1.

W ramach niniejszego odesłania prejudycjalnego przedstawionego przez Cour de cassation (Francja) Trybunał zostaje ponownie poproszony o zajęcie stanowiska w przedmiocie zgodności z dyrektywą 2008/115/WE ( 2 ) przepisu prawa krajowego, który zezwala na orzeczenie kary pozbawienia wolności wobec obywatela państwa trzeciego wyłącznie ze względu na nielegalność jego pobytu.

2.

Od wcześniejszych spraw dotyczących tej kwestii ( 3 ) niniejsza sprawa różni się w dwóch aspektach. Po pierwsze, dotyczy ona obywatelki państwa trzeciego, która wjechała na terytorium danego państwa członkowskiego jedynie w celu tranzytu i została ujęta w momencie wyjazdu z tego państwa członkowskiego. Powstaje zatem pytanie, czy mamy do czynienia z pobytem w rozumieniu dyrektywy 2008/115. Po drugie, rzeczone państwo członkowskie nie zamierza wydać decyzji nakazującej powrót na mocy art. 6 ust. 1 dyrektywy 2008/115, lecz zamierza przekazać ujętą obywatelkę państwa trzeciego organom innego państwa członkowskiego na podstawie porozumienia zawartego przed wejściem w życie dyrektywy 2008/115.

3.

Niniejsza sprawa da Trybunałowi sposobność przypomnienia, że dyrektywa 2008/115 znajduje zastosowanie do każdego nielegalnie przebywającego obywatela państwa trzeciego, bez względu na przyczynę nielegalności jego pobytu i miejsce jego zatrzymania, oraz że wymierzenie kary pozbawienia wolności wobec obywatela państwa trzeciego jest możliwe jedynie w ściśle określonych przypadkach, które nie zachodzą w niniejszej sprawie.

4.

Cel dyrektywy 2008/115 jest opisany w jej art. 1 w następujący sposób:

„Niniejsza dyrektywa określa wspólne normy i procedury, które mają być stosowane przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi jako zasadami ogólnymi prawa wspólnotowego oraz prawa międzynarodowego, w tym z obowiązkami w zakresie ochrony uchodźców oraz praw człowieka”.

5.

Artykuł 2 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Zakres zastosowania”, stanowi:

„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego.

2.   Państwa członkowskie mogą postanowić, że nie będą stosować niniejszej dyrektywy do obywateli państw trzecich, którzy:

[…]”.

6.

Artykuł 3 tej dyrektywy, zatytułowany „Definicje”, stanowi:

„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:

[…]

[…]”.

7.

Artykuł 4, zatytułowany „Korzystniejsze postanowienia”, stanowi:

„1.   Niniejsza dyrektywa nie narusza korzystniejszych postanowień zawartych w:

[…]

4.   W odniesieniu do obywateli państw trzecich wyłączonych z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) państwa członkowskie:

8.

Artykuły 6–8 dyrektywy 2008/115 mają następujące brzmienie:

„Artykuł 6

Decyzja o zobowiązaniu do powrotu [Decyzja nakazująca powrót]

1.   Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2–5, państwa członkowskie wydają decyzję nakazującą powrót każdemu obywatelowi państwa trzeciego nielegalnie przebywającemu na ich terytorium.

[…]

3.   Państwa członkowskie mogą wstrzymać się od wydania decyzji nakazującej powrót wobec obywatela państwa trzeciego nielegalnie przebywającego na nich terytorium, jeżeli dany obywatel państwa trzeciego zostanie przyjęty przez inne państwo członkowskie na podstawie dwustronnych umów lub porozumień obowiązujących w chwili wejścia w życie niniejszej dyrektywy. W takim przypadku państwo członkowskie, które przyjęło danego obywatela państwa trzeciego, stosuje ust. 1.

[…]

Artykuł 7

Dobrowolny wyjazd

1.   Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2 i 4, w decyzji nakazującej powrót wyznacza się odpowiedni termin dobrowolnego wyjazdu, który wynosi od siedmiu do trzydziestu dni.

[…]

Artykuł 8

Wydalenie

1.   Państwa członkowskie podejmują wszelkie środki niezbędne do wykonania decyzji nakazującej powrót, jeżeli żaden termin dobrowolnego wyjazdu nie został wyznaczony zgodnie z art. 7 ust. 4 lub jeżeli zobowiązanie do powrotu nie zostało wykonane w terminie dobrowolnego wyjazdu zgodnie z art. 7.

[…]”.

9.

Artykuł 15 dyrektywy 2008/115, zatytułowany „Środek detencyjny”, stanowi:

„1.   O ile [jeżeli] w danej sprawie nie mogą zostać zastosowane wystarczające, lecz mniej represyjne środki, państwa członkowskie mogą umieścić w ośrodku detencyjnym obywatela państwa trzeciego podlegającego procedurze powrotu tylko w celu przygotowania powrotu lub przeprowadzenia procesu wydalenia, w szczególności jeżeli:

Jakikolwiek środek detencyjny stosowany jest przez możliwie najkrótszy okres i tylko dopóki trwają przygotowania do wydalenia oraz podlega wykonaniu z należytą starannością.

[…]”.

10.

Konwencja wykonawcza do układu z Schengen z dnia 14 czerwca 1985 r. między rządami państw Unii Gospodarczej Beneluksu, Republiki Federalnej Niemiec oraz Republiki Francuskiej w sprawie stopniowego znoszenia kontroli na wspólnych granicach (Dz.U. 2000, L 239, s. 19), podpisana w Schengen w dniu 19 czerwca 1990 r. (zwana dalej „KWUS”), stanowi część dorobku Schengen.

11.

Rozdział 4 tytułu II KWUS, zatytułowany „Zasady regulujące przemieszczanie się cudzoziemców”, określa w art. 19 ust. 1 i 2, art. 20 ust. 1 i art. 21 ust. 1 i 2 warunki, na jakich cudzoziemcy posiadający wizę jednolitą lub wizę wydaną przez jedną z umawiających się stron, cudzoziemcy, którzy nie podlegają obowiązkowi wizowemu, a także cudzoziemcy posiadający dokument pobytowy lub zezwolenie na pobyt tymczasowy wydany przez jedną z umawiających się stron mogą swobodnie przemieszczać się na terytorium tych stron. Przepisy te odnoszą się w szczególności do niektórych warunków wjazdu ustanowionych w art. 5 ust. 1 KWUS.

12.

Rozporządzenie (WE) nr 562/2006 ( 4 ) skonsolidowało i rozwinęło dorobek Schengen.

13.

Zgodnie z motywem 27 kodeksu granicznego Schengen rozporządzenie to „stanowi rozwinięcie postanowień dorobku Schengen, w którym nie uczestniczy Zjednoczone Królestwo [Wielkiej Brytanii i Irlandii Północnej] […]. W związku z tym Wielka Brytania nie uczestniczy w jego przyjmowaniu, nie jest ono dla niej wiążące i nie jest zobowiązana do jego stosowania”.

14.

Zgodnie z art. 1 kodeksu rozporządzenie to „przewiduje brak kontroli granicznej osób przekraczających granice wewnętrzne pomiędzy państwami członkowskimi Unii Europejskiej” i „ustanawia ono zasady regulujące kontrolę graniczną osób przekraczających granice zewnętrzne państw członkowskich Unii Europejskiej”.

15.

Artykuł 2 pkt 1 i 2 tego kodeksu zawiera następujące definicje:

16.

Tytuł II rozdział I kodeksu granicznego Schengen, zatytułowany „Przekraczanie granic zewnętrznych i warunki wjazdu”, stanowi w art. 4 i 5:

„Artykuł 4

Przekraczanie granic zewnętrznych

1.   Przekraczanie granic zewnętrznych dozwolone jest jedynie na przejściach granicznych i w ustalonych godzinach ich otwarcia. Na przejściach granicznych, które nie są czynne całą dobę, udostępnia się widoczne informacje o godzinach ich otwarcia.

[…]

3.   Bez uszczerbku dla wyjątków, o których mowa w ust. 2, lub dla swoich zobowiązań w zakresie ochrony międzynarodowej państwa członkowskie wprowadzają sankcje, zgodnie z ich prawem krajowym, za niedozwolone przekraczanie granic zewnętrznych w miejscach innych niż przejścia graniczne lub w godzinach innych niż ustalone godziny otwarcia. Sankcje te są skuteczne, proporcjonalne i odstraszające.

Artykuł 5

Warunki wjazdu obywateli państw trzecich

1.   W przypadku pobytu nieprzekraczającego trzech miesięcy w okresie sześciomiesięcznym warunki wjazdu obywateli państw trzecich są następujące:

[…]

4.   Na zasadzie odstępstwa od ust. 1:

[…]

17.

Rozdział II tytułu II kodeksu granicznego Schengen, zatytułowany „Kontrola granic zewnętrznych i odmowa wjazdu”, stanowi w art. 7, dotyczącym odprawy granicznej osób:

„Artykuł 7

Odprawa graniczna osób

1.   Ruch graniczny na granicach zewnętrznych podlega odprawom dokonywanym przez straż graniczną. Odprawy dokonywane są zgodnie z niniejszym rozdziałem.

[…]

3.   Obywatele państw trzecich podlegają szczegółowej odprawie przy wjeździe i wyjeździe:

[…]

18.

Zgodnie z art. 20 tego kodeksu, zawartym w rozdziale I tytułu III, zatytułowanym „Zniesienie kontroli granicznej na granicach wewnętrznych”, „[g]ranice wewnętrzne mogą być przekraczane w każdym miejscu bez dokonywania odprawy granicznej osób niezależnie od ich obywatelstwa”.

19.

Na mocy art. 39 ust. 1 kodeksu granicznego Schengen, znajdującego się w tytule IV, zatytułowanym „Postanowienia końcowe”, art. 2–8 KWUS zostały uchylone z dniem 13 października 2006 r. W szczególności warunki wjazdu, które znajdowały się wcześniej w art. 5 ust. 1 KWUS, zostały zastąpione przez warunki określone w art. 5 kodeksu.

20.

Artykuł L. 621‑2 code de l’entrée et du séjour des étrangers et du droit d’asile (kodeksu dotyczącego wjazdu i pobytu cudzoziemców oraz prawa azylu, zwanego dalej „Ceseda”), w brzmieniu zmienionym przez ustawę nr 2012‑1560 z dnia 31 grudnia 2012 r. dotyczącą zatrzymania w celu weryfikacji prawa pobytu oraz zmieniającą unormowanie występku pomocy w nielegalnym pobycie w celu wykluczenia czynów z pobudek humanitarnych i bezinteresownych (JORF z dnia 1 stycznia 2013 r., s. 48), stanowi:

„Cudzoziemiec niebędący obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej podlega karze pozbawienia wolności w wymiarze roku oraz karze grzywny w wysokości 3750 EUR:

[…]

Aby niniejszy przepis mógł zostać zastosowany, postępowanie karne może być wszczęte wyłącznie wówczas, gdy stan faktyczny został stwierdzony w okolicznościach opisanych w art. 53 code de procédure pénale [kodeksu postępowania karnego]”.

21.

Artykuł 53 kodeksu postępowania karnego, w brzmieniu obowiązującym w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych stanowiących przedmiot postępowania głównego, stanowi:

„Za wykryte na gorącym uczynku zbrodnię lub występek uważa się zbrodnię lub występek popełnione w momencie ich wykrycia lub bezpośrednio przed ich wykryciem. Zbrodnia lub występek wykryte na gorącym uczynku zachodzą również wtedy, gdy w wyniku pościgu prowadzonego w czasie następującym bezpośrednio po popełnieniu przestępstwa stwierdza się, że osoba ta jest w posiadaniu przedmiotów pozwalających sądzić, że uczestniczyła ona w popełnieniu danej zbrodni lub występku lub znaleźć można na niej ślady lub poszlaki pozwalające sądzić, że uczestniczyła ona w popełnieniu danej zbrodni lub występku.

W następstwie wykrycia zbrodni lub występku na gorącym uczynku postępowanie przygotowawcze pod kontrolą prokuratora na warunkach określonych w niniejszym rozdziale może być prowadzone w sposób nieprzerwany przez okres ośmiu dni.

[…]”.

22.

Artykuł 62‑2 kodeksu postępowania karnego stanowi:

„Zatrzymanie stanowi środek przymusu, o którego zastosowaniu decyduje oficer policji, pod kontrolą sądu, stosowany w stosunku do osoby, wobec której istnieją uzasadnione powody, by podejrzewać, że popełniła ona lub zamierzała popełnić zbrodnię lub występek zagrożone karą pozbawienia wolności, która to osoba pozostaje do dyspozycji organów prowadzących dochodzenie.

[…]”.

23.

W dniu 22 marca 2013 r. S. Affum, obywatelka Ghany, została poddana kontroli przez funkcjonariuszy policji francuskiej w Coquelles (Francja) przy wjeździe do tunelu pod kanałem La Manche, gdy znajdowała się na pokładzie autobusu jadącego z Gandawy (Belgia) do Londynu (Zjednoczone Królestwo).

24.

Po tym, jak wylegitymowała się paszportem belgijskim zawierającym nazwisko i zdjęcie innej osoby, nie będąc w posiadaniu żadnego innego dokumentu tożsamości, została zatrzymana z powodu nielegalnego wjazdu na terytorium Francji na podstawie art. L. 621‑2 pkt 2 Ceseda.

25.

Następnego dnia prokurator przy tribunal de grande instance de Boulogne-sur-Mer postanowił umorzyć postępowanie karne wszczęte przeciwko S. Affum. W konsekwencji w tym samym dniu ustało zatrzymanie tej osoby.

26.

Jednakże równolegle do postępowania karnego wszczętego przeciwko S. Affum préfet du Pas-de-Calais (prefekt Pas-de-Calais) wszczął wobec S. Affum postępowanie administracyjne mające na celu podjęcie decyzji o jej ewentualnym wydaleniu z terytorium francuskiego.

27.

Na mocy zarządzenia z dnia 23 marca 2013 r. postanowiono przekazać S. Affum władzom belgijskim, w celu jej readmisji, na podstawie porozumienia zawartego między rządem Republiki Francuskiej z jednej strony a rządami Królestwa Belgii, Wielkiego Księstwa Luksemburga i Królestwa Niderlandów z drugiej strony, dotyczącego przejęcia osób na wspólnych granicach pomiędzy Francją i terytorium państw Beneluksu, podpisanego w Paryżu w dniu 16 kwietnia 1964 r.

28.

Tym samym zarządzeniem prefekt Pas-de-Calais zarządził umieszczenie S. Affum w ośrodku detencyjnym, w pomieszczeniach nienależących do administracji więziennej, na okres pięciu dni następujących po upływie okresu jej zatrzymania, w oczekiwaniu na jej wydalenie. W wykonaniu tego zarządzenia S. Affum została zatem umieszczona w ośrodku detencyjnym w dniu 23 marca 2013 r. na okres pięciu dni w celu jej przekazania władzom belgijskim.

29.

W dniu 27 marca 2013 r. prefekt Pas-de-Calais zwrócił się do sędziego właściwego w zakresie stosowania środków ograniczających i pozbawienia wolności – tribunal de grande instance de Lille – o przedłużenie okresu stosowania tego środka w oczekiwaniu na odpowiedź władz belgijskich na jego wniosek o readmisję.

30.

W odpowiedzi na ten wniosek S. Affum podniosła, powołując się w szczególności na wyrok Achughbabian ( 5 ), że wniosek złożony przez prefekta Pas-de-Calais powinien zostać oddalony, ponieważ jej zatrzymanie było niezgodne z prawem, a taka niezgodność z prawem powoduje w myśl przepisów prawa krajowego niezgodność z prawem całego postępowania, czego wynikiem jest odmowa przedłużenia okresu stosowania środka detencyjnego i zwolnienie osoby, której on dotyczy.

31.

Postanowieniem z dnia 28 marca 2013 r. sędzia właściwy w zakresie stosowania środków ograniczających i pozbawienia wolności tribunal de grande instance de Lille uznał jednak, że zatrzymanie S. Affum było zgodne z prawem, a zatem jej umieszczenie w ośrodku detencyjnym nastąpiło w wyniku postępowania zgodnego z prawem. W konsekwencji sędzia ów uwzględnił wniosek złożony przez prefekta Pas-de-Calais i nakazał przedłużenie okresu stosowania wobec S. Affum środka detencyjnego na okres maksymalny 20 dni, liczony od dnia wydania owego postanowienia.

32.

W postępowaniu apelacyjnym wszczętym przez S. Affum pierwszy prezes cour d’appel de Douai utrzymał – postanowieniem z dnia 29 marca 2013 r. – w mocy postanowienie sędziego właściwego w zakresie stosowania środków ograniczających i pozbawienia wolności tribunal de grande instance de Lille.

33.

S. Affum wniosła od tego ostatniego postanowienia skargę kasacyjną do Cour de cassation, który postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

34.

Uwagi zostały przedstawione przez S. Affum, a także przez rządy francuski, czeski, grecki, węgierski i szwajcarski oraz Komisję Europejską. Na rozprawie w dniu 10 listopada 2015 r. została wysłuchana S. Affum, a także rządy francuski i grecki oraz Komisja.

35.

Za pomocą swoich trzech pytań, które należy rozpatrywać łącznie, sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy dyrektywa 2008/115 stoi na przeszkodzie stosowaniu przepisów państwa członkowskiego, które przewidują karę pozbawienia wolności w przypadku nielegalnego wjazdu obywatelki państwa trzeciego na terytorium owego państwa, w sytuacji gdy osoba ta została ujęta w momencie wyjazdu z obszaru Schengen ( 6 ) na zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego, będąc w sytuacji tranzytu z innego państwa członkowskiego, i gdy może ona zostać przejęta przez to inne państwo członkowskie na podstawie porozumienia zawartego z nim przed wejściem w życie dyrektywy 2008/115.

36.

W celu udzielenia użytecznej odpowiedzi na zadane pytania należy przede wszystkim pokrótce przedstawić system wprowadzony przez dyrektywę 2008/115 z jednej strony i przez kodeks graniczny Schengen z drugiej strony, dokonując jednocześnie analizy linii rozdziału pomiędzy tymi dwoma instrumentami, a następnie pokrótce przypomnieć orzecznictwo Trybunału dotyczące pozbawienia wolności osoby w przypadkach innych niż przewidziane w dyrektywie 2008/115, by wreszcie poddać analizie przepisy krajowe będące przedmiotem postępowania.

37.

Dyrektywa 2008/115 ma na celu, jak stanowi jej art. 1, określenie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, zgodnie z prawami podstawowymi i prawem międzynarodowym. Jak wynika z motywu 4 tej dyrektywy, jej celem jest ustalenie jasnych, przejrzystych i sprawiedliwych zasad, aby określić skuteczną politykę powrotów stanowiącą integralną część dobrze zarządzanej polityki migracyjnej. Dyrektywa 2008/115 została przyjęta na podstawie dawnego art. 63 akapit pierwszy pkt 3 lit. b) WE ( 7 ), w ramach procedury współdecydowania, zgodnie z art. 251 WE ( 8 ). Jest ona w istocie pierwszym instrumentem prawnym w dziedzinie imigracji przyjętym w ramach tej procedury ( 9 ).

38.

Zakres stosowania ratione personae dyrektywy 2008/115, określony w jej art. 2, jest bardzo szeroki. Zgodnie z ust. 1 tego przepisu dyrektywa 2008/115 ma zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego. Taki nielegalny pobyt stanowi obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen albo inne warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim ( 10 ).

39.

Artykuł 2 ust. 1 dyrektywy 2008/115, w zakresie, w jakim odnosi się wyłącznie do nielegalnego pobytu, nie wprowadza rozróżnienia pomiędzy nielegalnym wjazdem i nielegalnym pobytem.

40.

Na podstawie art. 2 ust. 2 dyrektywy 2008/115 w pewnych określonych sytuacjach państwa członkowskie mogą nie stosować tej dyrektywy. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 2 lit. a) tej dyrektywy państwo członkowskie może zadecydować o niestosowaniu dyrektywy 2008/115 do obywateli państw trzecich, którzy podlegają zakazowi wjazdu zgodnie z art. 13 kodeksu granicznego Schengen lub którzy zostali zatrzymani lub ujęci przez właściwe organy w związku z nielegalnym przekraczaniem zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim.

41.

Zgodnie z brzmieniem rzeczonego przepisu takie ujęcie musi nastąpić w związku z nielegalnym przekraczaniem granicy zewnętrznej, co oznacza moim zdaniem istnienie związku czasowego i przestrzennego z przekroczeniem granicy.

42.

Dyrektywa 2008/115 nie zawiera definicji wyrażeń „granica wewnętrzna” ani „granica zewnętrzna”. Jednak w związku z tym, iż w jej treści istnieje szereg odesłań do kodeksu granicznego Schengen, wydaje mi się jasne, że zastosowanie znajduje definicja przyjęta w tym właśnie kodeksie. Jak wynika z art. 2 pkt 1 lit. a) i art. 2 pkt 2 kodeksu granicznego Schengen, „granice wewnętrzne” stanowią granice lądowe ( 11 ) wspólne dla państw członkowskich, a „granice zewnętrzne” stanowią granice lądowe ( 12 ) i granice morskie ( 13 ) państw członkowskich, pod warunkiem że nie są one granicami wewnętrznymi. Oczywiście wyrażenie „państwa członkowskie” obejmuje wyłącznie państwa członkowskie Unii, które należą do obszaru Schengen, jak również uczestniczące w nim państwa trzecie ( 14 ).

43.

Dyrektywa 2008/115 ma zastosowanie wyłącznie do państw wchodzących w skład obszaru Schengen. Zgodnie z art. 21 dyrektywy 2008/115 zastępuje on przepisy art. 23 i 24 KWUS. Co się tyczy dokładniej Zjednoczonego Królestwa, motyw 26 dyrektywy 2008/115 stanowi, że Zjednoczone Królestwo „nie uczestniczy w przyjęciu niniejszej dyrektywy, nie jest nią zatem w całości [w żadnej części] związane ani nie podlega jej stosowaniu”.

44.

Kodeks graniczny Schengen ustanawia system zasad regulujących przepływ osób przez granice.

45.

Warunki przekraczania granic zewnętrznych i kontrole mające na celu sprawdzenie ich przestrzegania są określone w tytule II kodeksu granicznego Schengen ( 15 ). Kontrole te obejmują, po pierwsze, kontrole na przejściach granicznych wyznaczonych przez państwa członkowskie, a po drugie, ochronę granicy pomiędzy tymi przejściami granicznymi.

46.

Natomiast dyrektywa 2008/115 ma zastosowanie w przypadku, gdy dana osoba nielegalnie wjechała do obszaru Schengen i nie ma prawa pobytu na tym obszarze.

47.

Kodeks graniczny Schengen wskazuje obecnie ( 16 ) w sposób wyraźny na związek między wspomnianym kodeksem i dyrektywą 2008/115. W istocie, zgodnie z art. 12 ust. 1 zdanie drugie tego kodeksu, osoba, która nielegalnie przekroczyła granicę i która nie ma prawa przebywać na terytorium danego państwa członkowskiego, zostaje zatrzymana i poddana procedurom odpowiadającym wymogom dyrektywy 2008/115.

48.

Zgodnie z rozdziałem IV dyrektywy 2008/115, zatytułowanym „Środek detencyjny w celu wydalenia”, środek detencyjny można zastosować jedynie jako środek ostateczny, wyłącznie w zakresie, w jakim jest to ściśle niezbędne i tylko do czasu wydalenia ( 17 ). Ratio legis owych przepisów dotyczących środka detencyjnego jest takie, że jedynie postępowania w sprawie powrotu i wydalenia uzasadniają pozbawienie wolności i że jeśli te postępowania nie są prowadzone z należytą starannością, środek detencyjny przestaje być zasadny w świetle tych przepisów ( 18 ). Zastosowanie środka detencyjnego w celu wydalenia nie ma charakteru represyjnego ani charakteru karnego i nie stanowi kary pozbawienia wolności ( 19 ). Ponadto art. 15 ust. 1 dyrektywy 2008/115 wymaga wykładni ścisłej, ponieważ przymusowe zastosowanie środka detencyjnego stanowi, jako pozbawienie wolności, wyjątek od prawa podstawowego do wolności osobistej ( 20 ).

49.

Jeśli chodzi o zastosowanie środka detencyjnego lub pozbawienie wolności poza sytuacjami określonymi w dyrektywie 2008/115, nie zawiera ona żadnego przepisu dotyczącego możliwości zastosowania przez państwa członkowskie środka detencyjnego lub pozbawienia wolności jako sankcji karnej w związku z nielegalnym pobytem. Uzasadnienie jest moim zdaniem oczywiste: nie ma miejsca na takie kary, zważywszy, że celem dyrektywy 2008/115 jest zapewnienie niezwłocznego powrotu przebywających nielegalnie obywateli państw trzecich. Każdy środek detencyjny lub kara pozbawienia wolności, które nie zostały nałożone w ramach tej procedury, zdecydowanie ją opóźniają.

50.

W sprawie, w której zapadł wyrok El Dridi ( 21 ), zwrócono się do Trybunału o dokonanie oceny, czy dyrektywa 2008/115 stoi na przeszkodzie stosowaniu uregulowania państwa członkowskiego takiego jak uregulowanie włoskie, które było przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które przewiduje zastosowanie wobec przebywającego nielegalnie obywatela państwa trzeciego kary pozbawienia wolności wyłącznie z tego względu, że przebywa on bez uzasadnionego powodu na terytorium tego państwa, z naruszeniem nakazu opuszczenia tego terytorium w określonym terminie. Trybunał stwierdził, że dyrektywa 2008/115, a w szczególności jej art. 15 i 16, stoją na przeszkodzie stosowaniu takiego uregulowania ( 22 ).

51.

W sprawie, w której wydano wyrok Achughbabian ( 23 ), Trybunał został ponownie poproszony o ustalenie, czy dyrektywa 2008/115 stoi na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu takiemu jak francuskie przepisy, które były przedmiotem sporu w postępowaniu głównym ( 24 ), które przewidują wymierzenie kary pozbawienia wolności obywatelowi państwa trzeciego wyłącznie ze względu na jego nielegalny wjazd i pobyt na terytorium francuskim. Trybunał ponownie orzekł, że dyrektywa 2008/115 stoi na przeszkodzie stosowaniu takiego uregulowania, „jeśli uregulowanie to zezwala na poddanie karze pozbawienia wolności obywatela państwa trzeciego, który przebywając nielegalnie na terytorium tego państwa członkowskiego i nie chcąc dobrowolnie opuścić tego terytorium, nie został poddany środkom przymusu w rozumieniu art. 8 tej dyrektywy i wobec którego, zakładając, że został umieszczony w ośrodku detencyjnym celem przygotowania i realizacji wydalenia, nie upłynął maksymalny termin stosowania tego środka detencyjnego” ( 25 ). W sprawie rozstrzyganej w postępowaniu głównym sytuacja A. Achughbabiana odzwierciedlała właśnie taki przypadek.

52.

Zgodnie z rozumowaniem Trybunału w tych dwóch sprawach pozbawienie wolności może zagrozić realizacji celu, do którego dąży dyrektywa 2008/115, i może przyczynić się do bezskutecznego zastosowania środków określonych w art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, a także opóźnić wykonanie decyzji nakazującej powrót ( 26 ).

53.

Jednakże w wyroku Achughbabian ( 27 ) Trybunał dodał, że dyrektywa 2008/115 nie stoi na przeszkodzie stosowaniu uregulowaniu państwa członkowskiego przewidującego sankcje karne za nielegalny pobyt, „jeśli zezwala ono na poddanie karze pozbawienia wolności obywatela państwa trzeciego, wobec którego zastosowano postępowanie w sprawie powrotu określone w dyrektywie [2008/115] i który nielegalnie przebywa na omawianym terytorium i bez uzasadnionego powodu nie podejmuje działań zmierzających do powrotu” ( 28 ).

54.

Następnie w wyroku Sagor ( 29 ) Trybunał uznał, że kara aresztu domowego, nałożona i wykonana w trakcie postępowania w sprawie powrotu, „może opóźnić, a zatem utrudnić wykonanie środków takich jak doprowadzenie do granicy i przymusowy powrót drogą powietrzną, które z kolei przyczyniają się do przeprowadzenia wydalenia”. Natomiast w odniesieniu do ścigania karnego prowadzącego do wymierzenia kary grzywny Trybunał uznał, że rzeczona grzywna nie może utrudniać procedury powrotu ustanowionej w dyrektywie 2008/115 ( 30 ). Dodał, że „nałożenie kary grzywny nie stoi w żaden sposób na przeszkodzie wydaniu i wykonaniu decyzji nakazującej powrót w pełnym poszanowaniu warunków określonych w art. 6–8 dyrektywy 2008/115 i nie narusza także ustanowionych w art. 15 i 16 tej dyrektywy wspólnych norm obowiązujących w zakresie pozbawienia wolności” ( 31 ).

55.

Wreszcie w sprawie, w której wydano wyrok Celaj ( 32 ), w której Republika Włoska chciała zastosować sankcje karne wobec nielegalnie przebywającego tam obywatela państwa trzeciego, do którego wspólne normy i procedury ustanowione w dyrektywie 2008/115 zostały zastosowane w celu zakończenia jego pierwszego nielegalnego pobytu na terytorium państwa członkowskiego i który ponownie wjechał na terytorium tego państwa z naruszeniem zakazu wjazdu, Trybunał uznał, że „okoliczności postępowania głównego różnią się wyraźnie od okoliczności spraw zakończonych wyrokami El Dridi [(C‑61/11 PPU, EU:C:2011:268)] i Achughbabian [(C‑329/11, EU:C:2011:807)]” ( 33 ) i że dyrektywa 2008/115 „co do zasady nie stoi na przeszkodzie uregulowaniu państwa członkowskiego, które przewiduje wymierzenie kary pozbawienia wolności przebywającemu nielegalnie obywatelowi państwa trzeciego, który – po powrocie do państwa pochodzenia w ramach wcześniejszego postępowania w sprawie powrotu – ponownie nielegalnie wjeżdża na terytorium tego państwa z naruszeniem zakazu wjazdu” ( 34 ).

56.

Reasumując – orzecznictwo Trybunału dopuściło dwie sytuacje, w których dyrektywa 2008/115 nie stoi na przeszkodzie wymierzeniu kary pozbawienia wolności obywatelowi państwa trzeciego ze względu na nielegalność jego pobytu – wtedy, gdy została zastosowana procedura powrotu ustanowiona w dyrektywie 2008/115, a obywatel ów nielegalnie przebywa na omawianym terytorium i bez uzasadnionego powodu nie podejmuje działań zmierzających do powrotu (sytuacja „Achughbabian”) oraz wtedy, gdy procedura powrotu została zastosowana, a dana osoba ponownie wjechała na terytorium tego państwa członkowskiego z naruszeniem zakazu wjazdu (sytuacja „Celaj”).

57.

Przypadek S. Affum nie kwalifikuje się jako żadna z tych dwóch sytuacji, ponieważ wobec S. Affum ani nie została zastosowana procedura powrotu (sytuacja „Achughbabian”), ani nie nastąpił nowy wjazdu na terytorium francuskie (sytuacja „Celaj”).

58.

Niemniej jednak władze francuskie uważają, że możliwe jest nałożenie na nią kary pozbawienia wolności z powodu nielegalnego wjazdu na terytorium Francji.

59.

W następstwie wydanego przez Trybunał Sprawiedliwości wyroku Achughbabian ( 35 ) i wydanego przez Europejski Trybunału Praw Człowieka wyroku Mallah przeciwko Francji ( 36 ) ustawą nr 2012‑1560 z dnia 31 grudnia 2012 r. ( 37 ) rząd francuski zmienił uregulowanie systemu wydalania przebywających nielegalnie cudzoziemców. Między innymi zmienił on przepisy, znosząc występek nielegalnego pobytu oraz ustanawiając procedury zatrzymywania cudzoziemców w celu weryfikacji ich prawa pobytu. Władze francuskie utrzymały jednak penalizację nielegalnego wjazdu w przypadku nielegalnego przekroczenia granic zewnętrznych (art. L 621‑2 pkt 1 Ceseda) i w przypadku przemieszczania się obywatela państwa trzeciego z naruszeniem warunków przepływu cudzoziemców określonych w KWUS (art. L 621‑2 pkt 2 Ceseda).

60.

W uzasadnieniu projektu ustawy władze francuskie stwierdzają, że „zasady dotyczące przekraczania granic zewnętrznych i przemieszczania się obywateli państw trzecich między państwami członkowskimi nie są objęte zakresem stosowania dyrektywy [2008/115]” ( 38 ).

61.

Zdaniem bowiem władz francuskich wspomniane zasady „wynikają, w odniesieniu do przekraczania granic zewnętrznych, z […] kodeksu granicznego Schengen […], który przewiduje obowiązek ustanowienia przez państwa członkowskie sankcji odstraszających w przypadku stwierdzenia naruszenia prawa na granicy, to znaczy w przypadku odmowy wjazdu na terytorium albo w trakcie zatrzymania lub ujęcia w związku z nielegalnym przekroczeniem granicy. Co się tyczy naruszenia uregulowań [KWUS] dotyczących przepływu pomiędzy państwami członkowskimi, dyrektywa [2008/115] wyraźnie przewiduje możliwość niestosowania przez państwa członkowskie środka w postaci wydalenia, a zamiast tego wprowadzenia w życie mechanizmów readmisji między państwami członkowskimi, do których dyrektywa [2008/115] nie ma zastosowania, jak przypomniał sędzia orzekający w przedmiocie środków tymczasowych Conseil d’État (CE, 27 czerwca 2011 r., minister spraw wewnętrznych przeciwko Lassouedowi, nr 350207)” ( 39 ).

62.

Władze francuskie uważają, że „[p]rzypadki te nie podlegają bowiem wykładni Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, na której oparł się Cour de cassation, i zniesienie systemu sankcji byłoby niezgodne z prawodawstwem europejskim” ( 40 ).

63.

W celu uzasadnienia swojego uregulowania władze francuskie powołują się na szereg przepisów dyrektywy 2008/115 i kodeksu granicznego Schengen, które przeanalizuję poniżej, by następnie zaproponować Trybunałowi potwierdzenie zastosowania dyrektywy 2008/115. Żaden bowiem z wyjątków lub ograniczeń przewidzianych w tych dwóch instrumentach nie znajduje zastosowania w niniejszej sprawie.

64.

Republika Francuska powołuje się na art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 i sugeruje, że przypadek taki jak będący przedmiotem postępowania przed sądem odsyłającym pozostaje poza zakresem stosowania tej dyrektywy.

65.

W pierwszej kolejności należy przypomnieć, że art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 ma zastosowanie wyłącznie do granic zewnętrznych, że granica między Belgią i Francją stanowi granicę wewnętrzną i że S. Affum została ujęta podczas wyjazdu z terytorium Francji na granicy zewnętrznej między Francją i Zjednoczonym Królestwem.

66.

W tym kontekście Republika Francuska uważa, że art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115 ma zastosowanie do nielegalnego przekroczenia granicy zewnętrznej państw członkowskich, zarówno w momencie wjazdu, jak i w momencie wyjazdu z obszaru Schengen.

67.

W zakresie, w jakim punkt widzenia Republiki Francuskiej wydaje się zatem oznaczać, że sytuacja osoby, która wjechała w sposób niezgodny z prawem na terytorium państwa członkowskiego przez granicę wewnętrzną, lecz została ujęta dopiero podczas wyjazdu przez granicę zewnętrzną państwa członkowskiego, jest objęta zakresem stosowania art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115, nie mogę się z nim zgodzić.

68.

Moim zdaniem z brzmienia tego przepisu jasno wynika, że dotyczy on tylko nielegalnego wjazdu, ponieważ w przeciwnym razie ostatnia część tego zdania („oraz którzy nie otrzymali następnie zezwolenia na pobyt lub prawa do pobytu w tym państwie członkowskim”) byłaby pozbawiona sensu ( 41 ).

69.

W niniejszej sprawie Republika Francuska nie może zatem powoływać się na art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2008/115.

70.

Sąd odsyłający wydaje się żywić wątpliwości w kwestii tego, czy obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego znajdującego się w sytuacji zwykłego tranzytu do innego państwa członkowskiego nienależącego do obszaru Schengen wchodzi w zakres stosowania dyrektywy 2008/115.

71.

Takie wątpliwości nie są zasadne.

72.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 2008/115 dyrektywa ta ma zastosowanie do obywateli państw trzecich nielegalnie przebywających na terytorium państwa członkowskiego. Zgodnie z art. 3 ust. 2 rzeczonej dyrektywy „nielegalny pobyt” definiuje się jako „obecność na terytorium państwa członkowskiego obywatela państwa trzeciego, który nie spełnia lub przestał spełniać warunki wjazdu do państwa członkowskiego określone w art. 5 kodeksu granicznego Schengen albo inne warunki wjazdu, pobytu lub zamieszkania w tym państwie członkowskim”.

73.

Z przepisów tych wynika, że niespełniający warunków wjazdu obywatel państwa trzeciego, który znajduje się na pokładzie autobusu, jest obecny na terytorium danego państwa członkowskiego i przebywa tam nielegalnie. To, czy jest w trakcie tranzytu, czy nie, nie jest decydujące dla stwierdzenia nielegalności pobytu.

74.

Na mocy art. 6 ust. 3 dyrektywy 2008/115 państwa członkowskie mogą odstąpić od wydania decyzji nakazującej powrót, jeżeli dana osoba zostaje przyjęta przez inne państwo członkowskie na podstawie „dwustronnych umów lub porozumień” obowiązujących w chwili wejścia w życie rzeczonej dyrektywy.

75.

Należy stwierdzić, że jak wynika z brzmienia tego przepisu, ustanawia on wyłącznie uprawnienie państwa członkowskiego do odstąpienia od wydania decyzji nakazującej powrót, ale nie definiuje w żaden sposób, w przeciwieństwie do art. 2 dyrektywy 2008/115, zakresu jego stosowania. Artykuł 6 ust. 3 tej dyrektywy nie może, jak wydaje się sugerować rząd francuski, prowadzić w efekcie do tego, że przepisy dyrektywy 2008/115, jako całość, nie miałyby zastosowania do sprawy rozstrzyganej w postępowaniu głównym. Przeciwnie, państwo członkowskie, które powołuje się na art. 6 ust. 3 dyrektywy 2008/115, pozostaje związane pozostałymi przepisami tej dyrektywy i ma obowiązek zapewnienia pełnej skuteczności (effet utile) dyrektywy. Orzecznictwo Trybunału dotyczące przepisów tej dyrektywy, a w szczególności pozbawienia wolności osób, nadal ma zastosowanie.

76.

Artykuł 6 ust. 3 dyrektywy 2008/115 zwalnia więc dane państwo członkowskie wyłącznie z obowiązku wydania decyzji nakazującej powrót w rozumieniu art. 6 ust. 1 tej dyrektywy. Tymczasem decyzja o przekazaniu na podstawie porozumienia stanowi jeden ze środków przewidzianych przez dyrektywę, a także etap przygotowawczy do powrotu z terytorium państw członkowskich objętych dyrektywą 2008/115.

77.

Jeśli chodzi o interpretację określenia „dwustronne”, proponuję, aby Trybunał opowiedział się za taką wykładnią art. 6 ust. 3 dyrektywy 2008/115, która obejmuje porozumienie znajdujące zastosowanie w niniejszej sprawie ( 42 ). Mimo że zostało ono zawarte przez cztery państwa członkowskie, porozumienie to dotyczy terytorium Beneluksu jako jednego terytorium. Jest zatem tożsame z umową dwustronną.

78.

Taka wykładnia będzie poza tym, moim zdaniem, zgodna z zasadą wyrażoną w art. 350 TFUE, zgodnie z którą postanowienia traktatów nie wykluczają istnienia lub powstania związków regionalnych między Królestwem Belgii i Wielkim Księstwem Luksemburga, jak również między Królestwem Belgii, Wielkim Księstwem Luksemburga i Królestwem Niderlandów, w zakresie, w jakim cele tych związków regionalnych nie są osiągnięte w wyniku zastosowania traktatów.

79.

Jeżeli za pomocą tego postanowienia traktat FUE bierze już pod uwagę szczególną sytuację Beneluksu, Trybunał powinien uczynić to samo, dokonując wykładni art. 6 ust. 3 dyrektywy 2008/115.

80.

Republika Francuska powołuje się również na art. 4 ust. 3 kodeksu granicznego Schengen, zgodnie z którym państwa członkowskie wprowadzają sankcje za niedozwolone przekraczanie granic zewnętrznych w miejscach innych niż przejścia graniczne lub w godzinach innych niż ustalone godziny otwarcia.

81.

Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ S. Affum w żaden sposób nie próbowała przekroczyć granicy w miejscu innym niż przejście graniczne lub poza ustalonymi godzinami jego otwarcia.

82.

Nie widzę powodu, aby – jak sugeruje Republika Francuska – nie interpretować tego przepisu w sposób literalny i uwzględnić także przejścia graniczne, zważywszy, że art. 4 kodeksu granicznego Schengen ustanawia właśnie odmienne traktowanie przekroczenia granicy na przejściu granicznym i w ustalonych godzinach jego otwarcia (ust. 1) niż przekroczenia granicy w miejscu innym niż takie przejście i poza ustalonymi godzinami (ust. 2). Innymi słowy, nie dostrzegam argumentu celowościowego, który przemawiałby za wykładnią sprzeczną z wykładnią językową i systemową art. 4 kodeksu granicznego Schengen.

83.

W tym kontekście należy przypomnieć, że osoba, która nielegalnie przekroczyła granicę i nie ma prawa przebywać na terytorium danego państwa członkowskiego, jest w konsekwencji objęta zakresem dyrektywy 2008/115 ( 43 ).

84.

Dyrektywa 2008/115 ma zatem zastosowanie do sytuacji S. Affum. Jak już wskazałem w pkt 57 niniejszej opinii, jej przypadek nie kwalifikuje się jako żadna z sytuacji, w których, zgodnie z orzecznictwem Trybunału, dyrektywa 2008/115 nie stoi na przeszkodzie pozbawieniu wolności obywatela państwa trzeciego. W konsekwencji osoba, która znajduje się w sytuacji S. Affum, nie może zostać pozbawiona wolności wyłącznie ze względu na nielegalność jej pobytu na terytorium francuskim.

85.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Cour de cassation w następujący sposób:

Dyrektywę 2008/115/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 16 grudnia 2008 r. w sprawie wspólnych norm i procedur stosowanych przez państwa członkowskie w odniesieniu do powrotów nielegalnie przebywających obywateli państw trzecich, w szczególności jej art. 6 ust. 3 oraz art. 15 i 16, należy interpretować w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie stosowaniu przepisów państwa członkowskiego, które przewidują sankcję w postaci kary pozbawienia wolności w przypadku nielegalnego wjazdu obywatela państwa trzeciego na terytorium tego państwa, w sytuacji gdy osoba ta została ujęta w momencie wyjazdu z obszaru Schengen na zewnętrznej granicy tego państwa członkowskiego, w sytuacji tranzytu z innego państwa członkowskiego, i gdy może ona zostać przejęta przez to inne państwo członkowskie na podstawie porozumienia zawartego z owym państwem przed wejściem w życie dyrektywy 2008/115.