–

w imieniu Air Berlin plc przez S. Grodzinskiego, QC, M. Jonesa, barrister, M. Whitehouse’a, D. Pickstone’a oraz M. Greene’a, solicitors,

–

w imieniu rządu Zjednoczonego Królestwa przez D. Robertsona, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez R. Baldry’ego, QC,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez R. Lyala oraz W. Roelsa, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 10 i 11 dyrektywy Rady 69/335/EWG z dnia 17 lipca 1969 r. dotyczącej podatków pośrednich od gromadzenia kapitału (Dz.U. 1969, L 249, s. 25), art. 4 i 5 dyrektywy Rady 2008/7/WE z dnia 12 lutego 2008 r. dotyczącej podatków pośrednich od gromadzenia kapitału (Dz.U. 2008, L 46, s. 11), a także art. 12, 43, 48, 49 lub 56 WE (obecnie art. 18, 49, 54, 56 i 63 TFUE).

2

Wniosek ów został złożony w ramach sporu pomiędzy spółką Air Berlin plc a Commissioners for Her Majesty’s Revenue & Customs (organem podatkowym i celnym Zjednoczonego Królestwa, zwanym dalej „HMRC”) w przedmiocie pobrania podatku na podstawie art. 70 Finance Act 1986 (ustawy finansowej z 1986 r., zwanej dalej „FA 1986”) od niektórych przeniesień akcji dokonanych w latach 2006–2009.

3

Zgodnie z pierwszym motywem dyrektywy 69/335 ma ona na celu wspieranie swobodnego przepływu kapitału niezbędnego do stworzenia unii gospodarczej o cechach podobnych do cech rynku wewnętrznego. W tym celu – jak wynika z jej motywów od szóstego do ósmego – dyrektywa ta zmierza do ujednolicenia podatków od wkładów kapitałowych do spółek we Wspólnocie Europejskiej przez wprowadzenie jednolitego podatku od gromadzenia kapitału, który może być naliczany tylko raz w ramach wspólnego rynku, a także przez zniesienie wszelkich innych podatków pośrednich o takich samych cechach jak ten jednolity podatek kapitałowy.

4

W art. 4 ust. 1 dyrektywy 69/335 wymieniono różne operacji, które podlegają podatkowi kapitałowemu. Wśród tych operacji znajdują się w szczególności utworzenie spółki kapitałowej oraz podwyższenie kapitału owej spółki.

5

Artykuł 10 dyrektywy 69/335 przewiduje zniesienie podatków mających te same cechy co podatek kapitałowy od operacji określonych w art. 4 rzeczonej dyrektywy.

6

W myśl art. 11 dyrektywy 69/335:

„Państwa członkowskie nie pobierają żadnego podatku od:

7

Jednakże na mocy art. 12 ust. 1 lit. a) owej dyrektywy państwa członkowskie mogą, na zasadzie odstępstwa od jej art. 10 i 11, pobierać „podatki od przeniesienia papierów wartościowych, o stawce zryczałtowanej bądź nie”.

8

Dyrektywa 2008/7 stanowi przekształconą wersję dyrektywy 69/335, której brzmienie zasadniczo powtarza. Niemniej, jak wynika z motywów 4–6 dyrektywy 2008/7, ma ona na celu stopniowe zniesienie podatku kapitałowego.

9

Artykuł 4 owej dyrektywy dotyczy działań restrukturyzacyjnych.

10

Artykuł 5 rzeczonej dyrektywy, zatytułowany „Operacje niepodlegające podatkowi pośredniemu”, stanowi:

„1.   Państwa członkowskie nie nakładają na spółki kapitałowe podatku pośredniego w żadnej formie w odniesieniu do:

[…]

2.   Państwa członkowskie nie obejmują żadną formą podatku pośredniego:

[…]”.

11

Jednakże na mocy art. 6 ust. 1 lit. a) owej dyrektywy państwa członkowskie mogą, nie naruszając art. 5, pobierać „podatki od przeniesienia papierów wartościowych, o stawce zryczałtowanej bądź nie”.

12

Zjednoczone Królestwo nie pobiera podatku kapitałowego. Natomiast pobiera ono opłatę skarbową od niektórych dokumentów stwierdzających przeniesienie akcji (tzw. Stamp Duty). Jeżeli chodzi o sprzedaż dokonaną za pośrednictwem pisemnego dokumentu, zgodnie z pkt 1 załącznika 13 do Finance Act 1999 opłata skarbowa wynosi 0,5% kwoty lub wartości wynagrodzenia za przeniesienie własności. Jeżeli przeniesienie akcji nie wynika ze sprzedaży, zgodnie z art. 16 załącznika 13 do Finance Act 1999 opłata skarbowa wynosi 5 funtów szterlingów (GBP) (około 7 EUR). Owa opłata w wysokości 5 GBP została zniesiona w 2008 r.

13

Jeżeli przeniesienie nie zostało dokonane za pośrednictwem pisemnego dokumentu, na przykład w sytuacji przeniesienia elektronicznego, na podstawie art. 87 FA 1986 pobierana jest opłata dodatkowa względem opłaty skarbowej (Stamp Duty Reserve Tax, zwana dalej „SDRT”), która wynosi 0,5% od kwoty lub wartości wynagrodzenia za przeniesienie.

14

Ze względu na trudności w pobieraniu podatku od każdego przeniesienia własności w systemach rozliczeniowych, zastosowanie mają przepisy szczególne. Uregulowanie, w niniejszej sprawie art. 70 lub art. 96 FA 1986, przewiduje uiszczenie opłaty skarbowej lub SDRT według stawki wynoszącej 1,5% przy pierwotnym dopuszczeniu papierów wartościowych do systemu rozliczeniowego, a kolejne przeniesienia akcji w ramach tego systemu są zwolnione z opłat. Niemniej, system rozliczeniowy, za zgodą HMRC, może dokonać wyboru alternatywnego mechanizmu określonego w art. 97a FA 1986, który nie przewiduje pobierania opłaty w wysokości 1,5% przy wprowadzaniu akcji do systemu rozliczeniowego, lecz przewiduje od każdego przeniesienia akcji w ramach tego systemu pobór SDRT według stawki 0,5% od kwoty wynagrodzenia za przeniesienie.

15

Spółka Air Berlin to komercyjny przewoźnik lotniczy zarejestrowany w Zjednoczonym Królestwie. W dniu 11 maja 2006 r. spółka ta przeprowadziła operację wprowadzenia na giełdę w drodze pierwszej oferty publicznej na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie.

16

Na mocy przepisów prawa niemieckiego, aby móc być notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie, spółka Air Berlin była zobowiązana do notowania wszystkich akcji tej samej kategorii, w tym akcji, które nie miały zostać sprzedane przy wprowadzeniu na giełdę. W celu spełnienia tego wymogu przewoźnik lotniczy musiał przenieść tytuł własności do istniejących akcji zwykłych, stanowiących całość jego kapitału zakładowego na rzecz spółki Clearstream Banking AG (zwanej dalej „Clearstream Frankfurt”) jako powiernika systemu rozrachunkowo-rozliczeniowego Giełdy Papierów Wartościowych we Frankfurcie.

17

40177604 istniejących akcji zwykłych, posiadanych przez dotychczasowych akcjonariuszy, a do których tytuł własności spółka Air Berlin przeniosła na rzecz Clearstream Frankfurt, zawierało:

18

Zgodnie z art. 70 FA 1986 te operacje przeniesienia akcji na rzecz Clearstream Frankfurt doprowadziły do pobrania przewidzianej w Zjednoczonym Królestwie opłaty skarbowej w wysokości 4971410 GBP (około 7282100 EUR), stanowiącej 1,5% wartości rynkowej akcji w chwili dokonania przeniesienia.

19

Pierwsza oferta publiczna doprowadziła do emisji 19565217 nowych akcji, które nie były zawarte w 40177604 przeniesionych akcji i od których wartości, według uwag Zjednoczonego Królestwa, nie pobrano żadnych opłat skarbowych.

20

W dniu 10 czerwca 2009 r. spółka Air Berlin wyemitowała dodatkowych 4500000 akcji zwykłych o wartości 3,50 EUR każda (czyli łącznie 15,75 mln EUR) na rzecz trzech różnych akcjonariuszy. Przeniesienia tytułu własności do tych akcji na rzecz Clearstream Frankfurt, koniecznego do notowania ich na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie, dokonano w dniu 7 października 2009 r. Z tego tytułu pobrana została opłata skarbowa w kwocie 241010 GBP (około 260580 EUR), czyli 1,5% wartości rynkowej akcji w chwili dokonania przeniesienia.

21

Zgoda HMRC na dokonanie wyboru, o którym mowa w art. 97a FA 1986, zazwyczaj zależy od tego, czy podmiot prowadzący system rozliczeniowy wprowadzi rozwiązania, które zapewniają HMRC, że SDRT według stawki 0,5% od każdego przeniesienia dokonanego później w ramach tego systemu zostanie pobrany, oraz które są zgodne z innymi istotnymi wymogami wynikającymi z przepisów regulujących SDRT.

22

Chociaż zgodnie z prawem Zjednoczonego Królestwa Clearstream Frankfurt miał możliwość dokonania wyboru mechanizmu przewidzianego w art. 97a FA 1986 w odniesieniu do dwóch operacji przeniesienia akcji w 2006 r. i 2009 r., z postanowienia odsyłającego wynika, że nie dokonał on tego wyboru. Ponadto spółka Air Berlin nie mogła wymagać od Clearstream Frankfurt dokonania tego wyboru.

23

Prawo Zjednoczonego Królestwa nie określa osoby odpowiedzialnej za uiszczenie opłaty skarbowej. Jeżeli jednak przeniesienie akcji nie prowadzi do uiszczenia opłaty skarbowej, otrzymujący akcje nie może zostać zarejestrowany jako ich prawny właściciel i nie może powołać się na przeniesienie akcji jako dowód w postępowaniu sądowym. Zatem zazwyczaj to ten otrzymujący dba o uiszczenie opłaty skarbowej. Jeżeli jednak chodzi o system rozliczeniowy, standardowa praktyka handlowa polega na tym, że spółka, której akcje miały zostać przyjęte do systemu rozliczeniowego, uiszcza opłatę skarbową. W konsekwencji to spółka Air Berlin uiściła opłaty skarbowe z tytułu dwóch operacji przeniesienia akcji w 2006 r. i 2009 r.

24

W dniu 23 marca 2010 r. spółka Air Berlin wystąpiła do HMRC o zwrot opłaty skarbowej uiszczonej od tych operacji. Decyzją z dnia 5 września 2011 r. HMRC oddalił ów wniosek.

25

Rozpatrujący odwołanie od tej decyzji High Court of Justice (England & Wales), Chancery Division [wysoki sąd (Anglia i Walia), wydział kanclerski, Zjednoczone Królestwo] postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

26

Pierwsze i drugie pytanie należy zbadać łącznie. Poprzez pierwsze pytanie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 10 lub art. 11 dyrektywy 69/335, art. 4 lub art. 5 dyrektywy 2008/7, a także art. 12, 43, 48, 49 lub 56 WE (obecnie art. 18, 49, 54, 56 lub 63 TFUE) należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie pobieraniu przez państwo członkowskie opłaty skarbowej w wysokości 1,5% od transakcji przeniesienia akcji do systemu rozliczeniowego. Poprzez pytanie drugie sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy odpowiedź na pytanie pierwsze jest odmienna w okolicznościach, w których przeniesienie akcji do systemu rozliczeniowego było wymagane w celu umożliwienia notowania danej spółki na giełdzie w tym państwie członkowskim lub innym państwie członkowskim.

27

Tytułem wstępu należy przypomnieć, że dyrektywa 69/335 oraz dyrektywa 2008/7, która uchyliła i zastąpiła tę pierwszą dyrektywę, dokonały wyczerpującej harmonizacji przypadków, w których państwa członkowskie mogą obciążyć gromadzenie kapitału podatkami pośrednimi (zob. podobnie wyroki: z dnia 7 czerwca 2007 r., Komisja/Grecja, C‑178/05, EU:C:2007:317, pkt 31; a także z dnia 1 października 2009 r., HSBC Holdings i Vidacos Nominees, C‑569/07, EU:C:2009:594, pkt 25).

28

Jak orzekł już Trybunał, jeżeli dana kwestia jest przedmiotem harmonizacji na poziomie Unii, to krajowe środki w tym zakresie powinny być oceniane w świetle przepisów tego środka harmonizacji a nie przepisów traktatu FUE (zob. podobnie wyrok z dnia 1 października 2009 r., HSBC Holdings i Vidacos Nominees, C‑569/07, EU:C:2009:594, pkt 26 i przytoczone tam orzecznictwo).

29

Z powyższego wynika, że w celu udzielenia odpowiedzi na pierwsze i drugie pytanie prejudycjalne Trybunał musi ograniczyć się do wykładni dyrektyw 69/335 i 2008/7.

30

W tym względzie należy stwierdzić, że art. 4 dyrektywy 2008/7 dotyczy działań restrukturyzacyjnych i nie wydaje się istotny w ramach sporu w postępowaniu głównym. Należy zatem dokonać wykładni art. 10 i 11 dyrektywy 69/335, a także art. 5 dyrektywy 2008/07, które zakazują w szczególności jakiejkolwiek formy opodatkowania pośredniego wkładów kapitałowych, a także tworzenia, emisji, dopuszczenia do notowania na giełdzie, wprowadzenia na rynek lub obrotu akcjami, obligacjami lub innymi papierami wartościowymi tego samego rodzaju.

31

Z orzecznictwa Trybunału jasno wynika, że w świetle celów realizowanych przez rzeczone dyrektywy art. 10 i 11 dyrektywy 69/335 oraz art. 5 dyrektywy 2008/7 należy interpretować szeroko, tak aby uniknąć sytuacji, w której przewidziane w tych przepisach zakazy zostały pozbawione skuteczności (effet utile) (zob. podobnie wyroki: z dnia 15 lipca 2004 r., Komisja/Belgia, C‑415/02, EU:C:2004:450, pkt 33; z dnia 28 czerwca 2007 r., Albert Reiss Beteiligungsgesellschaft, C‑466/03, EU:C:2007:385, pkt 39; a także z dnia 1 października 2009 r., HSBC Holdings i Vidacos Nominees, C‑569/07, EU:C:2009:594, pkt 34).

32

Trybunał orzekł zatem, że zgodnie z celami art. 11 dyrektywy 69/335 i art. 5 ust. 2 dyrektywy 2008/7 zakaz opodatkowania operacji gromadzenia kapitału znajduje zastosowanie również do operacji niewymienionych wyraźnie w tym zakazie, w sytuacji gdy taki podatek powoduje opodatkowanie czynności stanowiącej integralną część ogólnej operacji z punktu widzenia gromadzenia kapitału (zob. podobnie wyrok z dnia 9 października 2014 r., Gielen, C‑299/13, EU:C:2014:2266, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).

33

W sprawie w postępowaniu głównym zdarzenia powodujące powstanie zobowiązania podatkowego w zakresie SDRT obejmują dokonanie dwóch odrębnych operacji. Pierwszą operacją jest dokonane w 2006 r. przez spółkę Air Berlin przeniesienie tytułu własności do istniejących 40177604 akcji zwykłych posiadanych przez dotychczasowych akcjonariuszy na rzecz Clearstream Frankfurt. Drugą operacją jest emisja w 2009 r. dodatkowych 4500000 akcji zwykłych na rzecz trzech różnych akcjonariuszy, do których tytuł własności został następnie przeniesiony na rzecz Clearstream Frankfurt. Wykładnia dyrektywy 69/335 ma znaczenie dla pierwszej operacji, a wykładnia dyrektywy 2008/7 dla drugiej operacji.

34

W odniesieniu do operacji dokonanej w 2006 r. Zjednoczone Królestwo zauważa, że składała się ona z operacji przeniesienia istniejących akcji do systemu rozliczeniowego, bez pozyskiwania nowego kapitału dla spółki, względem której to operacji opłata skarbowa mogła zostać pobrana zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. a) dyrektywy 69/335 przewidującym, że państwa członkowskie mogą, na zasadzie odstępstwa od art. 10 i 11 tej dyrektywy, pobierać podatki od przeniesienia papierów wartościowych. Zjednoczone Królestwo kwestionuje wykładnię spółki Air Berlin, zgodnie z którą art. 12 owej dyrektywy należy ograniczyć jedynie do sytuacji, w których dochodzi do zmian własnościowych pomiędzy osobami działającymi jako inwestorzy, co oznacza, że przeniesienie do systemu rozliczeniowego nie wchodzi w zakres tego przepisu. Zdaniem Zjednoczonego Królestwa znajdujące się w tym art. 12 wyrażenie „przeniesienia papierów wartościowych” obejmuje każdą operację, w drodze której prawo lub odsetki z tytułu papierów wartościowych zostały przeniesione z jednej osoby na drugą, i nie zależy od statusu lub zakresu uprawnień osoby dokonującej tego przeniesienia ani osoby, na rzecz której dokonano tego przeniesienia. Tak byłoby w przypadku przeniesienia papierów wartościowych do systemu rozliczeniowego mającego wypływ na własność papieru wartościowego i zmieniającego w sposób fundamentalny odpowiednie prawa stron, mimo że własność rzeczywista (beneficial ownership) nie została przeniesiona na rzecz tego systemu rozliczeniowego.

35

W tym względzie chociaż sąd odsyłający nie opisał szczegółowo ani sposobu funkcjonowania systemu rozliczeniowego, ani prawnych, formalnych i rzeczywistych skutków przeniesienia tytułu własności do akcji na rzecz Clearstream Frankfurt, Zjednoczone Królestwo przyznało, że skutkiem tego przeniesienia nie było przeniesienie rzeczywistej własności akcji. Wydaje się zatem, że owo przeniesienie tytułu własności, wymagane przez prawo niemieckie, stanowiło jedynie warunek funkcjonowania systemu rozliczeniowego i nie wywarło skutków w zakresie prawa do dysponowania akcjami lub korzystania z nich. W tym zakresie z postanowienia odsyłającego wynika, że 2177604 akcji zwykłych, będących w posiadaniu pracowników, objętych zakazem zbywania akcji, mogło być notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie, chociaż tytuł własności do nich został przeniesiony na system rozliczeniowy.

36

Z powyższego wynika, że takiego przeniesienia tytułu własności, które nie ma wpływu na własność rzeczywistą, nie można uznać za przeniesienie papierów wartościowych stanowiące operację autonomiczną, od której można pobrać podatek zgodnie z art. 12 ust. 1 lit. a) dyrektywy 69/335. Przeniesienie to należy postrzegać jako jedynie operację dodatkową, stanowiącą część operacji dopuszczenia akcji do notowania na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie, która zgodnie z art. 11 dyrektywy 69/335 nie może podlegać żadnemu podatkowi.

37

W odniesieniu do obowiązku, przewidzianego w prawie niemieckim dla umożliwienia notowania spółki na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie, a wymagającego notowania wszystkich akcji tej samej kategorii, w tym akcji, które nie miały zostać sprzedane przy wprowadzeniu na giełdę, obowiązek ów może stanowić wskazówkę świadczącą o ogólnej operacji mającej na celu dopuszczenie do notowania spółki na Giełdzie Papierów Wartościowych we Frankfurcie, obejmującej także przeniesienie tytułu własności na rzecz Clearstream Frankfurt. Niemniej jednak istnienie prawnego obowiązku nie jest wymagane, gdy chodzi o ustalenie, czy dana operacja jest celem sama w sobie, czy też powinna być uznana za integralną część ogólnej operacji, z punktu widzenia gromadzenia kapitału.

38

W odniesieniu do operacji dokonanej w 2009 r. Zjednoczone Królestwo podkreśla, że przeniesienie akcji, do którego doszło w dniu 7 października 2009 r., stanowi operację odrębną i późniejszą w stosunku do podwyższenia kapitału w drodze emisji 4500000 akcji na rzecz nowych subskrybentów, mającej miejsce w dniu 10 czerwca 2009 r., tak że operacja ta mogła podlegać podatkowi od przeniesienia papierów wartościowych zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. a) dyrektywy 2008/7.

39

Należy jednak stwierdzić, że przeniesione do systemu rozliczeniowego akcje spółki Air Berlin stanowiły nowe akcje odpowiadające podwyższeniu kapitału.

40

Warto przypomnieć, że dopuszczenie pobierania podatku lub opłaty od pierwotnego nabycia papieru wartościowego nowej emisji w rzeczywistości doprowadziłoby do opodatkowania samej emisji tego papieru wartościowego jako integralnej części ogólnej operacji, z punktu widzenia gromadzenia kapitału. Emisja papierów wartościowych nie jest bowiem celem samym w sobie, lecz nabiera sensu dopiero w chwili, w której te papiery wartościowe znajdą nabywców (wyroki: z dnia 15 lipca 2004 r., Komisja/Belgia, C‑415/02, EU:C:2004:450, pkt 32; a także z dnia 1 października 2009 r., HSBC Holdings i Vidacos Nominees, C‑569/07, EU:C:2009:594, pkt 32).

41

Skuteczność art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/7 wymaga zatem, aby „emisja” w rozumieniu tego przepisu obejmowała nabycie pierwotne papierów wartościowych, które następuje w ramach ich emisji (zob. analogicznie wyroki: z dnia 15 lipca 2004 r., Komisja/Belgia, C‑415/02, EU:C:2004:450, pkt 33; z dnia 1 października 2009 r., HSBC Holdings i Vidacos Nominees, C‑569/07, EU:C:2009:594, pkt 33).

42

W rezultacie na pytania pierwsze i drugie należy odpowiedzieć w następujący sposób:

43

Poprzez pytanie trzecie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy odpowiedź na pytania pierwsze i drugie jest odmienna w okolicznościach, w których prawo państwa członkowskiego umożliwia podmiotowi prowadzącemu system rozliczeniowy, za zgodą organu podatkowego, dokonanie wyboru, zgodnie z którym nie pobiera się opłaty skarbowej od pierwotnego przeniesienia akcji do systemu rozliczeniowego, a zamiast tego pobiera się podatek od każdej kolejnej sprzedaży akcji. Poprzez pytanie czwarte sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy odpowiedź byłaby odmienna, gdyby brak było możliwości skorzystania z wyboru.

44

Należy stwierdzić, że pytania te wydają się być oparte na założeniu, że każda sprzedaż akcji następująca po pierwotnym przeniesieniu akcji do systemu rozliczeniowego może powodować opodatkowanie zgodnie z dyrektywą 2008/7. Pytania prejudycjalne nie dotyczą tej części rozumowania, dlatego też nie ma potrzeby dokonania wykładni dyrektywy 2008/7 w tym względzie.

45

Co się tyczy istnienia możliwości wyboru określonego w art. 97a FA 1986, należy stwierdzić, iż wybór ten daje systemowi rozliczeniowemu możliwość uniknięcia płacenia SDRT według stawki wynoszącej 1,5% przy pierwotnym dopuszczeniu papierów wartościowych do systemu rozliczeniowego, pod warunkiem, że podmiot prowadzący system rozliczeniowy wprowadzi rozwiązania, które zapewniają HMRC, że SDRT według stawki 0,5% od każdego przeniesienia dokonanego później w ramach tego systemu zostanie pobrany, i które są zgodne z innymi istotnymi wymogami wynikającymi z przepisów regulujących SDRT.

46

W niniejszej sprawie z odpowiedzi udzielonych na dwa pierwsze pytania wynika, że dyrektywy 69/335 i 2008/7 stoją na przeszkodzie pobieraniu podatku nałożonemu przy przeniesieniu akcji do systemu rozliczeniowego stanowiącemu część operacji dopuszczenia tych akcji do notowania na giełdzie lub część operacji emisji nowych akcji.

47

W tym względzie, biorąc pod uwagę fakt, po pierwsze, że mechanizm rozpatrywanego wyboru zakłada pozytywne działanie, a w braku podjęcia tego działania zastosowanie znajduje uregulowanie sprzeczne z prawem Unii, i po drugie, że według sądu odsyłającego w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym spółka Air Berlin, która uiściła opłatę skarbową, nie była uprawniona do dokonania tego wyboru, nie mogła zmusić systemu rozliczeniowego do jego dokonania, a system ów nie miał żadnego interesu w dokonaniu tego wyboru, możliwość dokonania wyboru jest bez znaczenia dla zastosowania zakazu przewidzianego w art. 10 i 11 dyrektywy 69/335 oraz art. 5 dyrektywy 2008/7 (zob. analogicznie opinia rzecznika generalnego P. Mengozziego w sprawie HSBC Holdings i Vidacos Nominees, C‑569/07, EU:C:2009:163, pkt 71).

48

W konsekwencji tego wyboru nie należy brać pod uwagę.

49

Na pytania trzecie i czwarte należy zatem odpowiedzieć, że odpowiedź na pytania pierwsze i drugie nie jest odmienna w okolicznościach, w których prawo państwa członkowskiego takie jak rozpatrywane w postępowaniu głównym umożliwia podmiotowi prowadzącemu system rozliczeniowy, za zgodą organu podatkowego, dokonanie wyboru, zgodnie z którym nie pobiera się opłaty skarbowej od pierwotnego przeniesienia akcji do systemu rozliczeniowego, a zamiast tego pobiera się opłatę dodatkową względem opłaty skarbowej od każdej kolejnej sprzedaży akcji.

50

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (siódma izba) orzeka, co następuje: