mais favoráveis por meio de serviços de intermediação em linha concorrentes, na aceção do artigo 5.o, n.o 1, alínea d), do Regulamento (UE) 2022/720, são mais suscetíveis de gerar efeitos anticoncorrenciais do que outros tipos de obrigações de paridade. Este tipo de obrigação de paridade retalhista pode restringir a concorrência das seguintes formas:
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(361) |
Para a apreciação deste tipo de obrigação de paridade, deverão ser tidos em conta os seguintes fatores:
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(362) |
Geralmente, os efeitos restritivos das obrigações de paridade retalhista entre plataformas são mais graves quando estas são utilizadas por um ou mais prestadores de serviços de intermediação em linha líderes. Quando estes prestadores têm um modelo de negócio similar, as obrigações de paridade são suscetíveis de reduzir a possibilidade de perturbação do modelo. Este tipo de obrigação também pode permitir a um líder de mercado manter a sua posição face a prestadores de menores dimensões. |
(363) |
A proporção de compradores dos serviços de intermediação em linha em causa sujeitos às obrigações de paridade retalhista e o comportamento em matéria de conectividade desses compradores são importantes, uma vez que podem indicar que as obrigações de paridade do prestador restringem a concorrência no que respeita a um quinhão da procura que excede a quota de mercado do prestador. Por exemplo, um prestador de serviços de intermediação em linha pode ter uma quota de mercado de 20 % das transações totais efetuadas por meio desses serviços, mas os compradores a que impõe obrigações de paridade retalhista entre plataformas podem representar mais de 50 % das transações totais das plataformas, uma vez que os compradores utilizam diversas plataformas. Nesse caso, as obrigações de paridade do prestador podem restringir a concorrência relativamente a mais de metade da procura relevante total. |
(364) |
Muitas vezes, os compradores de serviços de intermediação em linha recorrem a plataformas múltiplas (multi-homing), a fim de chegar aos clientes que utilizam apenas uma única plataforma (single-homing) e não alternam entre plataformas. Os modelos de negócios de plataforma em que o comprador só tem de pagar a utilização do serviço de intermediação em linha quando este gera uma transação incentivam ao recurso a plataformas múltiplas pelos compradores. Tal como explicado no ponto (363), o recurso a plataformas múltiplas pelos compradores de serviços de intermediação em linha pode aumentar a proporção da procura total desses serviços que é afetada pelas obrigações de paridade de um prestador. A utilização de uma única plataforma pelos utilizadores finais pode significar que cada prestador de serviços de intermediação em linha controla o acesso a um grupo distinto de utilizadores finais. Isso pode reforçar o poder de negociação do prestador e a sua capacidade de imposição de obrigações de paridade retalhista. |
(365) |
Os mercados de prestação de serviços de intermediação em linha caracterizam-se, muitas vezes, por terem obstáculos significativos à entrada e à expansão, o que pode agravar os efeitos negativos das obrigações de paridade retalhista. Estes mercados, muitas vezes, apresentam efeitos de rede indiretos positivos: os prestadores novos ou de menores dimensões desses serviços podem ter dificuldade em atrair compradores porque as suas plataformas dão acesso a um número insuficiente de utilizadores finais. Quando os utilizadores finais são consumidores finais, a fidelidade à marca, o recurso a uma única plataforma e as estratégias de vinculação dos prestadores de serviços de intermediação em linha presentes no mercado também podem gerar obstáculos à entrada no mercado. |
(366) |
Os compradores de serviços de intermediação em linha também podem vender bens ou serviços diretamente aos utilizadores finais. Essas vendas diretas podem limitar a capacidade de os prestadores de serviços de intermediação em linha aumentarem o preço dos seus serviços. Por conseguinte, é necessário apurar se esses canais de vendas diretos são igualmente abrangidos pela obrigação de paridade retalhista, a proporção das vendas de bens ou serviços relevantes efetuadas através dos canais de vendas diretos e através dos serviços de intermediação em linha e a substituibilidade dos dois tipos de canais do ponto de vista dos vendedores e compradores dos bens ou serviços objeto de intermediação. |
(367) |
As obrigações de paridade retalhista entre plataformas são suscetíveis de produzir efeitos restritivos sensíveis se forem impostas aos compradores que representem uma proporção significativa da procura total dos serviços de intermediação em linha relevantes. No caso de um efeito anticoncorrencial cumulativo, geralmente os efeitos restritivos só serão imputados às obrigações de paridade dos prestadores cuja quota de mercado ultrapasse 5 %. |
(368) |
Em princípio, os retalhistas também podem impor obrigações de paridade retalhista relativamente às condições em que os retalhistas concorrentes oferecem os bens ou serviços do vendedor a consumidores finais. No entanto, quando diz respeito aos preços, este tipo de obrigação de paridade exigirá, em geral, que o vendedor de bens ou serviços que aceita a obrigação acorde um preço de venda mínimo (IPR) com os retalhistas concorrentes com os quais negoceia. A prática de IPR constitui uma restrição grave na aceção do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720. Nos casos em que as empresas conseguem aplicar tais obrigações de paridade retalhista em conformidade com as regras relativas à imposição dos preços de revenda, incluindo quando a obrigação de paridade diz respeito a condições diferentes do preço, as obrigações podem beneficiar da isenção por categoria. Acima do limiar da quota de mercado estabelecido no artigo 3.o, n.o 1, do regulamento, são aplicáveis, por analogia, as orientações constantes dos pontos (360) a (367). |
8.2.5.2.
(369) |
As obrigações de paridade retalhista impostas por prestadores de serviços de intermediação em linha relacionadas com canais de vendas diretos impedem os compradores dos serviços de oferecer preços e condições nos seus canais de vendas diretos mais favoráveis do que as condições que oferecem na plataforma do prestador de serviços de intermediação em linha que impõe a obrigação. Estas obrigações são frequentemente denominadas obrigações de paridade retalhista «restrita». Em princípio, as obrigações de paridade retalhista restrita não restringem a capacidade de um comprador de serviços de intermediação em linha de oferecer preços ou condições mais favoráveis através de outros serviços de intermediação em linha. No entanto, quando o comprador recorre a vários prestadores de serviços de intermediação em linha que aplicam obrigações de paridade retalhista restrita, estas obrigações impedem-no de oferecer, nos seus canais diretos, condições mais favoráveis do que as condições que oferece na plataforma intermediária mais dispendiosa. |
(370) |
As obrigações de paridade retalhista restrita eliminam a pressão exercida pelos canais de vendas diretos do comprador. Quando a concorrência na prestação de serviços de intermediação em linha é limitada, estas obrigações podem permitir que um prestador de serviços de intermediação em linha mantenha um preço mais elevado para os seus serviços, resultando possivelmente em preços de retalho mais elevados para os bens ou serviços objeto de intermediação. |
(371) |
Em determinadas condições, em especial nos casos em que o número de prestadores de serviços de intermediação em linha é limitado, as obrigações de paridade retalhista restrita podem afetar os incentivos dos compradores dos serviços de intermediação em linha para repercutirem as variações de preços dos serviços de intermediação nos seus preços de retalho. Tal pode conduzir a um abrandamento da concorrência entre os prestadores de serviços de intermediação em linha, o que é semelhante ao efeito das obrigações de paridade retalhista entre plataformas. |
8.2.5.3.
(372) |
Quando as obrigações de paridade produzem efeitos restritivos sensíveis, é necessário apreciar as eventuais justificações dos ganhos de eficiência à luz do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. A justificação mais comum dada pelos prestadores de serviços de intermediação em linha para a utilização de obrigações de paridade retalhista prende-se com a necessidade de resolver um problema de parasitismo. Por exemplo, o prestador pode não ter um incentivo para investir no desenvolvimento da sua plataforma, em serviços pré-venda ou em promoção que aumente a procura se os benefícios desses investimentos em termos de aumento das vendas reverterem a favor de plataformas concorrentes ou canais de venda diretos, que podem oferecer os mesmos bens ou serviços em condições mais favoráveis. |
(373) |
Os fatores relevantes para a apreciação ao abrigo do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado incluem saber se os investimentos efetuados pelo prestador de serviços de intermediação em linha criam benefícios objetivos, ou seja, se acrescentam valor para os utilizadores finais; saber se o risco de parasitismo sobre os investimentos do fornecedor é real e substancial e saber se o tipo específico e o alcance da obrigação de paridade são indispensáveis para alcançar os benefícios objetivos. O nível provável de parasitismo tem de ser suficiente para afetar significativamente os incentivos ao investimento nos serviços de intermediação em linha. São particularmente relevantes as provas da medida em que os utilizadores dos serviços de intermediação (vendedores e compradores) recorrem a plataformas múltiplas, embora seja também necessário averiguar se o seu comportamento é influenciado pelos efeitos das obrigações de paridade. Se o prestador de serviços de intermediação em linha ou os seus concorrentes exercerem atividades em mercados comparáveis sem utilizar obrigações de paridade retalhista ou utilizando obrigações de paridade menos restritivas, isso poderá indicar que as obrigações não são indispensáveis. Quando a prestação de serviços de intermediação em linha está altamente concentrada e há obstáculos significativos à entrada, a necessidade de proteger a concorrência residual pode superar os eventuais ganhos de eficiência. As outras justificações relacionadas com os benefícios gerais que as plataformas intermediárias proporcionam, como a centralização das despesas promocionais dos utilizadores, o aumento da transparência ao nível dos preços ou a redução dos custos de transação, só podem satisfazer as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado se o prestador de serviços de intermediação em linha puder demonstrar a existência de um nexo de causalidade direto entre o benefício alegado e a utilização de um tipo específico de obrigação de paridade. |
(374) |
Em geral, as obrigações de paridade retalhista restrita são mais suscetíveis de cumprir as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado do que as obrigações de paridade retalhista entre plataformas. Isso deve-se, sobretudo, ao facto de os seus efeitos restritivos serem geralmente menos graves e, por conseguinte, mais suscetíveis de serem compensados pelos ganhos de eficiência. Além disso, o risco de parasitismo pelos vendedores de bens ou serviços através dos seus canais de vendas diretos pode ser mais elevado, nomeadamente porque o vendedor não incorre em custos de comissão na plataforma pelas suas vendas diretas. No entanto, quando as obrigações de paridade retalhista restrita não geram ganhos de eficiência na aceção do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, o benefício da isenção por categoria pode ser retirado. Tal poderá ser o caso, em especial, quando o risco de parasitismo é limitado ou quando as obrigações de paridade retalhista restrita não são indispensáveis para alcançar os ganhos de eficiência. Não havendo ganhos de eficiência, a retirada é particularmente provável quando as obrigações de paridade retalhista restrita são aplicadas pelos três prestadores de serviços de intermediação em linha de maior dimensão no mercado relevante e esses prestadores têm uma quota de mercado combinada superior a 50 %. Não havendo ganhos de eficiência, a isenção por categoria pode igualmente ser retirada, em função das circunstâncias específicas, quando os compradores que representam uma proporção significativa da procura total relevante de serviços de intermediação em linha estão sujeitos a obrigações de paridade retalhista restrita. A isenção por categoria pode ser retirada relativamente aos acordos de todos os prestadores de serviços de intermediação em linha cujas obrigações de paridade retalhista restrita contribuam significativamente para o efeito anticoncorrencial cumulativo, nomeadamente os prestadores com quotas de mercado superiores a 5 %. |
(375) |
Apresenta-se, em seguida, um exemplo da utilização de obrigações de paridade retalhista restrita:
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8.2.5.4.
(376) |
Os prestadores de serviços de intermediação em linha podem igualmente impor obrigações de paridade restrita e entre plataformas relacionadas com as condições em que os bens ou serviços são oferecidos a outras empresas que não sejam utilizadores finais (por exemplo, a retalhistas). Este tipo de obrigação de paridade pode beneficiar da isenção prevista no artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720. Em princípio, este tipo de obrigação de paridade a montante é suscetível de restringir a concorrência na prestação de serviços de intermediação em linha de formas semelhantes às obrigações de paridade retalhista. No entanto, para apreciar este tipo de obrigação de paridade a montante, também é necessário ter em conta as condições da concorrência a jusante, ou seja, entre as empresas que adquirem os bens ou serviços através do serviço de intermediação em linha. Nos casos em que a isenção por categoria não é aplicável, as orientações constantes dos pontos (360) a (374) podem ser aplicadas por analogia. |
8.2.5.5.
(377) |
As obrigações de paridade podem igualmente ser impostas por fabricantes, grossistas ou retalhistas relativamente às condições em que adquirem bens ou serviços enquanto fatores de produção junto de fornecedores. Este tipo de obrigação tradicional do cliente mais favorecido não afeta diretamente as condições em que as empresas compradoras concorrem a jusante. A principal preocupação suscitada pelas obrigações de paridade relacionadas com as condições em que os bens ou serviços são adquiridos enquanto fatores de produção diz respeito ao facto de poderem reduzir os incentivos à concorrência dos fornecedores de fatores de produção e, por conseguinte, aumentar os preços dos mesmos. Os fatores relevantes para a apreciação destas obrigações incluem a dimensão relativa e o poder de mercado do fornecedor e do comprador que acordam a obrigação de paridade, a proporção do mercado relevante abrangida por obrigações similares e o custo do fator de produção em causa em comparação com os custos totais dos compradores. |
(378) |
As obrigações tradicionais do cliente mais favorecido podem criar ganhos de eficiência que cumpram as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. Em especial, podem permitir que as partes num acordo de fornecimento a longo prazo minimizem os custos de transação. Podem igualmente impedir um comportamento oportunista do fornecedor e resolver um problema de catividade para o comprador, no caso, por exemplo, de o comprador se abster de investir num novo produto ou de lançar um novo produto por receio de o fornecedor do fator de produção poder baixar o seu preço para os compradores subsequentes. Este tipo de ganho de eficiência é mais provável nas relações a longo prazo que envolvem investimentos irrecuperáveis. |
8.2.6. Taxas de acesso pagas antecipadamente
(379) |
As taxas de acesso pagas antecipadamente são encargos fixos que os fornecedores pagam aos distribuidores no âmbito de uma relação vertical, no início do período considerado, a fim de obter acesso à sua rede de distribuição e remunerar os serviços prestados aos fornecedores pelos retalhistas. Esta categoria engloba diversas práticas, como as taxas pelo espaço nas prateleiras (slotting allowances) (179) ou à denominada manutenção de um produto nas prateleiras (pay-to-stay fees) (180) e os pagamentos para ter acesso às campanhas promocionais de um distribuidor. A presente secção 8.2.6 dá orientações para a apreciação de taxas de acesso pagas antecipadamente em casos individuais acima do limiar da quota de mercado estabelecido no artigo 3.o do Regulamento (UE) 2022/720. |
(380) |
As taxas de acesso pagas antecipadamente podem resultar na exclusão anticoncorrencial de outros distribuidores. Por exemplo, uma taxa elevada pode incentivar um fornecedor a efetuar uma quantidade substancial das suas vendas por meio de um distribuidor ou de um número limitado de distribuidores, a fim de cobrir os custos da taxa. Nesse caso, as taxas de acesso pagas antecipadamente podem ter o mesmo efeito de exclusão a jusante que uma obrigação de fornecimento exclusivo. Para apreciar a probabilidade deste tipo de efeito negativo, podem ser aplicadas, por analogia, as orientações sobre as obrigações de fornecimento exclusivo [em especial os pontos (321) a (330)]. |
(381) |
As taxas de acesso pagas antecipadamente podem, excecionalmente, produzir efeitos anticoncorrenciais de exclusão a montante. Por exemplo, se o distribuidor tiver uma posição negocial sólida ou se a utilização de taxas de acesso pagas antecipadamente estiver generalizada, estes pagamentos podem aumentar os obstáculos à entrada para os pequenos fornecedores. Para apreciar a probabilidade deste tipo de efeito negativo, podem ser aplicadas, por analogia, as orientações sobre as obrigações de marca única [em especial os pontos (298) a (318)]. A apreciação também tem de ter em conta a possibilidade de o distribuidor em causa vender produtos concorrentes sob a sua própria marca. Nesse caso, podem igualmente surgir preocupações horizontais, pelo que, nos termos do artigo 2.o, n.o 4, do Regulamento (UE) 2022/270, a isenção por categoria não é aplicável (ver secção 4.4.3). |
(382) |
Para além dos eventuais efeitos de exclusão, as taxas de acesso pagas antecipadamente podem provocar um abrandamento da concorrência e facilitar a colusão entre distribuidores. As taxas de acesso pagas antecipadamente são suscetíveis de fazer aumentar o preço dos produtos contratuais cobrado pelo fornecedor, uma vez que tem de cobrir a despesa gerada por essas taxas. Preços de fornecimento mais elevados podem reduzir o incentivo para os retalhistas concorrerem a nível dos preços no mercado a jusante, enquanto os lucros dos distribuidores aumentam em resultado das taxas de acesso. Geralmente, esta redução da concorrência entre distribuidores através da utilização cumulativa de taxas de acesso pagas antecipadamente só se verifica quando o mercado de distribuição está altamente concentrado. |
(383) |
Contudo, a utilização de taxas de acesso pagas antecipadamente pode, em muitos casos, contribuir para uma afetação eficiente do espaço de prateleira aos novos produtos. Quando os fornecedores lançam novos produtos, muitas vezes os distribuidores têm menos informações do que os fornecedores quanto à probabilidade de o novo produto ser bem-sucedido, o que pode conduzir a que armazenem quantidades subótimas dos produtos. As taxas de acesso pagas antecipadamente podem ser utilizadas para reduzir esta assimetria de informação entre os fornecedores e os distribuidores, permitindo expressamente aos fornecedores concorrer pelo espaço de prateleira. Desta forma, o distribuidor pode ser informado antecipadamente dos produtos que terão maiores probabilidades de êxito, uma vez que, geralmente, um fornecedor só estará disposto a suportar uma taxa de acesso paga antecipadamente se considerar que existe uma reduzida probabilidade de fracasso no lançamento do produto. |
(384) |
Por outro lado, devido à assimetria de informação referida no ponto precedente, os fornecedores podem ter incentivos para parasitarem os esforços promocionais dos distribuidores, a fim de introduzirem produtos subótimos. Se um produto não for bem-sucedido, os distribuidores suportarão parte dos custos do fracasso do produto. A utilização de taxas de acesso pagas antecipadamente pode impedir tais comportamentos de parasitismo, transferindo o risco de fracasso do produto novamente para o fornecedor, contribuindo assim para uma taxa otimizada de lançamento de novos produtos. |
8.2.7. Acordos de gestão por categoria
(385) |
Os acordos de gestão por categoria são acordos (181) nos termos dos quais o distribuidor confia ao fornecedor (o «líder da categoria») a comercialização de uma categoria de produtos. Tal pode incluir não só os produtos do fornecedor, mas também os produtos dos seus concorrentes. Por conseguinte, o líder da categoria pode, por exemplo, influenciar a colocação e a promoção do produto no estabelecimento e a seleção de produtos para o estabelecimento. Os acordos de gestão por categoria podem beneficiar da isenção, prevista pelo artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720, nos casos em que nem as quotas de mercado do líder da categoria, nem as do distribuidor ultrapassam 30 % e desde que o acordo não inclua restrições graves, por exemplo, restrições da capacidade do distribuidor de estabelecer o seu preço de venda na aceção do artigo 4.o, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720. |
(386) |
Embora os acordos de gestão por categoria geralmente não suscitem preocupações, podem distorcer a concorrência entre fornecedores, resultando numa exclusão anticoncorrencial de outros fornecedores, nos casos em que o líder da categoria pode limitar ou prejudicar a distribuição de produtos de fornecedores concorrentes. Em geral, o distribuidor não terá interesse em limitar a sua escolha de produtos. No entanto, nos casos em que o distribuidor também venda produtos concorrentes sob a sua própria marca, também pode ter incentivos para excluir determinados fornecedores. Para apreciar a probabilidade deste efeito de exclusão a montante, podem ser aplicadas, por analogia, as orientações sobre as obrigações de marca única [em especial os pontos (298) a (318)]. Esta apreciação deve ter em conta, em especial, a cobertura do mercado dos acordos de gestão por categoria, o eventual efeito cumulativo de tais acordos e a posição no mercado de fornecedores concorrentes e do distribuidor. |
(387) |
Os acordos de gestão por categoria podem, além disso, facilitar a colusão entre distribuidores quando o mesmo fornecedor atua como líder da categoria para todos ou a maioria dos distribuidores concorrentes. Tais acordos podem também facilitar a colusão entre fornecedores através de um aumento das oportunidades de trocar informações de mercado sensíveis através dos retalhistas, por exemplo informações relativas à futura política de preços, a planos promocionais ou a campanhas publicitárias (182). O Regulamento (UE) 2022/720 não abrange tais intercâmbios de informações entre concorrentes. Em especial, as orientações relativas ao intercâmbio de informações previstas nos pontos (95) a (103) só são aplicáveis ao intercâmbio de informações no contexto dos cenários de dupla distribuição previstos no artigo 2.o, n.o 4, do regulamento. No entanto, o ponto (103), que descreve as precauções que as empresas podem tomar para minimizar o risco de colusão decorrente do intercâmbio de informações no contexto de dupla distribuição, pode ser relevante por analogia. |
(388) |
A utilização de acordos de gestão por categoria pode proporcionar ganhos de eficiência. Tais acordos podem permitir que os distribuidores obtenham acesso a informações sobre a capacidade de comercialização do fornecedor relativamente a um determinado grupo de produtos e obtenham economias de escala, uma vez que garantem que a quantidade otimizada de produtos é apresentada no momento certo. Em geral, quanto maior for o grau de concorrência intermarcas e quanto menores forem os custos de mudança dos consumidores, maiores serão os benefícios económicos proporcionados pelos acordos de gestão por categoria. |
8.2.8. Vendas subordinadas
(389) |
A subordinação diz respeito a situações em que os clientes que compram um produto (o produto subordinante) são também obrigados a comprar um outro produto distinto (o produto subordinado) ao mesmo fornecedor ou a alguém por ele designado. Tal prática pode constituir um abuso na aceção do artigo 102.o do Tratado (183). A subordinação pode igualmente constituir uma restrição vertical na aceção do artigo 101.o do Tratado quando der origem a uma obrigação do tipo da marca única [ver pontos (298) a (318)] no que se refere ao produto subordinado. As presentes Orientações abordam apenas esta última situação. |
(390) |
Saber se os produtos serão considerados produtos distintos depende da procura dos clientes. Dois produtos são distintos se, na falta de subordinação, um número significativo de clientes compraria ou teria comprado o produto subordinante sem comprar igualmente o produto subordinado ao mesmo fornecedor, permitindo assim a produção autónoma tanto do produto subordinante como do produto subordinado (184). Entre os elementos que comprovam que dois produtos são distintos figuram provas diretas de que, se tiverem escolha, os clientes adquirem os produtos subordinante e subordinado separadamente junto de fontes de fornecimento diferentes, ou provas indiretas, como a presença no mercado de empresas especializadas no fabrico ou venda do produto subordinado sem o produto subordinante (185), ou ainda provas que indiquem que empresas com um reduzido poder de mercado, principalmente em mercados concorrenciais, habitualmente não subordinam nem agrupam tais produtos. Por exemplo, uma vez que os clientes pretendem comprar sapatos com atacadores e não é possível, em termos práticos, que os distribuidores coloquem nos sapatos novos atacadores à sua escolha, tornou-se um hábito comercial que os fabricantes forneçam sapatos com atacadores. Por conseguinte, a venda de sapatos com atacadores não constitui uma prática de subordinação. |
(391) |
A subordinação pode provocar efeitos de exclusão anticoncorrenciais no mercado subordinado, no mercado subordinante ou em ambos simultaneamente. O efeito de exclusão depende da percentagem subordinada das vendas totais no mercado do produto subordinado. Quanto à questão de saber o que pode ser considerada uma exclusão sensível nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, pode aplicar-se a análise apresentada a propósito da marca única. A subordinação significa que é imposta ao comprador pelo menos uma forma de obrigação de compra de uma determinada quantidade do produto subordinado. Quando, além disso, é acordada uma obrigação de não concorrência relativamente ao produto subordinado, verifica-se um reforço do eventual efeito de exclusão no mercado do produto subordinado. A subordinação das vendas pode provocar uma diminuição da concorrência para os clientes interessados em adquirir o produto subordinado, mas não o produto subordinante. Se não existir um número suficiente de clientes que adquirem exclusivamente o produto subordinado, de forma a manter os concorrentes do fornecedor no mercado subordinado, a subordinação pode fazer com que esses clientes enfrentem preços mais elevados. Se o produto subordinado constituir um produto complementar importante para os clientes do produto subordinante, uma redução dos fornecedores alternativos do produto subordinado, e por conseguinte uma redução da disponibilidade desse produto, pode tornar mais difícil a entrada apenas no mercado subordinante. |
(392) |
A subordinação também pode levar diretamente a preços acima do nível concorrencial, especialmente em três situações. Em primeiro lugar, quando o produto subordinante e o produto subordinado podem ser utilizados em proporções variáveis como fatores num processo de produção, os clientes podem reagir a um aumento do preço do produto subordinante aumentando a sua procura do produto subordinado e diminuindo a sua procura do produto subordinante. Ao subordinar os dois produtos, o fornecedor pode tentar evitar esta substituição e, assim, estar em condições de aumentar os preços. Em segundo lugar, a subordinação pode permitir uma discriminação a nível dos preços consoante o fim para o qual o cliente utiliza o produto subordinante, por exemplo, a subordinação de cartuchos de tinta à venda de fotocopiadoras. Em terceiro lugar, no caso de contratos de longa duração ou no caso de mercados pós-venda de equipamentos originais que só serão substituídos a longo prazo, pode ser difícil para os clientes calcular as consequências da subordinação. |
(393) |
A subordinação pode beneficiar da isenção prevista pelo artigo 2.o, n.o 1, do Regulamento (UE) 2022/720 quando a quota de mercado do fornecedor, tanto no mercado do produto subordinado como no mercado do produto subordinante, e a quota de mercado do comprador nos mercados relevantes a montante, não excedem 30 %. Pode ser combinada com outras restrições verticais, que não sejam restrições graves na aceção desse regulamento, como obrigações de não concorrência ou de compra de uma determinada quantidade no que se refere ao produto subordinante, ou uma obrigação de abastecimento exclusivo. O restante da presente secção (8.2.8) dá orientações para a apreciação da subordinação em casos individuais acima do limiar de quota de mercado. |
(394) |
A posição do fornecedor no mercado do produto subordinante é, obviamente, de grande importância para a apreciação dos eventuais efeitos anticoncorrenciais. Em geral, este tipo de acordo é imposto pelo fornecedor. A importância do fornecedor no mercado do produto subordinante constitui a principal razão pela qual um comprador pode considerar difícil recusar uma obrigação de subordinação. |
(395) |
Para avaliar o poder de mercado do fornecedor, é importante a posição dos seus concorrentes no mercado do produto subordinante. Desde que os seus concorrentes sejam suficientemente numerosos e fortes, não são de prever quaisquer efeitos anticoncorrenciais, uma vez que os compradores dispõem de alternativas suficientes para adquirirem o produto subordinante sem o produto subordinado, a não ser que outros fornecedores apliquem um sistema de subordinação semelhante. Além disso, os obstáculos à entrada no mercado do produto subordinante são importantes para determinar a posição do fornecedor no mercado. Quando a subordinação é combinada com uma obrigação de não concorrência relativamente ao produto subordinante, assiste-se a um reforço considerável da posição do fornecedor. |
(396) |
O poder de compra é relevante, uma vez que compradores importantes não serão facilmente forçados a aceitar a subordinação sem obterem pelo menos parte dos eventuais ganhos de eficiência. Por conseguinte, a subordinação não baseada neste tipo de ganhos constitui sobretudo um risco no caso de compradores que não possuam um poder de compra significativo. |
(397) |
Quando são detetados efeitos anticoncorrenciais sensíveis, é necessário avaliar se são cumpridas as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado. As obrigações de subordinação de vendas podem contribuir para produzir ganhos de eficiência resultantes da produção ou da distribuição conjuntas. No caso de o produto subordinado não ser fabricado pelo fornecedor, a aquisição, pelo fornecedor, de grandes quantidades do produto subordinado também pode dar origem a um ganho de eficiência. No entanto, para que a subordinação de vendas cumpra as condições previstas no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, é necessário demonstrar que pelo menos parte dessas reduções de custos são repercutidas no consumidor, o que geralmente não acontece quando o retalhista consegue obter, regularmente, fornecimentos dos mesmos produtos ou de produtos equivalentes em condições iguais ou mais favoráveis do que as oferecidas pelo fornecedor que recorre à prática de subordinação de vendas. Pode existir um outro ganho de eficiência quando a subordinação contribui para garantir uma certa uniformidade e normalização em termos de qualidade [ver ponto 16, alínea h)]. Contudo, é necessário demonstrar que os efeitos positivos não podem ser realizados de forma igualmente eficaz exigindo que o comprador utilize ou revenda produtos que cumpram normas mínimas de qualidade sem exigir que o comprador os adquira ao fornecedor ou a alguém por ele designado. Os requisitos relativos às normas mínimas de qualidade não serão normalmente abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Quando o fornecedor do produto subordinante exige que o comprador adquira o produto subordinado a fornecedores designados, por exemplo, porque não é possível a formulação de normas mínimas de qualidade, esta situação pode também não ser abrangida pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, especialmente quando o fornecedor do produto subordinante não obtém um benefício (financeiro) direto da designação dos fornecedores do produto subordinado. |
(1) As presentes Orientações substituem as orientações da Comissão relativas às restrições verticais (JO C 130 de 19.5.2010, p. 1).
(2) Regulamento (UE) 2022/720 da Comissão, de 10 de maio de 2022, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a determinadas categorias de acordos verticais e práticas concertadas (JO L 134, 11.5.2022, p. 4).
(3) Ver ponto (51).
(4) A Comissão continuará a acompanhar o funcionamento do Regulamento (UE) 2022/720 e das presentes Orientações, podendo rever a presente comunicação de acordo com a evolução futura.
(5) Comunicação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito comunitário da concorrência (JO C 372 de 9.12.1997, p. 5) ou qualquer futura orientação da Comissão relativa à definição de mercado relevante para efeitos do direito da concorrência da União, incluindo qualquer orientação que possa substituir a Comunicação relativa à definição de mercado.
(6) Regulamento (CE) n.o 1/2003 do Conselho, de 16 de dezembro de 2002, relativo à execução das regras de concorrência estabelecidas nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO L 1 de 4.1.2003, p. 1).
(7) A secção 4.2 das presentes Orientações dá mais orientações sobre a definição de «acordo vertical» na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720.
(8) Ver, por exemplo, os acórdãos de 21 de fevereiro de 1973, Europemballage Corporation e Continental Can Company Inc./Comissão no processo 6/72, ECLI:EU:C:1973:22, n.os 25 e 26; de 17 de fevereiro de 2011, Konkurrensverket/TeliaSonera Sverige AB no processo C-52/09, ECLI:EU:C:2011:83, n.os 20 a 24, e de 18 de novembro de 2021, «Visma Enterprise» SIA/Konkurences padome no processo C-306/20, ECLI:EU:C:2021:935, n.o 58 («Processo C-306/20 - Visma Enterprise»).
(9) Ver, por exemplo, os acórdãos do Tribunal de Justiça de 13 de julho de 1966, Grundig-Consten e Grundig/Comissão da CEE, nos processos apensos C-56/64 e 58/64, ECLI:EU:C:1966:41; de 30 de junho de 1966, Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, no processo C-56/65, ECLI:EU:C:1966:38 («processo 56/65 - Société Technique Minière»), e de 14 de julho de 1994, Parker Pen/Comissão, no processo T-77/92, ECLI:EU:T:1994:85 («processo T-77/92 - Parker Pen»).
(10) Para efeitos da aplicação do Regulamento (UE) 2022/720, o seu artigo 1.o, n.o 1, alínea b), define «restrição vertical» como «uma restrição da concorrência num acordo vertical abrangido pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado» [itálico nosso]. A secção 3 das presentes Orientações dá mais orientações sobre os acordos verticais geralmente não abrangidos pelo artigo 101.o, n.o 1, do Tratado.
(11) Comunicação da Comissão — Orientações relativas à aplicação do n.o 3 do artigo 81.o do Tratado (JO C 101 de 27.4.2004, p. 97), que estabelecem a metodologia geral e a interpretação, pela Comissão, das condições de aplicação do artigo 101.o do Tratado, em especial do seu artigo 101.o, n.o 3.
(12) Ver o artigo 3.o, n.o 3, do Tratado da União Europeia.
(13) Ver Comunicação da Comissão de 5 de maio de 2021 — Atualização da Nova Estratégia Industrial de 2020: construir um mercado único mais forte para a recuperação da Europa, COM(2021) 350 final.
(14) Sempre que o direito da União inclua definições de «sustentabilidade», «digitalização» ou «resiliência», essas definições podem ser tidas em conta na apreciação dos acordos verticais.
(15) Ver os pontos (144) e (316).
(16) As presentes Orientações não se aplicam aos acordos de produtores de produtos agrícolas abrangidos pelo âmbito de aplicação do artigo 210.o-A do Regulamento (UE) n.o 1308/2013 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 17 de dezembro de 2013, que estabelece uma organização comum dos mercados dos produtos agrícolas e que revoga os Regulamentos (CEE) n.o 922/72, (CEE) n.o 234/79, (CE) n.o 1037/2001, (CE) n.o 1234/2007 do Conselho (JO L 347 de 20.12.2013, p. 671).
(17) Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de cooperação horizontal (JO C 11 de 14.1.2011, p. 1).
(18) Ver, por exemplo, o processo C-306/20 — Visma Enterprise, n.o 78.
(19) Ver o ponto 25 das Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3.
(20) Problema por vezes denominado «problema da dupla marginalização».
(21) Ver Documento de Trabalho dos Serviços da Comissão – Evaluation of the Vertical Block Exemption Regulation [Avaliação do Regulamento das Isenções de Acordos Verticais por Categoria], SWD(2020) 172 final de 10 de maio de 2017, pp. 31 a 42, bem como o estudo de avaliação referido; Relatório da Comissão ao Conselho e ao Parlamento Europeu, de 10 de maio de 2017, Relatório final relativo ao inquérito setorial sobre o comércio eletrónico, COM(2017) 229 final («Relatório final sobre o comércio eletrónico»), n.o 11.
(22) Saber se os consumidores efetivamente beneficiam, em termos globais, de esforços promocionais suplementares depende de saber se essas ações promocionais suplementares informam e convencem e, por conseguinte, beneficiam um elevado número de novos clientes, ou alcançam principalmente clientes que já sabem o que pretendem comprar e para os quais as ações de promoção suplementares representam principal ou exclusivamente um aumento do preço.
(23) Ver, em especial, a definição de «obrigação de não concorrência» no artigo 1.o, n.o 1, alínea f), do Regulamento (UE) 2022/720, sobre a qual é proporcionada orientação na secção 6.2 das presentes Orientações, bem como a orientação sobre a «marca única» constante da secção 8.2 das presentes Orientações.
(24) No que respeita aos conceitos de colusão explícita e tácita, ver o acórdão do Tribunal de Justiça de 31 de março de 1993, Ahlström Osakeyhtiö e outros/Comissão, nos processos apensos C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 e C-125/85 a C-129/85, ECLI:EU:C:1993:120.
(25) Ver, por exemplo, o acórdão no processo C-306/20 — Visma Enterprise, n.o 78.
(26) Os efeitos cumulativos podem, nomeadamente, justificar a retirada do benefício do Regulamento (UE) 2022/720. Ver secção 7.1 das presentes Orientações.
(27) Ver o acórdão do Tribunal de Justiça, de 13 de dezembro de 2012, Expedia Inc./Autorité de la concurrence e outros, no processo C-226/11, ECLI:EU:C:2012:795, n.os 16 e 17 («processo C-226/11 — Expedia»).
(28) Orientações sobre o conceito de afetação do comércio entre os Estados-Membros previsto nos artigos 81.o e 82.o do Tratado (JO C 101 de 27.4.2004, p. 81).
(29) Comunicação da Comissão relativa aos acordos de pequena importância que não restringem sensivelmente a concorrência nos termos do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia (JO C 291 de 30.8.2014, p. 1). O documento de trabalho dos serviços da Comissão intitulado Guidance on restrictions of competition «by object» for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice (não traduzido para português), SWD(2014) 198 final, contém mais orientações.
(30) Ver o ponto 50 das orientações relativas à afetação do comércio.
(31) Ver o ponto 52 das orientações relativas à afetação do comércio.
(32) Ver o ponto 8 da Comunicação de minimis, que inclui igualmente um limiar de quota de mercado para os acordos entre concorrentes efetivos ou potenciais, segundo o qual tais acordos não restringem sensivelmente a concorrência na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado se a quota de mercado agregada das partes no acordo não exceder 10 % em qualquer dos mercados relevantes afetados pelo acordo.
(33) Ver o acórdão no processo C-226/11 — Expedia, n.os 21 a 23 e n.o 37, que remete para o acórdão de 9 de julho de 1969, Völk/Vervaecke, C-5/69, ECLI:EU:C:1969:35; ver igualmente o acórdão de 6 de maio de 1971, Cadillon/Höss, C-1/71, ECLI:EU:C:1971:47, e o acórdão de 28 de abril de 1998, Javico/Yves Saint Laurent Parfums, C-306/96, ECLI:EU:C:1998:173, n.os 16 e 17 («processo C-306/96 — Javico/Yves Saint Laurent Parfums»).
(34) Ver o acórdão no processo C-226/11 — Expedia, n.o 37.
(35) Ver o ponto 8 da Comunicação de minimis.
(36) Ver o ponto 3 da Comunicação de minimis. Ver o acórdão de 8 de junho de 1995, Langnese-Iglo/Comissão, processo T-7/93, ECLI:EU:T:1995:98, n.o 98.
(37) Na aceção do anexo da Recomendação da Comissão, de 6 de maio de 2003, relativa à definição de micro, pequenas e médias empresas (JO L 124 de 20.5.2003, p. 36).
(38) Ver os acórdãos de 15 de setembro de 2005, DaimlerChrysler/Comissão, no processo T-325/01, ECLI:EU:T:2005:322 («acórdão no processo T-325/01 — DaimlerChrysler/Comissão»); de 14 de dezembro de 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio/CEPSA, no processo C-217/05, ECLI:EU:C:2006:784; e de 11 de setembro de 2008, CEPSA Estaciones de Servicio SA/LV Tobar e Hijos SL, no processo C-279/06, ECLI:EU:C:2008:485.
(39) Ver secção 3.2.2 das presentes Orientações no que diz respeito às disposições do acordo de agência que podem continuar a estar abrangidas pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado.
(40) Ver o acórdão de 1 de outubro de 1987, ASBL Vereniging van Vlaamse Reisbureaus/SBL Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, processo 311/85, ECLI:EU:C:1987:418, n.o 20.
(41) Ver igualmente o ponto (192). Em especial, ao abrigo de um contrato de agência abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, o agente deve ser livre de reduzir o preço efetivo pago pelo cliente, partilhando a sua remuneração com o cliente.
(42) Ver o acórdão de 16 de dezembro de 1975, «Suiker Unie»/Comissão, nos processos apensos 40 a 48, 50, 54 a 56, 111, 113 e 114-73, ECLI:EU:C:1975:174, n.os 537 a 557.
(43) Ver o processo T-325/01 — DaimlerChrysler/Comissão, n.os 100 e 113.
(44) Comunicação da Comissão, de 18 de dezembro de 1978, relativa à apreciação dos contratos de fornecimento face ao disposto no n.o 1 do artigo 85.o do Tratado que institui a Comunidade Económica Europeia (JO C 1 de 3.1.1979, p. 2).
(45) Ver o ponto 2 da Comunicação relativa aos contratos de fornecimento, que proporciona mais esclarecimentos, nomeadamente, sobre a questão da utilização de direitos de propriedade intelectual e saber-fazer.
(46) Ver o ponto 3 da Comunicação relativa aos contratos de fornecimento.
(47) No que respeita às restrições excluídas e ao significado do artigo 5.o do Regulamento (UE) 2022/720, ver secção 6.2 das presentes Orientações.
(48) Ver o acórdão no processo C-56/65 — Société Technique Minière/Maschinenbau Ulm, p. 249.
(49) Em conformidade com o artigo 1.o, n.o 1, alínea a), do Regulamento (UE) 2022/720, nas presentes Orientações, a expressão «acordo vertical» inclui as práticas concertadas verticais, salvo indicação em contrário.
(50) Pelo contrário, quando existe um acordo vertical na aceção do artigo 101.o do Tratado, a aplicação do Regulamento (UE) 2022/720 e das presentes Orientações não prejudica a eventual aplicação paralela do artigo 102.o do Tratado ao acordo vertical.
(51) Ver o acórdão de 14 de janeiro de 2021, no processo C-450/19, Kilpailu- ja kuluttajavirasto, ECLI:EU:C:2021:10, n.o 21.
(52) Ver o acórdão de 13 de julho de 2006, Comissão/Volkswagen AG, no processo C-74/04, ECLI:EU:C:2006:460, n.os 39 a 42.
(53) Ver o acórdão de 26 de outubro de 2000, Bayer AG/Comissão, no processo T-41/96, ECLI:EU:T:2000:242, n.o 120.
(54) Ver Decisão da Comissão no processo AT.40428 — Guess, considerando 97, que remete para o acórdão do Tribunal de Justiça de 11 de janeiro de 1990, Sandoz Prodotti Farmaceutici/Comissão, processo C-277/87, ECLI:EU:C:1990:6, n.o 2, e o acórdão de 9 de julho de 2009, Peugeot e Peugeot Nederland/Comissão, processo T-450/05, ECLI:EU:T:2009:262, n.os 168 a 209.
(55) Ver igualmente o ponto (30).
(56) Ver artigo 1.o, n.o 1, alínea b), da Diretiva (UE) 2015/1535 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 9 de setembro de 2015, relativa a um procedimento de informação no domínio das regulamentações técnicas e das regras relativas aos serviços da sociedade da informação (JO L 241 de 17.9.2015, p. 1).
(57) Ver ainda o artigo 2.o, ponto 2, do Regulamento (UE) 2019/1150 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 20 de junho de 2019, relativo à promoção da equidade e da transparência para os utilizadores profissionais de serviços de intermediação em linha (JO L 186 de 11.7.2019, p. 57).
(58) Ver, por exemplo, o acórdão de 19 de dezembro de 2019, X, no processo C-390/18, ECLI:EU:C:2019:1112, n.os 58 a 69.
(59) A orientação proporcionada na secção 4 das presentes Orientações não prejudica a classificação das empresas que são partes em acordos não abrangidos pelo âmbito de aplicação do Regulamento (UE) 2022/720.
(60) O limite máximo do volume de negócios anual de 50 milhões de EUR baseia-se no limite máximo do volume de negócios das PME previsto no artigo 2.o do anexo da Recomendação 2003/361/CE da Comissão.
(61) Comunicação da Comissão — Orientações sobre a aplicação do artigo 101.o do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia aos acordos de transferência de tecnologia (JO C 89 de 28.3.2014, p. 3).
(62) Regulamento (UE) n.o 316/2014 da Comissão, de 21 de março de 2014, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de transferência de tecnologia (JO L 93, 28.3.2014, p. 17).
(63) Os pontos (85) a (87) são aplicáveis, por analogia, a outros tipos de acordos de distribuição que impliquem a transferência de um saber-fazer substancial do fornecedor para o comprador.
(64) Ver os acórdãos de 30 de janeiro de 2020, Generics (UK) Ltd e o. contra Competition and Markets Authority, no processo C-307/18, ECLI:EU:C:2020:52, n.os 36 a 45; de 25 de março de 2021, H. Lundbeck A/S e Lundbeck Ltd/Comissão Europeia, no processo C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243, n.os 54 a 57.
(65) Sem prejuízo da aplicação da Comunicação relativa aos contratos de fornecimento; ver o ponto (47) das presentes Orientações.
(66) As orientações dadas nas presentes Orientações não prejudicam a aplicação do Regulamento (UE) 2016/679 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 27 de abril de 2016, relativo à proteção das pessoas singulares no que diz respeito ao tratamento de dados pessoais e à livre circulação desses dados e que revoga a Diretiva 95/46/CE (Regulamento Geral sobre a Proteção de Dados) (JO L 119 de 4.5.2016, p. 1) e outra legislação da União aplicável ao intercâmbio de informações na aceção do n.o (97) das presentes Orientações.
(67) Ver o ponto 31 das orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3.
(68) Salvo indicação em contrário, os exemplos abrangem as informações comunicadas pelo fornecedor ou pelo comprador, independentemente da frequência da comunicação e do facto de as informações estarem relacionadas com comportamentos no passado, no presente ou no futuro.
(69) Ver secção 6.1.1 para mais orientações sobre a imposição dos preços de revenda, incluindo sobre os meios indiretos de impor preços de revenda.
(70) Por exemplo, porque as condições do artigo 2.o, n.os 4 e 5, ou do artigo 3.o, n.o 1, do regulamento não são cumpridas.
(71) Ver o capítulo relativo ao intercâmbio de informações constante das orientações horizontais e qualquer futura versão dessas orientações.
(72) A aplicação do artigo 2.o, n.o 6, do Regulamento (UE) 2022/720 pressupõe que o acordo vertical celebrado pelo prestador de serviços de intermediação em linha com uma função híbrida não é considerado um contrato de agência abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Ver pontos (46) e (63).
(73) Ver o ponto (90).
(74) Ver o ponto (26).
(75) Regulamento (UE) n.o 1217/2010 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos no domínio da investigação e desenvolvimento (JO L 335 de 18.12.2010, p. 36).
(76) Regulamento (UE) n.o 1218/2010 da Comissão, de 14 de dezembro de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos de especialização (JO L 335 de 18.12.2010, p. 43).
(77) Regulamento (UE) n.o 461/2010 da Comissão, de 27 de maio de 2010, relativo à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia a certas categorias de acordos verticais e práticas concertadas no setor dos veículos automóveis (JO L 129 de 28.5.2010, p. 52).
(78) Ver também as secções 6.1.2.3.1 e 6.1.2.3.2.
(79) Ver também a secção 6.1.2.3.3.
(80) Ver artigo 1.o, n.o 1, alínea h), do Regulamento (UE) 2022/720.
(81) Ver processo C-306/20, Visma Enterprise, n.o 78.
(82) Por exemplo, quando o fornecedor nomeia um distribuidor específico para responder a convites à apresentação de propostas de autoridades públicas relacionados com equipamento informático ou material de escritório.
(83) Ver os acórdãos de 25 de outubro de 1977, Metro/Comissão, no processo 26/76, ECLI:EU:C:1977:167, n.os 20 e 21 («processo C-26/76 — Metro/Comissão»); de 11 de dezembro de 1980, L’Oréal/De Nieuwe AMCK, no processo C-31/80, ECLI:EU:C:1980:289, n.os 15 e 16 («processo C-31/80 - L’Oréal/De Nieuwe AMCK»); de 13 de outubro de 2011, Pierre Fabre Dermo-Cosmétique SAS/Président de l’Autorité de la concurrence, no processo C-439/09, ECLI:EU:C:2011:649, n.o 41 («processo C-439/09 - Pierre Fabre Dermo-Cosmétique»); de 6 de dezembro de 2017, Coty Germany GmbH/Parfümerie Akzente GmbH, processo C-230/16, ECLI:EU:C:2017:941, n.o 24 («processo C-230/16 - Coty Germany»).
(84) Ver o acórdão no processo C-26/76 — Metro/Comissão, n.os 20 a 22; os acórdãos de 25 de outubro de 1983, AEG/Comissão, no processo C-107/82, ECLI:EU:C:1983:293, n.os 33, 34 e 73 («processo C-107/82 — AEG/Comissão»); de 22 de outubro de 1986, Metro/Comissão, no processo C-75/84, ECLI:EU:C:1986:399, n.o 45; de 12 de dezembro de 1996, Leclerc/Comissão, no processo T-88/92, ECLI:EU:T:1996:192, n.o 106.
(85) Ver o processo C-26/76 — Metro/Comissão; e o processo C-107/82 — AEG/Comissão.
(86) Ver o processo C-230/16 — Coty Germany.
(87) Ver o processo C-230/16 — Coty Germany, n.os 25 a 29.
(88) Ver o processo C-26/76 — Metro/Comissão, n.os 20 e 21; o processo C-31/80 — L’Oréal/De Nieuwe AMCK, n.os 15 e 16; processo C-107/82, AEG/Comissão, n.o 35; de 27 de fevereiro de 1992, Vichy/Comissão, processo T-19/91, ECLI:EU:T:1992:28, n.o 65.
(89) Ver o ponto (149).
(90) Ver o processo C-230/16 — Coty Germany, n.os43 a 58.
(91) Ver o processo C-230/16 — Coty Germany, em especial o n.o 67; ver igualmente o ponto (208) das presentes Orientações.
(92) Ver igualmente o ponto (208).
(93) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.o 54. Ver também a secção 6.1.2.3.2.
(94) Ver igualmente, por analogia, o acórdão do Tribunal de Justiça, de 14 de junho de 2012, Auto 24 SARL/Jaguar Land Rover France SAS, no processo C-158/11, ECLI:EU:C:2012:351, n.o 31.
(95) Ver o processo C-306/20, Visma Enterprise, n.o 78.
(96) Ver o acórdão de 28 de janeiro de 1986, Pronuptia de Paris GmbH/Pronuptia de Paris Irmgard Schillgallis, C-161/84, ECLI:EU:C:1986:41, n.o 16.
(97) Para o efeito, não é tida em conta nenhuma venda efetuada pelo distribuidor integrado de bens ou serviços de fornecedores concorrentes.
(98) Ver o processo C-306/96 — Javico International e Javico AG/Yves Saint Laurent Parfums, n.o 20.
(99) Ver o documento de trabalho dos serviços da Comissão intitulado Guidance on restrictions of competition «by object» for the purpose of defining which agreements may benefit from the De Minimis Notice, (não traduzido para português), 25 de junho de 2014, SWD(2014) 198 final, p. 4.
(100) Ver o acórdão de 20 de janeiro de 2016, Toshiba Corporation/Comissão, no processo C-373/14 P, ECLI:EU:C:2016:26, n.o 26.
(101) Ver o acórdão de 2 de abril de 2020, Budapest Bank Nyrt. e outros, no processo C-228/18, ECLI:EU:C:2020:265, n.os 35 a 37 e jurisprudência citada.
(102) Ver, em especial, o ponto (16), alíneas a) a i), das presentes Orientações, que descreve os tipos de ganhos de eficiência geralmente associados às restrições verticais, e a secção 6.1.1. das presentes Orientações, relativa à imposição dos preços de revenda. Para uma orientação geral sobre a apreciação dos ganhos de eficiência, ver igualmente as Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3.
(103) Cumpre salientar que a imposição dos preços de revenda pode ser associada a outras restrições, incluindo a colusão horizontal sob a forma de acordos com configurações radiais (hub-and-spoke arrangements). Estes últimos são abordados no ponto 55 das orientações horizontais.
(104) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.40428 — Guess, considerandos 84, 86 e 137.
(105) Ver o Relatório final relativo ao inquérito setorial sobre o comércio eletrónico, n.os 602 a 603.
(106) Ver decisões da Comissão no processo AT.40182 – Pioneer, considerandos 136 e 155; processo AT.40469 – Denon & Marantz, considerando 95; processo AT.40181 – Philips, considerando 64; processo AT.40465 – Asus, considerando 27.
(107) As restrições à capacidade de os prestadores de serviços de intermediação em linha, na aceção do artigo 1.o, n.o 1, alínea e), do regulamento, partilharem a sua remuneração no âmbito da prestação de serviços de intermediação em linha não constituem restrições graves na aceção do artigo 4.o, alínea a), do regulamento, uma vez que não restringem a capacidade de um comprador determinar o seu preço de venda. Ver os pontos (64) a (67), em especial o ponto (67), alínea a), das presentes Orientações.
(108) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo n.o IV/32.737 — Eirpage, nomeadamente o considerando 6.
(109) As presentes Orientações não obstam à apreciação dos acordos horizontais entre os retalhistas que criam e utilizam esse modelo de execução à luz do artigo 101.o do Tratado, tendo em conta as instruções constantes das orientações horizontais.
(110) Ver os acórdãos de 3 de julho de 1985, Binon/AMP, no processo C-243/83, ECLI:EU:C:1985:284, n.o 44; de 1 de outubro de 1987, VVR/Sociale Dienst van de Plaatselijke en Gewestelijke Overheidsdiensten, no processo C-311/85, ECLI:EU:C:1987:418, n.o 17; de 19 de abril de 1988, Erauw-Jacquery/La Hesbignonne, no processo C-27/87, ECLI:EU:C:1988:183, n.o 15.
(111) Nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, incumbe à empresa que invoca o benefício do disposto no artigo 101.o, n.o 3, do Tratado o ónus da prova do preenchimento das condições nele previstas.
(112) Ver, a este respeito, os pontos (13) e (16).
(113) Ver igualmente os pontos (204), (206) e (210), relativos aos diversos tipos de restrições às vendas em linha e à publicidade em linha.
(114) Ver ainda o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.o 54.
(115) Ver igualmente a decisão da Comissão no processo AT.40428 — Guess, considerandos 118 a 126.
(116) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.os 56 e 57, e o ponto (224) das presentes Orientações.
(117) Ver, por exemplo, o processo T-77/92 — Parker Pen/Comissão, n.o 37.
(118) Ver, por exemplo, o acórdão de 9 de julho de 2009, Peugeot e Peugeot Nederland/Comissão, no processo T-450/05, ECLI:EU:T:2009:262, n.o 47.
(119) Ver, por exemplo, o acórdão de 6 de julho de 2009, Volkswagen/Comissão, no processo T-62/98, ECLI:EU:T:2000:180, n.o 44.
(120) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.40433 — Film merchandise, considerando 54.
(121) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.40433 — Film merchandise, considerandos 52 e 53.
(122) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.40436 — Nike, considerando 57; a decisão da Comissão no processo AT.40433 — Film merchandise, considerandos 61 a 63.
(123) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.37975 — PO/Yamaha, considerandos 111 e 112. Inversamente, um acordo nos termos do qual o fornecedor acorda com os seus distribuidores que, sempre que um distribuidor efetue uma venda num território que foi atribuído a outro distribuidor, o primeiro distribuidor deve pagar ao segundo uma comissão baseada no custo dos serviços a realizar não tem por objetivo restringir as vendas dos distribuidores fora dos territórios que lhes são atribuídos (ver o acórdão de 13 de janeiro de 2004, JCB Service/Comissão, no processo T-67/01, ECLI:EU:T:2004:3, n.os 136 a 145).
(124) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.40436 — Nike, considerandos 71 e 72; a decisão da Comissão no processo AT.40433 — Film merchandise, considerandos 65 e 66.
(125) Artigo 3.o do Regulamento (UE) 2018/302.
(126) Artigo 5.o do Regulamento (UE) 2018/302.
(127) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.os 36 e 37.
(128) Ver igualmente o ponto (203).
(129) Ver igualmente a decisão da Comissão no processo AT.40428 — Guess, considerandos 118 a 126.
(130) Para outros exemplos, ver o Relatório final relativo ao inquérito setorial sobre o comércio eletrónico, n.o 241.
(131) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.os 56 e 57, e o ponto (224) das presentes Orientações.
(132) Ver igualmente a decisão da Comissão no processo AT.40428 — Guess, considerandos 118 a 126, e o ponto (200) das presentes Orientações.
(133) Processo C-230/16 - Coty Germany, n.os 64 a 69; ver, igualmente, a secção 8.2.3. das presentes Orientações.
(134) Ver igualmente o ponto (206), alínea g).
(135) Ver igualmente o ponto (203).
(136) Ver igualmente o ponto (208), alínea e).
(137) Ver o acórdão de 7 de dezembro de 2010, Peter Pammer/Reederei Karl Schlüter GmbH & Co. KG e Hotel Alpenhof GesmbH/Oliver Heller, nos processos apensos C-585/08 e C-144/09, ECLI:EU:C:2010:740, n.o 93.
(138) Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 28 de fevereiro de 2018, que visa prevenir o bloqueio geográfico injustificado e outras formas de discriminação baseadas na nacionalidade, no local de residência ou no local de estabelecimento dos clientes no mercado interno, e que altera os Regulamentos (CE) n.o 2006/2004 e (UE) 2017/2394 e a Diretiva 2009/22/CE (JO L 60 I de 2.3.2018, p. 1).
(139) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.os 56 e 57.
(140) Ver igualmente o ponto (222), relativo ao Regulamento (UE) 2018/302.
(141) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.os 55 a 58.
(142) Ver igualmente o ponto (222), relativo ao Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho.
(143) Ver o ponto (227).
(144) Ver o ponto (237).
(145) Ver igualmente o ponto (222) relativo ao Regulamento (UE) 2018/302.
(146) Ver, por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.40428 — Guess, considerandos 65 a 78.
(147) Ver igualmente o ponto (116).
(148) Ver o processo C-439/09 — Pierre Fabre Dermo-Cosmétique, n.os 55 a 58.
(149) Ver igualmente o ponto (222), relativo ao Regulamento (UE) 2018/302 do Parlamento Europeu e do Conselho.
(150) Os órgãos jurisdicionais dos Estados-Membros também não podem alterar o alcance do Regulamento (UE) 2022/720, alargando o seu âmbito de aplicação a acordos que este não abranja. Com efeito, tal extensão afetaria, independentemente da sua importância, o modo como a Comissão exerce a sua competência legislativa (acórdão de 28 de fevereiro de 1991, Stergios Delimitis/Henninger Bräu AG, processo C-234/89, ECLI:EU:C:1991:91, n.o 46 («processo C-234/89 – Delimitis»).
(151) No entanto, não é provável que ocorra um efeito de exclusão cumulativo se as redes paralelas de acordos verticais abrangerem menos de 30 % do mercado relevante (ver Comunicação de minimis, ponto 10).
(152) Em geral, não se considera que os distribuidores ou fornecedores individuais com quotas de mercado que não excedam 5 % contribuem significativamente para um efeito de exclusão cumulativo; ver ponto 10 da Comunicação de minimis; e o processo C-234/89, Delimitis/Henninger Bräu, n.os 24 a 27.
(153) A apreciação desse contributo será efetuada de acordo com os critérios estabelecidos na secção 8 relativa à política seguida na aplicação dos casos individuais.
(154) Ver capítulo IV do Regulamento (CE) n.o 1/2003.
(155) Se um acordo vertical não for abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado, tal como referido na secção 3 das presentes Orientações, a questão da aplicabilidade do Regulamento (UE) 2022/720 não se coloca, uma vez que o Regulamento (UE) 2022/720 define categorias de acordos verticais que geralmente satisfazem as condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, o que pressupõe que o acordo vertical seja abrangido pelo âmbito de aplicação do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado.
(156) À Comissão basta comprovar que uma das quatro condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado não está preenchida, uma vez que, para que a exceção prevista no artigo 101.o, n.o 3, seja aplicável, as quatro condições têm ser cumpridas.
(157) O requisito do artigo 29.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003 respeitante ao ónus da prova que recai sobre a autoridade da concorrência competente surge numa situação em que o Regulamento (UE) 2022/720 não seja aplicável e a empresa invoque o artigo 101.o, n.o 3, num caso individual. Nessa situação, nos termos do artigo 2.o do Regulamento (CE) n.o 1/2003, a empresa tem o ónus de provar que as quatro condições do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado são cumpridas. Para esse efeito, deverá fundamentar as suas alegações; ver por exemplo, a decisão da Comissão no processo AT.39226 - Lundbeck, confirmada pelos acórdãos de 8 de Setembro de 2016, Lundbeck/Comissão, T-472/13, ECLI:EU:T:2016:449, e de 25 de março de 2021, Lundbeck/Comissão, processo C-591/16 P, ECLI:EU:C:2021:243.
(158) A Comissão utilizou o seu poder de retirada do benefício dos regulamentos de isenção por categoria, anteriormente aplicáveis, na sua decisão de 25 de março de 1992 (medidas provisórias) relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE no processo IV/34.072, Mars/Langnese e Schöller, confirmada pelo acórdão de 1 de outubro de 1998, Langnese-Iglo/Comissão, C-279/95 P, ECLI:EU:C:1998:447, bem como na sua decisão de 4 de dezembro de 1991 (medidas provisórias) relativa a um processo de aplicação do artigo 85.o do Tratado CEE no processo IV/33.157, Eco System/Peugeot.
(159) Ver secção 3.1.
(160) Ver igualmente o ponto (282).
(161) Tal como estabelecido no ponto 84 das Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, o conceito de «consumidores», na aceção do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado, engloba todos os utilizadores diretos ou indiretos dos produtos cobertos pelo acordo, incluindo os produtores que utilizam o produto como fator de produção, os grossistas, os retalhistas e os consumidores finais, ou seja, as pessoas singulares que atuam para fins alheios à sua atividade comercial ou profissional.
(162) Ver Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3.
(163) Ver acórdão Ford/Comissão, nos processos apensos 25/84 e 26/84, ECLI:EU:C:1985:340, n.os 24 e 25; Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, ponto 44.
(164) Ver, por exemplo, a Decisão 1999/242/CE da Comissão (processo n.o IV/36.237 – TPS) (JO L 90 de 2.4.1999, p. 6). Do mesmo modo, a proibição prevista no artigo 101.o, n.o 1, do Tratado também só se aplica se o acordo tiver um objeto ou efeitos restritivos; Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3, ponto 44.
(165) Ver ponto 85 das Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3.
(166) Ver acórdão de 16 de março de 2000, Compagnie Maritime Belge, nos processos apensos C-395/96 P e C-396/96 P, ECLI:EU:C:2000:132, n.o 130. Do mesmo modo, a aplicação do artigo 101.o, n.o 3, do Tratado não impede a aplicação das regras do Tratado relativas à livre circulação de mercadorias, serviços, pessoas e capitais. Estas disposições são aplicáveis, em determinadas circunstâncias, aos acordos, às decisões e às práticas concertadas na aceção do artigo 101.o, n.o 1, do Tratado. Ver, para o efeito, o acórdão de 19 de fevereiro de 2002, Wouters e o., no processo C-309/99, ECLI:EU:C:2002:98, n.o 120.
(167) Ver acórdão de 10 de julho de 1990, Tetra Pak/Comissão, no processo T-51/89, ECLI:EU:T:1990:41. Ver também o ponto 106 das Orientações relativas à aplicação do artigo 101.o, n.o 3.
(168) Ver acórdão de 23 de outubro de 2003, Van den Bergh Foods/Comissão, processo T-65/98, ECLI:EU:T:2003:281, n.os 104 e 156.
(169) Ver o artigo 2.o, n.o 1, da Diretiva (UE) 2018/2001 do Parlamento Europeu e do Conselho, de 11 de dezembro de 2018, relativa à promoção da utilização de energia de fontes renováveis (JO L 328 de 21.12.2018, p. 82).
(170) Outras regras da UE podem igualmente aplicar-se a esses investimentos em energias renováveis, incluindo as que decorrem do artigo 106.o, n.o 1, do Tratado, as regras em matéria de auxílios estatais e do mercado interno.
(171) Ver igualmente o ponto (343).
(172) Relatório final relativo ao inquérito setorial sobre o comércio eletrónico, secção 4.4.
(173) Ver processo C-230/16, Coty Germany, n.os 64 a 69.
(174) Ver processo C-230/16, Coty Germany, n.os 24 a 36.
(175) Ver os pontos (147) a (150) das presentes Orientações e o processo C-230/16, Coty Germany, n.os 43 a 58.
(176) Ver processo C-306/20, Visma Enterprise, n.o 78.
(177) Para efeitos das presentes Orientações, por «serviços de comparação de preços» entendem-se serviços que não fornecem uma funcionalidade de compra direta. Os serviços que permitem aos utilizadores realizar operações de compra através da disponibilização de funcionalidades de venda e de compra são classificados como mercados em linha para efeitos das presentes Orientações. As restrições à utilização de mercados em linha são abordadas na secção 8.2.3.
(178) Relatório final relativo ao inquérito setorial sobre o comércio eletrónico, secção B.4.5.
(179) Taxas fixas que os fabricantes pagam aos retalhistas, a fim de obterem acesso ao seu espaço de prateleira.
(180) Pagamentos únicos efetuados para garantir a permanência de um produto existente na prateleira durante um período suplementar.
(181) Pode igualmente surgir um acordo na aceção do artigo 101.o do Tratado quando o líder da categoria emite recomendações não vinculativas que são sistematicamente aplicadas pelo distribuidor.
(182) Ver a jurisprudência dos tribunais da União relativa ao intercâmbio de informações entre concorrentes; por exemplo, os acórdãos de 10 de novembro de 2017, ICAP/Comissão, no processo T-180/15, EU:T:2017:795, n.o 57; de 4 de junho de 2009, T-Mobile Netherlands e o., no processo C-8/08, EU:C:2009:343, n.o 51; de 19 de março de 2015, Dole Food e Dole Fresh Fruit Europe/Comissão, no processo C-286/13 P, EU:C:2015:184, n.o 127; de 21 de janeiro de 2016, Eturas UAB e outros, no processo C-74/14, EU:C:2016:42, n.os 40 a 44; de 10 de novembro de 2017, Icap e o./Comissão, processo T-180/15, EU:T:2017:795, n.o 57.
(183) Ver acórdão de 14 de novembro de 1996, Tetra Pak/Comissão, no processo C-333/94 P, ECLI:EU:C:1996:436, n.o 37. Ver igualmente a Comunicação da Comissão — Orientação sobre as prioridades da Comissão na aplicação do artigo 82.o do Tratado CE a comportamentos de exclusão abusivos por parte de empresas em posição dominante (JO C 45 de 24.2.2009, p. 7).
(184) Ver acórdão de 17 de setembro de 2007, Microsoft/Comissão, no processo T-201/04, ECLI:EU:T:2007:289, n.os 917, 921 e 922.
(185) Ver acórdão de 12 de dezembro de 1991, Hilti/Comissão, no processo T-30/89, ECLI:EU:T:1991:70, n.o 67.