1.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 101 ust. 1 TFUE i warunków, na jakich wymiana informacji między konkurującymi przedsiębiorstwami może zostać zakwalifikowana jako „ograniczenie konkurencji ze względu na cel”.

2.

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy kilkoma instytucjami bankowymi a Autoridade da Concorrência (organem ochrony konkurencji, Portugalia, zwanym dalej „AdC”), stroną przeciwną w postępowaniu głównym, w przedmiocie decyzji tego organu o nałożeniu na te instytucje grzywny za naruszenie krajowych przepisów prawa konkurencji i art. 101 TFUE, polegające na uczestnictwie w uzgodnionej praktyce, która przybrała formę nieformalnej koordynacji między konkurentami poprzez wymianę szczególnie chronionych i strategicznych informacji.

3.

Szczególny charakter niniejszej sprawy polega na tym, że AdC przyjął kwalifikację ograniczenia konkurencji ze względu na cel dla „autonomicznej” wymiany informacji, bez stwierdzenia istnienia kartelu, którą to kwalifikację prawną podważają instytucje bankowe utrzymujące, że owa wymiana informacji nie wykazuje stopnia szkodliwości wymaganego dla takiej kwalifikacji, w związku z czym należy wziąć pod uwagę nie tylko cel wspomnianej wymiany, lecz również jej skutki. Uznawszy, że w orzecznictwie Trybunału brak jest przypadków mogących dostarczyć użytecznych wskazówek dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy, sąd odsyłający zwrócił się do Trybunału z pytaniem w tym względzie.

4.

Niniejsza sprawa daje Trybunałowi sposobność do rozwinięcia orzecznictwa dotyczącego analizy wymiany informacji między konkurentami w świetle art. 101 ust. 1 TFUE. Trybunał będzie miał zatem znowu możliwość rozpatrzenia pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, które, choć od dawna analizowane, nadal zawiera istotne niejednoznaczności pojęciowe i rodzi wątpliwości interpretacyjne.

5.

Sąd odsyłający powołuje się na Lei n.° 19/2012 que aprova o novo regime da concorrência (ustawę nr 19/2012 ustanawiającą nowy system konkurencji) z dnia 8 maja 2012 r. ( 2 ) (zwaną dalej „ustawą o konkurencji”), która zastąpiła Lei n.° 18/2003 ustanawiającą system prawny konkurencji) z dnia 11 czerwca 2003 r. ( 3 ). Artykuł 9 ustawy o konkurencji, zatytułowany „Porozumienia, uzgodnione praktyki i decyzje związków przedsiębiorstw” (a także poprzednio art. 4 ustawy nr 18/2003, zatytułowany „Zakazane praktyki”), powtarza w istocie treść art. 101 TFUE.

6.

W dniu 9 września 2019 r. AdC wydał decyzję, w której nałożył na skarżące w postępowaniu głównym grzywnę za udział w autonomicznej wymianie informacji („standalone”) ( 4 ) z naruszeniem art. 101 TFUE i równoważnych przepisów krajowych.

7.

Aby dojść do tego wniosku, ów organ stwierdził, że rozpatrywana wymiana informacji stanowiła ograniczenie konkurencji ze względu na cel, co zwalniało go z badania jej ewentualnych skutków na rynku. Ponadto wspomniany organ nie zarzucił danym przedsiębiorstwom udziału w innej formie praktyki ograniczającej konkurencję, z którą mogłaby się wiązać wymiana informacji, takiej jak porozumienie w sprawie cen lub podziału rynków.

8.

Skarżące w postępowaniu głównym wniosły skargę na tę decyzję do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sądu ds. konkurencji, regulacji i nadzoru, Portugalia), sądu odsyłającego, na tej podstawie, że rozpatrywanej wymiany informacji samej w sobie nie można uznać za wystarczająco szkodliwą, aby badanie jej skutków nie było konieczne. W tym względzie AdC miał w szczególności nie uwzględnić kontekstu gospodarczego, prawnego i regulacyjnego, w którym ta wymiana była dokonywana, podczas gdy należało go uwzględnić, aby móc stwierdzić, że doszło do ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

9.

W dniu 28 kwietnia 2022 r. sąd odsyłający wydał wyrok wstępny liczący niemal 2000 stron, w którym wskazał, które z okoliczności faktycznych wymienionych w decyzji AdC należy uznać za udowodnione. We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym ów sąd streścił ten wyrok, dzieląc jego opis na pięć podtytułów poświęconych, odpowiednio, charakterowi wymienianych informacji, formie koordynacji, zamierzonemu celowi, kontekstowi prawnemu i gospodarczemu, a także domniemanemu istnieniu prokonkurencyjnych skutków.

10.

Po pierwsze, jeśli chodzi o charakter wymienianych informacji, dotyczyły one rynku kredytów hipotecznych, rynku kredytów konsumenckich, a także rynku kredytów dla przedsiębiorstw. Na temat tych rynków wymieniano dwa rodzaje informacji, a mianowicie:

11.

Po drugie, co się tyczy czasu trwania i formy wymiany informacji, sąd odsyłający wskazuje, że miała ona miejsce w okresie od maja 2002 r. do marca 2013 r. Odbywała się ona za pośrednictwem zinstytucjonalizowanych kontaktów dwustronnych lub wielostronnych, za pomocą połączeń telefonicznych lub poczty elektronicznej, z pełną świadomością ze strony przełożonych.

12.

Po trzecie, jeśli chodzi o cel rzeczonej wymiany, zważywszy, że umożliwiała ona danym bankom uzyskanie szczegółowych, usystematyzowanych, aktualnych i dokładnych danych na temat ofert konkurentów, sąd ten doszedł do wniosku, iż owa wymiana miała na celu zmniejszenie niepewności co do strategicznych zachowań każdego z nich, tak aby ograniczyć ryzyko presji handlowej.

13.

Po czwarte, co się tyczy kontekstu prawnego i gospodarczego wspomnianej wymiany, sześć największych instytucji kredytowych w Portugalii, które uczestniczyły w wymianie informacji, w 2013 r. zarządzało 83 % wszystkich aktywów bankowych całego tego sektora na poziomie krajowym. Ponadto, począwszy od połowy 2008 r., w przeciwieństwie do zmian stopy Euribor, wskaźnika odzwierciedlającego międzybankowe stopy procentowe w strefie euro, który wówczas gwałtownie spadł, znacznie wzrosły marże kredytowe stosowane przez instytucje finansowe do nowych kredytów na rynku nieruchomości, co miało złagodzić spadek stóp procentowych dla klientów końcowych ( 5 ). Streszczenie wyroku wstępnego uściśla, również w tytule „Kontekst prawny i gospodarczy”, że sporne wymiany informacji były regularne i zorganizowane w zamkniętym obiegu. Ponadto dotyczyły one nieujawnionych publicznie lub trudno dostępnych bądź trudnych do usystematyzowania informacji strategicznych. Informacje te różniły się bowiem od informacji dostarczanych przez instytucje kredytowe zgodnie z ciążącymi na nich obowiązkami informacyjnymi konsumentów.

14.

Po piąte, jeśli chodzi o istnienie skutków potencjalnie prokonkurencyjnych lub co najmniej ambiwalentnych, w owym streszczeniu wskazano, że rozpatrywane banki nie zdołały wykazać ani zidentyfikować: (i) wzrostów wydajności wynikających z wymiany informacji; (ii) faktu, że owe wzrosty wydajności zostały rozdysponowane z korzyścią dla konsumentów; ani (iii) tego, że ograniczenia konkurencji były niezbędne.

15.

Wreszcie, mimo że sam sąd odsyłający stwierdza, iż rozpatrywana wymiana może przyczyniać się do zmniejszenia presji handlowej i niepewności związanej ze strategicznym zachowaniem konkurentów na rynku, co mogłoby doprowadzić do nieformalnej koordynacji ograniczającej konkurencję, sąd ten uważa, że niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest uzasadniony brakiem precedensów w orzecznictwie Trybunału odnośnie do niniejszej sprawy.

16.

W tych okolicznościach Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sąd ds. konkurencji, regulacji i nadzoru) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

17.

Skarżące, AdC i Ministério Público przedłożyły Trybunałowi uwagi na piśmie. Uwagi na piśmie przedstawiły również rządy portugalski, grecki, włoski i węgierski, Komisja Europejska oraz Urząd Nadzoru EFTA. Podczas rozprawy, która odbyła się w dniu 22 czerwca 2023 r., uwagi ustne przedstawiły skarżące, AdC, rządy portugalski i grecki oraz Urząd Nadzoru EFTA i Komisja.

18.

Na wstępie należy zauważyć, że skarżące niemal jednogłośnie poświęciły znaczną część swoich uwag na piśmie na zakwestionowanie przedstawionego przez sąd odsyłający opisu okoliczności faktycznych rozpatrywanych w postępowaniu głównym, posuwając się nawet do stwierdzenia, że Trybunał, w celu udzielenia temu sądowi użytecznej odpowiedzi, ma obowiązek zmienić hipotezę dotyczącą stanu faktycznego opisaną przez ów sąd ( 6 ).

19.

W tym zakresie należy przypomnieć, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, iż w ramach postępowania przewidzianego w art. 267 TFUE, które opiera się na wyraźnym rozdziale kompetencji pomiędzy sądami krajowymi a Trybunałem, ustalenie okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu należy nie do Trybunału, lecz do sądu krajowego ( 7 ). Wynika z tego, że Trybunał, będąc wyłącznie uprawnionym do orzekania w przedmiocie wykładni lub ważności aktu prawa Unii, nie może badać prawidłowości stanu faktycznego przedstawionego przez ten sąd ani orzekać w przedmiocie zasadności twierdzeń niektórych stron kwestionujących znaczenie stanu faktycznego opisanego przez sąd odsyłający w jego wniosku.

20.

Niemniej jednak wykładnia przepisu prawa Unii, której Trybunał ma dokonać w kontekście faktycznym opisanym przez sąd odsyłający, nie pociąga za sobą żadnego domniemania co do tego, że to właśnie taki przypadek jest rozpatrywany w postępowaniu głównym. Ostatecznie do sądu odsyłającego należy zatem zawsze zbadanie, czy okoliczności faktyczne, które przedstawił Trybunałowi, odpowiadają sytuacji rozpatrywanej w postępowaniu głównym.

21.

Wniosku tego nie może podważyć ciążący na sądach krajowych obowiązek dokładnego opisania kontekstu faktycznego, w jaki wpisują się pytania prejudycjalne, na który powołują się skarżące. O ile bowiem taki obowiązek ma na celu umożliwienie Trybunałowi upewnienia się, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym nie jest niedopuszczalny, o tyle zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, uznanie wniosku za niedopuszczalny jest możliwe tylko wtedy, gdy wykładnia prawa Unii, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, lub gdy problem jest natury hipotetycznej lub gdy Trybunał nie dysponuje danymi na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania ( 8 ), co nie ma miejsca w niniejszej sprawie.

22.

W konsekwencji nie ma potrzeby orzekania w przedmiocie zarzutów sformułowanych przez skarżące w odniesieniu do znaczenia stanu faktycznego rozpatrywanego przez sąd odsyłający. To samo odnosi się do złożonych przez te skarżące wniosków o przeformułowanie pytań prejudycjalnych, w których zwracają się one do Trybunału o (ponowne) zbadanie opisu okoliczności faktycznych przedstawionego przez sąd odsyłający oraz o ponowne ustalenie tych okoliczności, która to rola należy wyłącznie do tego sądu.

23.

Należy wreszcie zauważyć, że sformułowanie pytań przez sąd odsyłający wydaje się sugerować, iż nie ma potrzeby udzielania odpowiedzi na drugie pytanie prejudycjalne, gdyby odpowiedź na pierwsze pytanie prejudycjalne była przecząca. Jestem zdania, że w sprawie takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, w której najważniejszą kwestią jest ustalenie, czy wymiana informacji o cechach stwierdzonych w niniejszej sprawie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel, aspekty poruszone w tych dwóch pytaniach prejudycjalnych należy rozpatrzyć łącznie. Tak więc rzekome wzrosty wydajności i skutki prokonkurencyjne, o których mowa w drugim pytaniu prejudycjalnym, będą miały znaczenie w ramach analizy kontekstu prawnego i gospodarczego, w którym należy ocenić wymianę informacji, w celu ustalenia, czy stanowi ona ograniczenie konkurencji ze względu na cel.

24.

Oba pytania prejudycjalne przedstawione przez sąd odsyłający dotyczą kwalifikacji prawnej wymiany informacji mającej cechy opisane w pkt 10–14 niniejszej opinii jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

25.

W tym zakresie należy przypomnieć, że w ramach postępowania przewidzianego w art. 267 TFUE rola Trybunału ogranicza się do wykładni przepisów prawa Unii, o które został zapytany, w niniejszej sprawie art. 101 ust. 1 TFUE. W ten sposób nie do Trybunału, lecz do sądu odsyłającego należy ostateczna ocena tego, czy z uwagi na ogół istotnych okoliczności charakteryzujących sytuację w postępowaniu głównym oraz z uwagi na kontekst gospodarczy i prawny, w jaki się ona wpisuje, rozpatrywane porozumienie ma na celu ograniczenie konkurencji ( 9 ). Niemniej, orzekając w przedmiocie odesłania prejudycjalnego, Trybunał może w razie potrzeby dostarczyć wskazówek stanowiących pomoc dla sądu odsyłającego w dokonywanej przez niego interpretacji ( 10 ).

26.

Zanim przejdę do analizy tych pytań, wydaje mi się użyteczne, by przypomnieć zakres pojęcia „ograniczenia ze względu na cel” oraz przedstawić pewne wskazówki co do jego zastosowania do wymiany informacji.

27.

Zakazem przewidzianym w art. 101 ust. 1 TFUE są objęte porozumienia, decyzje związku przedsiębiorstw czy też uzgodnione praktyki, których „celem lub skutkiem” jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w sposób odczuwalny na rynku wewnętrznym ( 11 ). W tym względzie należy przypomnieć, że antykonkurencyjny cel i antykonkurencyjny skutek danego porozumienia nie są kumulatywnymi, lecz alternatywnymi przesłankami uwzględnianymi przy dokonywaniu oceny, czy takie porozumienie jest objęte zakazem wyrażonym w art. 101 ust. 1 TFUE. Alternatywny charakter tej przesłanki wyrażony za pomocą spójnika „lub” prowadzi zatem w pierwszej kolejności do konieczności zbadania samego celu porozumienia ( 12 ).

28.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału pewne rodzaje współpracy między przedsiębiorstwami są szkodliwe dla konkurencji w stopniu wystarczającym do tego, aby nie było konieczności badania ich skutków. Orzecznictwo to opiera się na tym, że niektóre rodzaje współpracy między przedsiębiorstwami można z uwagi na sam ich charakter uznać za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania konkurencji ( 13 ).

29.

Aby ocenić, czy porozumienie między przedsiębiorstwami lub decyzja związku przedsiębiorstw wykazuje stopień szkodliwości wystarczający do tego, aby można ją było uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, należy skupić się na treści jej postanowień, na celach, do których osiągnięcia ona zmierza, a także na kontekście gospodarczym i prawnym, w jaki się ona wpisuje ( 14 ).

30.

Należy jednak podkreślić, że pojęcie ograniczenia konkurencji ze względu na cel wymaga ścisłej wykładni. W związku z tym, gdy z analizy współpracy między przedsiębiorstwami wynika, że nie wykazuje on wystarczającego stopnia szkodliwości z punktu widzenia konkurencji, należy zbadać skutki tej współpracy, a do objęcia jej zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek ograniczenia konkurencji ( 15 ).

31.

Należy wreszcie przypomnieć, że nie ma zasadniczej różnicy między zachowaniami przedsiębiorstw w zależności od tego, czy zostały one uznane za ograniczające konkurencję w następstwie badania ich skutków czy ich celu, ponieważ oba rodzaje zachowań są zakazane na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE. W związku z tym dychotomiczny podział na ograniczenie konkurencji ze względu na cel i ze względu na skutek stanowi przede wszystkim zabieg proceduralny, dzięki któremu organ ochrony konkurencji wie, jaką analizę ma przeprowadzić na podstawie art. 101 ust. 1 TFUE i jakie zasoby powinien zaangażować w zależności od okoliczności danej sprawy ( 16 ).

32.

Wśród zagadnień podniesionych przez sąd odsyłający w ramach pierwszego pytania prejudycjalnego znajduje się kwestia konieczności posiadania solidnego i wiarygodnego doświadczenia w rozumieniu orzecznictwa Trybunału, aby „autonomiczną” wymianę informacji, rozpatrywaną w postępowaniu głównym, można było uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Innymi słowy, sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy musi istnieć precedens, aby stwierdzić, że określony rodzaj zachowania stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel.

33.

Na pytanie to należy udzielić odpowiedzi przeczącej.

34.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że z samego brzmienia art. 101 ust. 1 TFUE, a zwłaszcza z wyrażenia „w szczególności” wynika, że postanowienie to nie zawiera wyczerpującego wykazu porozumień, których „celem” lub „skutkiem” jest ograniczenie konkurencji. I tak, inne rodzaje porozumień można uznać za ograniczenie „ze względu na cel”, jeżeli taka kwalifikacja jest dokonywana zgodnie z wymogami wynikającymi z orzecznictwa Trybunału ( 17 ).

35.

W drugiej kolejności należy stwierdzić, że o ile w wielu ze swoich wyroków – w tym w szczególności w wyroku z dnia 11 września 2014 r., CB/Komisja (C‑67/13 P, EU:C:2014:2204, zwanym dalej „wyrokiem CB”) i wyroku Budapest Bank– Trybunał położył nacisk na konieczność posiadania wystarczająco solidnego i wiarygodnego doświadczenia, aby można było uznać porozumienie, ze względu na sam swój charakter, za szkodliwe dla prawidłowego funkcjonowania konkurencji, a tym samym za ograniczenie konkurencji ze względu na cel ( 18 ), o tyle Trybunał przyznał jednak jasno, że fakt, iż Komisja nie uznała danego porozumienia za ograniczające konkurencję ze względu na jego cel, sam w sobie nie oznacza, że w przyszłości w następstwie indywidualnego i szczegółowego zbadania spornych praktyk Komisja nie zadecyduje inaczej ( 19 ). Każda inna wykładnia byłaby równoznaczna z brakiem możliwości stosowania postanowienia traktatu, które jest zredagowane w taki sposób, aby objąć nowe kategorie ograniczeń konkurencji, które mogłyby się pojawić w przyszłości.

36.

Należy zatem oddalić argument niektórych skarżących, zgodnie z którym istnienie solidnego i wiarygodnego doświadczenia jest wstępnym warunkiem uznania danej praktyki za ograniczenie konkurencji ze względu na cel i że w związku z tym sądy krajowe lub organy ochrony konkurencji muszą bezwzględnie wykazać istnienie precedensu w celu zakwalifikowania danego zachowania na rynku jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel ( 20 ).

37.

W trzeciej kolejności należy przypomnieć, że kryterium prawne mające istotne znaczenie dla ustalenia, czy dane porozumienie lub uzgodniona praktyka stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, związane jest ze stwierdzeniem, że takie porozumienie lub taka praktyka cechuje się samo w sobie stopniem szkodliwości dla konkurencji wystarczającym dla uznania, iż nie ma konieczności oceny jego skutków ( 21 ).

38.

Porozumienia lub praktyki podobne do zachowań lub kategorii zachowań, których szkodliwość dla konkurencji nie budzi wątpliwości w świetle zdobytego doświadczenia co do zasady łatwiej spełnią to kryterium. Istnienie solidnego i wiarygodnego doświadczenia w zakresie szkodliwości praktyki antykonkurencyjnej „zwiększa” bowiem prawdopodobieństwo, że praktyka wykazująca te same cechy co inna praktyka, która została wcześniej uznana za ograniczenie konkurencji ze względu na cel, również zostanie uznana jako taka ( 22 ). Jednakże, jak wspomniałem w pkt 34 niniejszej opinii, brak precedensów nie uniemożliwia organom ochrony konkurencji zakwalifikowania jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel porozumień, które po indywidualnej i szczegółowej analizie okazują się szkodliwe dla konkurencji.

39.

Ponadto okoliczność, że nie wszystkie cechy porozumienia analizowanego przez organ ochrony konkurencji są identyczne z cechami praktyki, która została wcześniej zakwalifikowana jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel, nie oznacza, że nie istnieje wystarczająco solidne i wiarygodne doświadczenie w tym zakresie. Wymóg całkowitej zgodności wszystkich cech takich porozumień (w tym jeśli chodzi o rozpatrywane rynki), jaki zdają się twierdzić niektóre ze skarżących, ograniczałby bowiem w nieuzasadniony sposób zakres stosowania pojęcia ograniczenia ze względu na cel i znacznie utrudniłby jego stosowanie przez organy ochrony konkurencji.

40.

Niemniej jednak, biorąc pod uwagę konieczność ścisłej wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, skoro praktyki, w odniesieniu do których nie istnieją precedensy, można uznać za ograniczenia ze względu na cel, to owo uznanie powinno być ograniczone do przypadków, w których w sposób oczywisty jawi się antykonkurencyjny charakter porozumienia lub praktyki, lub przypadków, gdy dane praktyki nie mają żadnego innego wiarygodnego wyjaśnienia niż ograniczenie konkurencji na rynku ( 23 ).

41.

Drugą istotną problematyką w niniejszej sprawie jest uwzględnienie kontekstu prawnego i gospodarczego w ramach oceny ograniczenia konkurencji ze względu na cel oraz rozróżnienia między uwzględnieniem kontekstu a badaniem skutków przy ocenie ograniczenia konkurencji.

42.

Po pierwsze, należy przypomnieć, że uwzględnienie kontekstu prawnego i gospodarczego w ramach analizy ograniczenia konkurencji ze względu na cel zmierza przede wszystkim do tego, by potwierdzić lub podważyć początkowe stwierdzenie antykonkurencyjnego celu danej praktyki, którego dokonano na podstawie innych elementów właściwych tej praktyce.

43.

W tym względzie należy zauważyć, że w wyroku Budapest Bank Trybunał odniósł się do opinii rzecznika generalnego M. Bobeka, zgodnie z którą stwierdzenie ograniczenia konkurencji ze względu na cel wymaga dwuetapowej analizy ( 24 ). Do organów ochrony konkurencji należy zatem ustalenie w pierwszej kolejności, czy biorąc pod uwagę treść i cele porozumienia, porozumienie to należy do kategorii porozumień, które są szkodliwe dla konkurencji w świetle solidnego i wiarygodnego doświadczenia (a w przypadku jego braku – są szkodliwe w sposób oczywisty) ( 25 ). W drugiej kolejności organy te powinny przeprowadzić „prostą kontrolę stanu faktycznego” w celu sprawdzenia, czy nie zachodzą żadne szczególne okoliczności kontekstu prawnego i gospodarczego danego porozumienia, które mogłyby wzbudzić wątpliwości co do jego domniemanego szkodliwego charakteru ( 26 ).

44.

Analiza kontekstu prawnego i gospodarczego ma na celu uniknięcie ryzyka „wyników fałszywie pozytywnych”, które mogą wynikać z formalnej analizy porozumienia, oderwanej od „rzeczywistości gospodarczej” oraz od realiów prawnych i regulacyjnych, w jakie wpisuje się to porozumienie. Celu porozumienia nie należy bowiem oceniać w sposób abstrakcyjny, lecz konkretnie, w świetle rzeczywistych warunków funkcjonowania rynku z uwzględnieniem wszelkich istotnych elementów ( 27 ). Podejście to odzwierciedla w szczególności ewolucję orzecznictwa Trybunału oraz przejście od szerokiej i formalistycznej wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel do wykładni tego pojęcia ściślejszej i opartej na systematyce i doświadczeniu ( 28 ).

45.

Po drugie, analizy kontekstu gospodarczego, w jaki wpisuje się dana praktyka, nie należy mylić z analizą skutków, która pociąga za sobą dodatkowy ciężar dowodu i bardziej szczegółowe badanie skutków porozumienia na rynku w celu ustalenia istnienia ograniczenia konkurencji. W przeciwnym wypadku dychotomia pomiędzy ograniczeniem ze względu „na cel” i ograniczeniem ze względu „na skutek” byłaby pozbawiona sensu.

46.

Chociaż rozróżnienie to może wydawać się stosunkowo proste w teorii, jego praktyczne zastosowanie okazuje się jednak bardziej złożone. Uwzględnienie kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki wpisuje się porozumienie, może bowiem w niektórych przypadkach uczynić szczególnie niejasną kwestię, gdzie kończy się analiza porozumienia pod kątem jego celu i gdzie rozpoczyna się badanie porozumienia w świetle jego skutków. Ponadto mylący może być również fakt, że Trybunał w swoim orzecznictwie stoi na stanowisku, iż ocena skutków porozumień lub praktyk w świetle art. 101 TFUE oznacza, podobnie jak stwierdzenie ograniczenia ze względu na cel, konieczność uwzględnienia konkretnych ram, w które się one wpisują, w szczególności zaś kontekstu gospodarczego i prawnego, w jakim wykonują działalność zainteresowane przedsiębiorstwa, charakter towarów lub usług, których dane porozumienie dotyczy, jak również rzeczywiste warunki funkcjonowania i struktury rynku ( 29 ).

47.

Różnica między tymi dwiema kategoriami ograniczeń konkurencji polega w istocie na dogłębności ich badania. Tak więc w przypadkach, w których cel antykonkurencyjny jest łatwy do zauważenia, analiza kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki wpisuje się dana praktyka, powinna ograniczać się do tego, co jest ściśle konieczne do potwierdzenia lub podważenia szkodliwości i antykonkurencyjnego celu, który wynika z analizy treści i celów danej praktyki ( 30 ). Wynika z tego, że taka analiza nie może, co do zasady, w żadnym razie zaradzić brakowi faktycznego ustalenia antykonkurencyjnego celu poprzez wykazanie potencjalnych skutków rozpatrywanych środków ( 31 ).

48.

Jak przypomniałem w pkt 28 niniejszej opinii, aby stwierdzić antykonkurencyjny cel porozumienia, powinno być możliwe ustalenie, iż może ono w praktyce ograniczać konkurencję, bez konieczności badania jego skutków. W związku z tym analiza antykonkurencyjnego celu porozumienia powinna zmienić się w analizę antykonkurencyjnych skutków tego porozumienia wyłącznie wtedy, gdy okaże się, że nie jest możliwe ustalenie – pomimo analizy wszystkich nieodłącznych elementów i elementów danego kontekstu, które są istotne – że porozumienie to jest w stanie ograniczać konkurencję ( 32 ). Byłoby tak na przykład w przypadku, gdyby analiza kontekstu prawnego i gospodarczego rodziła wątpliwości co do stwierdzonego (w trakcie pierwszego etapu testu) szczególnie szkodliwego charakteru porozumienia lub miałaby co najmniej niejednoznaczne skutki.

49.

Po trzecie, jak przypomniał ostatnio Trybunał w wyroku HSBC ( 33 ), jeśli strony danego porozumienia powołują się na związane z nim skutki korzystne dla konkurencji, skutki te trzeba należycie uwzględnić jako elementy kontekstu tego porozumienia do celów jego kwalifikacji jako ograniczenia ze względu na cel, w zakresie, w jakim mogłyby one podważyć ogólną ocenę wystarczającego stopnia szkodliwości odnośnej praktyki o znamionach zmowy dla konkurencji i tym samym podważyć jej kwalifikację jako ograniczenia ze względu na cel ( 34 ). Samo niepoparte dowodami twierdzenie o korzystnych dla konkurencji skutkach spornego porozumienia nie może jednak wystarczyć do wykluczenia jego kwalifikacji jako „ograniczenia ze względu na cel” ( 35 ). Nawet zatem przy założeniu, że owe prokonkurencyjne skutki są udowodnione, istotne i właściwe, skutki te muszą być wystarczająco ważne na tyle, że pozwalają na zaistnienie uzasadnionych wątpliwości co do wystarczająco szkodliwego dla konkurencji charakteru rozpatrywanego porozumienia i tym samym co do jego antykonkurencyjnego celu ( 36 ).

50.

Po czwarte, o ile uwzględnienie rzekomych wzrostów wydajności i skutków prokonkurencyjnych stanowi część kontekstu prawnego i gospodarczego, w jakim należy oceniać wymianę informacji, o tyle należy wyjaśnić, że ten etap analizy różni się od etapu przeprowadzanego na podstawie art. 101 ust. 3 TFUE, który ma na celu zbadanie, po stwierdzeniu ograniczenia konkurencji, czy spełnione są kryteria wyłączenia ( 37 ). Uwzględnienie skutków prokonkurencyjnych nie ma bowiem na celu wykluczenia kwalifikacji jako ograniczenia ze względu na cel w rozumieniu art. 101 ust. 1 TFUE, lecz ocenę obiektywnej wagi rozpatrywanej praktyki oraz w konsekwencji określenie zasad przeprowadzenia dowodu ( 38 ).

51.

Tytułem wstępu należy zauważyć, że z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że pojęcia: „porozumienia”, „decyzji związków przedsiębiorstw” lub „uzgodnionej praktyki”, o których mowa w art. 101 ust. 1 TFUE stanowią, z subiektywnego punktu widzenia, formy zmowy mające taki sam charakter i różniące się od siebie jedynie intensywnością i formami, w których się ujawniają ( 39 ). Wynika z tego, że kryteria określone przez orzecznictwo Trybunału na potrzeby oceny, czy zachowanie ma na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji, mają zastosowanie niezależnie od tego, czy chodzi o porozumienie, decyzję związków przedsiębiorstw lub uzgodnioną praktykę ( 40 ).

52.

Ponadto, jeżeli chodzi o definicję uzgodnionej praktyki, Trybunał orzekł, że praktyka ta oznacza rodzaj koordynacji pomiędzy przedsiębiorstwami, która wprawdzie nie prowadzi jeszcze do zawarcia umowy we właściwym tego słowa znaczeniu, lecz pozwala świadomie na zastąpienie praktycznej współpracy przedsiębiorstw, zagrażając konkurencji ( 41 ). Co więcej, począwszy od wyroku z dnia 16 grudnia 1975 r., Suiker Unie i in./Komisja (od 40/73 do 48/73, 50/73, od 54/73 do 56/73, 111/73, 113/73 i 114/73, EU:C:1975:174, pkt 288), przyjęto, że wymiana informacji może stanowić niezależne naruszenie objęte art. 101 ust. 1 TFUE.

53.

Z art. 101 ust. 1 TFUE wynika, że pojęcie uzgodnionej praktyki obejmuje – poza uzgodnieniem między przedsiębiorstwami – zachowanie na rynku będące wynikiem tego uzgodnienia i związek przyczynowo-skutkowy pomiędzy nimi. Trybunał jednakże orzekł, że należy domniemywać, z zastrzeżeniem dowodu przeciwnego, który muszą przedstawić zainteresowane podmioty, iż przy określaniu swojego zachowania na rynku przedsiębiorstwa uczestniczące w uzgodnieniu i nieprzerwanie działające na rynku uwzględniają informacje, które wymieniły ze swoimi konkurentami, w celu ukształtowania swego zachowania na rynku ( 42 ).

54.

Za sprzeczną z art. 101 ust. 1 TFUE uważa się zatem wymianę informacji, która zmniejsza lub znosi poziom niepewności co do funkcjonowania spornego rynku i w konsekwencji ogranicza konkurencję między przedsiębiorstwami ( 43 ). Postanowienia traktatu FUE dotyczące konkurencji wiążą się bowiem z wymogiem autonomii podmiotów gospodarczych. Chociaż wymóg ten nie wyłącza prawa podmiotów gospodarczych do przystosowywania się w sprawny sposób do stwierdzonego lub spodziewanego postępowania konkurentów, to jednak zdecydowanie sprzeciwia się on wszelkim kontaktom między tymi podmiotami gospodarczymi, zarówno bezpośrednim, jak i pośrednim, których celem lub skutkiem byłoby bądź wywieranie wpływu na postępowanie aktualnego lub potencjalnego konkurenta na rynku, bądź ujawnienie temu konkurentowi postępowania, które one same zdecydowały się lub planują realizować na rynku ( 44 ).

55.

O ile jednak Trybunał wielokrotnie badał zgodność wymiany informacji z art. 101 ust. 1 TFUE, o tyle nie zawsze wyjaśniał on jasno, czy kryteria, na które się powołuje, a w szczególności kryterium zmniejszenia lub wyeliminowania niepewności co do funkcjonowania rynku, dotyczą pojęcia ograniczenia w ogólności, czy dotyczą wyłącznie ograniczeń ze względu na skutek, czy też pozwalają również na stwierdzenie antykonkurencyjnego celu ( 45 ). Jednakże fakt, że wspomniane kryterium stosuje się zarówno w celu stwierdzenia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, jak i ograniczenia ze względu na skutek, nie jest zaskakujący. Jak wspomniałem w pkt 31 niniejszej opinii, rozróżnienie między ograniczeniem konkurencji ze względu na cel i ze względu na skutek ma znaczenie przede wszystkim dla celów dowodowych.

56.

Należy jednak wyjaśnić, że w niektórych wyrokach, w których powołano się na pojęcie ograniczenia ze względu na cel w kontekście wymiany informacji, Trybunał dążył do dalszego wyjaśnienia okoliczności, w których należy przyjąć kwalifikację ograniczenia konkurencji ze względu na cel. W szczególności Trybunał orzekł, że za mającą cel antykonkurencyjny należy uznać wymianę informacji mogącą wyeliminować niepewność zainteresowanych co do daty, zakresu i warunków dostosowania zachowania na rynku, którego dane przedsiębiorstwo miałoby dokonać ( 46 ) – i tym samym mogącą mieć bezpośredni wpływ na strategię handlową konkurentów lub wpływać na normalną konkurencję na rynku ( 47 ). Jest tak w szczególności w przypadku, gdy wymiana informacji dotyczy informacji szczególnie wrażliwych z punktu widzenia konkurencji, takich jak przyszłe ceny lub jeden ze składników tych cen, jak miało to miejsce w wyrokach T‑Mobile i Dole lub ostatnio w wyroku HSBC.

57.

Niemniej jednak Trybunał uznał, że należy przeprowadzić analizę skutków w przypadku, gdy wymiana informacji dotyczy kwestii mniej wrażliwych z punktu widzenia prawa konkurencji lub gdy antykonkurencyjny cel nie wynika jasno z analizy treści, celów oraz kontekstu prawnego i gospodarczego, w jaki wpisuje się ta wymiana. Takie rozwiązanie przyjęto na przykład w sprawie ASNEF, w której Trybunał uznał, że biorąc pod uwagę te cechy, wymiana pewnych danych między instytucjami bankowymi, która miała na celu utworzenie rejestru bankowego, nie zmierzała do ograniczenia konkurencji i że w konsekwencji należało przeanalizować jej skutki ( 48 ). W sprawie tej Trybunał ponadto uznał, że biorąc pod uwagę podjęte przez dane banki pewne środki, polegające na nieujawnianiu danych wrażliwych, pliki, które były wymieniane między nimi, nie mogły ujawnić ani odpowiedniej pozycji na rynku konkurencyjnych przedsiębiorstw, ani ich strategii handlowej ( 49 ).

58.

W świetle powyższego należy poczynić poniższe uwagi.

59.

W pierwszej kolejności należy podkreślić, że nie każda wymiana informacji między konkurentami może zostać uznana za ograniczającą konkurencję. Wymiana informacji jest bowiem wspólną cechą wielu konkurencyjnych rynków. Ponadto z teorii ekonomii wynika, że przejrzystość między podmiotami gospodarczymi może przyczynić się do zwiększenia konkurencji, pozwolić na rozwiązanie problemów asymetrii informacji i generować różnego rodzaju przyrosty wydajności, dzięki czemu rynki stają się bardziej wydajne ( 50 ).

60.

W drugiej kolejności z orzecznictwa Trybunału przytoczonego w pkt 54 niniejszej opinii wynika, że w odniesieniu do wymiany informacji między konkurentami zmniejszenie lub wyeliminowanie niepewności co do strategicznego zachowania konkurenta na rynku jest decydującym kryterium oceny istnienia naruszenia art. 101 ust. 1 TFUE.

61.

Ocena w świetle wyżej wymienionego kryterium zależy zatem ściśle od charakteru informacji wymienianych między konkurentami. Jedynie wymiana informacji strategicznych (lub szczególnie chronionych informacji handlowych) może bowiem zmniejszyć niepewność na rynku i mieć wpływ na autonomię decyzyjną stron, ograniczając w ten sposób konkurencję. Chociaż nie istnieje dokładna definicja pojęcia informacji strategicznych (lub szczególnie chronionych informacji handlowych), przyjmuje się zasadniczo, że informacje związane z cenami i ilościami mają największe znaczenie strategiczne, przed informacjami na temat kosztów i popytu ( 51 ). Ponadto strategiczna przydatność wymienianych danych może również zależeć od szeregu innych czynników, takich jak stopień koncentracji rynku właściwego, zagregowany lub zdezagregowany charakter informacji, ich dawność, a także częstotliwość danej wymiany ( 52 ).

62.

W trzeciej kolejności, chociaż wymiana informacji może wchodzić w zakres art. 101 ust. 1 TFUE, to jednak okoliczność, że taka wymiana dotyczy danych strategicznych, które mogą zmniejszyć niepewność na rynku, nie prowadzi automatycznie do zakwalifikowania jej jako ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

63.

Biorąc pod uwagę wymóg dokonywania wykładni pojęcia ograniczenia konkurencji ze względu na cel w sposób ścisły, kwalifikację tę można przyjąć jedynie w odniesieniu do wymiany informacji, z której jasno i jednoznacznie wynika, że ze względu na jej cechy i bez konieczności badania jej skutków, kryterium zmniejszenia lub wyeliminowania niepewności na rynku jest spełnione, w związku z czym wymiana ta może wywierać bezpośredni wpływ na strategię handlową konkurentów, umożliwiając im dostosowanie ich zachowania na rynku. Jak wspomniałem w pkt 56 niniejszej opinii, kryterium to uznaje się za spełnione, jeżeli wymiana informacji dotyczy informacji kluczowych dla konkurencji, takich jak moce produkcyjne i przyszłe ceny.

64.

W świetle powyższego należy stwierdzić, że wymiana informacji może stanowić praktykę ograniczającą konkurencję ze względu na cel, jeżeli z analizy jej treści, celów oraz kontekstu prawnego i gospodarczego, w jaki się ona wpisuje, wynika, że wymiana ta wykazuje wystarczający stopień szkodliwości z punktu widzenia konkurencji. Ponadto okoliczność, że wymiana ta jest „autonomiczna” w tym znaczeniu, że nie jest związana ze stwierdzeniem istnienia kartelu, nie może podważyć stwierdzenia ograniczenia konkurencji ze względu na cel, pod warunkiem że wymiana ta wykazuje wystarczający stopień szkodliwości ( 53 ).

65.

Tytułem wstępu należy przypomnieć, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż z uwagi na cechy wymiany opisane w pkt 10–14 niniejszej opinii wymiana ta dotyczyła aktualnych i przyszłych danych, które były strategiczne z punktu widzenia prawa konkurencji i miały umożliwić skarżącym uzyskanie dokładnych informacji na temat ofert ich konkurentów, pozwalając im w ten sposób na zmniejszenie niepewności związanej z zachowaniem strategicznym i dostosowanie się dzięki nieformalnej koordynacji.

66.

Skarżące kwestionują jednak ten opis i uważają, wbrew ustaleniom poczynionym przez AdC i sąd odsyłający, że cechy wymienianych informacji nie pozwalały na taką koordynację na rynku ( 54 ).

67.

Należy jednak przypomnieć, po pierwsze, że do Trybunału nie należy badanie prawidłowości stanu faktycznego przedstawionego przez sąd odsyłający ( 55 ), a po drugie, że do sądu odsyłającego należy ostateczna ocena, czy z uwagi na ogół istotnych okoliczności charakteryzujących sytuację w postępowaniu głównym oraz z uwagi na kontekst gospodarczy i prawny, w jaki się ona wpisuje, rozpatrywana wymiana informacji miała na celu ograniczenie konkurencji ( 56 ).

68.

Przedstawiwszy te wyjaśnienia, proponuję: zbadać w pierwszej kolejności część wymiany informacji dotyczącą warunków handlowych zaciągniętych kredytów (w szczególności tych odnoszących się do marż kredytowych), w drugiej kolejności zbadać wymianę informacji dotyczącą wielkości produkcji, a w trzeciej i ostatniej kolejności – zbadać warunki, w jakich tę samą wymianę dotyczącą dwóch rodzajów informacji analizowanych łącznie można by uznać za mającą antykonkurencyjny cel.

69.

Na wstępie należy przypomnieć, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż „marże kredytowe”, które były przedmiotem wymiany informacji między bankami, stanowią zasadniczy element ceny ( 57 ). Ponadto z postanowienia tego wynika, że przekazując konkurentom jeden ze składników ceny, jaki mieli przyjąć, skarżące przyczyniły się do zwiększenia przejrzystości na rynku poprzez zmniejszenie niepewności związanej z ich obecną lub przyszłą strategią, co pozwalało każdemu z uczestniczących w tej wymianie banków na wykorzystanie tych informacji przy określaniu swojej strategii handlowej i dostosowanie się w dowolnym momencie dzięki nieformalnej koordynacji.

70.

Tymczasem na wstępie należy zauważyć, że z orzecznictwa Trybunału przypomnianego w pkt 56 niniejszej opinii wynika, iż wymianę posiadającą takie cechy można zakwalifikować jako ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Tak więc wbrew stanowisku bronionemu przez niektóre ze skarżących należy stwierdzić, że istnieje wystarczająco wiarygodne i rzetelne doświadczenie pozwalające uznać, że taka wymiana informacji na temat przyszłych cen (lub niektórych z ich czynników) jest ze swej natury antykonkurencyjna, zwłaszcza ze względu na związane z nią szczególnie wysokie ryzyko zmowy, w związku z czym można ją uznać za ograniczenie konkurencji ze względu na cel.

71.

Należy również przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału oceny wymiany informacji między konkurentami powinno się dokonywać w świetle koncepcji właściwej postanowieniom traktatu dotyczącym konkurencji, zgodnie z którą każdy podmiot gospodarczy winien określać w sposób autonomiczny politykę, jaką zamierza realizować na rynku ( 58 ). Tymczasem wymiana informacji między konkurentami na temat czynników cenotwórczych jest w oczywisty sposób sprzeczna z tym wymogiem autonomii, w szczególności gdy informacje te dotyczą przyszłych zamiarów w zakresie cen, co umożliwia przedsiębiorstwom antycypowanie strategicznego ruchu handlowego konkurenta i dostosowanie się do niego poprzez zmniejszenie presji konkurencyjnej na rynku.

72.

Należy ponadto stwierdzić, że poza poufnym charakterem informacji dotyczących marż kredytowych w momencie wymiany informacje te są szczególnie istotne przy określaniu ofert kredytów proponowanych przez banki swoim klientom. Tak więc niezależnie od faktu, że rynek bankowy jest w wysokim stopniu regulowany, instytucje bankowe dysponują swobodą decyzyjną w zakresie ustalania marż kredytowych, która zapewnia strategiczne zróżnicowanie każdego banku i stanowi w związku z tym kluczowy czynnik konkurencji między tymi instytucjami ( 59 ).

73.

Treść tej wymiany cechuje się zatem sama w sobie wystarczającym stopniem szkodliwości z punktu widzenia konkurencji i z uwagi na sam jej charakter może zostać uznana za szkodliwą dla prawidłowego funkcjonowania normalnej konkurencji, co wystarczy, aby stwierdzić, że doszło do zachowania stanowiącego zakłócenie procesu konkurencji na rynkach właściwych ( 60 ).

74.

Ponadto, wbrew stanowisku bronionemu przez niektóre skarżące, nie jest konieczne, aby uzgodniona praktyka dotyczyła wszystkich czynników konkurencji. Taka praktyka może mieć cel antykonkurencyjny również wtedy, gdy dotyczy tylko poszczególnych czynników konkurencji, takich jak marże kredytowe ( 61 ). Okoliczność, że cena końcowa obejmuje inne składniki, które mogły nie być (wszystkie) przedmiotem wymiany informacji, nie może podważyć stwierdzenia istnienia ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

75.

Strategiczny i wrażliwy z handlowego punktu widzenia charakter wymienianych danych nie zostałby zresztą podważony, nawet gdyby okazało się, że – jak twierdzi szereg skarżących – część spornej wymiany nie dotyczyła ani cen ostatecznych stosowanych przez banki, ani marż kredytowych rzeczywiście pobieranych od klientów, lecz dotyczyła raczej przedziału orientacyjnych stóp procentowych, które były wykorzystywane jako punkt wyjścia dla indywidualnych negocjacji z każdym klientem w zależności od jego konkretnego profilu ryzyka. Ujawnienie takich danych może bowiem wystarczyć do ujawnienia strategicznych zamiarów co do przyszłego zachowania w zakresie cen i tym samym ułatwiać zmowę między konkurującymi ze sobą przedsiębiorstwami ( 62 ).

76.

Z utrwalonego orzecznictwa Trybunału wynika, że aby ustalić, czy dane porozumienie lub wymiana informacji podlega zakazowi przewidzianemu w art. 101 ust. 1 TFUE, należy w szczególności skupić się na obiektywnych celach, do osiągnięcia których ono zmierza ( 63 ). Ponadto owych obiektywnych celów, które mają jasno wynikać z rozpatrywanych praktyk, w żadnym wypadku nie należy mylić z subiektywnym zamiarem ograniczenia konkurencji czy też ze zgodnymi z prawem celami, do których osiągnięcia ewentualnie dążą dane przedsiębiorstwa. Ponadto mocno ugruntowany jest pogląd, że dane porozumienie może być uznane za ograniczające konkurencję ze względu na cel nawet wtedy, gdy pozostałe realizowane przez nie cele są zgodne z prawem ( 64 ).

77.

W tym względzie należy przypomnieć, że AdC uznał, iż ze względu na charakter informacji, których dotyczyła wymiana, wymiana ta nie może mieć żadnego innego celu niż ograniczenie konkurencji. Stwierdzenie to zakwestionowały skarżące, które twierdzą, że wymiana informacji była nieformalnym środkiem ułatwiającym prowadzenie przez banki działalności benchmarkingu, umożliwiając im porównywanie ich ofert ( 65 ), przy jednoczesnym obniżeniu kosztów związanych z takim porównywaniem, co mogło mieć skutki korzystne dla konkurencji ( 66 ), wobec czego cel wymiany informacji nie był z natury antykonkurencyjny.

78.

Argument ten wydaje się mało wiarygodny i w związku z tym należy go oddalić.

79.

O ile wymiana informacji może bowiem generować wzrost efektywności i zwiększyć wydajność przedsiębiorstw, umożliwiając im w szczególności porównanie ich wzajemnych praktyk i tym samym poprawę zarówno ich skuteczności wewnętrznej, jak i ich pozycji na rynku, o tyle jest oczywiste, że inicjatywy takie jak benchmarking nie uzasadniają stosowania praktyk, które same w sobie są antykonkurencyjne, takich jak wymiana informacji poufnych i strategicznych z punktu widzenia prawa konkurencji, na przykład informacji dotyczących działań planowanych przez przedsiębiorstwa w zakresie cen.

80.

Ponadto mam trudności w podążaniu za rozumowaniem banków w odniesieniu do celów realizowanych przez rozpatrywaną wymianę informacji. Należy bowiem zastanowić się nad użytecznością takiej wymiany, ponieważ zdaniem skarżących, po pierwsze, wymieniane informacje miały zostać podane do wiadomości publicznej przez banki w tym samym czasie co owa wymiana (lub bezpośrednio po niej), a po drugie, biorąc pod uwagę wewnętrzne procedury mające zastosowanie w bankach, rzeczone informacje nie mogły zostać uwzględnione przy zmianie marż kredytowych. Pomijając fakt, że AdC zakwestionował to stwierdzenie i że nie wynika ono z postanowienia odsyłającego, taka wymiana informacji jest pozbawiona jakiejkolwiek logiki handlowej. Rodzi to zatem pytanie o motywy, które mogły skłonić skarżące do narażenia się na znaczne ryzyko z punktu widzenia prawa konkurencji w celu uzyskania informacji, które ich zdaniem nie miały żadnego rzeczywistego znaczenia handlowego.

81.

Na wstępie należy zauważyć, że skarżące zarzucają AdC nieuwzględnienie kontekstu gospodarczego, prawnego i regulacyjnego sektora bankowego w okresie popełnienia naruszenia. Ich zdaniem gdyby rozpatrywana wymiana informacji została oceniona we właściwym kontekście prawnym i gospodarczym, okazałaby się w istocie prokonkurencyjna lub przynajmniej taka ocena wzbudziłaby wątpliwości co do szkodliwości tej wymiany, co podważyłoby stwierdzenie ograniczenia konkurencji ze względu na cel ( 67 ).

82.

Ponadto należy przypomnieć, jak wyjaśniłem w pkt 47 niniejszej opinii, że jeżeli antykonkurencyjny cel jest łatwy do zauważenia, jak wydaje się to mieć miejsce w przypadku wymiany informacji dotyczącej marż kredytowych, analiza kontekstu gospodarczego i prawnego, w jaki wpisuje się dana praktyka, powinna ograniczać się do tego, co jest ściśle konieczne, aby sprawdzić, czy szczególne okoliczności mogą wzbudzić wątpliwości co do stwierdzonej szkodliwości tej praktyki. Wynika z tego, że jedynie elementy, które rzeczywiście mają znaczenie dla analizy kontekstu prawnego i gospodarczego, powinny być zbadane przez organ ochrony konkurencji i że nie jest on zobowiązany do badania argumentów czysto hipotetycznych lub oderwanych od kontekstu prawnego i gospodarczego, w który wpisuje się wymiana informacji lub dane zachowanie ( 68 ).

83.

Skarżące kwestionują, w pierwszej kolejności, dokonaną przez AdC i sąd odsyłający ocenę stopnia koncentracji (i udziałów w rynku) poszczególnych uczestników w okresie objętym rzeczoną wymianą oraz okoliczność, że wspomniana wymiana miała miejsce w „zamkniętym obiegu”.

84.

Chociaż do Trybunału nie należy zastępowanie sądu odsyłającego w ocenie metody przyjętej przez AdC i zasadności analizy dokonanej przez ten organ, należy przede wszystkim zaznaczyć, że stopień koncentracji jest jednym z elementów, które mogą okazać się istotne w ramach analizy ograniczenia konkurencji ( 69 ). I tak Trybunał uznał już, że na wysoce skoncentrowanym rynku wymiana niektórych informacji, zwłaszcza w zależności od rodzaju wymienianych informacji, jest w stanie umożliwić przedsiębiorstwom poznanie sytuacji i strategii handlowej ich konkurentów na rynku, zakłócając w ten sposób współzawodnictwo na tym rynku i zwiększając prawdopodobieństwo zmowy, a nawet ją ułatwiając ( 70 ).

85.

Oprócz znamion zmowy tej wymiany okoliczność, że odbywała się ona w zamkniętym obiegu, stwarza również ryzyko wykluczenia banków, które nie uczestniczyły w rzeczonej wymianie, i które w związku z tym nie dysponowały tymi samymi danymi w celu oceny istniejących i przyszłych warunków na rynku właściwym. Taka wymiana w ramach ograniczonej grupy uczestników mogłaby utrudnić wejście nowych podmiotów na rynek ( 71 ), w szczególności gdy rynek ten ma cechy wskazane przez sąd odsyłający ( 72 ).

86.

Ponadto fakt, że w przeciwieństwie do wymiany informacji na temat wielkości produkcji, które były regularne, wymiana informacji dotyczących tabel marż kredytowych była sporadyczna, jak twierdzą skarżące, nie wyklucza sam w sobie antykonkurencyjnego celu wymiany informacji. Trybunał uznał bowiem, że biorąc pod uwagę strukturę rynku, jednorazowe nawiązanie kontaktu może być wystarczające, aby przedsiębiorstwa uzgodniły swoje zachowania ( 73 ).

87.

W drugiej kolejności skarżące podnoszą, że biorąc pod uwagę cechy portugalskiego rynku bankowego, rozpatrywane zachowanie nie mogło mieć żadnego wpływu na konkurencję, a zatem nie mogło prowadzić do zachowania o znamionach zmowy ( 74 ). Dokładniej rzecz ujmując, biorąc pod uwagę procedury wewnętrzne, które należało zachować w instytucjach kredytowych w celu zmiany ich oferty, instytucje te nie mogły natychmiast zareagować na takie informacje.

88.

W tym względzie należy zauważyć, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż należy domniemywać, z zastrzeżeniem dowodu przeciwnego, który muszą przedstawić strony ( 75 ), że przy określaniu swojego zachowania na rynku przedsiębiorstwa uwzględniają informacje, które wymieniły ze swoimi konkurentami, jeżeli nieprzerwanie działają na tym rynku ( 76 ), a tym bardziej wtedy, gdy do uzgodnień dochodzi regularnie w długim okresie czasu ( 77 ).

89.

Otóż wydaje mi się, że skarżące próbują obalić to domniemanie, powołując się na „faktyczną niemożność” uwzględnienia tych informacji w celu dostosowania i zmiany ich zachowania na rynku. Jednakże nawet przy założeniu, że taki argument został wykazany (co nie wynika z postanowienia odsyłającego), nie wystarcza to samo w sobie do zanegowania stwierdzenia ograniczenia konkurencji ze względu na cel.

90.

Po pierwsze, należy bowiem przypomnieć, że art. 101 TFUE ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konkurentów czy konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej. Zatem stwierdzenie istnienia antykonkurencyjnego celu uzgodnionej praktyki nie może być uzależniane od istnienia jej bezpośredniego związku z cenami uiszczanymi przez konsumentów końcowych ( 78 ). Tak więc nawet zachowanie mogące spowodować pewną obniżkę cen danych produktów lub usług (lub mieć neutralny wpływ na konkurencję) może w pewnych okolicznościach zostać uznane za z natury antykonkurencyjne ( 79 ).

91.

Po drugie, okoliczność, że marże kredytowe miały zostać podane do wiadomości publicznej wkrótce po rozpatrywanej wymianie informacji, w niczym nie zmienia faktu, że informacje te były poufne i nie były publicznie dostępne w momencie ich rzeczywistej wymiany. Ponadto z postanowienia odsyłającego wynika, że informacje te dotyczyły przyszłych zamiarów danych banków w zakresie cen, a zatem były strategiczne i szczególnie wrażliwe z punktu widzenia prawa konkurencji.

92.

Nawet przy założeniu, że argument przedstawiony przez skarżące został udowodniony, jestem zdania, że nie jest on wystarczający do podważenia stwierdzenia istnienia naruszenia polegającego na ograniczeniu ze względu na cel, lecz może zostać wzięty pod uwagę przy obliczaniu grzywny i w stosownym przypadku doprowadzić do obniżenia nałożonej grzywny.

93.

W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o argumenty dotyczące specyfiki sektora bankowego, skarżące utrzymują, że rozpatrywana wymiana informacji, zmniejszając niepewność na rynku, mogła prowadzić do wzrostu wydajności i mieć skutki prokonkurencyjne, które są korzystne dla konsumentów.

94.

W tym względzie należy zauważyć, jak przypomniałem w pkt 49 niniejszej opinii, że ewentualne istnienie skutków prokonkurencyjnych, na które powołują się skarżący, nie podważa wniosku, że dane porozumienie stanowi ograniczenie konkurencji ze względu na cel, chyba że zostaną udowodnione istotne, właściwe i wystarczająco ważne skutki, aby mogły podważyć wniosek, zgodnie z którym wymiana informacji jest z natury szkodliwa dla konkurencji.

95.

O ile skarżące wskazują w sposób ogólny i raczej teoretyczny niektóre rzekomo prokonkurencyjne aspekty, które wynikały ze spornej wymiany, o tyle nie wydaje się, aby były one w stanie przedstawić dowód na tę okoliczność. Z akt sprawy nie wynika bowiem, że wspomniana wymiana pozwoliła na poprawę funkcjonowania rynku lub na skorygowanie jego niedoskonałości ( 80 ). Jednakże, nawet przy założeniu, że dane banki przeniosły część korzyści na swoich klientów, co zresztą nie wynika z postanowienia odsyłającego, nie wyklucza to antykonkurencyjnego charakteru rozpatrywanego zachowania ( 81 ).

96.

Ponadto, biorąc pod uwagę szczególnie wrażliwy charakter informacji dotyczących marż kredytowych, opisany w pkt 71–74 niniejszej opinii, jest mało prawdopodobne, by aspekty prokonkurencyjne, na które powołują się skarżące, wzbudziły uzasadnione wątpliwości co do szkodliwego charakteru rozpatrywanej wymiany dla konkurencji ( 82 ).

97.

W czwartej kolejności skarżące podnoszą, że wbrew ustaleniom sądu odsyłającego wzrost stóp procentowych nie był wynikiem rozpatrywanej wymiany informacji, lecz wynikał z innych czynników związanych ze światowym kryzysem finansowym, który miał miejsce w 2008 r., i środkami konsolidacji budżetowej, które Portugalia wdrożyła w następstwie tego kryzysu.

98.

Z powodów analogicznych do tych, które zostały już przedstawione w pkt 90 niniejszej opinii, jestem zdania, że również taki argument należy oddalić ( 83 ). Ponadto należy stwierdzić, że o ile z postanowienia odsyłającego wynika, że rozpatrywana wymiana nasiliła się w okresie kryzysu gospodarczego, o tyle wymiana ta rozpoczęła się w 2002 r., czyli na długo przed początkiem kryzysu finansowego i późniejszymi interwencjami organów regulacyjnych w odpowiedzi na ten kryzys.

99.

W piątej kolejności, co się tyczy otoczenia regulacyjnego, w którym odbywała się wymiana informacji, skarżące zarzucają sądowi odsyłającemu, że nie uwzględnił faktu, iż ramy prawne mające zastosowanie do sektora bankowego w Portugalii zawierają szereg przepisów mających na celu zapewnienie pewnego poziomu przejrzystości na rynku w celu uniknięcia kryzysów systemowych. Przepisy te zostały zresztą, zdaniem skarżących, wprowadzone przez prawo Unii dotyczące ochrony konsumentów.

100.

Argument ten moim zdaniem również nie może zostać uwzględniony, ponieważ z postanowienia odsyłającego jasno wynika, że informacje wymieniane przez skarżące były odrębne i wykraczały poza informacje przekazane przez nie w ramach ich obowiązków regulacyjnych. Należy ponadto zauważyć, że wbrew twierdzeniom niektórych skarżących żaden z przepisów prawa Unii nie może wymagać wymiany między bankami informacji takich jak marże kredytowe ( 84 ).

101.

Bez konieczności powtarzania „klasycznej skali analizy” ograniczenia konkurencji ze względu na cel, która obejmuje badanie treści, celów oraz kontekstu prawnego i gospodarczego, w jaki wpisuje się dane porozumienie, wydaje mi się, że należy przedstawić kilka uściśleń co do wymiany informacji dotyczącej wielkości produkcji, ponieważ niektóre strony w postępowaniu głównym zdają się uważać, że wymiana ta może sama w sobie (i niezależnie od analizy dotyczącej wymiany handlowej dotyczącej marż kredytowych) mieć cel antykonkurencyjny.

102.

Po pierwsze, należy zauważyć, że dane dotyczące wielkości produkcji mogą co do zasady stanowić informacje strategiczne i wrażliwe z punktu widzenia prawa konkurencji, o ile cechy wymienianych informacji i kontekst tej wymiany pozwalają zmniejszyć niepewność związaną ze strategicznym zachowaniem konkurenta na rynku ( 85 ).

103.

Po drugie, należy stwierdzić, że w przeciwieństwie do wymiany informacji dotyczących marż kredytowych rozpatrywana wymiana nie dotyczy przyszłych praktyk, lecz danych z poprzedniego miesiąca. Chociaż ostateczna ocena temporalnego aspektu tych informacji należy do sądu odsyłającego, biorąc pod uwagę okoliczności właściwe danemu rynkowi bankowemu, należy przypomnieć, że co do zasady jest mało prawdopodobne, aby wymiana danych przeszłych (lub historycznych) doprowadziła do zmowy, i jest mniej szkodliwa z punktu widzenia prawa konkurencji, ponieważ jest mało prawdopodobne, by dostarczała wskazówek co do przyszłego zachowania konkurentów lub umożliwiła kartel na rynku ( 86 ).

104.

W tym względzie należy zauważyć, że nie ma z góry określonego progu, po którego przekroczeniu dane stają się historyczne, tj. na tyle dawne, aby nie stanowić ryzyka dla konkurencji. Rzeczywiście historyczny charakter danych zależy od określonych cech rynku właściwego, a w szczególności częstotliwości renegocjowania cen w danej branży ( 87 ). Wynika z tego, że choć jest to mało prawdopodobne, nie można wykluczyć, że wymiana informacji dotyczących wydarzeń, które miały miejsce w przeszłości, również może stanowić ograniczenia ze względu na cel w rozumieniu art. 101 TFUE. Byłoby tak w przypadku, gdyby wymiana najnowszych zindywidualizowanych informacji na temat strategicznych zmiennych ujawniła tendencje, których znajomość mogłaby zmniejszyć lub wyeliminować niepewność stron co do ich przyszłych zamiarów na rynku, w którym to przypadku taka wymiana mogłaby być równoważna wymianie informacji dotyczących przyszłych danych.

105.

Po trzecie, przyjmuje się, że wywołanie skutków ograniczających konkurencję poprzez wymianę rzeczywiście zagregowanych danych, tj. danych, w których rozpoznanie informacji dotyczących indywidualnego przedsiębiorstwa jest wystarczająco trudne, jest dużo mniej prawdopodobne niż w przypadku wymiany danych, które dotyczą konkretnych przedsiębiorstw. W związku z tym ryzyko, że wymiana informacji strategicznych zmniejszy niepewność na rynku, a tym samym ograniczy konkurencję, jest większe, gdy informacje te są zdezagregowane ( 88 ).

106.

Po czwarte, okoliczność, że wymieniane informacje wykraczały poza obowiązki regulacyjne rozpatrywanych banków i dotyczyły danych, które nie były publicznie dostępne, nie wystarcza sama w sobie do przypisania tej wymianie antykonkurencyjnego charakteru. Należy jeszcze wykazać, że wymieniane informacje pozwoliły zmniejszyć lub wyeliminować niepewność na rynku (i to w sposób jasny i jednoznaczny, aby móc stwierdzić ograniczenie konkurencji ze względu na cel).

107.

Wynika z tego, że o ile nie jest wykluczone, że wymiana najnowszych i zdezagregowanych danych dotyczących wielkości produkcji może mieć charakter strategiczny i być wrażliwa z punktu widzenia prawa konkurencji, w szczególności gdy wymiana ta odbywa się na rynku silnie skoncentrowanym, a częstotliwość tej wymiany jest wysoka, o tyle postanowienie odsyłające nie zawiera żadnej informacji pozwalającej na ustalenie w jasny sposób, jak wymaga tego ścisła wykładnia pojęcia ograniczenia ze względu na cel, że wymiana ta miała charakter szczególnie szkodliwy dla konkurencji i pozwoliłaby (sama w sobie) na zmniejszenie strategicznej niepewności co do przyszłego zachowania uczestników na rynku ( 89 ).

108.

Z powyższej analizy wynika, że o ile część wymiany informacji opisana przez sąd odsyłający, która dotyczy marż kredytowych, może należeć do jednej z kategorii porozumień lub uzgodnionych praktyk objętych pojęciem ograniczenia ze względu na cel, o tyle stwierdzenie to nie jest tak oczywiste, jeśli chodzi o dane dotyczące produkcji, jeśli analizować ten rodzaj wymiany odrębnie i oddzielnie.

109.

Jednakże zarówno z pierwotnej decyzji AdC, jak i z postanowienia odsyłającego wynika, że o ile sąd odsyłający wprowadził rozróżnienie między dwoma rodzajami wymienianych informacji, o tyle nie uznał on, aby każdy rodzaj tej wymiany informacji sam w sobie ograniczał konkurencję ze względu na cel, lecz uznał, że stanowił on część jednej i tej samej wymiany, w odniesieniu do której przyjęto kwalifikację ograniczenia konkurencji jako ograniczenia ze względu na cel. Należy ponadto zauważyć, że na podstawie ustaleń dokonanych przez sam sąd odsyłający w odniesieniu do szkodliwości z natury rzeczonej wymiany dla konkurencji ( 90 ), taka wymiana może stanowić ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Aby jednak można było przyjąć taką kwalifikację prawną, należy również spełnić dwie inne przesłanki, które nie wynikają jasno z akt niniejszej sprawy.

110.

Po pierwsze, ważne jest bowiem, z punktu widzenia pewności prawa, aby upewnić się, że teoria szkody, na podstawie której organ ochrony konkurencji sankcjonuje praktykę antykonkurencyjną, wynika w sposób jasny, w szczególności gdy chodzi o ustalenie antykonkurencyjnego celu takiej praktyki ( 91 ).

111.

Po drugie, wzajemne oddziaływanie między wymianą tych dwóch rodzajów informacji, które umożliwia poparcie teorii szkody przyjętej przez organ ochrony konkurencji, musi jednoznacznie wynikać z analizy przeprowadzonej przez ten organ. Organ ten powinien zatem wykazać wystarczająco wyraźny związek pomiędzy wymianą tych dwóch rodzajów informacji i wyjaśnić, w jaki sposób wymiana o takich cechach jest wystarczająco szkodliwa dla konkurencji, aby uzasadnić uznanie jej za ograniczenie konkurencji ze względu na cel. Innymi słowy, organ ochrony konkurencji będzie musiał wykazać, w jaki sposób ta wymiana dwóch rodzajów informacji, rozpatrywanych łącznie, stanowi część oczywiście antykonkurencyjnego „planu” i może umożliwić zbieżność zachowań rozpatrywanych banków ( 92 ).

112.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sąd ds. konkurencji, regulacji i nadzoru, Portugalia) Trybunał odpowiedział w następujący sposób: