1.

Pojawienie się komercyjnej kserokopiarki pod koniec lat 50. XX wieku było prawdopodobnie dopiero pierwszym z szeregu osiągnięć technologicznych, które stanowiły wyzwanie dla tradycyjnego rozumienia prawa autorskiego i praw pokrewnych, a w szczególności dla związanych z nimi wyjątków i ograniczeń. Pojawienie się kserokopiarki oznaczało, że materiały chronione prawem autorskim mogły być łatwo powielane w sposób praktycznie niemożliwy do skontrolowania czy wykrycia. Rewolucja cyfrowa, która trwa od momentu pojawienia się Internetu i World Wide Web na początku lat 90., niesie za sobą coraz większe wyzwania dla tych tradycyjnych koncepcji.

2.

W przedmiotowym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym przedstawiono kolejny aspekt tego coraz wyraźniej ujawniającego się problemu. Czy osoba fizyczna, która zgodnie z prawem posiada materiał chroniony prawem autorskim, jest uprawniona do sporządzenia kopii tego materiału na własny, czysto prywatny użytek i, za uiszczeniem opłaty, do przechowywania go na serwerze handlowym przy użyciu technik chmury obliczeniowej, a jeśli tak, to jakie ewentualnie wynagrodzenie należy się wówczas podmiotowi praw autorskich? Taka jest zasadniczo kwestia przedstawiona w przedmiotowym wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonym przez Oberlandesgericht Wien (wyższy sąd krajowy w Wiedniu, Austria), który to wniosek wpłynął do sekretariatu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w dniu 15 września 2020 r. Dotyczy on wykładni art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym ( 2 ).

3.

Wniosek został złożony w ramach postępowania z udziałem Austro-Mechana Gesellschaft zur Wahrnehmung mechanisch-musikalischer Urheberrechte Gesellschaft mbH (zwanej dalej „Austro-Mechana”), organizacji zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, z jednej strony oraz Strato AG (zwanej dalej „Strato”), spółki z siedzibą w Niemczech, która świadczy usługę przechowywania danych w chmurze, z drugiej strony. Postępowanie przed sądem odsyłającym dotyczy kwestii, czy od Strato należy się rekompensata za korzystanie z prawa do zwielokrotniania w odniesieniu do pojemności przechowywania w chmurze udostępnianej przez tę spółkę w Austrii osobom fizycznym na użytek prywatny.

4.

Przedmiotowy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym umożliwia Trybunałowi zbadanie kwestii kopiowania przez osoby fizyczne na użytek prywatny w środowisku cyfrowym, a konkretnie zwielokrotniania lub przechowywania w chmurze ( 3 ) treści chronionych prawem autorskim.

5.

Należy podkreślić, że w przypadku gdy wyjątek dotyczący „kopii na użytek prywatny” od wyłącznego prawa do zwielokrotniania, o którym mowa w art. 2 dyrektywy 2001/29, został przyjęty przez państwo członkowskie na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy, takie kopiowanie jest zgodne z prawem, pod warunkiem że podmiotowi praw autorskich zostanie wypłacona tzw. godziwa rekompensata. Oczywiście w przypadku gdyby dane państwo członkowskie nie skorzystało z wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. b), takie zwielokrotnianie materiału chronionego prawem autorskim bez zgody podmiotu praw autorskich byłoby oczywiście niezgodne z prawem jako sprzeczne z art. 2 ( 4 ).

6.

W niniejszej sprawie Trybunał jest zobowiązany w pierwszej kolejności zbadać, czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny ma zastosowanie również do zwielokrotniania treści chronionych prawem autorskim dokonywanego przez osoby fizyczne na użytek prywatny w chmurze. Gdyby Trybunał uznał, że wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny ma zastosowanie również do tego rodzaju zwielokrotniania, musiałby zbadać kwestię, co (w stosownych przypadkach) stanowiłoby ewentualną „godziwą rekompensatę” zgodnie z przepisami art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, która byłaby należna podmiotom praw autorskich z tytułu przechowywania w chmurze treści udostępnianych osobom fizycznym na użytek prywatny przez dostawców usług internetowych.

7.

W szczególności, biorąc pod uwagę, że opłata mogła już zostać uiszczona przez osoby fizyczne przy zakupie urządzenia, nośnika lub sprzętu – takiego jak smartfon, tablet czy komputer ( 5 ) – które umożliwiają przechowywanie, a tym samym zwielokrotnianie w chmurze treści chronionych prawem autorskim i tym samym zapewniają (godziwą) rekompensatę podmiotom praw autorskich za szkodę poniesioną w wyniku kopiowania, powstaje pytanie, czy dostawcy usług internetowych, którzy udostępniają przechowywanie w chmurze tych samych treści, powinni uiszczać (dodatkową) opłatę tytułem „godziwej rekompensaty” wymaganej na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29.

8.

Przed zbadaniem tych kwestii należy jednak najpierw przedstawić ramy prawne, w których powstała niniejsza sprawa.

9.

Motywy 2, 5, 9, 10, 31, 32, 35, 38 i 44 dyrektywy 2001/29 mają następujące brzmienie:

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

[…]

10.

Artykuł 2 dyrektywy 2001/29, zatytułowany „Prawo do zwielokrotniania utworu”, stanowi:

„Państwa członkowskie przewidują wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania bezpośredniego lub pośredniego, tymczasowego lub stałego zwielokrotniania utworu [zezwalania na bezpośrednie lub pośrednie, tymczasowe lub stałe zwielokrotnianie utworu lub zabraniania takiego zwielokrotniania], przy wykorzystaniu wszelkich środków i w jakiejkolwiek formie, w całości lub częściowo:

11.

Artykuł 3 dyrektywy 2001/29, zatytułowany „Prawo do publicznego udostępniania utworów i prawo podawania do publicznej wiadomości innych przedmiotów objętych ochroną”, przewiduje:

„1.   Państwa członkowskie powinny zapewnić autorom wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek publiczne udostępnianie ich utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, włączając podawanie do publicznej wiadomości ich utworów w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie.

2.   Państwa członkowskie powinny przewidzieć wyłączne prawo do zezwalania lub zabraniania na jakiekolwiek podawanie do publicznej wiadomości utworów, drogą przewodową lub bezprzewodową, w taki sposób, że osoby postronne mają do nich dostęp w wybranym przez siebie miejscu i czasie:

3.   Czynności publicznego udostępniania utworów i podawania do publicznej wiadomości określone w niniejszym artykule nie powodują wyczerpania praw określonych w ust. 1 i 2”.

12.

Artykuł 5 dyrektywy 2001/29, zatytułowany „Wyjątki i ograniczenia”, stanowi w ust. 2 lit. b):

„Państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątki lub ograniczenia w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania określonego w art. 2 w następujących przypadkach:

[…]

13.

Artykuł 5 ust. 5 tej dyrektywy stanowi:

„Wyjątki i ograniczenia przewidziane w ust. 1, 2, 3 i 4 powinny być stosowane tylko w niektórych szczególnych przypadkach, które nie naruszają normalnego wykorzystania dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani nie powodują nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów podmiotów praw autorskich”.

14.

Paragraf 42b ust. 1 austriackiej Urheberrechtsgesetz (ustawy o prawie autorskim) ( 6 ) (zwanej dalej „UrhG”), w brzmieniu obowiązującym w czasie postępowania głównego ( 7 ), stanowi:

„1.   Jeżeli z charakteru utworu wynika […], że będzie wskutek utrwalenia na nośniku danych […] zwielokrotniany na użytek osobisty lub prywatny, twórca ma prawo do odpowiedniego wynagrodzenia […] (z tytułu nośników danych), jeżeli nośniki danych dowolnego rodzaju, które nadają się do takiego zwielokrotniania, zostają wprowadzone na rynek krajowy do celów handlowych”.

15.

Austro-Mechana jest organizacją zbiorowego zarządzania prawami autorskimi, która powierniczo wykonuje prawa do korzystania i prawa do wynagrodzenia w odniesieniu do utworów muzycznych (z tekstem lub bez tekstu) w imieniu własnym, ale w interesie i na rachunek podmiotów uprawnionych. Do zakresu praw wykonywanych przez organizacje zbiorowego zarządzania prawami autorskimi takie jak Austro-Mechana należą w szczególności ustawowe prawa do wynagrodzenia, o których mowa w § 42b ust. 1 UrhG, to jest prawo do wynagrodzenia z tytułu nośników danych.

16.

Austro-Mechana wystąpiła do Handelsgericht Wien (sądu gospodarczego w Wiedniu, Austria) z powództwem przeciwko Strato, spółce z siedzibą w Niemczech, świadczącej usługę pod nazwą „HiDrive”. Zgodnie z opisem dostawcy przedmiotowa usługa stanowi „wirtualny nośnik danych, który działa tak szybko i jest tak prosty w obsłudze, jak (zewnętrzny) dysk twardy”. Strato twierdzi, że przestrzeń do przechowywania danych „jest wystarczająca, aby w jednej lokalizacji centralnie zarchiwizować zdjęcia, muzykę i filmy”.

17.

Austro-Mechana zażądała ustalenia należności, a następnie zapłaty wynagrodzenia należnego od Strato na podstawie § 42b ust. 1 UrhG za korzystanie z prawa do zwielokrotniania na nośnikach danych. Austro-Mechana twierdzi, że mając na uwadze, iż w § 42b ust. 1 UrhG świadomie wybrano sformułowanie, którego brzmienie jest ogólne, wynagrodzenie z tytułu korzystania z prawa do zwielokrotniania na nośnikach danych jest należne również wtedy, gdy nośniki danych dowolnego rodzaju – niezależnie od sposobu i postaci – zostają „wprowadzone na rynek” krajowy do celów handlowych, do czego należy zaliczyć także udostępnianie przestrzeni do przechowywania danych w chmurze. Podnosi, że opisowe wyrażenie „zostać wprowadzonym na rynek” nie odnosi się do fizycznego rozpowszechniania, lecz celowo pozostawia miejsce na włączenie wszelkich procesów, które w efekcie udostępniają użytkownikom w kraju przestrzeń do przechowywania danych w celu zwielokrotniania na użytek (osobisty lub) prywatny. Ponadto w § 42b ust. 3 UrhG wyjaśniono także, że nie ma znaczenia to, czy wprowadzenie na rynek nośnika danych następuje z kraju, czy z zagranicy.

18.

Strato zakwestionowała powództwo. Zarzuciła, że z aktualnego brzmienia UrhG nie wynika wynagrodzenie za usługi w chmurze, a ustawodawca, znając dostępne możliwości techniczne, świadomie nie wprowadził tej możliwości. Zdaniem Strato nie można porównywać ze sobą usług w chmurze i fizycznych nośników danych. W jej przekonaniu wykładnia, która obejmuje usługi w chmurze, nie jest możliwa, ponieważ nie wprowadzono na rynek nośników danych, lecz udostępnia się jedynie przestrzeń do przechowywania danych. Strato twierdziła, że nie sprzedaje ani nie wynajmuje fizycznych nośników danych z przeznaczeniem na rynek w Austrii, a jedynie oferuje przestrzeń do przechowywania danych on-line na swoich serwerach utrzymywanych w Niemczech. Strato stwierdziła również, że uiściła już opłatę z tytułu praw autorskich za swoje serwery w Niemczech w sposób pośredni (ponieważ była ona ujęta w cenie producenta/importera). Ponadto austriaccy użytkownicy uiścili już opłatę z tytułu praw autorskich za urządzenia, bez pomocy których nie można w ogóle wysłać treści do chmury. Dodatkowe wynagrodzenia z tytułu nośników danych płatne za przestrzeń do przechowywania danych w chmurze prowadziłoby – zdaniem Strato – do podwójnego lub nawet potrójnego obowiązku uiszczenia opłaty.

19.

Handelsgericht Wien (sąd gospodarczy w Wiedniu) oddalił powództwo. Sąd ten zważył co do zasady, że podmiotom praw autorskich i praw pokrewnych (zwanym dalej „podmiotami praw autorskich”) przysługuje prawo do odpowiedniego wynagrodzenia, jeżeli nośniki danych (z miejsca położonego w kraju lub za granicą) zostają wprowadzone na rynek krajowy do celów handlowych, a z charakteru przedmiotu podlegającego ochronie wynika, że będzie on wskutek utrwalenia na nośniku danych zwielokrotniany na użytek osobisty lub prywatny (w sposób dozwolony w świetle § 42 ust. 2–7 UrhG), w odniesieniu do nośników danych dowolnego rodzaju, które nadają się do takiego zwielokrotniania.

20.

Handelsgericht Wien (sąd gospodarczy w Wiedniu) stwierdził, że § 42b ust. 1 UrhG, w którym jest wyraźnie mowa o „nośnikach danych dowolnego rodzaju”, obejmuje – wewnętrzne i zewnętrzne – komputerowe dyski twarde. Stwierdził również, że usługi w chmurze występują w najróżniejszych postaciach. Sedno usługi ma stanowić zapewnienie użytkownikowi dysponowania określoną pojemnością przechowywania, przy czym nie ma on prawa do tego, aby treści były zapisywane na określonym serwerze lub na określonych serwerach, lecz jego prawo ogranicza się do tego, że użytkownik ma dostęp do udostępnionej mu pojemności przechowywania „gdzieś w chmurze” [dostawcy]. W ocenie tego sądu Strato nie przekazuje zatem swoim klientom nośników danych, lecz udostępnia im on-line – w ramach usługi – pojemność przechowywania. Sąd ten zauważył, że w procesie konsultacji projektu Urheberrechts-Novelle 2015 (nowelizacji prawa autorskiego z 2015 r.) ( 8 ) wyraźnie postulowano o uwzględnienie przechowywania danych w chmurze i przedstawiono propozycję odpowiedniego sformułowania. Jednakże ustawodawca świadomie nie włączył takiego uregulowania do treści aktu prawnego.

21.

Austro-Mechana odwołała się od tego wyroku do sądu odsyłającego. Sąd odsyłający uważa, że kwestia, czy art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 obejmuje przechowywanie w chmurze treści chronionych prawem autorskim, nie jest zupełnie jasna. W tym względzie sąd odsyłający zauważa, że w wyroku z dnia 29 listopada 2017 r., VCAST (C‑265/16, EU:C:2017:913, zwanym dalej „wyrokiem VCAST”), Trybunał stwierdził, że przechowywanie chronionych treści w chmurze należy uznać za korzystanie z praw zastrzeżonych dla twórcy.

22.

W świetle powyższych rozważań Oberlandesgericht Wien (wyższy sąd krajowy w Wiedniu) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

23.

Uwagi na piśmie przedłożyły Austro-Mechana, Strato, rządy duński, francuski, niderlandzki i austriacki oraz Komisja Europejska.

24.

Na rozprawie przed Trybunałem w dniu 7 lipca 2021 r. wszystkie wyżej wymienione podmioty, z wyjątkiem rządu duńskiego, przedstawiły uwagi ustne.

25.

W pytaniu pierwszym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny zawarty w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 odnosi się do zwielokrotniania dokonywanego przez osoby fizyczne na użytek prywatny w przestrzeni lub pojemności do przechowywania danych (w chmurze) udostępnionych lub dostarczonych przez osobę trzecią będącą dostawcą usług internetowych. Sąd ten pyta zasadniczo, czy pojęcie „zwielokrotniania na dowolnych nośnikach” zawarte w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 obejmuje zwielokrotnianie w oparciu o usługi w chmurze obliczeniowej świadczone przez osobę trzecią.

26.

Z akt sprawy przed Trybunałem wynika, że pierwsze pytanie prejudycjalne powstało między innymi w związku z użyciem w § 42b ust. 1 UrhG sformułowania „wprowadzone na rynek krajowy do celów handlowych”. Strato podniosła zarówno przed sądem odsyłającym, jak i przed Trybunałem, że ustawodawca austriacki poprzez użycie tych pojęć wyraźnie zamierzał wprowadzić model rekompensaty na rzecz podmiotów praw autorskich, który koncentruje się wyłącznie na wprowadzaniu na rynek fizycznych mediów/nośników do zapisu, i w ten sposób wykluczyć korzystanie z usług w chmurze obliczeniowej świadczonych przez osoby trzecie ( 9 ).

27.

Z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wynika również, że sąd odsyłający dąży do wyjaśnienia wyroku VCAST, w szczególności zakresu, w jakim wyrok ten może mieć zastosowanie do okoliczności faktycznych i sporu w postępowaniu głównym.

28.

Należy zauważyć, że w odróżnieniu od wyjątku zawartego w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2001/29, który ma charakter obligatoryjny, wyjątki lub ograniczenia zawarte w art. 5 ust. 2 i 3 tej dyrektywy w odniesieniu do prawa do zwielokrotniania mają dla państw członkowskich jedynie charakter fakultatywny ( 10 ).

29.

W opinii w sprawach połączonych VG Wort (od C‑457/11 do C‑460/11, EU:C:2013:34, pkt 35–37) rzecznik generalna E. Sharpston zauważyła, że fakultatywny charakter wyjątków lub ograniczeń daje państwom członkowskim pewną swobodę działania w tym obszarze. Uznała ona w związku z tym, że państwo członkowskie może wprowadzić środek, który nie jest tak daleko idący jak przedmiotowe przepisy. Przykładowo zdaniem rzecznik generalnej E. Sharpston państwo członkowskie może na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 ustanowić wyjątek w odniesieniu do zwielokrotniania przez osobę fizyczną z ograniczeniem do przypadków zwielokrotniania na papierze i wyłącznie do celów prywatnej nauki, skoro zakres zastosowania tego wyjątku byłby węższy od tego, co jest dozwolone, mieszcząc się wciąż w pełni w tym zakresie.

30.

Tymczasem można zauważyć, że Trybunał następnie w wyroku z dnia 5 marca 2015 r., Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, pkt 33), stwierdził, że państwa członkowskie nie mogą przewidywać szczególnych warunków godziwej rekompensaty, które wprowadzałyby nieuzasadnioną nierówność traktowania poszczególnych kategorii podmiotów gospodarczych prowadzących obrót porównywalnymi towarami objętymi wyjątkiem dotyczącym kopii na użytek prywatny lub poszczególnych kategorii użytkowników przedmiotów objętych ochroną.

31.

Ze swojej strony uważam, że takie samo podejście należy przyjąć w stosunku do usług. Można powiedzieć bardziej ogólnie, że chociaż państwa członkowskie dysponują szerokim marginesem swobody ( 11 ) w odniesieniu do sposobu, w jaki korzystają z wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 w prawie krajowym, to jednak nie mogą w tym celu stanowić prawa w sposób, który byłby sprzeczny lub w inny sposób niezgodny z podstawowym celem samej tej dyrektywy ( 12 ). Należałoby na przykład podkreślić, że państwa członkowskie, które decydują się na skorzystanie z wyjątku przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. b), muszą to zrobić w sposób neutralny pod względem technologicznym ( 13 ).

32.

W niniejszej sprawie chodzi zatem o faktyczny zakres zastosowania art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, a nie o stopień, w jakim państwo członkowskie może ograniczyć jego zakres przy transpozycji tego przepisu do prawa krajowego, stosując opłatę licencyjną za kopię na użytek prywatny, być może bezzasadnie, tylko do niektórych towarów lub usług. W tym przypadku brzmienie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 nie pozostawia wątpliwości: państwa członkowskie mogą przewidzieć wyjątek od wyłącznego prawa do zwielokrotniania przewidzianego w art. 2 tej dyrektywy w przypadku zwielokrotniania na dowolnych nośnikach przez osobę fizyczną ( 14 ) do użytku prywatnego i do celów ani bezpośrednio, ani pośrednio handlowych, pod warunkiem że wyłączne podmioty praw autorskich otrzymają godziwą rekompensatę ( 15 ).

33.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału przepisy takie jak art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, które ustanawiają odstępstwo od prawa do zwielokrotniania ustanowionego w art. 2 tej dyrektywy, podlegają wykładni ścisłej, w związku z czym nie pozwalają one na wykładnię wykraczającą poza sytuacje wskazane w nich w sposób wyraźny ( 16 ). Trybunał orzekł również, że sporządzenie kopii przez osobę fizyczną działającą prywatnie należy uważać za czynność mogącą wyrządzić szkodę danemu podmiotowi praw autorskich, w przypadku gdy kopia ta zostaje sporządzona bez zwrócenia się o uprzednią zgodę do tego podmiotu ( 17 ). W dodatku Trybunał stwierdził, że o ile art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 należy rozumieć w ten sposób, że wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny pozbawia z pewnością podmiot praw autorskich możliwości powoływania się na przysługujące mu wyłączne prawo do zezwalania na zwielokrotnianie lub do zabraniania takiego zwielokrotniania wobec osób, które sporządzają kopie jego utworów na użytek prywatny, o tyle przepisu tego nie należy rozumieć jako narzucającego podmiotowi praw autorskich, w zakresie wykraczającym poza to wyraźnie ustanowione ograniczenie, tolerowanie naruszeń jego praw mogących towarzyszyć sporządzaniu kopii na użytek prywatny ( 18 ).

34.

We wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym sąd odsyłający wskazał, że § 42b ust. 1 UrhG transponuje wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny zawarty w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29. W art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 nie posłużono się jednak terminami odpowiadającymi terminowi „wprowadzone na rynek krajowy do celów handlowych” zawartym w § 42b ust. 1 UrhG. Nic też nie wskazuje na to, by prawodawca Unii zamierzał ograniczyć zakres stosowania art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 wyłącznie do fizycznych mediów lub nośników.

35.

Można natomiast odnieść wyraźne wrażenie, że użycie szerokich i neutralnych technologicznie terminów – „zwielokrotniania na dowolnych nośnikach” ( 19 ) – zastosowanych w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, przemawia przeciwko takiej wykładni ( 20 ). Sama literalna wykładnia tych terminów ( 21 ) gwarantuje moim zdaniem, że wyjątek nie jest ograniczony do zwielokrotniania za pomocą fizycznych mediów lub nośników, czy też w istocie w postaci analogowej lub niecyfrowej ( 22 ). Wyjątek ten obejmuje zatem między innymi zwielokrotnianie zarówno w postaci analogowej, jak i cyfrowej ( 23 ) oraz zwielokrotnianie na nośniku fizycznym, takim jak papier czy płyty CD/DVD, lub za pomocą nieco bardziej niematerialnego medium/nośnika, takiego jak w przypadku postępowania głównego przestrzeń lub pojemność do przechowywania danych ( 24 ) udostępnione w chmurze przez dostawcę usług internetowych. W tym względzie brzmienie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 należy przeciwstawić art. 5 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy, ponieważ ten ostatni przepis wyraźnie stanowi, że jego zakres stosowania jest ograniczony do „zwielokrotniania na papierze lub podobnym nośniku” ( 25 ).

36.

Wniosek ten znajduje zresztą potwierdzenie w jednym z głównych celów dyrektywy 2001/29, jakim było zapewnienie, by ochrona praw autorskich w Unii nie stała się przestarzała i nieaktualna w związku z postępem technologicznym i pojawieniem się nowych form eksploatacji treści chronionych prawem autorskim ( 26 ). Cel ten zostałby jednak zniweczony, gdyby wyjątki i ograniczenia związane z tą ochroną, które zgodnie z motywem 31 dyrektywy 2001/29 zostały przyjęte w świetle nowego środowiska elektronicznego, interpretować w taki sposób, że skutkowałyby wykluczeniem podobnego uwzględnienia takiego rozwoju technologicznego oraz pojawienia się w szczególności nośników cyfrowych i usług w chmurze obliczeniowej ( 27 ).

37.

Mojego wniosku w tej sprawie nie zmienia fakt, że treści chronione prawem autorskim są zwielokrotniane w przestrzeni do przechowywania danych w chmurze udostępnionej lub dostarczonej przez osobę trzecią będącą dostawcą usług internetowych. W wyroku VCAST ( 28 ), który również dotyczył usług w chmurze obliczeniowej – choć w innym kontekście: ułatwiania nielegalnego pobierania materiałów telewizyjnych chronionych prawem autorskim – Trybunał przypomniał swoje utrwalone orzecznictwo, zgodnie z którym aby móc powołać się na art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, nie jest konieczne, by dane osoby fizyczne dysponowały sprzętem do zwielokrotniania. Urządzenia lub usługi zwielokrotniania mogą być zatem świadczone przez osobę trzecią, co stanowi faktyczną przesłankę niezbędną do tego, by osoby fizyczne mogły uzyskiwać kopie na użytek prywatny ( 29 ).

38.

Jak już wskazałem, w sprawie, która doprowadziła do wydania wyroku VCAST, VCAST wykorzystywała technologię chmury do zapewnienia dostępu na zasadach handlowych do (chronionych prawem autorskim) programów telewizyjnych stworzonych przez włoskie organizacje telewizyjne. W tej sprawie VCAST bezprawnie udostępniła swoim klientom za pośrednictwem Internetu system rejestracji wideo, wykorzystując w tym celu przestrzeń do przechowywania danych w chmurze ( 30 ). Natomiast sprawa w postępowaniu głównym dotyczy samego udostępnienia pojemności przechowywania w chmurze i ewentualnego przechowywania przez osoby fizyczne na użytek prywatny legalnie nabytych materiałów chronionych prawem autorskim na komputerach/serwerach dostawcy usług. Te nowoczesne osiągnięcia technologiczne nie powinny jednak przesłaniać faktu, że z prawnego punktu widzenia może to być równoznaczne z kserowaniem całej książki lub „nagrywaniem” kopii płyty CD na twardy dysk komputera, przy czym w przytoczonych przykładach zarówno książka, jak i płyta CD zostały nabyte przez danego konsumenta ( 31 ).

39.

Naruszenie praw autorskich wskazane w wyroku VCAST było wprawdzie bardziej rażące i szkodliwe dla podmiotu praw autorskich niż to, które może wynikać z okoliczności niniejszej sprawy, ponieważ publiczne udostępnienie w tamtej sprawie przybrało formę nielegalnej transmisji, na którą podmiot praw autorskich nie wyraził zgody. Nie zmienia to bynajmniej faktu, że w obu przypadkach chodzi o zwielokrotnienie przez osobę fizyczną treści chronionych prawem autorskim na „nośniku”. Z wyroku VCAST (a także z wcześniejszego orzecznictwa) wynika zatem jasno, że Trybunał już w sposób dorozumiany przyjął, iż to orzecznictwo i art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 mają zastosowanie do tego rodzaju zwielokrotniania w chmurze treści chronionych prawem autorskim ( 32 ). Nie można również pominąć faktu, że w przypadkach, w których państwo członkowskie korzysta z możliwości przewidzianej w art. 5 ust. 2 lit. b), zwielokrotnianie przez osobę fizyczną do celów prywatnych nie jest niezgodne z prawem ( 33 ), przy czym w takim przypadku należy się godziwa rekompensata.

40.

Dostawca takich urządzeń zwielokrotniania lub usług zwielokrotniania nie może jednak udostępniać treści chronionych prawem autorskim bez zezwolenia podmiotu praw autorskich. Z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 wynika zatem, że podmiot praw autorskich nie zostaje w inny sposób pozbawiony swego prawa do zabronienia dostępu lub udzielenia dostępu do chronionych treści, z których osoby fizyczne życzą sobie sporządzić kopie na użytek prywatny zgodnie z przepisami tej dyrektywy ( 34 ). W wyroku z dnia 10 kwietnia 2014 r., ACI Adam i in. (C‑435/12, EU:C:2014:254, pkt 41), Trybunał stwierdził bowiem, że art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 należy interpretować w ten sposób, że nie obejmuje on przypadków sporządzania kopii na użytek prywatny z nielegalnego źródła ( 35 ).

41.

Zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 przewidziane w nim wyjątek lub ograniczenie odnosi się wyłącznie do prawa do zwielokrotniania przewidzianego w art. 2 tej dyrektywy ( 36 ). Nie obejmuje on między innymi prawa do publicznego udostępniania utworów i prawa do podawania do publicznej wiadomości przedmiotów objętych ochroną, o których mowa w art. 3 tej dyrektywy.

42.

Z okoliczności faktycznych przedstawionych w wyroku VCAST wynika, że w tamtej sprawie dostawca usług internetowych świadczył dwie usługi, które polegały na zwielokrotnieniu i udostępnieniu dotyczących tych usług utworów i przedmiotów, które były następnie zapisywane w przestrzeni do przechowywania danych w chmurze, którą użytkownik nabył u innego usługodawcy ( 37 ). Jak już wskazałem, w okolicznościach faktycznych przedstawionych przez sąd odsyłający nic nie wskazuje na to, że Strato świadczyła jakiekolwiek usługi na użytek prywatny osób fizycznych inne niż udostępnianie pojemności przechowywania w chmurze.

43.

W świetle powyższych rozważań uważam, że termin „zwielokrotnianie na dowolnych nośnikach” zawarty w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 obejmuje zwielokrotnianie w oparciu o usługi w chmurze obliczeniowej świadczone przez osobę trzecią.

44.

W świetle mojego wniosku dotyczącego pierwszego pytania prejudycjalnego należy udzielić odpowiedzi na drugie pytanie zadane przez sąd odsyłający. W pytaniu tym sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 wymaga, by przepisy krajowe dotyczące kopiowania na użytek prywatny, takie jak § 42b ust. 1 UrhG, przewidywały zapłatę godziwej rekompensaty podmiotom praw autorskich z tytułu pojemności przechowywania w chmurze udostępnionej przez osoby trzecie osobom fizycznym na użytek prywatny. Pytanie to postawiono w świetle faktu, że przepis § 42b ust. 1 UrhG nie przewiduje uiszczania opłat w odniesieniu do usług w chmurze. Niemniej jednak przepis ten przewiduje opłaty w odniesieniu do szeregu nośników.

45.

W tym względzie należy przypomnieć, że Strato twierdziła przed sądem odsyłającym, że „uiściła już opłatę z tytułu praw autorskich za swoje serwery w Niemczech w sposób pośredni (ponieważ była ona ujęta w cenie producenta/importera), podobnie (austriaccy) użytkownicy uiścili już opłatę z tytułu praw autorskich za urządzenia, bez pomocy których nie można w ogóle wysłać treści do chmury. Dodatkowe wynagrodzenia z tytułu nośników danych płatne za przestrzeń do przechowywania danych w chmurze prowadziłoby do podwójnego lub nawet potrójnego obowiązku uiszczenia opłaty”.

46.

Austro-Mechana uważa, że zwielokrotnianie w chmurze wyrządza szkodę podmiotom praw autorskich w podobny sposób jak dystrybucja nośników zapisu lub urządzeń zwielokrotniania lub świadczenie usług zwielokrotniania, a zatem musi podlegać godziwej rekompensacie. W związku z tym uważa ona, że przepis § 42b ust. 1 UrhG należy interpretować zgodnie z art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 w ten sposób, że przewidziana w nim godziwa rekompensata jest należna z tytułu świadczenia usług zwielokrotniania w chmurze.

47.

Strato uważa, że usługi w chmurze obliczeniowej zostały wyraźnie wyłączone z § 42b ust. 1 UrhG przez ustawodawcę austriackiego w celu uniknięcia płacenia podwójnych lub nawet potrójnych opłat. W tym względzie zauważa, że aby skorzystać z usług w chmurze obliczeniowej, chroniony materiał musi znajdować się na nośniku, zanim będzie mógł zostać wysłany do chmury. Zgodnie z prawem austriackim opłatę z tytułu praw autorskich należy uiścić za nośnik pamięci – telefon komórkowy, komputer, tablet – za pomocą którego sporządzono kopię na użytek prywatny. Ponadto, według Strato, w celu uzyskania dostępu do oryginału użytkownik uiszcza tantiemy. Co więcej, Strato twierdzi, że użytkownik nie może wiele zrobić z samym zapisem kopii na użytek prywatny w chmurze. Użytkownik prywatny korzysta z chmury raczej w celu przeglądania pobranych treści na innych urządzeniach końcowych lub zapisywania ich na nich. Urządzenia te posiadają jednak własne nośniki przechowywania danych, które podlegają opłacie. W związku z tym według Strato już tylko po stronie użytkownika podmioty praw autorskich mają nawet trzy źródła przychodów: po pierwsze, początkowe nabycie utworu, po drugie, przechowywanie na urządzeniach końcowych używanych do ładowania, które podlegają opłacie, i po trzecie, przechowywanie na urządzeniach końcowych używanych do pobierania, które również podlegają opłacie. Strato uważa również, analogicznie do wyroku z dnia 27 czerwca 2013 r., VG Wort i in. (od C‑457/11 do C‑460/11, EU:C:2013:426, pkt 78), że w przypadku gdy do stworzenia kopii na użytek prywatny wykorzystuje się szereg połączonych ze sobą urządzeń, wymóg godziwej rekompensaty może być nałożony na jedno urządzenie z tego szeregu.

48.

Rząd austriacki uważa, że serwer, za którego pośrednictwem usługi w chmurze obliczeniowej są oferowane osobom fizycznym, stanowi nośnik zapisu, za który producent lub importer jest zobowiązany uiścić wynagrodzenie. Wynagrodzenie to jest przekazywane dostawcy usług w chmurze obliczeniowej. Dodatkowe żądanie wynagrodzenia od dostawcy usługi w chmurze jest zatem nieuzasadnione i grozi nadmierną rekompensatą.

49.

Rząd duński uważa, że usług w chmurze obliczeniowej nie można utożsamiać z udostępnianiem sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania cyfrowego osobom fizycznym lub świadczeniem na ich rzecz usług zwielokrotniania. W związku z tym uważa, że wyroku Padawan, który ma zastosowanie do fizycznych nośników danych takich jak płyty CD i DVD i który został wydany jeszcze przed pojawieniem się usług w chmurze obliczeniowej, nie można przenieść na grunt okoliczności faktycznych niniejszej sprawy. Według rządu duńskiego osoby fizyczne nie potrzebują chmury obliczeniowej do pozyskiwania kopii na użytek prywatny. Usługa w chmurze obliczeniowej jest jedynie cyfrową przestrzenią przechowywania treści cyfrowych, a dostęp do przechowywanych w niej treści mogą mieć wyłącznie osoby fizyczne za pośrednictwem rodzajów nośników przechowywania, które są wykorzystywane do zainicjowania przechowywania w pierwszej kolejności, czyli smartfonów lub komputerów. Z tego względu to właśnie te początkowe nośniki przechowywania – a nie usługa w chmurze obliczeniowej – są warunkiem sine qua non wejścia przez osoby fizyczne w posiadanie kopii na użytek prywatny. System, w którym usługi w chmurze obliczeniowej podlegają opłacie, nie wydaje się zatem zgodny z wymogiem zachowania „właściwej równowagi” wynikającym z motywu 31 dyrektywy 2001/29. Rząd duński uważa, że może wystąpić niebagatelne ryzyko nadmiernej rekompensaty, polegające na wielokrotnym uiszczaniu należności za tę samą kopię na użytek prywatny. Taka sytuacja może mieć miejsce w szczególności w przypadkach, w których uiszcza się dwie opłaty – za nośnik przechowywania, na którym sporządzona jest kopia, oraz za późniejszą usługę polegającą na jej przechowywaniu (na przykład usługę w chmurze obliczeniowej).

50.

Rząd francuski zauważa, że serwery używane przez usługodawców, nawet jeśli podlegają opłacie reprograficznej za kopię na użytek prywatny, niekoniecznie są wprowadzane do obrotu i nabywane na terytorium danego państwa członkowskiego, w którym sporządza się kopię na użytek prywatny. Z tego względu niemożność wykluczenia podwójnej rekompensaty nie powinna prowadzić do wyłączenia możliwości nałożenia przez państwa członkowskie opłat na dostawców usług przechowywania danych w chmurze, którzy świadczą usługi na rzecz użytkowników mających miejsce zamieszkania lub siedzibę na terytorium tych państw. W przeciwnym razie mogłaby nie istnieć skuteczna rekompensata za straty wynikające z kopii sporządzanych w tym kontekście na użytek prywatny ( 38 ). W każdym razie opłata reprograficzna za kopię na użytek prywatny uiszczana w danym państwie członkowskim od urządzeń niezbędnych do załadowania treści z usługi w chmurze nie stanowi podwójnej płatności w powiązaniu z wynagrodzeniem, które powinien uiścić operator tej usługi. Zwielokrotnienia dokonane na tych urządzeniach, które powodują nałożenie opłaty reprograficznej za kopię na użytek prywatny, stanowią czynności sporządzania kopii na użytek prywatny, które różnią się od czynności w usłudze w chmurze. Każda z tych czynności zwielokrotnienia powoduje odrębną szkodę w danym państwie członkowskim i wymaga zapłaty godziwej rekompensaty.

51.

Ponieważ kwestia sporządzania kopii na użytek prywatny i godziwej rekompensaty została w całości po raz pierwszy rozpatrzona przez Trybunał w wyroku Padawan, warto poświęcić nieco więcej uwagi temu orzeczeniu.

52.

W tamtej sprawie hiszpańska organizacja ochrony praw autorskich dążyła do odzyskania od podmiotu, który sprzedawał płyty CD i DVD oraz urządzenia MP3, kwoty określanej jako opłata reprograficzna za kopię na użytek prywatny, przewidzianej w prawie hiszpańskim. Zapłaty odmówiono na podstawie tego, że nałożenie tej opłaty licencyjnej na nośniki cyfrowe w sposób nieróżnicujący i bez względu na ich przeznaczenie jest sprzeczne z dyrektywą 2001/29.

53.

Trybunał zauważył przede wszystkim, że sporządzenie kopii „przez osobę fizyczną działającą prywatnie należy uważać za czynność mogącą wyrządzić szkodę twórcy danego utworu” ( 39 ). Chociaż przyznał, że co do zasady to na tej osobie ciąży obowiązek naprawienia „szkody związanej ze zwielokrotnieniem poprzez sfinansowanie rekompensaty, która zostanie uiszczona temu podmiotowi” ( 40 ), zwrócił również uwagę na znaczne praktyczne trudności dotyczące zidentyfikowania naruszeń popełnianych przez użytkowników prywatnych oraz na okoliczność, że szkoda spowodowana przez takie indywidualne naruszenia może okazać się niewielka i z tego względu może nie powstać żadne zobowiązanie do zapłaty.

54.

Następnie Trybunał orzekł, że „wolno państwom członkowskim ustanawiać dla celów finansowania godziwej rekompensaty »opłatę licencyjną [reprograficzną] za kopię na użytek prywatny« obciążającą nie zainteresowane strony prywatne, ale te, które dysponują sprzętem, urządzeniami i nośnikami zwielokrotniania cyfrowego i które z tego tytułu prawnie lub faktycznie udostępniają ten sprzęt osobom prywatnym lub świadczą tym osobom usługi zwielokrotniania. W ramach takiego systemu to na osobach dysponujących tym sprzętem ciąży obowiązek uiszczenia opłaty licencyjnej [reprograficznej] za kopię na użytek prywatny. Oczywiście, w takim systemie to nie użytkownicy przedmiotów objętych ochroną są podmiotami zobowiązanymi do finansowania godziwej rekompensaty wbrew temu, czego wydaje się wymagać motyw 31 dyrektywy 2001/29. Należy jednakże zauważyć, że po pierwsze działalność podmiotów zobowiązanych do tego finansowania, mianowicie udostępnianie użytkownikom prywatnym sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania lub świadczona przez nie usługa zwielokrotniania, stanowi faktyczną przesłankę niezbędną do tego, by osoby fizyczne mogły uzyskiwać kopie na użytek prywatny. Po drugie nic nie stoi na przeszkodzie, by te podmioty zobowiązane wliczyły kwotę opłaty licencyjnej [reprograficznej] za kopię na użytek prywatny do ceny udostępniania wspomnianego sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania lub do ceny świadczonej usługi zwielokrotniania. Tym samym ciężar opłaty licencyjnej [reprograficznej] będzie ostatecznie ponoszony przez użytkownika prywatnego, który uiszcza tę cenę. W tych okolicznościach użytkownik prywatny, któremu udostępniane są sprzęt, urządzenia i nośniki zwielokrotniania cyfrowego lub który korzysta z usługi zwielokrotniania, musi być uważany w rzeczywistości za »pośrednio zobowiązanego« do uiszczenia godziwej rekompensaty” ( 41 ).

55.

Trybunał stwierdził następnie, że ponieważ system opłat umożliwia podmiotom zobowiązanym do zapłaty wynagrodzenia na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania działających w imieniu podmiotów praw autorskich odzyskanie tego kosztu od użytkowników prywatnych przy zakupie, na przykład, urządzeń zapisu, taki system należy co do zasady uznać za zgodny z wymogiem zachowania właściwej równowagi między interesami podmiotów praw autorskich i innych podmiotów ( 42 ).

56.

Trybunał stwierdził również, że istnieje konieczny związek między stosowaniem opłaty wobec konsumentów prywatnych a ewentualną szkodą, jaką może wyrządzić podmiotom praw autorskich sporządzanie kopii na użytek prywatny. Ponieważ przyjmuje się, że ci konsumenci „wykorzystują wszystkie funkcje związane z tym sprzętem, łącznie z funkcją zwielokrotniania” i odnoszą z nich korzyści, to wynika z tego, iż sama zdolność tego sprzętu lub tych urządzeń do sporządzania kopii „wystarcza do uzasadnienia stosowania opłaty licencyjnej [reprograficznej] za kopię na użytek prywatny, pod warunkiem że wspomniany sprzęt lub urządzenia zostały udostępnione osobom fizycznym jako użytkownikom prywatnym” ( 43 ).

57.

Jak zauważono, art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 stanowi, że państwa członkowskie, które zdecydują się na ustanowienie wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny, są zobowiązane zapewnić, w ramach swoich kompetencji, skuteczny pobór godziwej rekompensaty mającej na celu naprawienie szkody wyrządzonej podmiotom praw autorskich ( 44 ). Biorąc pod uwagę, że art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 ma charakter fakultatywny i nie zawiera żadnych dalszych szczegółów dotyczących różnych parametrów systemu godziwej rekompensaty, których ustanowienia wymaga, oczywiste jest, że państwa członkowskie z konieczności dysponują szerokim zakresem swobody w odniesieniu do parametrów swojego prawa krajowego ( 45 ). Państwa członkowskie mogą zatem wskazać osoby, które mają zapłacić tę godziwą rekompensatę ( 46 ), oraz określić jej formę, szczegółowe warunki i wysokość, zgodnie z dyrektywą 2001/29 i, bardziej ogólnie, z prawem Unii, nawet jeśli, jak już stwierdził Trybunał, pojęcie godziwej rekompensaty stanowi autonomiczne pojęcie prawa Unii ( 47 ). Jak wynika z motywów 35 i 38 dyrektywy 2001/29, art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy wyraża wolę prawodawcy Unii, aby ustanowić szczególny system rekompensaty, którego wdrożenie wynika ze wzruszalnego w pewnych okolicznościach domniemania zaistnienia szkody poniesionej przez podmioty praw autorskich, rodzącej co do zasady obowiązek zapłaty przez użytkowników „wynagrodzenia” na rzecz tych podmiotów ( 48 ).

58.

Biorąc pod uwagę fakt, że możliwość sporządzania kopii – w szczególności w środowisku cyfrowym – jest wszechobecna i wszechogarniająca, prawodawca Unii wprowadził w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 wyjątek dotyczący kopii na użytek prywatny, aby zapewnić, by podmioty praw autorskich nie ponosiły nadmiernej szkody ( 49 ) spowodowanej takim zwielokrotnianiem ( 50 ). Jeżeli państwa członkowskie decydują się na wdrożenie do swojego prawa krajowego wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny przewidzianego w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, są one zobowiązane w szczególności do zapewnienia wypłaty godziwej rekompensaty podmiotowi praw autorskich.

59.

Godziwą rekompensatę stanowi rekompensata, która nie rekompensuje nadmiernie lub niedostatecznie ( 51 ) podmiotom praw autorskich szkód spowodowanych sporządzaniem kopii na użytek prywatny. W tym względzie należy zauważyć, że wymóg godziwej rekompensaty za takie sporządzanie kopii przewidziany w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 jest z definicji zastępczy lub przybliżony w stosunku do szkody wyrządzonej podmiotom praw autorskich. Zważywszy na prywatny charakter tego rodzaju kopii, trudny – a wręcz praktycznie niemożliwy – do kontrolowania lub wykrycia, Trybunał zezwolił państwom członkowskim na przyjęcie, w ramach przysługującego im marginesu swobody, pewnych wzruszalnych domniemań dotyczących kopii na użytek prywatny ( 52 ).

60.

Jak zauważył Trybunał w pkt 51 wyroku z dnia 11 lipca 2013 r., Amazon.com International Sales i in. (C‑521/11, EU:C:2013:515), systemy wynagradzania za kopię na użytek prywatny są obecnie siłą rzeczy nieprecyzyjne w odniesieniu do większości nośników zapisu, ponieważ w praktyce nie można ustalić, który utwór został zwielokrotniony przez którego użytkownika i na którym nośniku ( 53 ). Trybunał stwierdził w odniesieniu do sprzętu, urządzeń i nośników zwielokrotniania cyfrowego, że przyjmuje się, iż wysokość takiej opłaty naliczanej z góry nie może zostać ustalona na podstawie kryterium rzeczywistej szkody, gdyż w chwili wprowadzenia do obrotu przedmiotowych urządzeń na terytorium krajowym rozmiary takiej szkody są jeszcze nieznane. Z tego względu opłata ta musi mieć charakter zryczałtowany ( 54 ).

61.

W motywie 35 dyrektywy 2001/29 wyjaśniono również, że w przypadku gdy podmiot praw autorskich przyjął już zapłatę „w innej formie, na przykład jako strona opłaty licencyjnej”, specjalna lub oddzielna zapłata może nie być należna ( 55 ). Mogą zatem wystąpić przypadki, jak jasno wynika z motywu 35 dyrektywy 2001/29, w których „szkoda poniesiona przez podmiot praw autorskich jest niewielka, [a zatem] może nie powstać żadne zobowiązanie do zapłaty”. Pragnę również zauważyć, że w myśl art. 6 dyrektywy 2001/29, zgodnie z jego wykładnią dokonaną przez Trybunał w wyroku z dnia 5 marca 2015 r., Copydan Båndkopi (C‑463/12, EU:C:2015:144, pkt 72), dane państwo członkowskie może uzależnić konkretną wysokość rekompensaty należnej podmiotom praw autorskich od zastosowania – lub nie – środków technologicznych, tak aby podmioty te zostały zachęcone do ich wprowadzenia i w ten sposób przyczyniły się w sposób dobrowolny do prawidłowego stosowania wyjątku dotyczącego kopii na użytek prywatny.

62.

Ponadto w pkt 78 wyroku z dnia 27 czerwca 2013 r., VG Wort i in. (od C‑457/11 do C‑460/11, EU:C:2013:426), Trybunał stwierdził, że „w sytuacji gdy omawiane zwielokrotnienia dokonywane są w ramach jednego procesu za pomocą szeregu połączonych ze sobą urządzeń, w danym wypadku, cofając się kilka etapów przed sporządzeniem kopii, państwo członkowskie może przewidzieć system, w którym godziwa rekompensata jest uiszczana przez osoby dysponujące urządzeniem stanowiącym część tego szeregu, które jest wykorzystywane w tym procesie w sposób niesamodzielny, ponieważ osoby te mają możliwość przeniesienia kosztów wspomnianej opłaty na swoich klientów. Niemniej całkowita kwota godziwej rekompensaty należnej jako wynagrodzenie szkody poniesionej przez podmioty praw autorskich w wyniku takiego jednolitego procesu nie może zasadniczo różnić się od tej ustalonej za zwielokrotnienie dokonane przy użyciu jednego tylko urządzenia”.

63.

Na marginesie, nie mogę oprzeć się wrażeniu, że prawodawca Unii mógłby z korzyścią ponownie rozważyć ten aspekt art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 ( 56 ). Termin „godziwa rekompensata” jest tak szeroki i otwarty, że nieunikniony jest pewien stopień subiektywnej oceny. Poza wskazówkami zawartymi w art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 i w niektórych motywach tej dyrektywy, w szczególności w motywach 31 i 35, istnieje niewiele innych norm prawnych, które mogą stanowić użyteczne wskazówki dla sądów krajowych lub Trybunału w zakresie tego, jaką rekompensatę (o ile w ogóle) można uznać za „godziwą” w tym kontekście ( 57 ).

64.

W tym względzie art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 stanowi co do istoty, że wyjątek lub ograniczenie przewidziane w art. 5 ust. 2 lit. b) tej dyrektywy nie mogą naruszać normalnego wykorzystania ( 58 ) dzieła lub innego przedmiotu objętego ochroną ani powodować nieuzasadnionej szkody dla uzasadnionych interesów ( 59 ) podmiotów praw autorskich.

65.

Przenosząc się teraz na grunt niniejszej sprawy, należy ocenić, w jakim zakresie (o ile w ogóle) podmioty praw autorskich mają prawo do otrzymania (dodatkowego) wynagrodzenia w związku z pojemnością przechowywania w chmurze udostępnianej osobom fizycznym na użytek prywatny ( 60 ), biorąc pod uwagę, że tak jak w tym przypadku, wydaje się, iż ustawodawstwo krajowe przewiduje już uiszczanie opłat w odniesieniu do bardzo szerokiego zakresu określonych nośników.

66.

Każdy etap procesu wysyłania do chmury i pobierania z niej treści chronionych prawem autorskim z urządzeń lub nośników takich jak smartfony stanowi zwielokrotnianie tych treści, które co do zasady narusza art. 2 dyrektywy 2001/29, chyba że takie zwielokrotnianie jest uzasadnione na podstawie wyjątku lub ograniczenia przewidzianego w art. 5 tej dyrektywy. Biorąc pod uwagę, że art. 5 ust. 2 lit. b) i art. 5 ust. 5 dyrektywy 2001/29 dążą w równym stopniu do uniknięcia zarówno niedostatecznej, jak i nadmiernej rekompensaty na rzecz podmiotu praw autorskich, a tym samym do osiągnięcia właściwej równowagi między użytkownikiem prywatnym a podmiotem praw autorskich, powstaje pytanie, czy za każdy etap tej sekwencji kopii, w tym za zwielokrotnianie/przechowywanie w chmurze, należy uiszczać odrębną opłatę, zważywszy, że użytkownik mógł już uiścić odpowiednią opłatę od urządzeń i nośników wykorzystywanych przez niego w tej sekwencji ( 61 ).

67.

Na rozprawie w dniu 7 lipca 2021 r. zarówno Austro-Mechana, jak i rząd austriacki oświadczyły, że w Austrii opłata reprograficzna za kopię na użytek prywatny nie jest pobierana od urządzeń, a jedynie od nośników. Wydaje się, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, że stwierdzenie to znajduje potwierdzenie w Private Copying Global Study 2020 ( 62 ). Należy jednak zauważyć ( 63 ), że zgodnie z tym badaniem opłaty są należne w odniesieniu do bardzo szerokiego spektrum nośników ( 64 ). Wydaje się zatem, że opłata byłaby należna między innymi od pamięci zintegrowanej w telefonach komórkowych z funkcją odtwarzania muzyki lub wideo, pamięci zintegrowanej w szeregu komputerów i tabletów, smartwatchy z pamięcią zintegrowaną, płyt DVD, pamięci USB itp. Nie pobiera się opłaty za udostępnienie pojemności przechowywania w chmurze ( 65 ). W badaniu tym stwierdzono również w odniesieniu do Austrii, w części zatytułowanej „Wyjaśnienia dotyczące rozwoju sytuacji”, że „nastąpił jednak znaczny spadek sprzedaży nośników fizycznych z wyjątkiem telefonów komórkowych. Ludzie w coraz większym stopniu polegają na chmurze w zakresie sporządzania kopii na użytek prywatny lub usług strumieniowania. Opłata reprograficzna za kopię na użytek prywatny w chmurze jest zatem bezpośrednim celem strategicznym Austro-Mechana”.

68.

Z akt sprawy przed Trybunałem wynika zatem, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, że zachowanie osób fizycznych w zakresie sporządzania kopii na użytek prywatny ( 66 ) ewoluuje, przy czym w większym stopniu polega ono na ograniczeniu liczby urządzeń i nośników, takich jak smartfony i tablety, w połączeniu z korzystaniem z usług w chmurze obliczeniowej, niż na wykorzystywaniu szerokiego spektrum samych urządzeń i nośników. Ponadto wydaje się, z zastrzeżeniem weryfikacji przez sąd odsyłający, że opłatom podlegają raczej urządzenia i nośniki aniżeli usługi w chmurze obliczeniowej.

69.

Prawo do godziwej rekompensaty na podstawie art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29 wynika ze wzruszalnego w pewnych okolicznościach domniemania zaistnienia szkody poniesionej przez podmioty praw autorskich i rodzi co do zasady obowiązek zapłaty przez użytkowników „wynagrodzenia” na rzecz tych podmiotów. W tym względzie przy ocenie szkody wyrządzonej podmiotom praw autorskich istnieje w szczególności wzruszalne domniemanie, że osoby fizyczne w pełni wykorzystują możliwości zwielokrotniania i pojemność przechowywania danych udostępnionych im urządzeń lub nośników elektronicznych ( 67 ). Ponadto przyjmuje się, że szkoda wyrządzona podmiotowi praw autorskich z tytułu kopii na użytek prywatny powstaje w państwie członkowskim, w którym użytkownik końcowy ma miejsce zamieszkania ( 68 ).

70.

Moim zdaniem, biorąc pod uwagę siłą rzeczy nieprecyzyjny charakter opłat ryczałtowych od urządzeń lub nośników, należy zachować ostrożność i nie łączyć takich opłat ryczałtowych z innymi systemami wynagrodzeń lub nakładaniem na nie innych opłat w odniesieniu do usług w chmurze bez uprzedniego przeprowadzenia badania empirycznego w tej sprawie – a w szczególności bez określenia, czy łączne korzystanie z takich urządzeń/nośników i usług powoduje dodatkową szkodę dla podmiotów praw autorskich – ponieważ może to prowadzić do nadmiernej rekompensaty i naruszyć właściwą równowagę między podmiotami praw autorskich a użytkownikami, o której mowa w motywie 31 dyrektywy 2001/29.

71.

Nieuwzględnienie zwielokrotniania/przechowywania w chmurze może natomiast wiązać się z ryzykiem niedostatecznej rekompensaty za szkody wyrządzone podmiotowi praw autorskich. Niemniej jednak, ponieważ wysyłanie do chmury i pobieranie z niej treści chronionych prawem autorskim za pomocą urządzeń lub nośników można by zakwalifikować jako jeden proces do celów sporządzania kopii na użytek prywatny, państwa członkowskie mogą w ramach szerokiego zakresu swobody, jakim dysponują, wprowadzić w stosownych przypadkach system, w którym godziwa rekompensata byłaby wypłacana wyłącznie z tytułu urządzeń lub nośników, które stanowią niezbędną część tego procesu, pod warunkiem że odzwierciedla to szkodę, jaką podmiot praw autorskich poniósł w wyniku danego procesu.

72.

Podsumowując, nie jest zatem wymagana odrębna opłata za zwielokrotnianie przez osobę fizyczną do własnych celów osobistych w oparciu o usługi w chmurze obliczeniowej świadczone przez osobę trzecią, pod warunkiem że opłaty uiszczane za urządzenia/nośniki w danym państwie członkowskim odzwierciedlają również szkodę wyrządzaną podmiotowi praw autorskich przez takie zwielokrotnianie. Jeżeli państwo członkowskie zdecydowało się na wprowadzenie systemu opłat od urządzeń/nośników, sąd odsyłający jest co do zasady uprawniony do przyjęcia, że już samo to stanowi „godziwą rekompensatę” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, chyba że podmiot praw autorskich (lub jego przedstawiciel) jest w stanie jednoznacznie wykazać, że taka zapłata byłaby w okolicznościach danej sprawy nieadekwatna.

73.

Ocena ta, która wymaga znacznej wiedzy ekonomicznej i znajomości wielu gałęzi przemysłu, powinna zostać przeprowadzona na szczeblu krajowym przez sąd odsyłający.

74.

W świetle powyższych rozważań proponuję Trybunałowi, by na pytania przedstawione przez Oberlandesgericht Wien (wyższy sąd krajowy w Wiedniu, Austria) odpowiedział następująco:

Termin „zwielokrotnianie na dowolnych nośnikach” w art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 maja 2001 r. w sprawie harmonizacji niektórych aspektów praw autorskich i pokrewnych w społeczeństwie informacyjnym obejmuje zwielokrotnianie w oparciu o usługi w chmurze obliczeniowej świadczone przez osobę trzecią.

Nie jest wymagana odrębna opłata za zwielokrotnianie przez osobę fizyczną do własnych celów osobistych w oparciu o usługi w chmurze obliczeniowej świadczone przez osobę trzecią, pod warunkiem że opłaty uiszczane za urządzenia/nośniki w danym państwie członkowskim odzwierciedlają również szkodę wyrządzaną podmiotowi praw autorskich przez takie zwielokrotnianie. Jeżeli państwo członkowskie zdecydowało się na wprowadzenie systemu opłat od urządzeń/nośników, sąd odsyłający jest co do zasady uprawniony do przyjęcia, że już samo to stanowi „godziwą rekompensatę” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy 2001/29, chyba że podmiot praw autorskich (lub jego przedstawiciel) jest w stanie jednoznacznie wykazać, że taka zapłata byłaby w okolicznościach danej sprawy nieadekwatna.