EUR-Lex Access to European Union law
This document is an excerpt from the EUR-Lex website
Document 62021CC0054
Opinion of Advocate General Campos Sánchez-Bordona delivered on 12 May 2022.#Antea Polsk S.A., 'Pectore-Eco'' sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska - Państwowy Instytut Badawczy v Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie.#Request for a preliminary ruling from the Krajowa Izba Odwoławcza.#Reference for a preliminary ruling – Public procurement – Directive 2014/24/EU – Principles of awarding contracts – Article 18 – Transparency – Article 21 – Confidentiality – Insertion of those principles in the national legislation – Right of access to the essential content of the information provided by tenderers concerning their experience and references, concerning the persons proposed to carry out the contract and concerning the design of the proposed projects and the manner of performance – Article 67 – Contract award criteria – Criteria relating to the quality of the proposed work or services – Requirement of precision – Directive 89/665/EEC – Article 1(1) and (3) – Right to an effective remedy – Remedy in the event of infringement of that right on account of the refusal to grant access to non-confidential information.#Case C-54/21.
Opinia rzecznika generalnego Campos Sánchez-Bordona przedstawiona w dniu 12 maja 2022 r.
Opinia rzecznika generalnego Campos Sánchez-Bordona przedstawiona w dniu 12 maja 2022 r.
ECLI identifier: ECLI:EU:C:2022:385
MANUELA CAMPOSA SÁNCHEZA-BORDONY
przedstawiona w dniu 12 maja 2022 r. ( 1 )
Sprawa C‑54/21
Konsorcjum: ANTEA POLSKA S.A., Pectore-Eco Sp. z o.o., Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy
przeciwko
Państwowemu Gospodarstwu Wodnemu Wody Polskie,
pozostali uczestnicy postępowania:
ARUP Polska sp. z o.o.,
CDM Smith sp. z o.o.,
Konsorcjum: Multiconsult Polska Sp. z o.o., ARCADlS Sp. z o.o., HYDROCONSULT sp. z o.o. Biuro Studiów i Badań Hydrogeologicznych i Geofizycznych
(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą, Polska)
Postępowanie prejudycjalne – Zamówienia publiczne – Dyrektywa 2014/24/UE – Artykuł 21 – Poufność – Uzasadniony wniosek o zachowanie poufności i dowód – Uprawnienia instytucji zamawiającej – Zastrzeżenie poufności – Uzasadnienie – Modyfikacja zakresu poufności w prawie krajowym – Tajemnica przedsiębiorstwa – Dyrektywa (UE) 2016/943 – Stosowanie – Ocena poufności w odniesieniu do danej kategorii dokumentów – Wykluczenie – Zindywidualizowana ocena
1. |
W ramach niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym zwrócono się do Trybunału o określenie granic poufności informacji przedstawianych przez oferentów wraz z ich ofertami w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych. |
2. |
W wyroku Klaipėdos ( 2 ), wydanym po wpłynięciu niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, Trybunał rozpatrywał kwestie wynikające z przepisów dyrektywy 2014/24/UE ( 3 ), w szczególności z art. 21, dotyczących poufności takich informacji. |
3. |
Rozważania zawarte w tym wyroku stanowią odpowiedź na niektóre z pytań zadanych przez Krajową Izbę Odwoławczą (Polska), która jest sądem odsyłającym ( 4 ). |
I. Ramy prawne
A. Prawo Unii
1. Dyrektywa 2014/24
4. |
Artykuł 21 („Poufność”) stanowi: „1. O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. 2. Instytucje zamawiające mogą nakładać na wykonawców wymogi mające na celu ochronę poufnego charakteru informacji, które te instytucje udostępniają w toku postępowania o udzielenie zamówienia”. |
5. |
Artykuł 50 („Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia”) stanowi: „[…] 4. Z publikacji można wyłączyć pewne informacje dotyczące udzielenia zamówienia lub zawarcia umowy ramowej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub w inny sposób byłoby sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”. |
6. |
Zgodnie z art. 55 („Informowanie kandydatów i oferentów”): „[…] 3. Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”. |
2. Dyrektywa (UE) 2016/943 ( 5 )
7. |
Zgodnie z motywem 18 dyrektywy 2016/943: „Ponadto pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa, gdy prawo tego wymaga lub na to zezwala, należy traktować jako zgodne z prawem do celów niniejszej dyrektywy. […] W szczególności niniejsza dyrektywa nie powinna zwalniać organów publicznych z obowiązków zachowania poufności, jakie spoczywają na nich w odniesieniu do informacji przekazywanych przez posiadaczy tajemnic przedsiębiorstwa, bez względu na to, czy obowiązki te są określone w prawie unijnym lub krajowym. Takie obowiązki zachowania poufności obejmują, między innymi, obowiązki dotyczące informacji przekazanych organom instytucji udzielających zamówień w kontekście procedur udzielania zamówień publicznych, określonych na przykład w […] dyrektywie 2014/24/UE […]”. |
8. |
Artykuł 1 („Przedmiot i zakres stosowania”) stanowi: „[…] 2. Niniejsza dyrektywa nie wpływa na: […]
[…]”. |
9. |
Artykuł 2 („Definicje”) stanowi: „Na potrzeby niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:
[…]”. |
10. |
Artykuł 3 („Zgodne z prawem pozyskiwanie, wykorzystywanie i ujawnianie tajemnic przedsiębiorstwa”) stanowi: „[…] 2. Pozyskiwanie, wykorzystywanie lub ujawnianie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje się za zgodne z prawem w zakresie, w jakim takiego pozyskiwania, wykorzystywania lub ujawniania wymaga prawo unijne lub krajowe lub w jakim na nie zezwala”. |
B. Prawo polskie
1. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych ( 6 )
11. |
Artykuł 7 ustawy stanowi: „1. Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. […]”. |
12. |
Artykuł 8 stanowi: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 2a. Zamawiający może określić w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wymogi dotyczące zachowania poufnego charakteru informacji przekazanych wykonawcy w toku postępowania. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Przepis stosuje się odpowiednio do konkursu. […]”. |
2. Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( 7 )
13. |
Artykuł 11 ust. 2 ustawy stanowi: „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. |
II. Okoliczności faktyczne, postępowanie i pytania prejudycjalne
14. |
W 2019 r. ( 8 ) Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie ogłosiło postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „opracowanie projektów II aktualizacji planów gospodarowania wodami na obszarach dorzeczy (II aPGW) wraz z metodykami”, prowadzone w procedurze otwartej. |
15. |
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazano, że oferty zostaną ocenione na podstawie trzech kryteriów: ceny (40%), koncepcji opracowania (42%) oraz opisu sposobu realizacji zamówienia (18%). |
16. |
Oferty zostały złożone przez czterech wykonawców, w tym przez konsorcjum przedsiębiorstw, którego liderem jest ANTEA POLSKA S.A. (zwana dalej „Antea Polska”) ( 9 ). Wybrano ofertę CDM Smith Sp. z o.o. (zwanej dalej „CDM”). |
17. |
Antea Polska, która zajęła drugie miejsce, wniosła odwołanie od decyzji o wyborze oferty do Krajowej Izby Odwoławczej. Jednym z jej żądań było uzyskanie dostępu do określonych dokumentów i informacji uznanych przez CDM i innych oferentów za tajemnicę przedsiębiorstwa. |
18. |
Antea Polska podniosła, że uznanie tych informacji za objęte tajemnicą przedsiębiorstwa narusza zasady równego traktowania i przejrzystości, zgodnie z którymi poufność należy interpretować w sposób ścisły. Ponadto zbyt obszerne zastrzeżenie informacji jako poufnych wraz z brakiem odpowiedniego uzasadnienia w zakresie przyznanej punktacji pozbawiło Antea Polska prawa do skutecznej ochrony sądowej, ponieważ nie znała ona szczegółów ofert swoich konkurentów. |
19. |
Wbrew temu stanowisku instytucja zamawiająca argumentowała między innymi, że:
|
20. |
W tym kontekście Krajowa Izba Odwoławcza, która rozpatruje odwołanie od decyzji instytucji zamawiającej, skierowała do Trybunału siedem pytań prejudycjalnych. Na wniosek Trybunału przeanalizuję tylko pierwsze cztery pytania prejudycjalne, których brzmienie jest następujące:
|
III. Postępowanie przed Trybunałem
21. |
Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do sekretariatu Trybunału w dniu 29 stycznia 2021 r. |
22. |
Uwagi na piśmie zostały przedstawione przez spółkę Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, rządy austriacki i polski oraz Komisję Europejską. |
23. |
Na rozprawie, która odbyła się w dniu 16 marca 2022 r., stawiły się: spółka Antea Polska, Państwowe Gospodarstwo Wodne Wody Polskie, CDM, rząd polski oraz Komisja. |
IV. Ocena
A. Uwagi wstępne: mająca zastosowanie dyrektywa
24. |
W wyroku Klaipėdos (pkt 96–102) Trybunał stwierdził, że przepisy mające zastosowanie do spraw dotyczących ochrony poufności w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych są zawarte w dyrektywie 2014/24, która stanowi lex specialis, a nie w dyrektywie 2016/943. |
25. |
W stwierdzeniu tym uwzględniono między innymi, że:
|
26. |
W świetle powyższego założenia nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby uwzględnić pojęcie z dyrektywy 2016/943 ( 11 ), w przypadku gdy – tak jak w niniejszej sprawie – przepisy krajowe odsyłają do nich w celu uregulowania zasad poufności w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Odniosę się do tej kwestii w dalszej części. |
B. W przedmiocie pytania pierwszego
27. |
Sąd odsyłający zmierza przede wszystkim do ustalenia, czy wykładnia art. 21 dyrektywy 2014/24 ( 12 ) zezwala oferentowi na zastrzeżenie jako poufne – ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa – wszelkich informacji, których nie chce ujawnić swoim konkurentom. |
28. |
Należy rozumieć, że poprzez to pytanie sądowi odsyłającemu chodzi nie tyle o jednostronne działanie oferenta, lecz o konsekwencje, jakie z tego działania wynikają dla instytucji zamawiającej. |
29. |
Moim zdaniem odpowiedź można wywnioskować z wyroku Klaipėdos, w którym Trybunał orzekł:
|
30. |
Tak więc zarówno instytucja zamawiająca, jak i organy odwoławcze od jej decyzji mają za zadanie dokonać oceny poufności, jaką zdaniem oferenta należy zachować, a nie po prostu przyjąć ją jako już ustaloną. Dysponują one wystarczającymi uprawnieniami do przeciwdziałania temu, co zgodnie z postanowieniem odsyłającym stanowi nadużycie („patologiczne nadużycie”) ze strony oferentów, którzy mają w zwyczaju korzystać w nadmierny sposób z możliwości zastrzegania jako poufnych tych aspektów swoich ofert, które w rzeczywistości nie mają takiego charakteru. |
31. |
Z postanowienia odsyłającego wynika, że mimo iż polski ustawodawca zamierzał ograniczyć zakres poufności, niektórzy oferenci systematycznie powołują się na okoliczność, że znaczna część informacji zawartych w ich ofertach stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, a instytucje zamawiające są skłonne dawać wiarę takim twierdzeniom ( 17 ). |
32. |
Jeśli tak jest i ma miejsce nieprawidłowe stosowanie przepisu prawa krajowego transponującego dyrektywę 2014/24, do sądów krajowych należy jego skorygowanie w celu zapewnienia poszanowania prawa Unii. |
33. |
Chociaż sąd odsyłający nie poświęca szczególnej uwagi kwestii, którą przedstawię poniżej, ograniczenie ustanowione na mocy przepisu prawa krajowego (art. 8 ust. 3 Prawa zamówień publicznych), które uniemożliwia ujawnienie jedynie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, było przedmiotem debaty w uwagach stron i na rozprawie ( 18 ). |
34. |
Spór dotyczył kwestii, czy ten przepis krajowy jest zgodny z art. 21 dyrektywy 2014/24, który nadaje ochronie ze względu na poufność szerszy zakres niż tajemnice techniczne i handlowe ( 19 ) (na przykład obejmuje również „poufne aspekty ofert”). |
35. |
Jak już wskazałem ( 20 ), zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24 ochrona nie jest ograniczona do tajemnic technicznych i handlowych, lecz obejmuje również między innymi poufne aspekty ofert. W związku z tym przepis ten może obejmować informacje, których nie można zakwalifikować ściśle jako tajemnicy technicznej lub handlowej. Moim zdaniem ta sama koncepcja jest zawarta w różnych fragmentach wyroku Klaipėdos ( 21 ). |
36. |
W zakresie, w jakim zmiana art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ( 22 ), która transponuje dyrektywę 2016/943, zawiera przewidzianą w tej dyrektywie definicję „tajemnicy przedsiębiorstwa”, polskie prawo zamówień publicznych prowadzi poprzez taki łańcuch odesłań do pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa”, o którym mowa w dyrektywie 2016/943 ( 23 ). |
37. |
Nasuwa się zatem w sposób pośredni pytanie, czy art. 21 dyrektywy 2014/24 jest możliwy do pogodzenia z przepisami krajowymi, które nadają poufności zakres węższy niż zakres określony w tym przepisie. |
38. |
Prima facie nic nie stoi na przeszkodzie temu, aby prawo krajowe zawierało takie ograniczenie, ponieważ art. 21 dyrektywy 2014/24 ma zastosowanie, „[o] ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca”. |
39. |
Zastrzeżenie to przyznaje państwom członkowskim zakres uznania, podobnie jak inne przepisy dyrektywy 2014/24, które odsyłają do prawa krajowego. Dotyczy to art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24, zgodnie z którym państwa członkowskie określają warunki wykonania tego artykułu „z uwzględnieniem prawa unijnego”. |
40. |
Trybunał dokonał jednak wykładni, zgodnie z którą „przysługujące państwom członkowskim uprawnienie dyskrecjonalne nie jest w tym względzie nieograniczone i […] po podjęciu przez którekolwiek z nich decyzji o włączeniu do swego porządku prawnego przewidzianych w dyrektywie 2014/24 fakultatywnych podstaw wykluczenia musi ono uwzględniać ich określone w tym akcie istotne cechy charakterystyczne. Poprzez wskazanie, że państwa członkowskie określają »warunki wykonania niniejszego artykułu« z »uwzględnieniem prawa unijnego«, art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 zapobiega wypaczaniu przez państwa członkowskie określonych w tym przepisie fakultatywnych podstaw wykluczenia lub pomijaniu realizowanych za ich pomocą celów lub zasad, na których każda z tych podstaw się opiera” ( 24 ). |
41. |
Uważam, że orzecznictwo to można zastosować w drodze analogii w niniejszej sprawie. Zgodnie z prawem Unii państwa członkowskie mogą modyfikować zakres poufności, w związku z czym co do zasady nic nie stoi na przeszkodzie temu, by ograniczyć krąg informacji chronionych do kręgu „tajemnic przedsiębiorstwa”, który jest węższy niż ogólny przepis art. 21 dyrektywy 2014/24. |
42. |
Aby dokonać wykładni pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, przydatne może być odwołanie się do dyrektywy 2016/943, w której wyjaśniono aspekty pojęcia użytego w art. 21 dyrektywy 2014/24. Będzie to miało miejsce w szczególności w przypadku, gdy przepisy krajowe, w drodze przedstawionego powyżej łańcucha odesłań, wiążą ocenę poufności w dziedzinie zamówień publicznych z tajemnicą przedsiębiorstwa zdefiniowaną w ustawie transponującej dyrektywę 2016/943. |
43. |
W zakresie, w jakim dyrektywa 2016/943 ma na celu ogólne uregulowanie tajemnic przedsiębiorstwa, służyłaby instytucji zamawiającej – oraz organom odwoławczym od jej decyzji – do zapewnienia równowagi między zasadami, które dotyczą konkretnie poufności, a zasadami stanowiącymi podstawę systemu zamówień publicznych w dyrektywie 2014/24, jak również dostępu do skutecznego systemu środków ochrony prawnej. |
44. |
Jednakże należy brać pod uwagę inne niż art. 21 przepisy dyrektywy 2014/24, w świetle ogólnych celów tej dyrektywy. Ich stosowanie oznacza, że niektóre informacje poufne, nawet jeśli nie są ściśle objęte pojęciem tajemnicy przedsiębiorstwa, muszą być chronione w celu zachowania niezakłóconej konkurencji między wykonawcami lub uzasadnionych interesów handlowych wykonawcy. |
45. |
Zgodnie z art. 21 dyrektywy 2014/24 instytucja zamawiająca musi udostępnić kandydatom i oferentom informacje określone w art. 50 i 55. Informacje te co do zasady nie należą do kategorii informacji poufnych, ale mogą uzyskać taki charakter w okolicznościach, o których mowa w art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24. |
46. |
Obowiązkowi zachowania poufności będą zatem podlegać informacje (niekoniecznie stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa), których ujawnienie „mogłoby […] szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy […], bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami”. |
47. |
Chociaż art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 odnosi się konkretnie do informacji, o których mowa w ust. 1 i 2 tego artykułu, dla niniejszej sprawy istotne jest to, iż zwraca się w nim uwagę na potrzebę nieszkodzenia uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy (będącego konkurentem) oraz zachowania konkurencji. |
48. |
Obydwie kwestie, na które zwraca się tu uwagę, Trybunał uwzględnił w orzecznictwie dotyczącym zamówień publicznych w szerszym zakresie. Z orzecznictwa tego wynika, co następuje:
|
49. |
W art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 pozostawiono instytucjom zamawiającym możliwość podjęcia decyzji o nieprzekazywaniu poufnych informacji, o których mowa w obu tych przepisach. Żaden z owych dwóch przepisów nie zawiera zastrzeżenia, którym cechuje się art. 21 ust. 1 tej dyrektywy [„(o) ile nie przewidziano inaczej […] w przepisach krajowych”], w związku z czym ich stosowanie nie jest uzależnione od przepisów krajowych. |
50. |
W każdym razie możliwość ujawniania przez instytucje zamawiające informacji zawartych w ofertach, nawet jeśli nie stanowią one tajemnicy przedsiębiorstwa sensu stricto, może być ograniczona innymi przepisami sektorowymi, które tak stanowią ( 27 ). |
51. |
Podsumowując, w odpowiedzi na pierwsze pytanie prejudycjalne uważam, że art. 21 dyrektywy 2014/24:
|
C. W przedmiocie pytań drugiego, trzeciego i czwartego
52. |
Poprzez te pytania, na które można odpowiedzieć łącznie, sąd odsyłający wyraża wątpliwości co do tego, czy poufność, na którą powołuje się oferent, dotyczy w szczególności:
|
53. |
Ponownie w wyroku Klaipėdos są zawarte wskazówki dla sądu odsyłającego, umożliwiające mu samodzielne wywnioskowanie, czy informacje te (lub jakiekolwiek inne informacje przekazane w ofercie oferenta) mają poufny charakter w rozpatrywanym przez niego sporze. |
54. |
Moim zdaniem wyrok Klaipėdos przemawia za tym, aby poufność była jak najbardziej uszczegółowiona ( 28 ):
|
55. |
Wykładnia art. 21 dyrektywy 2014/24, wynikająca z tej linii orzecznictwa, jest spójna z innymi przepisami tej dyrektywy, które odnoszą się do uszczegółowionego charakteru poufności ( 32 ). |
56. |
Na rozprawie przedmiotem debaty była „zasada minimalizacji” zgodnie z terminologią, jakiej używa sąd odsyłający, jako kryterium ograniczające poufność do niezbędnego minimum. Można zastrzec jako poufne tylko takie informacje, dane, elementy lub fragmenty dokumentów załączonych do ofert (lub samych ofert), które w szczególności uznaje się za niezbędne do ochrony uzasadnionych interesów oferenta i uniknięcia sytuacji, w której któryś z jego konkurentów zakłócałby konkurencję między nimi. |
57. |
Nic nie stoi na przeszkodzie zastosowaniu tej zasady, która dotyczy jedynie konkretnych części przekazywanych informacji, a nie całości dokumentów, jeżeli instytucja zamawiająca uzna to za stosowne. W każdym razie nie jest możliwe ustalenie a priori, kiedy dane dokumenty będą mogły zostać zakwalifikowane jako poufne, ponieważ taka kwalifikacja zależy od cech każdego dokumentu w danym sporze. |
58. |
Wydaje się, że z postanowienia odsyłającego wynika, iż instytucja zamawiająca działała w sposób ogólny w odniesieniu do określonych kategorii informacji, odchodząc od koniecznej oceny indywidualnej. |
59. |
Jednakże ocena w tym względzie należy wyłącznie do sądu odsyłającego, który musi ocenić w sposób szczegółowy i uzasadniony:
|
60. |
Nie zamierzam zastępować sądu odsyłającego w tym zadaniu (które w rzeczywistości dotyczy bardziej stosowania przepisu niż jego wykładni); pokrótce odniosę się do informacji zawartych w ofertach, będących przedmiotem tych pytań prejudycjalnych, które sąd odsyłający zestawia w dwóch kategoriach. |
61. |
Pierwsza z tych kategorii obejmuje dokumenty opisujące „sytuację podmiotową wybranego wykonawcy związaną z jego doświadczeniem, podmiotami i personelem proponowanym do wykonania zamówienia”. |
62. |
Zdaniem sądu odsyłającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia były wymagane jedynie dokumenty, o których mowa w art. 59 i 60 oraz w załączniku XII do dyrektywy 2014/24 (oprócz dokumentów wymaganych na mocy prawa krajowego). |
63. |
W takim przypadku trudno byłoby uznać, że dokumenty, których ujawnienie jest wymagane na mocy samej dyrektywy 2014/24, można zastrzec jako objęte tajemnicą przedsiębiorstwa lub inne informacje poufne. |
64. |
W odniesieniu do informacji dotyczących sytuacji podmiotowej (zdolności finansowej) oferenta sąd odsyłający dodaje, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia jedynie wskazywała, że oferent musi przekroczyć pewien poziom, ale nie wymagała podania szczegółów dotyczących tej zdolności, ani wskazania, jakimi środkami dysponuje oferent w swojej instytucji bankowej. |
65. |
To samo dotyczy sytuacji osób trzecich lub podmiotów, na których zasobach oferent zamierza polegać, lub podwykonawców, których proponuje w swojej ofercie. Bez uszczerbku dla ogólnych obowiązków dotyczących ochrony danych osobowych, tożsamość tych osób trzecich i podmiotów nie może być utrzymywana w tajemnicy, jeśli specyfikacja istotnych warunków zamówienia wymaga ich ujawnienia, przy czym twierdzenie dotyczące hipotetycznego ryzyka „podkupienia” zasobów ludzkich nie jest wystarczające. |
66. |
Jeśli chodzi o drugą kategorię dokumentów, dotyczy ona „opracowań wymaganych przez zamawiającego, mających służyć ocenie ofert według kryteriów jakości”, które mają formę „koncepcji opracowania” i „opisu sposobu realizacji zamówienia”. |
67. |
Co do zasady nie można by wykluczyć, że niektóre z dokumentów przedstawionych przez wykonawcę wraz z ofertą zawierają informacje wrażliwe objęte ochroną własności intelektualnej, do których dostęp jest zabroniony osobom trzecim, które nie mają odpowiedniego zezwolenia ( 33 ). |
68. |
Na rozprawie poszczególni interwenienci zajęli rozbieżne stanowiska w tym względzie i ostatecznie potwierdzili, że do sądu odsyłającego będzie należała ocena, w zależności od okoliczności sporu, czy tego rodzaju prawa zostały naruszone ( 34 ). |
69. |
Rozważania te potwierdzają trudność zastrzeżenia informacji zawartych w ofertach oferentów w sposób abstrakcyjny a priori jako informacji o charakterze poufnym, niezależnie od tego, czy stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też nie. W art. 21 dyrektywy 2014/24 muszą być stosowane w sposób nieunikniony ogólne formuły, które umożliwiają instytucjom zamawiającym i organom odwoławczym stosowanie ich w każdym przypadku w sposób uzasadniony. |
V. Wnioski
70. |
W świetle powyższego proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na cztery pierwsze pytania prejudycjalne Krajowej Izby Odwoławczej (Polska): Artykuł 21 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE, należy interpretować następująco:
|
( 1 ) Język oryginału: hiszpański.
( 2 ) Wyrok z dnia 7 września 2021 r., Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:700; zwany dalej „wyrokiem Klaipėdos”). Jego wpływ na niniejszą sprawę został omówiony przez strony, które wzięły udział w rozprawie.
( 3 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. 2014, L 94, s. 65).
( 4 ) Trybunał uznał uprawnienia tego organu do występowania z wnioskami o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym między innymi w wyrokach: z dnia 13 grudnia 2012 r., Forposta i ABC Direct Contact (C‑465/11, EU:C:2012:801); z dnia 11 maja 2017 r., Archus i Gama (C‑131/16, EU:C:2017:358).
( 5 ) Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskiwaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem (Dz.U. 2016, L 157, s. 1).
( 6 ) Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych.
( 7 ) Ustawa z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
( 8 ) Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 grudnia 2019 r. pod numerem 2019/S 245 603343.
( 9 ) Oprócz Antea Polska członkami konsorcjum były Pectore-Eco sp. z o.o. i Instytut Ochrony Środowiska – Państwowy lnstytut Badawczy.
( 10 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 97 (wyróżnienie moje). W sprawie tej odniesienie do postępowań sądowych było właściwe, ponieważ pytanie dotyczyło wykładni art. 9 dyrektywy 2016/943, zatytułowanego „Zachowanie poufności tajemnic przedsiębiorstwa w trakcie postępowania sądowego”. Rozumowanie zawarte w tym wyroku można jednak bez trudu rozszerzyć na wcześniejszy etap, na którym instytucja zamawiająca musi podjąć decyzję w przedmiocie poufności.
( 11 ) W niektórych wersjach językowych (hiszpańskiej, angielskiej, niemieckiej, rumuńskiej, włoskiej lub portugalskiej) zarówno w dyrektywie 2014/24, jak i w dyrektywie 2016/943 używa się zamiennie wyrażenia „tajemnice handlowe”. W innych wersjach (np. polskiej lub francuskiej) w przypadku pierwszej z tych dyrektyw użyto wyrażenia „tajemnice przedsiębiorstwa”, a w przypadku drugiej z nich – wyrażenia „tajemnice handlowe”. Rozbieżność ta nie ma znaczenia w niniejszym sporze, ponieważ oba pojęcia są równoważne.
( 12 ) Chociaż pytanie odnosi się również do zasad równego traktowania, niedyskryminacji wykonawców i przejrzystości, to w celu udzielenia na nie odpowiedzi wystarczy dokonać wykładni art. 21 dyrektywy 2014/24, który wdraża te zasady.
( 13 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 115.
( 14 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 116.
( 15 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 117.
( 16 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 118.
( 17 ) Punkt IV.B postanowienia odsyłającego. Sąd odsyłający wyjaśnia, że motywacja, którą kierują się instytucje, jest dwojakiego rodzaju: po pierwsze, obawiają się ujawnić dokumenty przedstawione jako poufne, aby nie narazić się na kłopoty lub odpowiedzialność; po drugie, nieprzejrzystość jest dla nich wygodna, ponieważ sprawia, że ich decyzje są praktycznie niepodważalne, gdyż oferenci nie mają informacji o zaletach lub wadach oferty wybranego oferenta.
( 18 ) Brak poświęcenia uwagi tej kwestii może wynikać z faktu, że – jak wyjaśnił rząd polski na rozprawie – gdyby informacje przedstawione wraz z wybraną ofertą były poufne, odpowiadałyby pojęciu tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie byłoby zatem potrzeby rozpatrywania pozostałych pojęć zawartych w art. 21 dyrektywy 2014/24.
( 19 ) W odniesieniu do dyrektywy 2016/943 tajemnice techniczne są objęte zakresem tajemnic przedsiębiorstwa. Motyw 14 tej dyrektywy określa know-how jako element „tajemnicy przedsiębiorstwa”.
( 20 ) Opinia w sprawie Klaipėdos regiono atliekų tvarkymo centras (C‑927/19, EU:C:2021:295, pkt 44).
( 21 ) Na przykład w pkt 130, odnoszącym się do „konieczności ochrony […] informacji rzeczywiście poufnych, a w szczególności tajemnic przedsiębiorstwa uczestników postępowania przetargowego”. Wyróżnienie moje.
( 22 ) Rząd polski potwierdził na rozprawie, że ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018 poz. 1637 – z dnia 27 sierpnia 2018 r.) transponowała do prawa krajowego dyrektywę 2016/943.
( 23 ) Porównanie art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2016/943 wskazuje na to, że pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa, w odniesieniu do którego sąd odsyłający nie wskazuje żadnych sprzeczności, jest zasadniczo zbieżne w obu tekstach.
( 24 ) Wyrok z dnia 19 czerwca 2019 r., Meca (C‑41/18, EU:C:2019:507, pkt 33). Teza ta została potwierdzona w postanowieniu z dnia 20 listopada 2019 r., Indaco Service, (C‑552/18, niepublikowanym, EU:C:2019:997, pkt 23).
( 25 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 115 (wyróżnienie moje).
( 26 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 115: „[…] [z]e względu […] na to, że postępowania o udzielenie zamówienia publicznego opierają się na stosunku zaufania między instytucjami zamawiającymi a wykonawcami, ci ostatni powinni móc przedkładać instytucjom zamawiającym wszelkie informacje użyteczne w ramach postępowania o udzielenie zamówienia bez obawy, że instytucje te przekażą osobom trzecim informacje, których ujawnienie mogłoby przynieść rzeczonym wykonawcom szkodę (zob. podobnie wyroki: z dnia 14 lutego 2008 r., Varec, C‑450/06, EU:C:2008:91, pkt 34–36; a także z dnia 15 lipca 2021 r., Komisja/Landesbank Baden-Württemberg i SRB, C‑584/20 P i C‑621/20 P, EU:C:2021:601, pkt 112 i przytoczone tam orzecznictwo)”. Wyróżnienie moje.
( 27 ) Na rozprawie poruszono aspekty związane z ochroną danych osobowych i prawami własności intelektualnej. Odniosę się do praw własności intelektualnej w dalszej części.
( 28 ) W pkt 129 wyroku Klaipėdos użyto pojęcia „informacji wystarczających” do zapewnienia ochrony prawa do skutecznego środka prawnego. „[N]ależy dokonać wyważenia” tego prawa oraz „prawa innych wykonawców” do ochrony ich informacji poufnych.
( 29 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 123.
( 30 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 124.
( 31 ) Wyrok Klaipėdos, pkt 125. Przedstawienie wersji jawnej jest wyrazem szczegółowego i konkretnego charakteru zastrzeżenia informacji. Oznacza to, że jeden dokument może być traktowany w taki sposób, że tylko niektóre jego części nie zostaną podane do wiadomości publicznej.
( 32 ) Dotyczy to np. art. 31 ust. 6 dyrektywy 2014/24: „W przypadku partnerstwa innowacyjnego z kilkoma partnerami instytucja zamawiająca, zgodnie z art. 21, nie ujawnia pozostałym partnerom rozwiązań proponowanych ani innych informacji poufnych udzielanych przez jednego z partnerów w ramach partnerstwa, bez jego zgody. Zgoda ta nie może mieć formy ogólnego zezwolenia, ale musi być wyrażona w odniesieniu do planowanego przekazania określonych informacji” (wyróżnienie moje).
( 33 ) Artykuły 2–4 dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym (Dz.U. 2001, L 167, s. 10) zobowiązują w szczególności państwa członkowskie do zagwarantowania twórcom wyłącznych praw do zezwalania lub zabraniania zwielokrotniania ich utworów [art. 2 lit. a)], zezwalania lub zabraniania publicznego udostępniania utworów (art. 3 ust. 1) oraz zezwalania lub zabraniania ich rozpowszechniania (art. 4 ust. 1).
( 34 ) W postanowieniu odsyłającym (pkt IV.B) wskazano, że nikt nie zakwestionował, iż „opracowania nie zawierają rozwiązań innowacyjnych w branży – zawierają więc wiedzę dostępną profesjonalistom”.