–

w imieniu MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA przez M. Couto, S. de Vasconcelos Casimiro i P. Castro e Sousę, advogadas, a także przez N. Mimosa Ruiza oraz A. Norinha de Oliveirę, advogados,

–

w iminiu GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistas Intérpretes ou Executantes, CRL przez O. Castela Paula, G. Gentila Anastácia, L. Seiferta Guincha i P. Guerrę e Andradego, advogados, a także przez A. R. Gomes de Andrade, advogada,

–

w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa, M. Figueireda, S. Carvalho Sousę oraz M. Caldeirę, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu rządu hiszpańskiego przez M.A. Sampola Pucurulla oraz A. Gavelę Llopis, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez P. Costę de Oliveirę, A. Dawesa, H. Leupolda oraz T. Christoforou, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE.

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy MEO – Serviços de Comunicações e Multimédia SA (zwaną dalej „MEO”) a Autoridade da Concorrência (urzędem ds. konkurencji, Portugalia) w przedmiocie decyzji o umorzeniu postępowania wydanej przez ten urząd w odpowiedzi na skargę MEO przeciwko GDA – Cooperativa de Gestão dos Direitos dos Artistos Intérpretes ou Executantes (organizacji zarządzania prawami artystów wykonawców), wniesioną z powodu domniemanego nadużycia pozycji dominującej, polegającego w szczególności na dyskryminacji pod względem wysokości opłaty stosowanej przez GDA wobec MEO jako dostawcy płatnej usługi transmisji sygnału telewizyjnego i treści.

3

Zgodnie z art. 3 ust. 1 zdanie ostatnie rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1):

„W przypadkach, gdy organy ochrony konkurencji państw członkowskich lub krajowe sądy stosują krajowe prawo konkurencji do praktyk zakazanych art. 102 [TFUE], stosują również art. 102 [TFUE]”.

4

Artykuł 11 ust. 1 i art. 11 ust. 2 lit. c) Novo Regime Juridíco da Concorrência (nowego systemu konkurencji) ma taką samą treść jak art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE.

5

GDA jest spółdzielnią o celach niezarobkowych zajmującą się zbiorowym zarządzaniem prawami artystów i wykonawców, która zarządza prawami pokrewnymi prawom autorskim swych członków i podobnych podmiotów zagranicznych zarządzających takimi prawami, z którymi zawarła ona umowy o reprezentacji lub wzajemności. W ramach realizacji tych zadań podstawowa działalność GDA polega na pobieraniu opłat z tytułu wykonywania praw pokrewnych i rozdzielaniu owych kwot między podmioty uprawnione.

6

Spółdzielnia ta jest obecnie jedynym podmiotem odpowiedzialnym za zbiorowe zarządzanie prawami pokrewnymi w Portugalii.

7

Wśród przedsiębiorstw, które korzystają z repertuaru członków GDA, a także członków podobnych podmiotów zagranicznych, z którymi GDA zawarła umowy o reprezentacji lub wzajemności, znajdują się dostawcy płatnych usług transmisji sygnału telewizyjnego i jego treści. Skarżąca w postępowaniu głównym, MEO, jest jednym z takich dostawców, a w związku z tym klientem GDA.

8

W latach 2010–2013 GDA stosowała w ramach oferty hurtowej jednocześnie trzy taryfy, a zatem dla różnych dostawców płatnych usług transmisji sygnału telewizyjnego i jego treści obowiązywały odrębne taryfy.

9

Z przedstawionych Trybunałowi akt sprawy wynika, że GDA stosowała wobec MEO taryfę, która została ustalona w orzeczeniu sądu arbitrażowego z dnia 10 kwietnia 2012 r. Właściwe prawo krajowe stanowi bowiem, że w braku porozumienia przy negocjowaniu opłat strony są zobowiązane zwrócić się do sądu arbitrażowego.

10

W dniach 24 czerwca i 22 października 2014 r. PT Comunicações SA, poprzedniczka prawna MEO, wniosła do urzędu ds. konkurencji skargę na GDA dotyczącą ewentualnego nadużycia pozycji dominującej. Nadużycie to wynikało z faktu, że GDA ustalała zbyt wysokie ceny za korzystanie z praw pokrewnych prawom autorskim, a ponadto stosowała nierówne warunki w stosunkach między MEO a innym dostawcą płatnych usług transmisji sygnału telewizyjnego i jego treści, spółką NOS Comunicações SA (zwaną dalej „NOS”).

11

W dniu 19 marca 2015 r. urząd ds. konkurencji wszczął dochodzenie, które zakończyło się w dniu 3 marca 2016 r. decyzją o pozostawieniu sprawy bez biegu ze względu na to, że nie dopatrzono się elementów wystarczających do wykazania nadużycia pozycji dominującej.

12

Urząd ds. konkurencji stwierdził, że w latach 2009–2013 GDA stosowała różne taryfy wobec określonych klientów. Opierając się w szczególności na strukturze kosztów, zysków i rentowności oferty detalicznej usługi transmisji sygnału telewizyjnego i jego treści, urząd ten uznał jednak, że owo zróżnicowanie taryf jest pozbawione skutku ograniczającego w postaci osłabienia pozycji konkurencyjnej MEO.

13

W ocenie tego urzędu, aby wykazać naruszenie art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE, ewentualna dyskryminacja cenowa powinna rzeczywiście zakłócać konkurencję na rynku poprzez stworzenie dla jednego z konkurujących przedsiębiorstw lub większej ich liczby niekorzystnych warunków konkurencji w porównaniu z warunkami, w jakich funkcjonują inne przedsiębiorstwa. Wykładnia, zgodnie z którą każde zachowanie dyskryminujące ze strony przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą pociąga za sobą ipso facto naruszenie art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE, jest sprzeczna z orzecznictwem Trybunału.

14

Spółka MEO wniosła do Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sądu ds. konkurencji, regulacji i nadzoru, Portugalia), sądu odsyłającego, skargę na wydaną przez urząd ds. konkurencji w dniu 3 marca 2016 r. decyzję o pozostawieniu sprawy bez biegu, podnosząc, że decyzja ta narusza prawo, ponieważ zamiast ocenić kryterium niekorzystnych warunków konkurencji, tak jak jest ono interpretowane w orzecznictwie Trybunału, urząd ten zbadał, czy wystąpiło znaczące i wymierne zakłócenie konkurencji. Tymczasem MEO stoi na stanowisku, że zgodnie z tym orzecznictwem urząd ds. konkurencji powinien był zbadać, czy sporne zachowanie mogło zakłócić konkurencję.

15

Sąd odsyłający wskazał, że monopol faktyczny, jaki GDA sprawuje na właściwym rynku, pozwala co do zasady uznać, że podmiot ten zajmuje pozycję dominującą. Jednakże sąd ten zaznaczył również, że istnieją przesłanki, by twierdzić, iż dostawcy płatnej usługi transmisji sygnału telewizyjnego i jego treści dysponują jednak znacznym polem manewru przy negocjacjach z GDA.

16

Według tego sądu decyzja z dnia 3 marca 2016 r. o pozostawieniu postępowania bez biegu została wydana na podstawie okoliczności, że różnica między taryfami stosowanymi przez GDA, odpowiednio, wobec MEO i NOS była niska w porównaniu ze średnim kosztem, wobec czego różnica ta nie była w stanie pogorszyć pozycji konkurencyjnej MEO, a spółka ta mogła ją zasymilować. Sąd odsyłający wskazał w tym względzie, że udział MEO w rynku płatnych usług transmisji sygnału telewizyjnego i jego treści zwiększył się w okresie, w którym GDA stosowała odmienne taryfy wobec MEO i NOS.

17

W ramach postępowania głównego spółka MEO przedstawiła dane liczbowe dotyczące całkowitego kosztu i średniego kosztu w przeliczeniu na konsumenta, ponoszonego, odpowiednio, przez MEO i przez NOS. Spółka MEO przedstawiła także dane liczbowe dotyczące swych zysków i rentowności przedsiębiorstwa w trakcie spornego okresu, a mianowicie w latach 2010–2013.

18

W ocenie sądu odsyłającego nie można wykluczyć, że w efekcie tego zróżnicowania taryf zdolność konkurencyjna MEO została naruszona.

19

Według tego sądu z orzecznictwa Trybunału wynika, że niektóre zachowania dyskryminujące partnerów handlowych mogą z samej swej natury stwarzać niekorzystne warunki konkurencji. Z orzecznictwa tego wynika ponadto, że w przypadku pierwszorzędnych zachowań dyskryminacyjnych, mających wpływ na bezpośrednich konkurentów i istniejących na tym samym rynku właściwym, wystarczy wykazać, że zachowania takie mogą ograniczać konkurencję. Co się tyczy dyskryminacji na rynku niższego szczebla, takiej jak ta, o której mowa w postępowaniu głównym, także nie jest a priori konieczne dokonywanie konkretnej oceny wpływu na pozycję konkurencyjną dotkniętych takimi zachowaniami przedsiębiorstw.

20

Niemniej jednak Trybunał nie wypowiedział się dotąd jasno w kwestii, jakie znaczenie dla wykazania, że zaistniały „niekorzystne warunki konkurencji” w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE, mają konkretne skutki dla konkurencji wynikające z ewentualnego nadużycia pozycji dominującej.

21

W tych okolicznościach Tribunal da Concorrência, Regulação e Supervisão (sąd ds. konkurencji, regulacji i nadzoru, Portugalia) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

22

Poprzez swe pytania, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający dąży zasadniczo do ustalenia, czy pojęcie „niekorzystnych warunków konkurencji” w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE należy interpretować w ten sposób, że wymaga ono przeprowadzenia analizy konkretnych skutków stosowania zróżnicowanych cen przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą dla sytuacji konkurencyjnej dotkniętego tą praktyką przedsiębiorstwa i czy w stosownym wypadku należy uwzględnić wagę owych skutków.

23

W myśl art. 102 akapit pierwszy i art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE zakazuje się przedsiębiorstwom zajmującym pozycję dominującą na rynku wewnętrznym lub na znaczącej jego części stosowania wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzania przez to niekorzystnych warunków konkurencji, w zakresie, w jakim może to wpływać na handel między państwami członkowskimi.

24

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału szczególny zakaz dyskryminacji, o którym mowa w art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE, ma na celu zapewnienie niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym. Zachowanie handlowe przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą nie może zakłócać konkurencji na rynku wyższego lub niższego szczebla, tzn. konkurencji między dostawcami lub klientami tego przedsiębiorstwa. Nie należy stawiać w lepszej ani w gorszej sytuacji kontrahentów wspomnianego przedsiębiorstwa, którzy konkurują między sobą (wyrok z dnia 15 marca 2007 r., British Airways/Komisja, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, pkt 143). Nie jest zatem konieczne, aby zachowanie noszące znamiona nadużycia wywarło skutki dla pozycji konkurencyjnej samego przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na rynku, gdzie prowadzi ono działalność, i wobec jego ewentualnych własnych konkurentów.

25

W celu spełnienia przesłanek zastosowania art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE należy ustalić, że zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą na rynku nie tylko jest dyskryminujące, ale także ma na celu zakłócenie stosunku konkurencji, tzn. naruszenie pozycji konkurencyjnej pewnej części partnerów handlowych tego przedsiębiorstwa względem pozostałych (wyrok z dnia 15 marca 2007 r., British Airways/Komisja, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, pkt 144 i przytoczone tam orzecznictwo).

26

W celu ustalenia, czy dyskryminacja cenowa stosowana przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą w stosunku do jego partnerów handlowych prowadzi do zakłócenia konkurencji na rynku niższego szczebla – jak rzecznik generalny wskazał w istocie w pkt 63 opinii – samo istnienie natychmiastowych niekorzystnych skutków dla podmiotów gospodarczych, na które nałożono wyższe ceny w porównaniu z cenami stosowanymi wobec ich konkurentów w odniesieniu do równoważnych świadczeń, nie oznacza jednak, że konkurencja została zakłócona lub może zostać zakłócona.

27

Jedynie w sytuacji, gdy w świetle wszystkich okoliczności danego przypadku zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą ma na celu doprowadzenie do zakłócenia konkurencji między jego partnerami handlowymi, dyskryminację partnerów handlowych znajdujących się w stosunku konkurencji można bowiem uznać za noszącą znamiona nadużycia. W takiej sytuacji nie można jednak wymagać, aby przedstawiono dodatkowo dowód na okoliczność rzeczywistego pogorszenia pozycji konkurencyjnej każdego partnera handlowego z osobna, które można określić pod względem ilościowym (wyrok z dnia 15 marca 2007 r., British Airways/Komisja, C‑95/04 P, EU:C:2007:166, pkt 145).

28

Wobec tego, jak stwierdził rzecznik generalny w pkt 86 opinii, należy zbadać wszystkie istotne okoliczności, aby ustalić, czy dyskryminacja cenowa powoduje lub może powodować niekorzystne warunki konkurencji w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE.

29

Co się tyczy kwestii, czy w celu zastosowania art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE należy uwzględnić wagę ewentualnych niekorzystnych warunków konkurencji, należy zaznaczyć, że przy ustalaniu, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej, nie ma sensu określanie progu odczuwalności (de minimis) (zob. podobnie wyrok z dnia 6 października 2015 r., Post Danmark, C‑23/14, EU:C:2015:651, pkt 73).

30

Jednakże aby mogło dojść do stworzenia niekorzystnych warunków konkurencji, dyskryminacja cenowa, o której mowa w art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE, powinna naruszać interesy podmiotu, który musi ponosić ceny wyższe niż jego konkurenci.

31

W sytuacji gdy urząd ds. konkurencji lub właściwy sąd krajowy przystępuje do konkretnego badania, o którym mowa w pkt 28 niniejszego wyroku, musi on wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności rozpatrywanego przypadku. Taki urząd lub sąd może w tym kontekście ocenić pozycję dominującą przedsiębiorstwa, siłę negocjacyjną w odniesieniu do kwestii cen, warunki i sposoby ustalania cen, okres ich obowiązywania i wysokość, a także ewentualne istnienie strategii mającej na celu wykluczenie z rynku niższego szczebla jednego z partnerów handlowych co najmniej równie skutecznego jak jego konkurenci (zob. analogicznie wyrok z dnia 6 września 2017 r., Intel/Komisja, C‑413/14 P, EU:C:2017:632, pkt 139 i przytoczone tam orzecznictwo).

32

W niniejszej sprawie, co się tyczy w pierwszym rzędzie pozycji dominującej i siły negocjacyjnej w odniesieniu do ustalania cen na rynku niższego szczebla, z przedłożonych Trybunałowi akt sprawy wynika, że MEO i NOS są głównymi klientami GDA. W tym względzie sąd odsyłający zwraca uwagę, że istnieją przesłanki, by twierdzić, że spółki te mają pewną siłę negocjacyjną względem GDA.

33

Ponadto z informacji przekazanych Trybunałowi wynika – chociaż sąd odsyłający powinien zweryfikować, czy rzeczywiście tak było – iż kształtowanie cen przez GDA jest oparte na ustawie, która zobowiązuje strony do wszczęcia postępowania arbitrażowego w razie braku porozumienia. W takiej sytuacji, i jak miało to miejsce – w każdym razie od pewnego momentu w trakcie okresu, o którym mowa w postępowaniu głównym – w odniesieniu do cen pobieranych od MEO, GDA ograniczała się do stosowania cen ustalonych w orzeczeniu wydanym w postępowaniu arbitrażowym.

34

W drugim rzędzie, co się tyczy okresu obowiązywania i wysokości cen, o których mowa w postępowaniu głównym, sąd odsyłający wskazał z jednej strony, że zróżnicowane ceny były stosowane w latach 2010–2013. Z drugiej strony, co się tyczy kwot, jakie spółka MEO uiszczała corocznie na rzecz GDA, z danych zawartych w decyzji urzędu ds. konkurencji z dnia 3 marca 2016 r. o pozostawieniu sprawy bez biegu, których prawidłowość może zostać zweryfikowana przez sąd odsyłający, wynika, iż kwoty te stanowiły stosunkowo niewielki procent całkowitych kosztów ponoszonych przez MEO w ramach oferowanej przez tę spółkę abonamentowej usługi detalicznej dostępu do sygnału telewizyjnego i że zróżnicowanie cen miało ograniczony wpływ na osiągane w tym kontekście przez MEO zyski. Tymczasem, jak stwierdził rzecznik generalny w pkt 104 opinii, w sytuacji gdy wpływ zróżnicowania cen na koszty ponoszone przez podmiot, który uważa się za poszkodowanego, czy też na rentowność i zyski tego podmiotu nie jest znaczący, można w stosownym wypadku dojść do wniosku, że owo zróżnicowanie cen nie wywiera żadnego wpływu na pozycję konkurencyjną rzeczonego podmiotu.

35

W trzecim rzędzie należy zaznaczyć, że w sytuacji takiej jak rozpatrywana w postępowaniu głównym, gdzie stosowanie zróżnicowanych cen dotyczy wyłącznie rynku niższego szczebla, przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą nie ma co do zasady żadnego interesu w wykluczaniu z rynku niższego szczebla któregoś ze swych partnerów handlowych. W każdym razie z przedstawionych Trybunałowi akt nie wynika wcale, że GDA przyświecał taki cel.

36

W świetle wszystkich powyższych rozważań zadaniem sądu odsyłającego jest ustalenie, czy zróżnicowanie cen w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu głównym mogło spowodować powstanie niekorzystnych warunków konkurencji względem MEO.

37

Wobec powyższego na przedstawione pytania należy udzielić odpowiedzi, że pojęcie „niekorzystnych warunków konkurencji” w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE należy interpretować w ten sposób, że w wypadku przedsiębiorstwa dominującego, które stosuje ceny dyskryminujące wobec swych partnerów handlowych na rynku niższego szczebla, pojęcie to dotyczy sytuacji, w której wskazane zachowanie przedsiębiorstwa może skutkować zakłóceniem konkurencji między jego partnerami handlowymi. Stwierdzenie takich „niekorzystnych warunków konkurencji” nie wymaga udowodnienia, że doszło do rzeczywistego i wymiernego pogorszenia sytuacji konkurencyjnej, ale powinno opierać się na analizie wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku, które pozwalają uznać, że wskazane zachowanie wywiera wpływ na koszty, zyski lub inne istotne interesy jednego z owych partnerów lub większej ich liczby, wobec czego opisane zachowanie może wywierać wpływ na tę sytuację.

38

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:

Pojęcie „niekorzystnych warunków konkurencji” w rozumieniu art. 102 akapit drugi lit. c) TFUE należy interpretować w ten sposób, że w wypadku przedsiębiorstwa dominującego, które stosuje ceny dyskryminujące wobec swych partnerów handlowych na rynku niższego szczebla, pojęcie to dotyczy sytuacji, w której wskazane zachowanie przedsiębiorstwa może skutkować zakłóceniem konkurencji między jego partnerami handlowymi. Stwierdzenie takich „niekorzystnych warunków konkurencji” nie wymaga udowodnienia, że doszło do rzeczywistego i wymiernego pogorszenia sytuacji konkurencyjnej, ale powinno opierać się na analizie wszystkich istotnych okoliczności danego przypadku, które pozwalają uznać, że wskazane zachowanie wywiera wpływ na koszty, zyski lub inne istotne interesy jednego z owych partnerów lub większej ich liczby, wobec czego opisane zachowanie może wywierać wpływ na tę sytuację.