–

w imieniu Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato przez S. Gattamelatę, avvocato,

–

w imieniu Regione autonoma della Sardegna przez S. Sau i A. Cambę, avvocatesse,

–

w imieniu Trenitalia SpA przez L. Torchię i F.G. Albisinniego, avvocati,

–

w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez F. Sclafaniego, avvocato dello Stato,

–

w imieniu rządu austriackiego przez G. Hessego, działającego w charakterze pełnomocnika,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez W. Möllsa i G. Contego, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 (Dz.U. 2007, L 315, s. 1).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Autoritá Garante della Concorrenza e del Mercato (urzędem ds. konkurencji i rynku, Włochy, zwanym dalej „AGCM”) a Regione autonoma della Sardegna (regionem autonomicznym Sardynii, Włochy, zwanym dalej „regionem Sardynii”) w przedmiocie bezpośredniego udzielenia przez region Sardynii spółce Trenitalia SpA zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego.

3

Motywy 25, 29 i 30 rozporządzenia nr 1370/2007 stanowią:

[…]

4

Artykuł 2 lit. h) tego rozporządzenia definiuje „bezpośrednie udzielenie zamówienia” jako „udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej”.

5

Artykuł 5 ust. 6 wspomnianego rozporządzenia stanowi:

„O ile nie zakazuje tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzielaniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego z wyjątkiem innych rodzajów transportu szynowego, takich jak metro lub tramwaje. Na zasadzie odstępstwa od art. 4 ust. 3 takie umowy zawierane są maksymalnie na okres dziesięciu lat, z wyjątkiem sytuacji, w których ma zastosowanie art. 4 ust. 4”.

6

Artykuł 7 ust. 2–4 tego samego rozporządzenia przewiduje:

„2.   Każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej następujące informacje:

Właściwe organy mogą zadecydować, że informacje te nie będą publikowane, jeżeli umowa o świadczenie usług publicznych dotyczy świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 50000 kilometrów rocznie.

W przypadku zmiany określonych powyżej informacji po ich opublikowaniu, właściwy organ niezwłocznie publikuje odpowiednie sprostowanie. Sprostowanie takie nie ma wpływu na datę rozpoczęcia procedury bezpośredniego przyznania zamówienia lub rozpoczęcia procedury przetargowej.

Niniejszy ustęp nie ma zastosowania do art. 5 ust. 5.

3.   W przypadku bezpośredniego udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego, tak jak określono w art. 5 ust. 6, właściwy organ podaje do wiadomości publicznej w okresie jednego roku od przyznania umowy następujące informacje:

4.   Na wniosek zainteresowanej strony właściwy organ przekazuje jej uzasadnienie swojej decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych”.

7

Rozporządzenie nr 1370/2007 zostało zmienione rozporządzeniem (UE) 2016/2338 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.U. 2016, L 354, s. 22). Ponieważ to rozporządzenie zmieniające weszło w życie w dniu 24 grudnia 2017 r., nie ma ono zastosowania do okoliczności faktycznych sprawy w postępowaniu głównym.

8

Artykuł 61 legge n. 99 – Disposizioni per lo sviluppo e l’internazionalizzazione delle imprese, nonché in materia di energia (ustawy nr 99 ustanawiającej przepisy dotyczące rozwoju i internacjonalizacji przedsiębiorstw oraz w dziedzinie energii) z dnia 23 lipca 2009 r. (GURI nr 176 z dnia 31 lipca 2009 r.) stanowi:

„Organy właściwe w zakresie udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług, nawet w drodze odstępstwa od przepisów sektorowych, mogą powołać się na przepisy art. 5 ust. 2, 4, 5 i 6 oraz art. 8 ust. 2 [rozporządzenia nr 1370/2007]. Do spółek, którym we Włoszech lub za granicą udzielono zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług w rozumieniu wspomnianego [rozporządzenia nr 1370/2007], nie stosuje się wyłączenia, o którym mowa w art. 18 ust. 2 lit. a) [decreto legislativo n. 422 – Conferimento alle regioni ed agli enti locali di funzioni e compiti in materia di trasporto pubblico locale, a norma dell’articolo 4, comma 4, della legge 15 marzo 1997, n. 59 (dekretu ustawodawczego nr 422 dotyczącego przeniesienia na regiony i jednostki lokalne funkcji i zadań lokalnego transportu publicznego zgodnie z art. 4 ust. 4 ustawy nr 59 z dnia 15 marca 1997 r.) z dnia 19 listopada 1997 r. (GURI nr 287 z dnia 10 grudnia 1997 r., s. 4)]”.

9

Decreto legislativo n. 50 – Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (dekret ustawodawczy nr 50 ustanawiający szczegółowe zasady stosowania dyrektywy 2014/23/UE w sprawie udzielania koncesji, dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych oraz dyrektywy 2014/25/UE w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych oraz w sprawie zmian obowiązujących przepisów dotyczących zamówień publicznych związanych z robotami budowlanymi, usługami i dostawami) z dnia 18 kwietnia 2016 r. (GURI nr 91 z dnia 19 kwietnia 2016 r.) ustanawia nowy Codice dei contratti pubblici (kodeks zamówień publicznych).

10

Artykuł 4 tego kodeksu stanowi:

„Udzielanie zamówień publicznych dotyczących robót budowlanych, usług i dostaw wyłączonych w całości lub w części z zakresu zastosowania niniejszego kodeksu odbywa się zgodnie z zasadami gospodarności, skuteczności, bezstronności, równego traktowania, przejrzystości, proporcjonalności, jawności, ochrony środowiska i efektywności energetycznej”.

11

Artykuł 17 ust. 1 lit. i) wspomnianego kodeksu przewiduje:

„Kodeks nie ma zastosowania do zamówień publicznych i koncesji na usługi dotyczące usług transportu publicznego koleją i metrem”.

12

W dniu 29 grudnia 2015 r. region Sardynii opublikował, zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007, wstępne ogłoszenie informacyjne dotyczące bezpośredniego udzielenia zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego.

13

W następstwie tej publikacji, oprócz oferty operatora historycznego – spółki Trenitalia, region Sardynii otrzymał dwa zgłoszenia zainteresowania ze strony podmiotów gospodarczych działających w tym sektorze. W tym kontekście jeden z tych podmiotów zwrócił się do regionu Sardynii o wskazanie formalnych ram, w których zostanie przeprowadzony konkurs ofert, oraz o dodatkową dokumentację zawierającą bardziej szczegółowe informacje.

14

Region Sardynii, uznawszy, że nie ma obowiązku przeprowadzenia procedury przetargowej, w następstwie negocjacji ze spółką Trenitalia udzielił tej spółce zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego decyzjami z dnia 27 czerwca i 17 lipca 2017 r. na okres od dnia 1 listopada 2017 r. do dnia 31 grudnia 2025 r.

15

Po otrzymaniu zawiadomienia o domniemanych uchybieniach wspomnianej procedury bezpośredniego udzielenia zamówienia AGCM zaskarżył je do Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (regionalnego sądu administracyjnego dla Sardynii, Włochy).

16

AGCM podnosi przed tym sądem, że bezpośrednie udzielanie zamówień powinno opierać się na ogólnych zasadach równego traktowania, niedyskryminacji i przejrzystości. Urząd ten przypomina, że motywy 29 i 30 rozporządzenia nr 1370/2007 przewidują publikację zamiaru udzielenia zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w celu umożliwienia potencjalnym podmiotom podjęcia odpowiednich działań oraz, w przypadku bezpośredniego udzielenia zamówienia, w celu zapewnienia większej przejrzystości. Ponadto urząd ten przypomina, że ponieważ celem art. 7 ust. 2 tego rozporządzenia jest umożliwienie zainteresowanym podmiotom sporządzenia oferty w ramach procedury bezpośredniego udzielania zamówień, region Sardynii powinien był zwrócić się do operatora historycznego o przekazanie wszelkich posiadanych przez niego danych dotyczących poziomu popytu, liczby pracowników, taboru kolejowego i innych informacji w celu udostępnienia ich innym podmiotom gospodarczym, które zgłosiły zainteresowanie.

17

Według AGCM bowiem organ regionalny, który zamierza bezpośrednio udzielić zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, powinien udostępnić potencjalnie zainteresowanym podmiotom gospodarczym wszystkie informacje niezbędne do sformułowania oferty handlowej. Ponadto powinien on przeprowadzić analizę porównawczą ofert złożonych w następstwie wstępnego ogłoszenia informacyjnego dokonanego zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 i uzasadnić wybór podmiotu gospodarczego, któremu udzielono zamówienia.

18

Natomiast zdaniem regionu Sardynii, wspieranego przez spółkę Trenitalia, wszystkie wymogi proceduralne dotyczące procedury bezpośredniego udzielania zamówień zostały spełnione, a analiza porównawcza lub konkurs ofert bądź ewentualnie otrzymanych zgłoszeń zainteresowania byłyby sprzeczne z samym charakterem procedury bezpośredniego udzielenia zamówień, tak jak ją przewiduje rozporządzenie nr 1370/2007.

19

W tych okolicznościach Tribunale amministrativo regionale per la Sardegna (regionalny sąd administracyjny dla Sardynii) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

20

W pytaniach tych, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007 należy interpretować w ten sposób, że właściwe organy krajowe, które zamierzają bezpośrednio udzielić zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, są zobowiązane z jednej strony do opublikowania lub też przekazania zainteresowanym podmiotom gospodarczym wszelkich informacji niezbędnych do umożliwienia im przygotowania wystarczająco szczegółowej oferty, która może być przedmiotem oceny porównawczej, a z drugiej strony do przeprowadzenia takiej oceny porównawczej wszystkich ofert ewentualnie otrzymanych po opublikowaniu tych informacji.

21

Artykuł 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 stanowi, że każdy właściwy organ podejmuje niezbędne środki, aby najpóźniej rok przed rozpoczęciem procedury przetargowej lub rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia zostały opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej przynajmniej niektóre informacje wyraźnie wymienione w tym przepisie. Zgodnie z tym przepisem są to nazwa i adres właściwego organu, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, jak również usługi i obszary potencjalnie objęte zamówieniem.

22

Artykuł 7 ust. 4 tego rozporządzenia wymaga, aby na wniosek zainteresowanej strony właściwy organ przekazał jej uzasadnienie swojej decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych.

23

W celu ustalenia, czy – jak utrzymuje AGCM – przepisy te wymagają od właściwego organu opublikowania lub przekazania takich informacji, które są niezbędne do dokonania oceny porównawczej ewentualnie otrzymanych ofert i przeprowadzenia skutecznej procedury przetargowej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem należy uwzględnić nie tylko brzmienie tych przepisów, lecz także ich kontekst oraz cele regulacji, której stanowią część; również geneza tych przepisów może zawierać elementy istotne dla ich wykładni (zob. podobnie wyrok z dnia 8 maja 2019 r., Inspecteur van de Belastingdienst, C‑631/17, EU:C:2019:381, pkt 29 i przytoczone tam orzecznictwo).

24

Przede wszystkim, jeśli chodzi o brzmienie tych przepisów, należy stwierdzić, że nie wymagają one opublikowania lub przekazania informacji na temat przewidywanego udzielenia zamówienia, umożliwiających przygotowanie oferty, która mogłaby być przedmiotem oceny porównawczej, oraz że nie przewidują one przeprowadzenia oceny porównawczej ewentualnie otrzymanych ofert po opublikowaniu tych informacji.

25

Z jednej strony art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 ogranicza się bowiem jedynie do wyliczenia informacji, które właściwy organ musi opublikować w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej najpóźniej na rok przed bezpośrednim przyznaniem zamówienia. Co więcej, same te informacje nie pozwalają na przygotowanie oferty, która mogłaby być przedmiotem oceny porównawczej. W tym względzie wystarczy wskazać, że jedyne informacje dotyczące umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, na którą właściwy organ zamierza bezpośrednio udzielić zamówienia, zawarte w tym przepisie, odnoszą się do „usług i obszarów potencjalnie objętych zamówieniem”. Informacje te nie umożliwiają zainteresowanemu podmiotowi zidentyfikowania konkretnych cech przewidywanej umowy.

26

Jeśli chodzi o obowiązek uzasadnienia decyzji o bezpośrednim udzieleniu zamówienia, o którym mowa w art. 7 ust. 4 rozporządzenia nr 1370/2007, należy z drugiej strony zauważyć, że z samej treści tego przepisu nie można wywnioskować, że obowiązek ten odnosi się nie tylko do powodów, które skłoniły właściwy organ do bezpośredniego udzielenia zamówienia, ale również do ilościowych lub jakościowych ocen ofert, które właściwy organ ewentualnie otrzymał.

27

Następnie, jeśli chodzi o kontekst przepisów art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007 oraz cele regulacji, której stanowią one część, należy przypomnieć, po pierwsze, że rozporządzenie to ustanawia zasady udzielania – bądź to bezpośredniego, bądź w oparciu o procedury przetargowe – zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego.

28

Artykuł 2 lit. h) wspomnianego rozporządzenia, poprzez zdefiniowanie pojęcia „bezpośredniego udzielenia zamówienia” jako udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych danemu podmiotowi świadczącemu usługi publiczne z pominięciem procedury przetargowej, ma na celu rozróżnienie dwóch systemów udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego.

29

W związku z tym „bezpośrednie udzielenie zamówienia” wyklucza wszelkie wcześniejsze przeprowadzenie procedury przetargowej.

30

Tymczasem, gdyby przepisy art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007 należało rozumieć w ten sposób, że wprowadzają zasady dotyczące ogłaszania, które są zasadniczo podobne do zasad charakteryzujących procedurę przetargową, oraz wymagają przeprowadzenia oceny porównawczej ewentualnie otrzymanych ofert, taka wykładnia prowadziłaby do traktowania procedury bezpośredniego udzielania zamówień publicznych w taki sam sposób jak procedury przetargowej i tym samym pomijałaby istotne różnice, które przewiduje w odniesieniu do nich rozporządzenie nr 1370/2007.

31

W tym kontekście należy przypomnieć, że – jak stwierdzono w motywie 25 rozporządzenia nr 1370/2007 – celem tego rozporządzenia nie jest kontynuacja otwierania rynku usług w sektorze przewozów kolejowych, lecz ustanowienie ram prawnych dla przyznawania rekompensat lub wyłącznych praw do umów o świadczenie usług publicznych.

32

Po drugie, należy zauważyć, że zgodnie z motywem 30 wspomnianego rozporządzenia dąży ono do zapewnienia zwiększonej przejrzystości w odniesieniu do zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych udzielanych bezpośrednio oraz że zgodnie z jego motywem 29 niezbędne kroki przewidziane w art. 7 ust. 2 tego samego rozporządzenia mają na celu umożliwienie potencjalnym podmiotom świadczącym usługi publiczne podjęcie odpowiednich działań.

33

Wynika z tego, że informacje opublikowane zgodnie z art. 7 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007 muszą umożliwiać podmiotowi gospodarczemu zakwestionowanie, od momentu, o którym mowa w tym przepisie, samej zasady bezpośredniego udzielenia zamówienia, którego zamierza dokonać właściwy organ (zob. podobnie wyrok z dnia 20 września 2018 r., Rudigier, C‑518/17, EU:C:2018:757, pkt 64, 66). W związku z tym, o ile należy zapewnić skuteczność takiego prawa kwestionowania, o tyle nie zmienia to faktu, że podmiot gospodarczy może skutecznie zakwestionować samą zasadę bezpośredniego udzielenia zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych bez uprzedniego nakładania na właściwy organ obowiązku opublikowania lub przekazania zainteresowanym podmiotom gospodarczym wszystkich informacji niezbędnych do złożenia przez nie poważnej i racjonalnej oferty.

34

Wreszcie, geneza art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007 również potwierdza literalną wykładnię tego przepisu.

35

W tym względzie, jak zauważył rząd austriacki w uwagach pisemnych, ustawodawca Unii Europejskiej nie przyjął wniosku Komisji, złożonego w ramach prac przygotowawczych nad rozporządzeniem nr 1370/2007 i zmierzającego w kierunku większego otwarcia na konkurencję. W szczególności instytucja ta rozważała bowiem w odniesieniu do zamówień udzielanych bezpośrednio, aby inne potencjalne podmioty mogły, w ciągu sześciu miesięcy od wstępnego ogłoszenia informacyjnego, przedłożyć właściwemu organowi jako opcję ofertę podważającą wyniki uzyskane wcześniej przez podmiot gospodarczy, któremu zamierzano udzielić bezpośredniego zamówienia. Zgodnie z tym wnioskiem właściwy organ miał badać takie oferty i informować o przyczynach swojej zgody lub odmowy (art. 7 ust. 2 zmienionego wniosku dotyczącego rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie działania państw członkowskich w zakresie zobowiązań dotyczących świadczenia usług publicznych i udzielania zamówień na świadczenie usług publicznych w dziedzinie pasażerskiego transportu kolejowego, drogowego i w żegludze śródlądowej [COM(2002) 107 wersja ostateczna z dnia 21 lutego 2002 r. (Dz.U. 2002, C 151 E, s. 146)].

36

Jednakże ustawodawca Unii wybrał brzmienie art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007, w którym w żaden sposób nie wspomina się o jakimkolwiek obowiązku porównywania ewentualnie otrzymanych ofert po publikacji przewidzianej we wspomnianym art. 7 ust. 2.

37

W świetle wszystkich powyższych rozważań na zadane pytania należy odpowiedzieć, że art. 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007 trzeba interpretować w ten sposób, iż właściwe organy krajowe, które zamierzają bezpośrednio udzielić zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, nie są zobowiązane ani do opublikowania lub też przekazania potencjalnie zainteresowanym podmiotom gospodarczym wszelkich informacji niezbędnych do umożliwienia im przygotowania wystarczająco szczegółowej oferty, która może być przedmiotem oceny porównawczej, ani do przeprowadzenia takiej oceny porównawczej wszystkich ofert ewentualnie otrzymanych po opublikowaniu tych informacji.

38

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziesiąta izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 7 ust. 2 i 4 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70 należy interpretować w ten sposób, że właściwe organy krajowe, które zamierzają bezpośrednio udzielić zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego, nie są zobowiązane ani do opublikowania lub też przekazania potencjalnie zainteresowanym podmiotom gospodarczym wszelkich informacji niezbędnych do umożliwienia im przygotowania wystarczająco szczegółowej oferty, która może być przedmiotem oceny porównawczej, ani do przeprowadzenia takiej oceny porównawczej wszystkich ofert ewentualnie otrzymanych po opublikowaniu tych informacji.