1.

Niniejsze odwołanie umożliwi Trybunałowi wypowiedzenie się w kwestii dogłębności kontroli, jaką powinny stosować izby odwoławcze agencji Unii przy rozstrzyganiu wniesionych do nich odwołań.

2.

W szczególności Trybunał będzie musiał potwierdzić lub odrzucić stanowisko Sądu, który w zaskarżonym wyroku ( 2 ) zobowiązał komisję odwoławczą Agencji ds. Współpracy Organów Regulacji Energetyki (zwanej dalej „ACER”) ( 3 ) do kontroli decyzji tej agencji w zakresie wykraczającym poza badanie jej oczywistych błędów.

3.

Chociaż istnieje już utrwalone orzecznictwo dotyczące uprawnień izb odwoławczych innych jednostek, takich jak Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) i Wspólnotowy Urząd Ochrony Odmian Roślin (CPVO), inaczej jest jednak w przypadku postępowania spornego przed innymi izbami odwoławczymi, których decyzje są stopniowo poddawane kontroli Sądu ( 4 ). Z powyższego wynika istotność niniejszego odwołania ( 5 ).

4.

Tłem sporu jest decyzja ACER (nr 05/2018), w której odmówiono zwolnienia budowy infrastruktury łączącej brytyjskie i francuskie sieci przesyłu energii elektrycznej z niektórych obowiązków nałożonych na mocy przepisów liberalizujących rynek energii elektrycznej.

5.

W decyzji tej (następnie utrzymanej w mocy przez komisję odwoławczą ACER w jej decyzji A-001-2018) zastosowano art. 17 ust. 1 rozporządzenia (WE) nr 714/2009 ( 6 ) w odniesieniu do ogólnego systemu finansowania infrastruktury energetycznej przewidzianego w art. 12 rozporządzenia (UE) nr 347/2013 ( 7 ).

6.

Artykuł 19 ( 8 ) stanowi:

„1.   Każda osoba fizyczna lub prawna, w tym również krajowe organy regulacyjne, może odwołać się od decyzji, o której mowa w art. 7, 8 lub 9, która jest do niej skierowana, lub od decyzji, która dotyczy jej bezpośrednio i indywidualnie, mimo że została przyjęta w formie decyzji skierowanej do innej osoby.

[…]

4.   Jeżeli odwołanie jest dopuszczalne, komisja odwoławcza bada, czy jest ono uzasadnione [zasadne]. Komisja odwoławcza wzywa, według potrzeb, strony postępowania odwoławczego do wnoszenia w przewidzianym terminie uwag do powiadomień, które do nich skierowała, lub do informacji przekazanych przez pozostałe strony postępowania odwoławczego. Strony postępowania odwoławczego są uprawnione do ustnego zgłaszania swoich uwag.

5.   Komisja odwoławcza może, zgodnie z niniejszym artykułem, wykonywać wszelkie uprawnienia, które wchodzą w zakres kompetencji Agencji, lub przekazać sprawę do rozstrzygnięcia właściwemu organowi Agencji. Decyzja komisji odwoławczej jest dla niego wiążąca.

[…]”.

7.

Zgodnie z art. 20 ust. 1:

„Od decyzji podjętej przez komisję odwoławczą lub – w przypadku gdy komisja odwoławcza nie ma kompetencji – przez Agencję, przysługuje skarga do Sądu Pierwszej Instancji lub Trybunału Sprawiedliwości zgodnie z art. 230 traktatu”.

8.

Artykuł 17 stanowi:

„1.   Nowe połączenia wzajemne prądu stałego mogą być, na wniosek, zwolnione na czas ograniczony ze stosowania przepisów art. 16 ust. 6 niniejszego rozporządzenia oraz art. 9, 32 i art. 37 ust. 6 i 10 dyrektywy 2009/72/WE[ ( 9 )], jeżeli spełnione są następujące warunki:

[…]

4.   Decyzja w sprawie zwolnienia na mocy ust. 1, 2 i 3 podejmowana jest indywidualnie dla każdego przypadku przez organy regulacyjne danych państw członkowskich. Zwolnienie może dotyczyć całości lub części zdolności nowego połączenia wzajemnego lub istniejącego połączenia wzajemnego o znacząco zwiększonej zdolności.

W terminie dwóch miesięcy od dnia, w którym ostatni z organów regulacyjnych, których to dotyczy, otrzymał wniosek o zwolnienie, Agencja może przedłożyć opinię doradczą tym organom regulacyjnym, mogącą służyć za podstawę ich decyzji.

Podejmując decyzję o przyznaniu zwolnienia, uwzględnia się indywidualnie dla każdego przypadku potrzebę nałożenia warunków dotyczących czasu trwania zwolnienia i niedyskryminującego dostępu do połączenia wzajemnego. Podejmując decyzję w sprawie tych warunków, uwzględnia się w szczególności planowaną dodatkową zdolność lub zmianę obecnej zdolności, ramy czasowe przedsięwzięcia oraz warunki krajowe.

Przed przyznaniem zwolnienia organy regulacyjne danych państw członkowskich podejmują decyzje w sprawie zasad i mechanizmów dotyczących zarządzania zdolnością i jej alokacji. Zasady zarządzania ograniczeniami obejmują obowiązek oferowania niewykorzystanej zdolności na rynku, a użytkownicy urządzenia są upoważnieni do handlu zakontraktowaną zdolnością na rynku wtórnym. Dokonując oceny kryteriów, o których mowa w ust. 1 lit. a), b) i f), uwzględnia się wyniki procedury alokacji zdolności.

W przypadku gdy wszystkie organy regulacyjne, których to dotyczy, osiągnęły porozumienie w sprawie decyzji o zwolnieniu w terminie sześciu miesięcy, informują one Agencję o tej decyzji.

Decyzję w sprawie zwolnienia, w tym warunki, o których mowa w akapicie drugim niniejszego ustępu, uzasadnia się należycie i publikuje.

5.   Agencja podejmuje decyzję, o której mowa w ust. 4,

Przed podjęciem tej decyzji Agencja konsultuje się z organami regulacyjnymi, których to dotyczy, oraz z wnioskodawcami.

[…]”.

9.

Artykuł 12 stanowi:

„1.   Rzeczywiście poniesione koszty inwestycyjne, z wyłączeniem kosztów utrzymania, związane z projektem będącym przedmiotem wspólnego zainteresowania, należącym do kategorii określonych w załączniku II pkt 1 lit. a), b) i d) oraz pkt 2, ponoszą odpowiedni operatorzy systemów przesyłowych lub projektodawcy infrastruktury przesyłowej z państw członkowskich, w których projekt generuje skutki pozytywne netto, a opłacają je – w zakresie, w jakim nie pokrywają ich opłaty z tytułu zatorów lub inne opłaty – użytkownicy sieci poprzez opłaty taryfowe za dostęp do sieci w tych państwach członkowskich.

2.   Do projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania należących do kategorii określonych w załączniku II pkt 1 lit. a), b) i d) i pkt 2 ust. 1 ma zastosowanie tylko wtedy, gdy przynajmniej jeden projektodawca zwróci się do odpowiednich organów krajowych o zastosowanie niniejszego artykułu do wszystkich lub niektórych kosztów projektu. Do projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania należących do kategorii określonych w załączniku II pkt 2 ust. 1 ma zastosowanie tylko wtedy, gdy przeprowadzono już ocenę popytu na rynku i z oceny tej wynika, że nie można oczekiwać, iż rzeczywiście poniesione koszty inwestycyjne zostaną pokryte przez opłaty taryfowe.

[…]

3.   W przypadku projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania, do którego stosuje się ust. 1, projektodawca regularnie informuje wszystkie zainteresowane krajowe organy regulacyjne, przynajmniej raz w roku i do czasu oddania projektu do użytku, o postępach w realizacji projektu oraz o ustalonych kosztach i skutkach projektu.

Niezwłocznie po osiągnięciu odpowiedniego stopnia zaawansowania przez taki projekt projektodawca przedkłada wniosek w sprawie inwestycji po konsultacji z operatorami systemów przesyłowych z państw członkowskich, którym projekt przynosi znaczące pozytywne skutki netto. Taki wniosek w sprawie inwestycji obejmuje wniosek o transgraniczną alokację kosztów i jest przedkładany wszystkim zainteresowanym krajowym organom regulacyjnym oraz towarzyszy mu:

[…]

4.   W terminie sześciu miesięcy od daty otrzymania przez zainteresowane krajowe organy regulacyjne ostatniego wniosku w sprawie inwestycji, po konsultacjach z zainteresowanymi projektodawcami krajowe organy regulacyjne podejmują skoordynowane decyzje w sprawie alokacji kosztów inwestycyjnych, jakie poniosą poszczególni operatorzy systemów przesyłowych w ramach projektu, oraz uwzględnieni[a] tych kosztów w opłatach taryfowych. Krajowe organy regulacyjne mogą zadecydować o alokacji jedynie części kosztów lub o alokacji kosztów w ramach pakietu większej liczby projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania.

[…]

5.   Przy ustalaniu lub zatwierdzaniu opłat taryfowych zgodnie z art. 37 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2009/72/WE i art. 41 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2009/73/WE[ ( 10 )] krajowe organy regulacyjne, w oparciu o transgraniczną alokację kosztów, o której mowa w ust. 4 niniejszego artykułu, biorą pod uwagę rzeczywiste koszty ponoszone przez operatora systemu przesyłowego lub innego projektodawcę w wyniku inwestycji, w zakresie, w jakim odpowiadają one kosztom efektywnego i strukturalnie porównywalnego operatora.

Krajowe organy regulacyjne niezwłocznie przekazują Agencji decyzję w sprawie alokacji kosztów wraz ze wszystkimi istotnymi informacjami na jej temat. […]

[…]

Decyzja w sprawie alokacji kosztów jest publikowana.

6.   Jeżeli zainteresowane krajowe organy regulacyjne nie są w stanie osiągnąć porozumienia w kwestii wniosku inwestycyjnego w terminie sześciu miesięcy od dnia, w którym wniosek otrzymał ostatni z zainteresowanych krajowych organów regulacyjnych, niezwłocznie informują o tym Agencję.

W takim przypadku lub na wspólny wniosek zainteresowanych krajowych organów regulacyjnych decyzję w sprawie wniosku inwestycyjnego, obejmującą transgraniczną alokację kosztów, o której mowa w ust. 3, a także w sprawie sposobu odzwierciedlenia kosztu inwestycji w wysokości opłat taryfowych podejmuje Agencja w terminie trzech miesięcy od daty przekazania sprawy Agencji.

[…]”.

10.

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu zostały przedstawione w pkt 1–13 zaskarżonego wyroku. Spośród nich pragnę zwrócić uwagę na następujące elementy:

11.

Spółka Aquind wniosła do Sądu skargę o stwierdzenie nieważności (T‑735/18) decyzji komisji odwoławczej.

12.

W zaskarżonym wyroku Sąd uwzględnił zarzuty czwarty i dziewiąty skargi Aquind i w konsekwencji stwierdził nieważność decyzji komisji odwoławczej. Sąd oddalił skargę w pozostałym zakresie i obciążył ACER kosztami postępowania.

13.

W dniu 27 stycznia 2021 r. ACER wniosła rozpatrywane odwołanie ( 11 ). W dniu 17 kwietnia 2021 r. spółka Aquind złożyła zaś odwołanie wzajemne od zaskarżonego wyroku.

14.

Po wydaniu zaskarżonego wyroku komisja odwoławcza postanowiła w dniu 5 lutego 2021 r. wznowić postępowanie i uznała za niedopuszczalne wniesione przez spółkę Aquind odwołanie ( 12 ).

15.

Ponadto spółka Aquind złożyła wniosek o transgraniczną alokację kosztów do KOR Francji, Zjednoczonego Królestwa, Hiszpanii i Niemiec w sierpniu i we wrześniu 2019 r. Postępowanie w następstwie tego wniosku zostało przerwane, gdy połączenie międzysystemowe Aquind przestało być uznawane za projekt będący przedmiotem wspólnego zainteresowania w rozporządzeniu delegowanym (UE) 2020/389 ( 13 ).

16.

W dniach 29 maja i 2 czerwca 2020 r. spółka Aquind złożyła do KOR francuskiego i brytyjskiego drugi wniosek o częściowe zwolnienie ( 14 ) na okres 25 lat w odniesieniu do połączenia międzysystemowego Aquind. W dniu 27 stycznia 2021 r. oba te organy poinformowały, że nie mogą przychylić się do tego wniosku w związku z wejściem w życie umowy o handlu i współpracy między Unią a Zjednoczonym Królestwem w następstwie brexitu.

17.

ACER wnosi do Trybunału o:

18.

Spółka Aquind wnosi do Trybunału o:

19.

Spółka Aquind wnosi ponadto odwołanie wzajemne, w którym wnosi do Trybunału o:

20.

ACER odpowiedziała na odwołanie wzajemne, wnosząc do Trybunału o:

21.

ACER utrzymuje zasadniczo, że zaskarżony wyrok jest obarczony dwoma naruszeniami prawa, dotyczącymi:

22.

Zacznę od tego, że zaproponuję oddalenie pierwszego z dwóch zarzutów odwołania ACER, co będzie oznaczało utrzymanie w mocy zaskarżonego wyroku w zakresie, w jakim stwierdzono w nim nieważność decyzji komisji odwoławczej.

23.

W oparciu o to założenie analiza zarzutu drugiego odwołania ACER mogłaby się wydawać zbędna, ponieważ stwierdzono nieważność decyzji komisji odwoławczej w całości.

24.

Przeprowadzę jednak tę analizę i zaproponuję uwzględnienie zarzutu drugiego odwołania ACER, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie dotyczącym związku między art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 a ogólnym systemem finansowania ustanowionym w art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

25.

Wydaje mi się niezbędne, aby Trybunał orzekł w przedmiocie tego zarzutu drugiego odwołania, ponieważ w przeciwnym razie pozostawiłby bez zmian tezę Sądu (która wydaje mi się błędna) dotyczącą związku między wspomnianymi dwoma rozporządzeniami. Gdyby teza ta nie została skorygowana, mogłaby zostać uznana za wiążącą dla ACER i jej komisji odwoławczej.

26.

W rzeczywistości Sąd nie musiał ( 15 ) badać zarzutu czwartego nieważności po uwzględnieniu zarzutu pierwszego, który sam w sobie pozbawiał ważności decyzję komisji odwoławczej. Ponieważ nie poprzestał na tym ostatnim stwierdzeniu, Sąd ustanowił orzecznictwo, które moim zdaniem wykracza poza zwykłe obiter dictum i nie jest zgodne z prawem.

27.

Sąd przeanalizował „bronione przez ACER stanowisko, zgodnie z którym kontrola, jaką komisja odwoławcza sprawuje nad złożonymi ocenami natury technicznej i ekonomicznej, może być równoważna ograniczonej kontroli sądowej sprawowanej przez sądy Unii” (pkt 49 zaskarżonego wyroku), i je odrzucił.

28.

Odrzucenie to opiera się zasadniczo na czterech rodzajach względów:

29.

Zdaniem ACER Sąd dopuścił się szeregu naruszeń prawa w odniesieniu do celu komisji odwoławczej, jej organizacji i uprawnień w świetle kontekstu, w jakim komisja odwoławcza wykonuje swoje zadania.

30.

Spółka Aquind kwestionuje związane z tym argumenty ACER i uważa za słuszną tezę Sądu dotyczącą wymogu przeprowadzenia przez komisję odwoławczą pełnej kontroli, nieograniczonej do oczywistego błędu w ocenie.

31.

Przedstawię zatem argumenty ACER na poparcie jej zarzutu pierwszego odwołania.

32.

Sąd naruszył prawo oraz ustanowione w art. 13 ust. 2 TUE zasady podziału uprawnień i lojalnej współpracy w zakresie, w jakim nie wziął pod uwagę celu, jakim jest wprowadzenie szybkiego i uproszczonego postępowania odwoławczego przed komisją odwoławczą, jak stwierdza się w motywie 19 rozporządzenia nr 713/2009.

33.

Przeciwnie, Sąd dał pierwszeństwo określonemu w nim celowi opartemu na postrzeganiu domniemanej „tendencji” prawodawcy Unii.

34.

Sąd naruszył prawo, uznając, że przepisy dotyczące organizacji i uprawnień komisji odwoławczej pozwalają stwierdzić, iż dogłębność przeprowadzanej przez nią kontroli złożonych ocen o charakterze technicznym i ekonomicznym nie może być ograniczona do oczywistych błędów w ocenie (pkt 52–82 zaskarżonego wyroku). To naruszenie prawa przejawia się w następujący sposób:

35.

Pomocniczo ACER podnosi, że nawet gdyby przyjąć (quod non), iż komisja odwoławcza powinna przeprowadzać pełną kontrolę swych decyzji, w przypadku gdy wiążą się one ze złożonymi ocenami o charakterze technicznym i ekonomicznym, Sąd błędnie uznał (pkt 83–90 zaskarżonego wyroku), że komisja odwoławcza nie przeprowadziła takiej pełnej kontroli w niniejszym przypadku.

36.

Trybunał musi wyjaśnić, czy Sąd słusznie orzekł, czy też naruszył prawo, uznając, że komisja odwoławcza powinna była przeprowadzić pełną kontrolę decyzji ACER na podstawie uprawnień przyznanych tej agencji na mocy rozporządzenia nr 713/2009.

37.

ACER twierdziła i nadal twierdzi, że komisji odwoławczej przysługuje jedynie uprawnienie do ograniczonej kontroli, ograniczającej się do oceny tylko oczywistych błędów w ocenie w odniesieniu do złożonych decyzji o charakterze technicznym i ekonomicznym.

38.

Moim zdaniem wykładnia przyjęta przez Sąd jest prawidłowa. Jego analiza art. 19 i 20 rozporządzenia nr 713/2009 wydaje mi się najbardziej odpowiednia.

39.

Stanowisko to znajduje potwierdzenie w funkcji komisji odwoławczej i potwierdzają je (lub przynajmniej nie sprzeciwiają się mu) inne elementy oceny dotyczące składu owej komisji, jej uprawnień, czasu trwania postępowania i porównania jej z izbami odwoławczymi innych agencji Unii.

40.

W ostatnich latach można zaobserwować zjawisko „agencyzacji” administracji Unii ( 21 ). W ramach tego procesu w agencjach, które są uprawnione do przyjmowania aktów prawnych mających wpływ na sytuację prawną jednostek, ustanowiono izby odwoławcze. ACER stopniowo nabywała ograniczone uprawnienia decyzyjne i zdolność do wydawania decyzji mających wpływ na sytuację prawną jednostek, mimo iż jej główną funkcją jest koordynowanie działań KOR w dziedzinie energetyki ( 22 ). Okoliczność ta wyjaśnia pierwotną konfigurację jej komisji odwoławczej.

41.

W szczególności utworzono, o ile się nie mylę, osiem izb tego rodzaju ( 23 ), które nie opierają się na jednym modelu ( 24 ) i różnią się strukturą, działaniem i uprawnieniami. Jednakże mają one pewne cechy wspólne ( 25 ):

42.

Znaczenie niektórych z tych izb odwoławczych zostało pośrednio wzmocnione przez wprowadzenie art. 58a do statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej ( 26 ).

43.

Zgodnie z tym postanowieniem przyjęcie do rozpoznania odwołań od orzeczeń Sądu dotyczących decyzji niektórych izb odwoławczych ( 27 ) jest uzależnione od wykazania ich istotności dla jedności, spójności lub rozwoju prawa Unii ( 28 ).

44.

Zgadzam się z oceną Sądu (pkt 51 zaskarżonego wyroku), zgodnie z którą utworzenie komisji odwoławczej ACER wpisuje się w uprzywilejowaną przez prawodawcę Unii tendencję zmierzającą do ustanowienia „organów odwoławczych” w ramach agencji Unii, gdy powierza się im uprawnienia decyzyjne w złożonych kwestiach natury technicznej lub naukowej, mające bezpośredni wpływ na sytuację prawną zainteresowanych stron.

45.

Jak słusznie stwierdził Sąd, „[s]ystem organu odwoławczego stanowi […] właściwy środek ochrony ich [zainteresowanych stron] praw w sytuacji, w której […] kontrola sądu Unii powinna ograniczać się do zbadania, czy korzystanie z szerokiego zakresu uznania w odniesieniu do złożonych okoliczności faktycznych o charakterze naukowym, technicznym i ekonomicznym nie jest dotknięte oczywistym błędem […]” ( 29 ).

46.

Uważam bowiem, że nie miałoby sensu – w ramach działania cechującego się złożonością techniczną i ekonomiczną spraw powierzonych każdej agencji – tworzenie wewnątrz danej agencji organów odwoławczych, które nie mogłyby oceniać technicznych i ekonomicznych aspektów decyzji tej agencji.

47.

Niewątpliwie kontrola sądu Unii powinna ograniczać się do zbadania, czy korzystanie z szerokiego zakresu uznania w odniesieniu do złożonych okoliczności faktycznych o charakterze naukowym, technicznym i ekonomicznym jest dotknięte oczywistym błędem lub nadużyciem władzy. Jednakże kontrola ta, którą przeprowadza już Sąd, nie jest kontrolą należącą do komisji odwoławczej, której wyspecjalizowanie pozwala jej – jak wyjaśnię w dalszej części – na pogłębienie wymienionych aspektów i dokonanie wyczerpującej oceny wszystkich szczegółów spornej decyzji ( 30 ).

48.

Uważam zatem, że co do zasady rola organów odwoławczych utworzonych w ramach agencji w zakresie kontroli złożonych decyzji tych agencji nie może być zrównana z rolą sądów Unii. W przeciwnym razie tworzenie izb odwoławczych byłoby zbędne, to znaczy powielałoby niepotrzebnie system kontroli, który jest właściwy dla sądów Unii.

49.

Zgadzam się zatem z Sądem, który stwierdza, że „[g]dyby […] kontrola przeprowadzana przez komisję odwoławczą miała być jedynie kontrolą ograniczoną w odniesieniu do złożonych ocen natury technicznej i ekonomicznej, oznaczałoby to, że Sąd sprawowałby ograniczoną kontrolę nad decyzją, która sama jest wynikiem ograniczonej kontroli. Oczywiste jest, że system »ograniczonej kontroli nad ograniczoną kontrolą« nie daje gwarancji skutecznej ochrony sądowej, jaka powinna być dostępna dla przedsiębiorstw […]” ( 31 ).

50.

Zgodnie z art. 18 ust. 1 rozporządzenia nr 713/2009 ( 32 ) członkowie komisji odwoławczej są wybierani spośród wyższego rangą personelu KOR lub innych organów i posiadają odpowiednie doświadczenie w sektorze energetycznym.

51.

Zgodnie z art. 18 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 713/2009 ( 33 ) kadencja tych członków, którzy podejmują decyzje w sposób niezależny i nie są związani żadnymi instrukcjami, trwa pięć lat i jest odnawialna.

52.

Skład komisji odwoławczej spełnia zatem wymogi niezbędne do przeprowadzenia pełnej i nieograniczonej kontroli decyzji ACER. Jeżeli jej członkowie muszą posiadać wcześniejsze doświadczenie w sektorze energetycznym, to dlatego, że mają (lub muszą mieć) wiedzę techniczną niezbędną do dogłębnego rozstrzygania odwołań. Podkreślił to Sąd, którego zdanie podzielam ( 34 ).

53.

ACER twierdzi, że wyższy rangą personel KOR niekoniecznie posiada taką wiedzę techniczną i ekspercką, ponieważ to kierownictwo średniego szczebla KOR dokonuje ocen złożonych kwestii o charakterze technicznym i ekonomicznym.

54.

Nie przekonuje mnie ten argument. Gdyby członkowie komisji odwoławczej zostali wybrani bez niezbędnego doświadczenia w sektorze energetycznym i bez wymaganej wiedzy technicznej, ich wybór byłby po prostu niezgodny z art. 18 rozporządzenia nr 713/2009. Okoliczność, że wiedzę tę może posiadać również „kierownictwo średniego szczebla”, nie oznacza, że kierownictwo wyższego szczebla może jej nie mieć.

55.

Ponadto skład i profil członków komisji odwoławczej nie zostały zmienione w wyniku reformy wprowadzonej rozporządzeniem 2019/942, którego art. 25, 26 i 27 powtarzają zasadniczo art. 18 rozporządzenia nr 713/2009. Celem reformy było właśnie wzmocnienie komisji odwoławczej, aby wykonywała ona swoje zadania skuteczniej.

56.

Nie przekonuje mnie również argument ACER dotyczący wpływu na spór uregulowania dotyczącego członków komisji odwoławczej, którzy pełnili swoją funkcję do 2019 r. bez wynagrodzenia i honorowo. Zdaniem ACER w ramach tego uregulowania mogli oni wykonywać inne prace, które zabierały im czas, jaki mogli poświęcić komisji odwoławczej, w związku z czym logiczne jest, że poprzestawali na przeprowadzeniu ograniczonej i szybszej kontroli decyzji Agencji.

57.

Brak wynagrodzenia i wyłączności w zakresie poświęcania się pracy członków komisji odwoławczej do 2019 r. nie uzasadnia ograniczenia ich zadań związanych z kontrolą. Uwagi te można tłumaczyć między innymi ograniczonymi uprawnieniami decyzyjnymi ACER przed 2019 r., a przede wszystkim ograniczoną liczbą odwołań, które według wstępnych szacunków miały być wnoszone ( 35 ).

58.

Wzrost liczby spraw doprowadził do wprowadzenia obecnie wynagrodzenia dla członków komisji odwoławczej ( 36 ) oraz wyboru kandydatów, od których oprócz wiedzy technicznej wymaga się większej ogólnej wiedzy prawniczej ( 37 ).

59.

Wzmocnienie zasobów ludzkich komisji odwoławczej podkreśliło co najwyżej, że jej pierwotny kształt nie był w pełni odpowiedni do wykonywania zadań powierzonych jej na mocy rozporządzenia nr 713/2009 ( 38 ). To niedociągnięcie nie oznacza jednak, że komisja odwoławcza powinna zrezygnować ze swojej podstawowej funkcji, aby poprzestać na ograniczonej kontroli decyzji Agencji.

60.

Zwiększenie uprawnień ACER w ramach zmiany przepisów dotyczących energetyki Unii (niemających zastosowania do okoliczności faktycznych niniejszego sporu), która to zmiana miała miejsce po 2019 r. ( 39 ), jak również reforma samej ACER na mocy rozporządzenia 2019/942 powodują, ze wzmocnienie komisji odwoławczej stawia ją w sytuacji umożliwiającej sprawowanie pełnej kontroli decyzji ACER.

61.

ACER uważa, że termin na podjęcie decyzji przez komisję odwoławczą (dwa miesiące zgodnie z art. 19 ust. 2 rozporządzenia nr 713/2009) nie pozwalał jej na przeprowadzenie dogłębnej analizy. Sąd naruszył prawo, uznając inaczej.

62.

Ze swej strony zgadzam się z rozumowaniem Sądu i jestem zdania, że nie naruszył on prawa przy dokonywaniu wykładni tego przepisu.

63.

Niewątpliwie termin na rozpatrzenie odwołania był krótki ( 40 ), ponieważ w ciągu dwóch miesięcy należało przeprowadzić postępowanie kontradyktoryjne, w którym niektóre strony mogły zostać wezwane do przedstawienia uwag w przedmiocie informacji przekazanych przez inne strony oraz do ustnego zgłoszenia swoich uwag przed komisją odwoławczą.

64.

Jednakże długość terminu, jak słusznie stwierdził Sąd (pkt 74 zaskarżonego wyroku), nie może wystarczać do wykazania zamiaru zawężenia przez prawodawcę kontroli sprawowanej przez komisję odwoławczą. Istnieje szereg argumentów przemawiających za tym, że jest inaczej:

65.

Wykładni tej nie podważa fakt, że rozporządzenie 2019/942 przedłużyło do czterech miesięcy termin, którym dysponuje komisja odwoławcza na wydanie rozstrzygnięcia ( 41 ). To przedłużenie terminu pokazuje jedynie, że być może prawodawca był nierealistyczny, ustalając dwumiesięczny termin w rozporządzeniu nr 713/2009, ale nie można z niego wywnioskować, że komisja odwoławcza powinna była przeprowadzać jedynie ograniczoną kontrolę decyzji ACER.

66.

Jak już wspomniałem, art. 19 ust. 5 rozporządzenia nr 713/2009 stanowił, że komisja odwoławcza wykonuje wszelkie uprawnienia, które wchodzą w zakres kompetencji ACER, lub przekazuje sprawę do rozstrzygnięcia właściwemu organowi ACER, dla którego decyzja komisji odwoławczej jest wiążąca.

67.

Jak słusznie zauważył Sąd (pkt 54 zaskarżonego wyroku), komisja odwoławcza, uwzględniając odwołanie, mogła wykonywać przysługujące ACER uprawnienia dyskrecjonalne w celu zbadania, czy informacje, którymi dysponowała, umożliwiały jej wydanie własnej decyzji jako alternatywy dla przekazania sprawy do ACER w celu ponownego rozpatrzenia.

68.

Zgodnie z art. 20 ust. 1 rozporządzenia nr 713/2009 skarga do Sądu przysługuje od decyzji komisji odwoławczej, a nie od decyzji ACER. Sytuacja taka miała miejsce w niniejszej sprawie: jak wyjaśnił Sąd w pkt 58 zaskarżonego wyroku, skarżąca nie może zaskarżyć bezpośrednio decyzji ACER do sądów Unii ( 42 ).

69.

To podwójne stwierdzenie potwierdza fakt, że komisja odwoławcza nie mogła ograniczyć swojego działania do ograniczonej kontroli decyzji ACER w sposób równoważny kontroli sądowej sprawowanej przez sąd Unii.

70.

Jak już wskazałem, komisja odwoławcza dysponuje wiedzą techniczną pozwalającą jej na przeprowadzenie pełnej kontroli, nieograniczającej się do oceny oczywistego błędu w decyzjach ACER. Ta pełna kontrola umożliwia następnie kontrolę sądową sprawowaną przez Sąd.

71.

Powyższych uwag nie podważa popełniony przez Sąd nieistotny błąd (pkt 60 zaskarżonego wyroku), polegający na powołaniu się na „ewentualną sprzeczność” decyzji ACER z dnia 5 października 2019 r. ( 43 ) z rozporządzeniem nr 713/2009.

72.

Sąd nie miał racji w tej ocenie, ponieważ zmiana decyzji ACER nr 1/2011 wynikała z uprzedniego przyjęcia rozporządzenia 2019/942. Artykuł 21 zmienionej decyzji nr 1/2011 stanowi jedynie powtórzenie treści art. 28 ust. 5 rozporządzenia 2019/942 ( 44 ). Nie istniała zatem wskazana sprzeczność.

73.

Jednakże ten błąd Sądu ma miejsce w rozumowaniu obiter dictum i dotyczy zmiany przepisów, która nie ma zastosowania ratione temporis do sporu. Z tego względu nie ma on wpływu na rozstrzygnięcie końcowe, jeśli chodzi o dogłębność kontroli przeprowadzanej przez komisję odwoławczą.

74.

Porównanie, jakiego dokonuje Sąd między dogłębnością kontroli przeprowadzanej przez Radę Odwoławczą ECHA i przez komisję odwoławczą ACER, wydaje mi się właściwe w celu rozszerzenia jego orzecznictwa dotyczącego poziomu kontroli decyzji Rady Odwoławczej ECHA na komisję odwoławczą ACER.

75.

Sąd, po przytoczeniu swojego stanowiska w odniesieniu do Rady Odwoławczej ECHA (pkt 61 zaskarżonego wyroku) ( 45 ), stwierdza, że ma ono również zastosowanie do komisji odwoławczej ACER.

76.

Krytyka ACER wobec tej części zaskarżonego wyroku opiera się na różnicach pod względem celów, postępowań odwoławczych (w szczególności terminów na wydanie rozstrzygnięcia) oraz zasad dotyczących personelu komisji odwoławczej ACER i Rady Odwoławczej ECHA. Rozbieżności te podważają zdaniem owej spółki porównanie dokonane przez Sąd.

77.

Różnice te nie mają jednak wpływu na istotę tezy Sądu mającej zastosowanie zarówno do Rady Odwoławczej ECHA, jak i do komisji odwoławczej ACER: byłoby sprzeczne z charakterem organów odwoławczych utworzonych w ramach agencji, gdyby organy te sprawowały kontrolę ograniczoną do kontroli oczywistego błędu i gdyby nie dokonywały całościowej oceny złożonych ocen o charakterze technicznym, naukowym i ekonomicznym, zawartych w zaskarżonych decyzjach.

78.

Ponieważ w świetle całości powyższych rozważań wydaje mi się, że ta teza Sądu w żaden sposób nie narusza prawa, również tę część zarzutu pierwszego odwołania należy oddalić.

79.

Tytułem pomocniczym ACER podnosi, że nawet gdyby przyjąć (quod non), iż komisja odwoławcza powinna przeprowadzić pełną i nieograniczoną do oczywistego błędu kontrolę decyzji zawierających złożone oceny o charakterze technicznym i ekonomicznym, Sąd naruszył prawo, stwierdzając, że komisja odwoławcza nie przeprowadziła tego rodzaju kontroli w niniejszej sprawie.

80.

W ramach powyższego argumentu podniesionego tytułem pomocniczym nie uwzględniono jednak faktu, że komisja odwoławcza sama uznała (pkt 47, 52 jej decyzji), że poprzestanie na przeprowadzeniu kontroli ograniczonej do oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do zwolnienia, o które wnioskowała spółka Aquind.

81.

Komisja odwoławcza czyni to wyraźne stwierdzenie jako oświadczenie o zasadniczym znaczeniu, które ma zastosowanie do jej działania. Nie było zatem potrzeby przeprowadzenia szczegółowej analizy pkt 70–74 i 94–98 decyzji ACER, w sytuacji gdy sama komisja odwoławcza stwierdziła na początku, że przeprowadzi kontrolę ograniczoną do oczywistego błędu w ocenie. Ostatecznie Sąd nie naruszył prawa w tym względzie.

82.

W świetle powyższych rozważań zarzut pierwszy odwołania ACER należy oddalić.

83.

Zdaniem Sądu podejście przyjęte przez komisję odwoławczą w odniesieniu do zwolnienia nie było uzasadnione ani w świetle rozporządzenia nr 714/2009, ani w świetle rozporządzenia TEN‑E. Sąd oparł to stwierdzenie zasadniczo na następujących argumentach:

84.

ACER zarzuca Sądowi, że dopuścił się „podstawowego” naruszenia prawa, ponieważ orzekł (w szczególności w pkt 105 i 106 zaskarżonego wyroku), że nie istnieje żaden przepis prawny, który pozwalałby uznać, że prawodawca przewidział pierwszeństwo systemu ustanowionego w rozporządzeniu TEN‑E przed systemem zwolnienia wynikającym z rozporządzenia nr 714/2009.

85.

To naruszenie prawa wynika z dokonanej przez Sąd błędnej wykładni związku między art. 12 rozporządzenia TEN‑E a art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009. Brzmienie, cel i kontekst rozporządzenia nr 714/2009, a także poprzedzającego je rozporządzenia (WE) nr 1228/2003 ( 46 ) skłaniają ACER do twierdzenia, że rozporządzenie TEN‑E ustanawia ogólny system oraz że rozporządzenie nr 714/2009 ustanawia system zwolnienia, którego wykładnia musi być ścisła. Jak stwierdził Sąd, nie są to jednakowe systemy, spośród których projektodawcy mogą swobodnie wybierać.

86.

Drugim naruszeniem prawa, które ACER zarzuca w odniesieniu do zaskarżonego wyroku (pkt 101–104), jest twierdzenie, że chociaż ewentualne finansowanie na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E może stanowić kryterium istotne dla określenia ryzyka związanego z inwestycją, kryterium to nie może być warunkiem sine qua non uzyskania zwolnienia ( 47 ).

87.

ACER uważa, że niedostępność wystarczającego wsparcia finansowego w ramach systemu regulowanego jest podstawowym elementem przy ustaleniu, czy ryzyko inwestycyjne jest objęte, czy też nie, w związku z czym analiza ta jest dorozumiana w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 i nie jest dodatkowym warunkiem przyznania zwolnienia dla nowego połączenia międzysystemowego.

88.

Wreszcie, zdaniem ACER Sąd naruszył prawo (pkt 108, 109 zaskarżonego wyroku), stwierdzając, że nie można odmówić spółce Aquind zwolnienia na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 w oparciu o założenie, że wniosek o wsparcie na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E prowadziłby do korzyści finansowej pozwalającej zniwelować ryzyko.

89.

Zdaniem ACER możliwość uzyskania finansowania dla połączenia międzysystemowego poprzez transgraniczną alokację kosztów nie była hipotetyczna, lecz opierała się na uznaniu połączenia międzysystemowego Aquind za projekt będący przedmiotem wspólnego zainteresowania, a także na przeprowadzonej przez ACER analizie kosztów, zdolności i korzyści. Taka właśnie analiza ryzyka jest wymagana na mocy art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 w celu ustalenia, czy ryzyko finansowe połączenia międzysystemowego można ograniczyć w inny sposób niż poprzez przyznanie zwolnienia z systemu ogólnego.

90.

Spółka Aquind kwestionuje argumenty ACER i uważa, że Sąd nie dopuścił się żadnego z zarzucanych mu naruszeń prawa.

91.

Aby lepiej zrozumieć ten problem, należy przedstawić najpierw związek między dwoma systemami finansowania, a następnie zbadać argumenty podniesione w tym zarzucie drugim odwołania.

92.

Transeuropejskie elektroenergetyczne połączenia międzysystemowe prądu stałego stanowią podstawową infrastrukturę dla rozwoju europejskiego rynku energii elektrycznej ( 48 ). Łączą one krajowe systemy elektroenergetyczne poprzez zapewnienie dostaw energii elektrycznej i uniknięcie ich izolacji, a jednocześnie wspierają tworzenie zintegrowanego europejskiego rynku energii elektrycznej, charakteryzującego się większą konkurencją i lepszymi cenami dla konsumentów ( 49 ).

93.

Elektroenergetyczne połączenia międzysystemowe są projektami o dużej skali i złożoności technologicznej, wymagającymi znacznych nakładów inwestycyjnych, a ich realizacja trwa wiele lat. Cechy te wyjaśniają przyjęcie rozporządzenia TEN‑E i utworzenie instytucji projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania jako sposobu zapewnienia ich finansowania ( 50 ).

94.

Rozporządzenie TEN‑E ( 51 ) odnosi się w art. 1 do określenia projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania niezbędnych do realizacji priorytetowych korytarzy i obszarów należących do kategorii transeuropejskiej infrastruktury energetycznej. Oprócz kwestii określenia i realizacji takich projektów rozporządzenie TEN‑E ustanawia przepisy ułatwiające i usprawniające wydawanie pozwoleń dla tych projektów, a także zapewniające udział społeczeństwa w owych projektach.

95.

W niniejszej sprawie szczególnie istotny jest art. 12 rozporządzenia TEN‑E, który ustanawia przepisy i wytyczne dotyczące transgranicznej alokacji kosztów z uwzględnieniem ryzyka związanego z projektami będącymi przedmiotem wspólnego zainteresowania.

96.

Zgodnie z art. 12 ust. 3, 4, 5 i 6 rozporządzenia TEN‑E:

97.

Rozporządzenie TEN‑E zostało przyjęte w 2013 r. i nie istniał wcześniej równoważny akt prawa Unii, który przewidywałby podobny system finansowania transeuropejskiej infrastruktury energetycznej ( 52 ).

98.

Z tego względu art. 12 ust. 9 tego rozporządzenia stanowi, że „[n]iniejszy artykuł nie ma zastosowania do projektów będących przedmiotem wspólnego zainteresowania, które uzyskały [ ( 53 )]: […] b) zwolnienie ze stosowania art. 16 ust. 6 rozporządzenia [nr 714/2009] […] zgodnie z art. 17 rozporządzenia [nr 714/2009]; […] lub d) zwolnienie ze stosowania na mocy art. 7 rozporządzenia [nr 1228/2003]”.

99.

Ta sama wykładnia ma zastosowanie do art. 13 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia TEN‑E, dotyczącego zachęt dla tego rodzaju transeuropejskiej infrastruktury energetycznej.

100.

Celem tego zbioru przepisów nie jest wprowadzenie możliwości wyboru między stosowaniem regulowanego systemu finansowania elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych a stosowaniem systemu zwolnienia.

101.

Artykuł 12 ust. 9 i art. 13 ust. 1 akapit drugi rozporządzenia TEN‑E mają na celu zapobieżenie temu, by elektroenergetyczne połączenia międzysystemowe, w odniesieniu do których skorzystano z systemu zwolnienia na mocy art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 (i art. 7 rozporządzenia nr 1228/2003), mogły kwalifikować się do finansowania w ramach ogólnego systemu ustanowionego w art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

102.

Jednakże w przypadku nowych elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych planowanych po wejściu w życie rozporządzenia TEN‑E art. 12 ust. 9 i art. 13 ust. 1 akapit drugi tego rozporządzenia nie mają znaczenia, gdyż są to przepisy, które można by zakwalifikować jako „przejściowe” ( 54 ).

103.

Związek między systemem regulowanym a systemem zwolnienia znajduje potwierdzenie w pracach przygotowawczych związanych z rozporządzeniem nr 1228/2003, których Sąd nie wziął pod uwagę. Trybunał powołał się na te prace przygotowawcze w celu dokonania wykładni art. 16 i 17 rozporządzenia nr 714/2009 ( 55 ).

104.

We wspólnym stanowisku Rady dotyczącym przyjęcia rozporządzenia nr 1228/2003 zostało bowiem zawarte następujące oświadczenie Komisji dotyczące systemu zwolnienia: „Komisja podkreśla zamiar interpretowania tego zwolnienia w sposób zawężający, aby zapewnić, że zwolnienie to będzie ograniczone do niezbędnego minimum, w szczególności w odniesieniu do czasu trwania zwolnienia i odpowiedniej zdolności projektu, do którego odnosi się zwolnienie, aby osiągnąć cel związany z finansowaniem inwestycji o wyjątkowo wysokim poziomie ryzyka” ( 56 ). Zawężająca wykładnia wyjątku i jego stosowania w bardzo ograniczonych sytuacjach została powtórzona w pkt C 4 wspólnego stanowiska ( 57 ).

105.

Dyrekcja Generalna ds. Energii i Transportu Komisji opublikowała notę interpretacyjną do rozporządzenia nr 1228/2003 w celu ułatwienia jego stosowania przez KOR, w której podkreśla wyjątkowy charakter systemu zwolnienia ( 58 ). Podobnie postąpiono w dokumencie roboczym służb Komisji z 2009 r. ( 59 ).

106.

W pracach przygotowawczych i dokumentach wyjaśniających Komisji podkreślono zatem wyjątkowy charakter przewidzianego w art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 systemu zwolnienia oraz jego zastosowanie pomocnicze w stosunku do ustanowionego w rozporządzeniu TEN‑E ogólnego systemu finansowania elektroenergetycznych połączeń międzysystemowych.

107.

Moim zdaniem rozumowanie Sądu jest obarczone naruszeniem prawa, w szczególności w pkt 105 i 106 zaskarżonego wyroku, ponieważ stawia na tym samym poziomie dwa różne systemy prawne. Jak już wskazałem:

108.

Co do zasady projektodawcy elektroenergetycznego połączenia międzysystemowego sklasyfikowanego jako projekt będący przedmiotem wspólnego zainteresowania muszą – w celu osiągnięcia jego rentowności finansowej – poddać się ogólnemu (lub regulowanemu, jak określa go ACER) systemowi wynikającemu z rozporządzenia TEN‑E, który jest określony głównie w art. 12 tego rozporządzenia.

109.

Jeżeli projektodawcy nie uzyskają wsparcia w ramach transgranicznej alokacji kosztów, mogą oni wykazać w stosownym przypadku, że poziom ryzyka finansowego ich projektu uzasadnia przyznanie zwolnienia na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 714/2009.

110.

Pragnę jednak powtórzyć, że projektodawcy nie mogą wybrać bezpośrednio systemu zwolnienia mającego charakter odstępstwa, gdyż to oznaczałoby naruszenie związku między tym systemem a ogólnym systemem wsparcia finansowego dla nowych połączeń międzysystemowych. W ramach tego związku:

111.

Z tego błędnego zrozumienia związku między dwoma systemami wynika nowe naruszenie prawa, które jest zauważalne w szczególności w pkt 101 i 102 zaskarżonego wyroku. W punktach tych Sąd twierdzi, że komisja odwoławcza nie mogła uznać złożenia wcześniejszego wniosku o przyznanie wsparcia finansowego na podstawie art. 12 rozporządzenia TEN‑E za warunek wykazania ryzyka związanego z inwestycją.

112.

Niewątpliwie niedostępność wsparcia finansowego stwarza ryzyko ekonomiczne, które może zagrozić budowie połączenia międzysystemowego. Czynnik ten, jak przyznaje sam Sąd, powinien być brany pod uwagę przez ACER przy stosowaniu warunku istnienia ryzyka związanego z inwestycją, uzasadniającego zwolnienie od systemu regulowanego, przewidzianego w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009.

113.

W związku z tym ACER powinna przeprowadzić weryfikację istnienia wsparcia finansowego lub jego braku w ramach systemu ogólnego w celu ustalenia ryzyka i przyznania zwolnienia lub odmowy jego przyznania ( 60 ). Tak właśnie uczyniła ACER, a jej komisja odwoławcza potwierdziła, że badanie to spełnia wymogi określone w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009.

114.

Nie można jednak przyjąć, jak błędnie uznał Sąd, że poprzez takie podejście ACER dodaje nowy warunek do warunków, które zostały już ustanowione w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009, w celu przyznania zwolnienia.

115.

Co więcej, ACER i jej komisja odwoławcza nie wymagały od spółki Aquind złożenia wniosku o finansowanie w ramach systemu regulowanego. Dokonały one jedynie oceny, w jakim stopniu ryzyko ekonomiczne budowy połączenia międzysystemowego Aquind zostałoby ograniczone, gdyby uzyskano finansowanie w ramach systemu regulowanego. Wraz z oszacowaniem kosztów i zysków oraz innych elementów ACER oceniła ( 61 ), czy spełniony został warunek, zgodnie z którym „poziom ryzyka związanego z inwestycją jest taki, że inwestycja ta nie zostałaby zrealizowana, gdyby nie udzielono zwolnienia”.

116.

Uważam zatem, że analiza przeprowadzona przez ACER i potwierdzona przez jej komisję odwoławczą była odpowiednia oraz że – wbrew temu, co stwierdził Sąd – nie wiąże się ona z wprowadzeniem warunku, który nie jest zawarty wśród warunków wymienionych w art. 17 ust. 1 rozporządzenia nr 714/2009 w celu przyznania zwolnienia.

117.

Podobnie rozumowanie przedstawione przez Sąd w pkt 107–110 zaskarżonego wyroku jest obarczone błędem. Jego dwa główne argumenty są następujące:

118.

Pierwszy argument mnie nie przekonuje. Zakwalifikowanie połączenia międzysystemowego Aquind jako projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania otworzyło drogę do jego finansowania w ramach przewidzianego w rozporządzeniu TEN‑E regulowanego systemu transgranicznej alokacji kosztów i zachęt. Wynika z tego, że ACER i jej komisja odwoławcza mogły uznać, iż finansowanie to było dostępne dla spółki Aquind, gdyby złożyła ona wniosek o jego przyznanie ( 62 ).

119.

W każdym razie przewidziana w art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 analiza „poziomu ryzyka związanego z inwestycją” zobowiązywała ACER do dokonania oceny, czy ryzyko finansowe projektu mogło zostać zmniejszone poprzez wykorzystanie innych środków finansowania, które działają w sposób ogólny i preferencyjny w zakresie przyznania zwolnienia. Pragnę powtórzyć, że ze względu na swój charakter jako systemu wyjątkowego zwolnienie jest rozwiązaniem „ostatniej instancji”, biorąc pod uwagę jego negatywny wpływ na liberalizację wspólnego rynku energii elektrycznej.

120.

Drugi argument Sądu również nie wydaje mi się przekonujący. (Bezsporna) okoliczność, że ustanowiony w rozporządzeniu TEN‑E ogólny system finansowania nie stanowi gwarancji wyeliminowania wszelkiego ryzyka, któremu podlegają połączenia międzysystemowe, nie może prowadzić do przyznania zwolnienia na podstawie art. 17 rozporządzenia nr 714/2009.

121.

W przypadku projektodawców projektu będącego przedmiotem wspólnego zainteresowania, takiego jak połączenie międzysystemowe Aquind, wystarczyłoby, aby nie składali oni wniosku o pomoc w ramach systemu regulowanego, aby zwiększyć ryzyko finansowe swojego projektu i „wymusić” w ten sposób przyznanie zwolnienia. Ostatecznie mieliby oni możliwość wyboru pomiędzy dwoma systemami wsparcia dla tego rodzaju infrastruktury, które to systemy nie są na tym samym poziomie. Analizowany powyżej podstawowy błąd Sądu pojawia się ponownie w tym rozumowaniu zawartym w zaskarżonym wyroku.

122.

Ponadto analiza „poziomu ryzyka związanego z inwestycją” zostałaby automatycznie przeprowadzona, a sam warunek wymagany na mocy art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 utraciłby sens, gdyby uznać, że ewentualne opóźnienia i niepewność związane z przyznaniem wsparcia finansowego w ramach ogólnego systemu wynikającego z rozporządzenia TEN‑E pozwalają na przyznanie zwolnienia.

123.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał uwzględnił ten zarzut odwołania, ponieważ Sąd naruszył prawo przy dokonywaniu wykładni art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 w związku z art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

124.

Poza tym, że spółka Aquind sprzeciwia się odwołaniu ACER, wniosła ona odwołanie wzajemne, w którym formułuje żądania przedstawione w pkt 19 niniejszej opinii.

125.

Ponieważ proponuję, aby Trybunał oddalił zarzut pierwszy odwołania ACER i utrzymał w mocy wyrok Sądu w zakresie, w jakim Sąd stwierdza nieważność decyzji komisji odwoławczej, szczegółowa analiza odwołania wzajemnego spółki Aquind nie będzie konieczna.

126.

Zaskarżony wyrok powinien bowiem zostać utrzymany w mocy w postępowaniu odwoławczym wraz z oddaleniem zarzutu pierwszego, nawet jeśli zarzut drugi zostanie uwzględniony. W ten sposób potwierdza się stwierdzenie nieważności w całości decyzji komisji odwoławczej na tej podstawie, że zastosowała ona kontrolę ograniczoną do oczywistego błędu. Nie jest konieczne ani wskazane, aby Trybunał rozpatrywał jakiekolwiek inne dodatkowe podstawy stwierdzenia nieważności tej decyzji, o co wnosi spółka Aquind. W związku z tym jej odwołanie wzajemne należy oddalić.

127.

Zgodnie z art. 61 statutu Trybunału Sprawiedliwości, jeśli odwołanie jest zasadne, Trybunał uchyla orzeczenie Sądu. Może on wydać orzeczenie ostateczne w sprawie, jeśli stan postępowania na to pozwala, lub skierować sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd.

128.

Nie jest konieczne, aby Trybunał przekazał sprawę Sądowi do ponownego rozpoznania po utrzymaniu w mocy wyroku Sądu w zakresie, w jakim stwierdzono w nim nieważność w całości decyzji komisji odwoławczej ACER.

129.

Do tej komisji odwoławczej należy wykonanie wyroku Sądu zgodnie z wyjaśnieniami przedstawionymi przez Trybunał w postępowaniu odwoławczym, co oznacza nieuwzględnienie tego wyroku w odniesieniu do związku między art. 17 rozporządzenia nr 714/2009 a art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

130.

Uwzględnienie zarzutu drugiego odwołania nie wymaga przekazania sprawy Sądowi do ponownego rozpoznania, ponieważ – jak już wskazałem – nie było konieczne, aby Sąd zajął stanowisko w przedmiocie związku między art. 17 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 714/2009 a art. 12 rozporządzenia TEN‑E.

131.

Zgodnie z art. 138 § 3 regulaminu postępowania przed Trybunałem, mającym zastosowanie w postępowaniu odwoławczym na podstawie art. 184 regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty.

132.

Ponieważ proponuję oddalić zarzut pierwszy odwołania ACER zgodnie z żądaniem spółki Aquind, lecz uwzględnić zarzut drugi, każda ze stron powinna pokryć własne koszty. Należy zastosować ten sam podział kosztów do odwołania wzajemnego, które jest ściśle związane z odwołaniem głównym.

133.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał: