–

w imieniu LB – A.S. Aslanyan, аdvokat,

–

w imieniu Smetna palata na Republika Bulgaria – T. Tsvetkov i D.A. Dimitrova, w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu Komisji Europejskiej – G. Wils, J. Baquero Cruz, P. Ondrůšek oraz D. Drambozova, w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 58 ust. 4 pkt 5 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65), zmienionej rozporządzeniem delegowanym Komisji (UE) 2017/2365 z dnia 18 grudnia 2017 r. (Dz.U. 2017, L 337, s. 19) (zwanej dalej „dyrektywą 2014/24”), art. 8 ust. 3 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U. 1995, L 312, s. 1) oraz zasad pewności prawa i skuteczności.

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy LB a Smetna palata na Republika Bulgaria (trybunałem obrachunkowym Republiki Bułgarii, zwanym dalej „trybunałem obrachunkowym”) w przedmiocie kary administracyjnej nałożonej na LB z powodu nieprawidłowości popełnionych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

3

Rozporządzenie nr 2988/95 zawiera trzy tytuły: tytuł I, zatytułowany „Zasady ogólne” (art. 1–3), tytuł II, zatytułowany „Środki i kary administracyjne” (art. 4–7), oraz tytuł III, zatytułowany „Kontrole” (art. 8–11).

4

Artykuł 8 ust. 2 i 3 tego rozporządzenia stanowi:

„2.   Środki kontroli powinny być właściwe ze względu na charakter danego sektora i proporcjonalne do realizowanych celów. Powinny uwzględniać istniejącą praktykę i struktury państw członkowskich, powinny być ustalone tak, by nie pociągać za sobą nadmiernych ograniczeń ekonomicznych i kosztów administracyjnych.

Charakter i częstotliwość przeprowadzanych przez państwa członkowskie kontroli i inspekcji miejscowych [kontroli na miejscu], jak również procedura ich realizacji, zostaną ustalone, o ile to konieczne, w zasadach sektorowych, w sposób, który zapewni jednolite i skuteczne zastosowanie właściwych zasad, a w szczególności zapobieganie i wykrywanie nieprawidłowości.

3.   Zasady sektorowe zawierają przepisy niezbędne dla zapewnienia równoważnej kontroli poprzez dostosowanie procedur i metod kontroli”.

5

Motywy 43 i 122 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.U. 2013, L 347, s. 320), stanowi:

[…]

6

Artykuł 2 tego rozporządzenia, zatytułowany „Definicje”, przewiduje:

„Do celów niniejszego rozporządzenia stosuje się następujące definicje:

[…]

[…]”.

7

Artykuł 1 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Przedmiot i zakres zastosowania”, stanowi w ust. 1:

„Niniejsza dyrektywa ustanawia przepisy dotyczące procedur udzielania zamówień przez instytucje zamawiające w odniesieniu do zamówień publicznych oraz konkursów, których wartość szacunkowa jest nie mniejsza niż kwoty progowe określone w art. 4”.

8

Artykuł 4 tej dyrektywy, zatytułowany „Kwoty progowe”, stanowi:

„Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do zamówień, których wartość bez podatku od wartości dodanej (VAT) oszacowano na poziomie lub powyżej następujących progów:

[…]”.

9

Artykuł 18 wspomnianej dyrektywy, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, przewiduje w ust. 1:

„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny.

Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców”.

10

Artykuł 58 dyrektywy 2014/24, zatytułowany „Kryteria kwalifikacji”, stanowi:

„1.   Kryteria kwalifikacji mogą dotyczyć:

Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców kryteria, o których mowa w ust. 2, 3 i 4, wyłącznie jako wymogi dotyczące udziału. Ograniczają wymogi do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, techniczną i zawodową niezbędne do realizacji udzielanego zamówienia. Wszystkie wymagania muszą być związane z przedmiotem zamówienia i proporcjonalne do tego przedmiotu.

[…]

4.   W odniesieniu do zdolności technicznej i zawodowej instytucje zamawiające mogą nałożyć wymogi zapewniające posiadanie przez wykonawców niezbędnych zasobów ludzkich i technicznych oraz doświadczenia umożliwiającego realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości.

Instytucje zamawiające mogą w szczególności wymagać, aby wykonawcy mieli wystarczający poziom doświadczenia wykazany odpowiednimi referencjami dotyczącymi zamówień wykonanych wcześniej. Instytucja zamawiająca może uznać, że dany wykonawca nie ma wymaganych zdolności zawodowych, jeżeli ustaliła, że wykonawca ma sprzeczne interesy, które mogą mieć negatywny wpływ na realizację zamówienia.

W postępowaniach o udzielenie zamówienia na dostawy, które wymagają wykonania prac dotyczących rozmieszczenia lub instalacji, na usługi lub roboty budowlane, zdolność zawodowa wykonawców do świadczenia usługi lub wykonania instalacji lub robót budowlanych może być oceniana w odniesieniu do ich umiejętności, efektywności, doświadczenia i rzetelności.

[…]”.

11

Zgodnie z art. 67 tej dyrektywy, zatytułowanym „Kryteria udzielenia zamówienia”:

„1.   Bez uszczerbku dla krajowych przepisów ustawowych, wykonawczych lub administracyjnych dotyczących cen określonych dostaw lub wynagradzania z tytułu określonych usług, instytucje zamawiające opierają udzielanie zamówień publicznych na ofercie najkorzystniejszej ekonomicznie.

2.   Ofertę najkorzystniejszą ekonomicznie z punktu widzenia instytucji zamawiającej określa się na podstawie ceny lub kosztu, z wykorzystaniem podejścia opartego na efektywności kosztowej, takiego jak rachunek kosztów cyklu życia zgodnie z art. 68; może ona obejmować najlepszą relację [najlepszy stosunek] jakości do ceny, którą szacuje się na podstawie kryteriów obejmujących aspekty jakościowe, środowiskowe lub społeczne związane z przedmiotem danego zamówienia publicznego. Kryteria takie mogą np. obejmować:

[…]”.

12

Artykuł 1 ust. 1 Zakon za obshtestvenite porachki (ustawy o zamówieniach publicznych, DV nr 13 z dnia 16 lutego 2016 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym (zwanej dalej „ustawą o zamówieniach publicznych”), przewiduje:

„Niniejsza ustawa określa warunki i zasady udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy lub usługi oraz procedurę konkursów organizowanych przez instytucje zamawiające w celu zapewnienia skutecznego przydziału:

[…]

2. środków przyznanych w ramach funduszy i programów europejskich;

[…]”.

13

Artykuł 2 tej ustawy stanowi:

„1)   Zamówienia publiczne udzielane są zgodnie z zasadami Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE), a w szczególności z zasadami swobodnego przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości, swobody świadczenia usług i wzajemnego uznawania, a także z wynikającymi z nich zasadami:

2)   Przy udzielaniu zamówień publicznych instytucje zamawiające nie są uprawnione do ograniczenia konkurencji poprzez włączenie warunków lub wymogów, które przyznają nieuzasadnioną korzyść lub niezasadnie ograniczają udział podmiotów gospodarczych w zamówieniach publicznych i które nie są proporcjonalne do przedmiotu, wartości, złożoności, ilości lub zakresu zamówienia publicznego.

[…]”.

14

Zgodnie z art. 59 wspomnianej ustawy:

„1)   Instytucja zamawiająca może ustalić kryteria wyboru kandydatów lub oferentów w odniesieniu do:

[…]

3. zdolności technicznej i zawodowej.

2)   Instytucje zamawiające mogą stosować wobec kandydatów lub oferentów jedynie kryteria kwalifikacji określone w niniejszej ustawie, które są niezbędne dla zapewnienia ich zdolności do wykonania zamówienia. Ustalone kryteria muszą być zgodne z przedmiotem, wartością, zakresem i złożonością rynku. W przypadku gdy zamówienie składa się z części, kryteria wyboru każdej z części powinny uwzględniać przedmiot, wartość, zakres i złożoność danej części.

[…]”.

15

Artykuł 247 ust. 1 tej ustawy stanowi:

„[…] Instytucja zamawiająca, która narusza zakaz, o którym mowa w art. 2 ust. 2, art. 11 ust. 5, art. 16, art. 21 ust. 14, 15 lub 17, art. 149 ust. 8 lub art. 150 ust. 4, podlega grzywnie w wysokości 2% wartości zawartej umowy wraz z VAT, ale nie przekraczającej 10000 [lewów bułgarskich (BGN)] [(około 5100 EUR)].

[…]”.

16

Zgodnie z art. 260 ust. 1 i 2 ustawy o zamówieniach publicznych:

„1)   Akty stwierdzające naruszenia na podstawie niniejszej ustawy wydawane przez organy trybunału obrachunkowego są sporządzane przez upoważnionych audytorów w terminie sześciu miesięcy od dnia wykrycia sprawcy, przy czym termin ten nie może przekraczać trzech lat od popełnienia naruszenia.

2)   Decyzje w sprawie nałożenia kary administracyjnej są wydawane przez prezesa trybunału obrachunkowego lub przez upoważnionych przez niego urzędników”.

17

Ustęp 3 „przepisów dodatkowych” do ustawy o zamówieniach publicznych stanowi, że ustawa ta wprowadza wymogi ustanowione w dyrektywie 2014/24.

18

Artykuł 49 ust. 2 Zakon za upravlenie na sredstvata ot evropeyskite strukturni i investitsionni fondove (ustawy o zarządzaniu środkami europejskich funduszy strukturalnych i inwestycyjnych, DV nr 101 z dnia 22 grudnia 2015 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym (zwanej dalej „ustawą o funduszach europejskich”), stanowi:

„W celu wyznaczenia wykonawcy w odniesieniu do czynności związanych z robotami budowlanymi, usługami lub dostawą towarów będących przedmiotem zamówienia publicznego w rozumieniu ustawy o zamówieniach publicznych, zasady określone w:

[…] mają zastosowanie. […]”.

19

Zgodnie z art. 137 ust. 1 Zakon za ustroystvo na teritoriata (ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym, DV nr 1 z dnia 2 stycznia 2001 r.), w brzmieniu mającym zastosowanie do okoliczności faktycznych w postępowaniu głównym (zwanej dalej „ustawą o zagospodarowaniu przestrzennym”):

„[…] Roboty budowlane są klasyfikowane w następujący sposób na podstawie charakterystyki, znaczenia złożoności i ryzyka eksploatacji:

1. kategoria pierwsza:

[…]

g) sprzęt ochrony geologicznej oraz umocnienia brzegów cieków wodnych i przybrzeżnych;

[…]”.

20

Artykuł 163a tej ustawy przewiduje:

„1)   […] Wykonawca obiektu jest zobowiązany do zatrudnienia w drodze umowy o pracę osób posiadających właściwe kwalifikacje techniczne, które przejmują odpowiedzialność za techniczne kierowanie pracami budowlanymi.

2)   Osoby posiadające właściwe kwalifikacje techniczne to osoby, które uzyskały dyplomy akredytowanych uczelni wyższych z tytułem »inżyniera budowlanego«, »inżyniera« lub »architekta«, a także osoby posiadające wykształcenie średnie w wymiarze czterech lat oraz kwalifikacje zawodowe w dziedzinie »architektury i budownictwa« lub »techniki«.

[…]

4)   Kierownik techniczny jest inżynierem budowlanym, architektem lub technikiem budowlanym, który kieruje pracami budowlanymi i czuwa nad wprowadzeniem odpowiedzialności na podstawie art. 163 ust. 2 pkt 1–5, a w odniesieniu do kategorii piątej – również odpowiedzialności na podstawie art. 168 ust. 1 i na podstawie art. 169a ust. 1. Pozostałe osoby posiadające uprawnienia techniczne określone w ust. 2 mogą realizować wyspecjalizowane kierownictwo techniczne nad poszczególnymi pracami budowlanymi i montażowymi zgodnie z uzyskaną przez te osoby specjalnością i stopniem kwalifikacji w ramach systemu kształcenia”.

21

Na podstawie umowy administracyjnej zawartej w dniu 21 marca 2018 r. pomiędzy ministrem ds. środowiska naturalnego i wód (Bułgaria), działającym w charakterze dyrektora organu zarządzającego programem operacyjnym „Środowisko 2014–2020”, a gminą Łukowit (Bułgaria) przyznana została tej gminie dotacja współfinansowana z Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (EFRR) i Funduszu Spójności w maksymalnej wysokości 649732,14 BGN (około 331000 EUR). Subwencja ta przeznaczona była na finansowanie prac wzmocnienia osuwiska terenu na drogach prowadzących do regionalnego składowiska odpadów położonego na terenie wspomnianej gminy.

22

Decyzją z dnia 5 kwietnia 2018 r. LB wszczął jako wójt gminy Łukowit procedurę „przetargu publicznego” w celu udzielenia zamówienia publicznego, którego przedmiotem było wykonanie tych robót. Oszacowana wartość tego zamówienia wynosiła 482668 BGN bez VAT (około 247000 EUR).

23

Decyzja ta, opublikowana tego samego dnia w rejestrze zamówień publicznych agencji zamówień publicznych, zatwierdzała ogłoszenie o zamówieniu publicznym i dokumentację zamówienia publicznego rozpatrywanego w postępowaniu głównym.

24

Ogłoszenie o zamówieniu wskazywało, że celem projektu było odbudowanie i ulepszenie odcinka drogi jako środka transportu oraz że kryteriami udzielenia zamówienia będą „jakość” i „cena”, każde z nich w 50%.

25

Tytułem warunków udziału w przetargu ogłoszenie o zamówieniu wyjaśniało przede wszystkim, że każdy uczestnik powinien być wpisany do centralnego rejestru zawodowego przemysłu budowlanego w celu wykonywania robót budowlanych z grupy IV, kategorii I, objętej art. 137 ust. 1 pkt 1 lit. g) ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym, lub do odpowiedniego rejestru dla uczestników mających siedzibę w innym państwie członkowskim.

26

Ponadto w odniesieniu do wymogów dotyczących „kwalifikacji technicznych i zawodowych” ogłoszenie o zamówieniu wskazywało, że kandydaci powinni wykazać w szczególności, że prowadzili działalność w zakresie budowy budynków o przedmiocie identycznym lub podobnym do przedmiotu zamówienia rozpatrywany w postępowaniu głównym, w okresie pięciu lat poprzedzających złożenie oferty. Ogłoszenie o zamówieniu wyjaśniało w tym względzie, że przez „podobną” działalność należy rozumieć działalność w zakresie wzmocnienia osuwisk terenu i/lub zboczy wzgórz i/lub brzegów/wykopów lub innych równoważnych wznoszonych budowli.

27

Wreszcie, jeśli chodzi o wymogi mające zastosowanie do personelu technicznego w dziedzinie inżynierii, ogłoszenie o zamówieniu stwierdzało, że specyfika rynku wymaga w szczególności obecności kierownika technicznego budowy posiadającego kwalifikacje zawodowe „projektanta” lub „inżyniera budowlanego” lub analogicznej specjalizacji, jeżeli kwalifikacje zostały zdobyte w państwie członkowskim, które nie posiada odpowiedniej specjalizacji. Kierownik techniczny musiał ponadto wykazać co najmniej trzyletnie doświadczenie w swojej specjalizacji.

28

W wyznaczonym terminie złożone zostały trzy oferty. Po zwróceniu się do każdego z trzech uczestników o dodatkowe wyjaśnienia wójt gminy Łukowit decyzją z dnia 24 lipca 2018 r. postanowił, po pierwsze, wykluczyć dwóch z tych uczestników ze względu na to, że nie spełniają oni kryteriów kwalifikacji, a po drugie, udzielić zamówienia trzeciemu. Następnie w dniu 29 sierpnia 2018 r. zawarta została umowa o wartości 481293,72 BGN bez VAT (około 245500 EUR) pomiędzy ową gminą a wybranym oferentem.

29

Decyzją z dnia 9 listopada 2018 r. na podstawie kontroli ex post zgodności z prawem rozpatrywanego w postępowaniu głównym postępowania przetargowego organ zarządzający programem operacyjnym „Środowisko 2014–2020” dokonał ogólnej korekty finansowej w wysokości 5% wartości odnośnych wydatków uznanych za dopuszczalne na podstawie umowy z dnia 29 sierpnia 2018 r. Organ ten zarzucił instytucji zamawiającej, po pierwsze, dokonanie oceny oferty, która nie odpowiadała przewidzianym specyfikacjom technicznym, a po drugie, wydanie niejasnych i niejasnych wskazówek jednemu z uczestników, co doprowadziło do jego niezgodnego z prawem wykluczenia i uniemożliwiło mu złożenie oferty, której cena byłaby niższa od ceny zaproponowanej przez wybranego oferenta.

30

W celu ustalenia korekty, jaką należało zastosować do każdej z tych dwóch nieprawidłowości, ów organ zarządzający uwzględnił jako okoliczności łagodzące, po pierwsze, fakt, że złożone zostały trzy oferty, co wskazywało na zadowalający poziom konkurencji, po drugie, że szacowana wartość zamówienia była niższa od progów obowiązkowej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, przez co brak skutków transgranicznych doprowadził do ograniczenia kręgu zainteresowanych osób, po trzecie, że kryterium udzielenia „optymalny stosunek ceny do jakości” niekoniecznie zagwarantowało zaklasyfikowanie na pierwszym miejscy oferty z najniższą ceną.

31

Równolegle do kontroli przeprowadzanej przez wspomniany organ zarządzający wiceprezes trybunału obrachunkowego postanowieniem z dnia 2 października 2019 r. nakazał przeprowadzenie audytu zgodności z prawem zarządzania środkami publicznymi i działalności gminy Łukowit w okresie od dnia 1 stycznia 2018 r. do dnia 30 czerwca 2019 r.

32

W dniu 18 czerwca 2020 r. audytor trybunału obrachunkowego sporządził akt stwierdzający naruszenie prawa administracyjnego, wskazując, że wójt gminy Łukowit decyzją z dnia 5 kwietnia 2018 r. naruszył zasadę wolnej konkurencji przewidzianą w art. 2 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych. Narzucając bowiem obecność kierownika technicznego budowy posiadającego kwalifikacje zawodowe „projektanta” lub „inżyniera budownictwa” z minimalnym trzyletnim doświadczeniem w jego specjalizacji, rozpatrywane w postępowaniu głównym ogłoszenie o zamówieniu ustanowiło wymóg kwalifikacji bardziej rygorystyczny niż wynikający z art. 163a ust. 2 ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym.

33

Wójt gminy Łukowit wniósł sprzeciw od tego aktu stwierdzającego naruszenie, uzasadniając sporny w postępowaniu głównym wymóg kwalifikacyjny, o którym mowa w pkt 27 niniejszego wyroku, specyfiką, jaka związana jest z czynnością umacniania osuwiska terenu oraz jej złożonością inżynieryjną. Wyjaśnił on również, że wymóg ten wynikał z programu operacyjnego, za pomocą którego zapewniano finansowanie projektu. Wójt gminy Łukowit dodał ponadto, że w trakcie kontroli ex post przeprowadzonej przez organ zarządzający programem operacyjnym „Środowisko 2014–2020” nie stwierdzono żadnego naruszenia reguł wolnej konkurencji przewidzianych w art. 2 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych.

34

Decyzją z dnia 16 grudnia 2020 r. prezes trybunału obrachunkowego oddalił sprzeciw i na podstawie ustaleń i wniosków zawartych we wspomnianym akcie stwierdzającym naruszenie nałożył na wójta gminy Łukowit na podstawie art. 260 ust. 2 ustawy o zamówieniach publicznych grzywnę w wysokości 10000 BGN (około 5100 EUR).

35

Wójt gminy Łukowit zaskarżył to orzeczenie, wnosząc skargę do Rayonen sad Lukovit (sądu rejonowego w Łukowicie, Bułgaria), który jest sądem odsyłającym.

36

W pierwszej kolejności sąd ten zastanawia się, czy art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24 sprzeciwia się temu, by instytucja zamawiająca ustanowiła wymóg kwalifikacyjny bardziej rygorystyczny niż wymóg ustanowiony w art. 163a ustawy o zagospodarowaniu przestrzennym, czy też przeciwnie, ponieważ ten ostatni przepis ogranicza się do ustanowienia minimalnych wymogów mających zastosowanie do wszystkich kategorii robót budowlanych, instytucja ta mogła zgodnie z prawem ustanowić rozpatrywany w postępowaniu głównym wymóg kwalifikacyjny z uwagi na to, że prace umacniania [osuwiska] terenu należą do działalności budowlanej o największym stopniu złożoności.

37

W drugiej kolejności sąd odsyłający zastanawia się nad sposobem, w jaki różne organy krajowe odpowiedzialne za czuwanie nad przestrzeganiem ustawy o zamówieniach publicznych lub ustawy o funduszach europejskich powinny koordynować swoje kontrole i wnioski dotyczące zgodności z prawem postępowań o udzielenie zamówień publicznych. W tym względzie różne teksty „soft law” zalecają, po pierwsze, zakazanie instytucji zarządzającej i organom kontrolnym dokonywania bardziej zawężającej wykładni zasad wyboru wykonawcy, a po drugie, koordynowanie opinii organów nadzorczych w celu uniknięcia wszelkich rozbieżności co do zgodności z prawem przeprowadzonych postępowań i dokonanych wydatków.

38

Niemniej jednak należy również wziąć pod uwagę, jak podkreślił trybunał obrachunkowy, niezależność i komplementarność poszczególnych organów kontrolnych. Zatem w przypadku stwierdzenia naruszenia ustawy o zamówieniach publicznych stanowiącego nieprawidłowość organ zarządzający nakłada obowiązek dokonania korekt finansowych wyłącznie na osoby prawne będące beneficjentami pomocy, podczas gdy trybunał obrachunkowy może nałożyć sankcje administracyjne na odpowiedzialne osoby fizyczne. Z tego tytułu ów trybunał mógłby pociągnąć do odpowiedzialności administracyjnej o charakterze karnym instytucje zamawiające lub przez nie wyznaczone osoby upoważnione.

39

W trzeciej kolejności sąd odsyłający zastanawia się, czy środki i kary administracyjne przewidziane w tytule II rozporządzenia nr 2988/95 powinny być różne w zależności od tego, czy miało miejsce zawinione zachowanie, oraz w zależności od stopnia zagrożenia społecznego. Zważywszy na to, że przy określaniu korekt finansowych organy odpowiedzialne za czuwanie nad przestrzeganiem ustawy o funduszach europejskich uwzględniają charakter i wagę naruszenia, a także jego konsekwencje finansowe dla budżetu Unii, sąd odsyłający dąży do ustalenia, czy należy uwzględnić te same okoliczności również w przypadku nałożenia sankcji za naruszenie przepisów Unii dotyczących udzielania zamówień publicznych.

40

W czwartej i ostatniej kolejności sąd odsyłający zastanawia się nad tym, czy art. 247 ust. 1 ustawy o zamówieniach publicznych, na mocy którego można nałożyć na instytucję zamawiającą „grzywn[ę] w wysokości 2% wartości zawartej umowy wraz z VAT, ale nieprzekraczającej 10000 BGN”, co odpowiada około 16-krotności płacy minimalnej, jest zgodny z zasadami zgodności z prawem, skuteczności i proporcjonalności.

41

W tych okolicznościach Rayonen sad Lukovit (sąd rejonowy w Łukowicie) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

42

Tytułem wstępu należy stwierdzić, że szacunkowa wartość zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego w kwocie 482668 BGN bez VAT (około 247000 EUR) jest niższa niż próg stosowania dyrektywy 2014/24 ustalony w jej art. 4 lit. a) na 5548000 EUR w odniesieniu do zamówień publicznych, w związku z czym zamówienie to nie jest objęte zakresem stosowania tej dyrektywy.

43

Niemniej jednak, jak wynika z utrwalonego orzecznictwa Trybunału, jeżeli w odniesieniu do rozwiązań dotyczących sytuacji nieobjętych aktem prawa Unii przepisy krajowe dostosowują się w sposób bezpośredni i bezwarunkowy do rozwiązań przyjętych w tym akcie, istnieje niewątpliwy interes Unii w tym, by przepisy przejęte z tego aktu były interpretowane w sposób jednolity. Pozwala to bowiem na uniknięcie przyszłych rozbieżności w wykładni i na zapewnienie identycznego traktowania tych sytuacji i sytuacji objętych zakresem stosowania wspomnianych przepisów (zob. podobnie wyroki: z dnia 18 października 1990 r., Dzodzi, C‑297/88 i C‑197/89, EU:C:1990:360, pkt 36, 37; z dnia 5 kwietnia 2017 r., Borta, C‑298/15, EU:C:2017:266, pkt 33, 34; a także z dnia 10 września 2020 r., Tax-Fin-Lex, C‑367/19, EU:C:2020:685, pkt 21).

44

W niniejszej sprawie ustawa o zamówieniach publicznych, która transponowała do bułgarskiego porządku prawnego dyrektywę 2014/24, ma ogólnie zastosowanie do wszystkich postępowań o udzielenie zamówień publicznych subwencjonowanych z funduszy europejskich, niezależnie od wartości zamówień, jak wynika zarówno z art. 1 ust. 1 tej ustawy, jak i z art. 49 ust. 2 ustawy o funduszach europejskich.

45

W związku z tym, ponieważ przepisy dyrektywy 2014/24 uzyskały zastosowanie w sposób bezpośredni i bezwarunkowy do sytuacji, które, tak jak w przypadku zamówienia będącego przedmiotem postępowania głównego, są zazwyczaj wyłączone z zakresu jej stosowania, Trybunał powinien udzielić odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne.

46

Poprzez to pytanie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 58 ust. 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca może nałożyć, tytułem kryteriów wyboru dotyczących kwalifikacji technicznych i zawodowych wykonawców, bardziej rygorystyczne wymogi niż wymogi minimalne ustanowione w tym względzie przez przepisy krajowe.

47

Należy stwierdzić, że odpowiedź na to pytanie wynika wyraźnie z samego brzmienia art. 58 dyrektywy 2014/24.

48

Zgodnie z art. 58 ust. 1 akapit drugi tej dyrektywy instytucja zamawiająca może ustanowić jako warunki udziału wykonawców jedynie kryteria określone w art. 58 ust. 2, 3 i 4 wspomnianej dyrektywy, dotyczące odpowiednio kompetencji do prowadzenia danej działalności zawodowej, sytuacji ekonomicznej i finansowej, a także zdolności technicznej i zawodowej. Wspomniane warunki powinny zatem ograniczać się do tych, które są odpowiednie do zapewnienia, że kandydat lub oferent posiadają zdolność prawną, finansową, oraz kwalifikacje techniczne i zawodowe niezbędne do wykonania udzielanego zamówienia. Ponadto wszystkie te warunki muszą być związane z przedmiotem zamówienia i być do niego proporcjonalne.

49

Instytucja zamawiająca powinna ponadto stosować się przy ustalaniu kryteriów kwalifikacji do podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych ustanowionych w art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24. Do niej należy również, po pierwsze, równe i niedyskryminujące traktowanie wykonawców oraz działanie w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a po drugie, czuwanie nad tym, aby nie formułować warunków zamówienia w taki sposób, aby wyłączyć to zamówienie z zakresu zastosowania tej dyrektywy, lub aby w sztuczny sposób ograniczyć konkurencję, poprzez sformułowanie jego warunków z zamiarem nieuzasadnionego uprzywilejowania lub postawienia w mniej korzystnej pozycji niektórych wykonawców.

50

Niemniej jednak, jako że znajduje się ona w najlepszej sytuacji dla oceny swoich własnych potrzeb, prawodawca Unii przyznał instytucji zamawiającej szeroki zakres uznania przy ustalaniu kryteriów kwalifikacji, o czym świadczy stałe zastosowanie czasownika „móc” w art. 58 dyrektywy 2014/24. W ten sposób instytucja ta korzysta zgodnie z ust. 1 tego artykułu z określonej swobody przy definiowaniu takich warunków uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia, jakie uzna za związane z przedmiotem zamówienia publicznego i proporcjonalne do niego oraz właściwe dla zapewnienia, że kandydat lub oferent dysponuje zdolnością prawną i finansową oraz kompetencjami technicznymi i zawodowymi koniecznymi dla wykonania udzielanego zamówienia. W szczególności zgodnie z ust. 4 tego artykułu instytucja zamawiająca swobodnie ocenia warunki udziału, jakie uważa za właściwe ze swojego punktu widzenia, w szczególności w celu zagwarantowania wykonania zamówienia na takim poziomie jakości, jaki uzna za właściwy.

51

W związku z tym, jeżeli wymóg kwalifikacyjny jest uzasadniony przedmiotem zamówienia i jest on proporcjonalny do tego zamówienia, i spełnia również inne warunki przypomniane w pkt 48 i 49 niniejszego wyroku, art. 58 dyrektywy 2014/24 nie może sprzeciwiać się narzuceniu przez instytucję zamawiającą tego wymogu w ogłoszeniu o zamówieniu z tego tylko powodu, że przekracza on minimalny poziom wymogów ustanowiony w przepisach krajowych. W tym celu sądy krajowe zobowiązane są do dokonywania wykładni prawa krajowego w możliwie jak największym zakresie w sposób zgodny z prawem Unii (zob. podobnie wyroki: z dnia 24 czerwca 2019 r., Popławski, C‑573/17, EU:C:2019:530, pkt 57; z dnia 6 października 2021 r., Sumal, C‑882/19, EU:C:2021:800, pkt 70).

52

W niniejszym przypadku rozpatrywany w postępowaniu głównym wymóg kwalifikacyjny wydaje się uzasadniony w świetle art. 58 dyrektywy 2014/24, czego zweryfikowanie należy jednak do sądu odsyłającego. Po pierwsze, wymóg ten niewątpliwie ma związek z przedmiotem omawianego w postępowaniu głównym zamówienia. Po drugie, wydaje się, że wspomniany wymóg nie przekroczył zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej na etapie definiowania kryteriów kwalifikacji, tym bardziej że zostały złożone trzy oferty, podczas gdy szacunkowa wartość tego zamówienia była niewielka, ponieważ nie osiągnęła nawet 5% progu zastosowania dyrektywy 2014/24.

53

Z uwagi na powyższe rozważanie na pierwsze pytanie prejudycjalne trzeba odpowiedzieć, iż art. 58 ust. 1 i 4 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że nie sprzeciwia się on temu, aby w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego instytucja zamawiająca mogła wprowadzić tytułem kryteriów kwalifikacji dotyczących zdolności technicznych i zawodowych wykonawców bardziej rygorystyczne wymogi niż minimalne wymogi ustanowione przez uregulowanie krajowe, o ile takie wymogi będą właściwe dla zagwarantowania, iż kandydat lub oferent będzie posiadał zdolności techniczne i zawodowe konieczne dla zagwarantowania realizacji udzielanego zamówienia, o ile będą one związane z przedmiotem zamówienia oraz o ile będą one do niego proporcjonalne.

54

Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy art. 4 i 5 rozporządzenia nr 2988/95 należy interpretować w ten sposób, że wprowadzenie przez instytucję zamawiającą kryteriów wyboru, które naruszają art. 58 dyrektywy 2014/24, może mieć różne konsekwencje w zależności od tego, czy chodzi o działanie zawinione, czy też naruszenie nieumyślne lub będące skutkiem zaniedbania.

55

Jeśli chodzi o pytanie czwarte, to zmierza ono zasadniczo do ustalenia, czy zasadę proporcjonalności należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, na podstawie którego na instytucję zamawiającą, która narusza zasady dotyczące udzielania zamówień publicznych, można nałożyć grzywnę stanowiącą 2% wartości zawartej umowy wraz z VAT, lecz ograniczoną do 10000 BGN, czyli około 5100 EUR, bez konieczności ustalania wagi naruszenia i jego rzeczywistego lub potencjalnego wpływu finansowego na interesy Unii.

56

Należy stwierdzić, że pytania drugie i czwarte opierają się na założeniu, że wymóg kwalifikacji będący przedmiotem postępowania głównego został określony przez instytucję zamawiającą z naruszeniem art. 58 dyrektywy 2014/24.

57

Ponieważ z odpowiedzi udzielonej na pytanie pierwsze wynika, że taki wymóg wydaje się zgodny z tym przepisem, nie ma potrzeby, aby Trybunał badał pytania drugie i czwarte.

58

Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 w związku z motywami 43 i 122 rozporządzenia nr 1303/2013 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, aby organy krajowe chroniące interesy finansowe Unii w różny sposób oceniały te same okoliczności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

59

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 zasady sektorowe zawierają przepisy niezbędne dla zapewnienia równoważnej kontroli poprzez dostosowanie procedur i metod kontroli.

60

Motyw 43 rozporządzenia sektorowego mającego zastosowanie do sprawy w postępowaniu głównym, to znaczy rozporządzenia nr 1303/2013, stanowi, między innymi, że z myślą o zapewnieniu proporcjonalnych rozwiązań w zakresie kontroli i o zabezpieczeniu wartości dodanej instrumentów finansowych, należy unikać nadmiernych obciążeń administracyjnych, by nie zniechęcać docelowych ostatecznych odbiorców. Z kolei motyw 122 wspomnianego rozporządzenia stanowi, że aby zmniejszyć obciążenie administracyjne beneficjentów, należy ustanowić szczególne przepisy służące ograniczeniu ryzyka nakładania się audytów przeprowadzanych w odniesieniu do tych samych operacji przez różne instytucje, tj. Europejski Trybunał Obrachunkowy, Komisję i instytucję audytową.

61

Z postanowienia odsyłającego wynika jednak w sposób oczywisty, że audyt zarządu gminy Lukowit został przeprowadzony przez trybunał obrachunkowy w celu zapewnienia przestrzegania ustawy o zamówieniach publicznych, a nie przestrzegania rozporządzenia nr 1303/2013, w związku z czym audyt ten oraz kara nałożona na jego podstawie nie są objęte zakresem stosowania tego rozporządzenia.

62

Ponadto, jak wskazała Komisja w uwagach na piśmie, rozporządzenie nr 1303/2013 nie stoi na przeszkodzie temu, by państwa członkowskie ustanowiły organy odpowiedzialne za kontrolę i audyt działalności podmiotów publicznych lub prywatnych, a zatem właściwość takich organów nie jest regulowana przez to rozporządzenie.

63

W związku z tym motywy 43 i 122 tego rozporządzenia nie mają wpływu na odpowiedź na pytanie prejudycjalne.

64

Wydaje się zatem, że żaden przepis rozporządzeń nr 2988/95 i nr 1303/2013 nie stoi na przeszkodzie temu, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego mogło być przedmiotem dwóch kontroli, z których jedna jest przeprowadzana przez instytucję zarządzającą, a druga przez instytucję audytową. Zarówno niezależność każdego z tych organów, jak i różne cele im przypisane prowadzą do dopuszczenia, że mogą one kontrolować kolejno to samo postępowanie o udzielanie zamówienia publicznego.

65

Ponadto okoliczność, że w niniejszym przypadku instytucja zarządzająca programem operacyjnym „Środowisko 2014–2020” uznała, iż rozpatrywany w postępowaniu głównym wymóg kwalifikacji nie jest sprzeczny z zasadami udzielania zamówień publicznych, nie mogła wzbudzić jakichkolwiek uzasadnionych oczekiwań po stronie instytucji zamawiającej. Prawo do powoływania się na zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań przysługuje bowiem wyłącznie podmiotowi prawa, w którym krajowy organ administracyjny wzbudził nadzieje znajdujące poparcie w udzielanych mu przez ten organ precyzyjnych, bezwarunkowych i spójnych zapewnieniach pochodzących z uprawnionych i wiarygodnych źródeł. Jednakże jednolita koncepcja państwa, która przeważa zarówno w prawie międzynarodowym publicznym, jak i w prawie Unii, wyklucza co do zasady możliwość powoływania się przez organ krajowy na obowiązującą w prawie Unii zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań w sporze toczącym się pomiędzy nim a innym organem państwa (wyrok z dnia 20 maja 2021 r., Riigi Tugiteenuste Keskus, C‑6/20, EU:C:2021:402, pkt 69, 70).

66

W ten sposób okoliczność, że instytucja zarządzająca programem operacyjnym „Środowisko 2014–2020” zatwierdziła już, choćby w sposób dorozumiany, sporny w postępowaniu głównym wymóg kwalifikacji, nie może być podnoszona przez instytucję zamawiającą w celu uniemożliwienia trybunałowi obrachunkowemu zbadania jego zgodności z prawem Unii.

67

Należy jednak zauważyć, po pierwsze, że możliwość połączonej interwencja instytucji zarządzającej i organu audytowego musi być zgodna z prawami i zasadami gwarantowanymi w Karcie praw podstawowych Unii Europejskiej, a w szczególności z zasadą proporcjonalności. W tym względzie art. 8 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/95 przewiduje ponadto, że środki kontrolne powinny być ustalone tak, by nie pociągać za sobą nadmiernych ograniczeń ekonomicznych i kosztów administracyjnych.

68

W niniejszej sprawie, z zastrzeżeniem ustaleń dokonanych przez sąd odsyłający, nic nie pozwala sądzić, że beneficjenci funduszy europejskich są zniechęcani na terytorium Republiki Bułgarii do ubiegania się o takie fundusze ze względu na nadmierne obciążenia administracyjne.

69

Po drugie, kontrole ex post przeprowadzane przez instytucję zarządzającą i instytucję audytową nie mogą mieć wpływu na zgodność z prawem decyzji o udzieleniu zamówienia, która stała się ostateczna w stosunku do uczestników postępowania o udzielenie zamówienia i instytucji zamawiającej, zważywszy na to, że oceny dokonane w tym względzie przez instytucję zamawiającą są objęte zakresem stosowania dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. 1989, L 395, s. 33).

70

Z powyższych rozważań wynika, że art. 8 ust. 3 rozporządzenia nr 2988/95 w związku z rozporządzeniem nr 1303/2013 należy interpretować w ten sposób, że z zastrzeżeniem zasady proporcjonalności nie sprzeciwia się on temu, aby organy krajowe chroniące interesy finansowe Unii oceniały w różny sposób te same okoliczności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego.

71

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (ósma izba) orzeka, co następuje: