1.

Niniejsza sprawa dotyczy możliwości przypisania państwu poręczeń udzielonych bankowi przez przedsiębiorstwo publiczne z naruszeniem wewnętrznych zasad, które w nim obowiązują, i ewentualnego uznania ich za pomoc państwa w rozumieniu art. 107 TFUE i 108 TFUE. W rozpatrywanej sprawie poręczenia zostały udzielone przez W.K. Scholtena, jedynego członka zarządu Havenbedrijf Rotterdam NV (zwanej dalej „HbR”), przedsiębiorstwa portowego w Rotterdamie (Niderlandy), spółkom należącym do niderlandzkiej grupy RDM (zwanej dalej „grupą RDM”). Ustalono, że udzielając poręczenia, W.K. Scholten działał arbitralnie, świadomie zataił fakt udzielenia tego poręczenia i naruszył statut przedsiębiorstwa publicznego w ten sposób, że nie zwrócił się wcześniej do rady nadzorczej o zgodę na jego udzielenie.

2.

Do tego momentu „nihil sub sole novum” ( 2 ), jednak zaskakujące jest to, że dane państwo członkowskie broni tezy, iż odnośne środki mogą mu zostać przypisane i że stanowią one pomoc państwa w rozumieniu traktatu FUE, podczas gdy beneficjent poręczeń, który rzecz jasna chciałby otrzymać płatność, uważa, że poręczenia te nie stanowią pomocy państwa, ponieważ zostały udzielone ultra vires.

3.

Bardzo podobne poręczenie dotyczące, z wyjątkiem kredytodawcy, tych samych partnerów było przedmiotem wyroku Residex Capital IV ( 3 ). Jak zauważyła rzecznik generalna J. Kokott w pkt 2 opinii w rzeczonej sprawie ( 4 ), owo poręczenie zostało udzielone „w niewyjaśnionych okolicznościach” przez organ gminy Rotterdam (zwanej dalej „gminą”) i poprzednika HbR, Gemeentelijk Havenbedrijf Rotterdam (przedsiębiorstwo portowe gminy Rotterdam, zwane dalej „GHR”), spółce należącej również do niderlandzkiej grupy RDM. Ponieważ kwestia możliwości przypisania nie została poruszona w tej sprawie, Trybunał zbadał tylko kwestię, czy art. 108 ust. 3 zdanie trzecie TFUE zobowiązuje sąd krajowy do uznania za nieważne gminnego poręczenia, które nie zostało zgłoszone Komisji Europejskiej i na które nie wyraziła ona zgody.

4.

Pytania postawione w postępowaniu głównym odnoszą się do wykładni art. 107 TFUE i 108 TFUE oraz pkt 50–58 wyroku Francja/Komisja ( 5 ) dotyczącego kwestii przypisania państwu środka pomocy w rozumieniu tych artykułów.

5.

Mówiąc prościej, Trybunał orzekł w tym wyroku, że możliwości przypisania państwu środka pomocy nie można wywodzić „na podstawie tej tylko okoliczności, że ów środek został przyjęty przez przedsiębiorstwo publiczne” (pkt 51), ponieważ to ostatnie „może działać w sposób bardziej lub mniej samodzielny, w zależności od stopnia autonomii, która została mu przyznana przez państwo” (pkt 52). Trybunał uznał też, że „sama tylko okoliczność, iż przedsiębiorstwo publiczne zostało utworzone jako spółka kapitałowa prawa powszechnego, nie może – zważywszy na autonomię, jaka może wynikać z faktu posiadania takiej formy prawnej – zostać uznana za wystarczającą, aby wykluczyć, iż przyjęty przez taką spółkę środek pomocy można przypisać państwu” (pkt 57).

6.

W pkt 52 tego wyroku Trybunał orzekł również, że aby można było przypisać państwu środek pomocy, „należy jeszcze zbadać, czy władze publiczne powinny zostać uznane za biorące udział, w taki czy inny sposób, w przyjęciu tych środków”.

7.

W omawianym wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294) Trybunał uznał jednak, że „nie można wymagać, aby na podstawie szczegółowej instrukcji wykazano, iż władze publiczne rzeczywiście zachęcały przedsiębiorstwo publiczne do przyjęcia rozpatrywanych środków pomocy” (pkt 53), ponieważ taki dowód byłby „bardzo trudny” do przeprowadzenia dla osoby trzeciej (pkt 54). Z tego względu Trybunał przyznał, że „możliwość przypisania państwu środka pomocy przyjętego przez przedsiębiorstwo publiczne [mogła zostać] wywnioskowana z ogółu wskazówek wynikających z okoliczności niniejszej sprawy oraz kontekstu, w którym przyjęto dany środek” (pkt 55).

8.

Trybunał przypomniał w tym względzie, że „wziął już pod uwagę fakt, iż dany podmiot nie mógł podjąć spornej decyzji bez uwzględnienia wymogów władz publicznych […], lub to, że poza elementami natury organicznej, które wiązały przedsiębiorstwa publiczne z państwem, owe przedsiębiorstwa, za których pośrednictwem została udzielona pomoc, musiały uwzględnić wytyczne ustanowione przez [państwo]” (wyrok Francja/Komisja, EU:C:2002:294, pkt 55).

9.

W ocenie Trybunału „dla stwierdzenia możliwości przypisania państwu środka pomocy przyjętego przez przedsiębiorstwo publiczne znaczenie mogą mieć, stosownie do okoliczności, inne wskazówki, takie jak w szczególności stopień integracji przedsiębiorstwa publicznego w strukturach administracji publicznej, charakter jego działalności oraz prowadzenie tej działalności na rynku w warunkach normalnej konkurencji z przedsiębiorstwami prywatnymi, sytuacja prawna przedsiębiorstwa, które może podlegać prawu publicznemu lub powszechnemu prawu spółek, intensywność nadzoru sprawowanego przez władze publiczne w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem lub jakakolwiek inna wskazówka, która w konkretnym przypadku świadczy o udziale władz publicznych w przyjęciu środka lub o tym, że brak ich udziału w przyjęciu środka jest nieprawdopodobny, przy czym należy także uwzględnić zakres środka, jego treść oraz warunki, jakie przewiduje” (wyrok Francja/Komisja, EU:C:2002:294, pkt 56).

10.

Port w Rotterdamie jest zarządzany przez HbR, spółkę akcyjną, której kapitał zakładowy należy do gminy (około 70%) i do państwa niderlandzkiego (około 30%). W okresie zaistnienia okoliczności faktycznych gmina była jedynym akcjonariuszem HbR, ponieważ państwo niderlandzkie nabyło swoje akcje w 2006 r.

11.

W przeszłości port w Rotterdamie był zarządzany przez Havenbedrijf der Gemeente Rotterdam (przedsiębiorstwo portowe gminy Rotterdam), służbę miejską bez osobowości prawnej ustanowioną w 1932 r., która przekształciła się w GHR w latach 80. W dniu 1 stycznia 2004 r. w miejsce GHR weszła HbR.

12.

Administrowanie HbR zostało powierzone zarządowi nadzorowanemu przez radę nadzorczą. W 1992 r. W.K. Scholten został mianowany jedynym członkiem zarządu GHR/HbR. W momencie udzielenia omawianych poręczeń radny gminy do spraw portu był przewodniczącym rady nadzorczej.

13.

Grupa RDM skupiała spółki należące do J. van den Nieuwenhuyzena. Grupa ta prowadziła działalność w zakresie produkcji i dostaw sprzętu wojskowego. Gdy zbankrutowała, jej działalność nie została przejęta przez inne przedsiębiorstwo. Grupa RDM nie była w żaden sposób powiązana z HbR.

14.

W dniu 28 grudnia 2002 r. RDM Holding NV (zwana dalej „RDM Holding”) zawarła z GHR umowę (zwaną dalej „umową o okrętach podwodnych”), w której zobowiązała się do nieudostępniania Tajwanowi jakichkolwiek informacji lub materiałów mających znaczenie dla budowy lub wykorzystania okrętów podwodnych. W zamian za to GHR zobowiązało się do udzielenia poręczenia wobec wierzycieli RDM Holding lub jej spółek zależnych w odniesieniu do każdej kwoty przewyższającej 100 mln EUR przez okres nieprzekraczający trzech lat.

15.

GHR i RDM Holding zobowiązały się również do nieinformowania osób trzecich o istnieniu i treści umowy o okrętach podwodnych.

16.

We wstępie do tej umowy GHR i RDM Holding wskazały, po pierwsze, że RDM Holding, we współpracy z władzami amerykańskimi, zbadała możliwość przekazania Tajwanowi technologii dotyczącej budowy okrętów podwodnych za pośrednictwem innych spółek grupy RDM, po drugie, że GHR wiedziało o negocjacjach prowadzonych w tej kwestii przez adwokatów RDM Holding i państwa niderlandzkiego, po trzecie, że Chińska Republika Ludowa poinformowała, iż dostarczenie przez RDM Holding tej technologii Tajwanowi doprowadziłoby do nałożenia przez nią sankcji na Niderlandy, włącznie z przekierowaniem jej transportu morskiego do portu innego niż Rotterdam, po czwarte, że GHR chciało zrobić wszystko, aby do tej ewentualności nie dopuścić, i po piąte, że RDM Holding była gotowa zrezygnować z transferu tej technologii do Tajwanu na warunkach ustalonych w umowie.

17.

Na podstawie umowy z dnia 5 listopada 2003 r. Commerz Nederland NV (zwany dalej „Commerzem”) udostępnił RDM Vehicles BV (zwanej dalej „RDM Vehicles”) linię kredytową w wysokości 25 mln EUR (zwaną dalej „kredytem Vehicles”) przeznaczoną na sfinansowanie produkcji pojazdu opancerzonego. Tego samego dnia W.K. Scholten podpisał umowę poręczenia, na mocy której GHR poręczało względem Commerzu za wykonanie przez RDM Vehicles zobowiązań ciążących na niej z tytułu kredytu Vehicles.

18.

Ponieważ HbR zastąpiła GHR z dniem 1 stycznia 2004 r., w dniu 4 czerwca 2004 r. W.K. Scholten udzielił na rzecz Commerzu takiego samego poręczenia kredytu Vehicles, tym razem w imieniu HbR, zaś Commerz zrzekł się praw wynikających z poręczenia udzielonego przez GHR. Poręczenie to zostało zatwierdzone przez radę nadzorczą HbR w dniu 22 czerwca 2004 r.

19.

Kancelaria adwokacka Spigthoff przedłożyła Commerzowi opinie prawne opatrzone datami, odpowiednio, 10 listopada 2003 r. i 4 czerwca 2004 r.; zgodnie z tymi opiniami podpisane w imieniu GHR i HbR poręczenia kredytu Vehicles stanowiły „ważne i wiążące zobowiązania podlegające wykonaniu” przez poręczyciela. W wyroku z dnia 17 kwietnia 2013 r. Gerechtshof te ’s‑Gravenhage (Niderlandy) uznał, że te opinie prawne zostały celowo sporządzone w sposób nieprawidłowy.

20.

Na podstawie umów z dnia 27 lutego 2004 r. Commerz udostępnił RDM Finance I BV (zwanej dalej „RDM I”) i RDM Finance II BV (zwanej dalej „RDM II”) linie kredytowe w wysokości, odpowiednio, 7,2 mln EUR i 6,4 mln EUR (zwane dalej „kredytem RDM I” i „kredytem RDM II”). Kredyty te zostały przeznaczone na finansowanie zamówień na sprzęt wojskowy w RDM Technology BV.

21.

W dniu 2 marca 2004 r. W.K. Scholten podpisał poręczenia, na podstawie których HbR poręczała względem Commerzu za wykonanie zobowiązań ciążących na RDM I oraz RDM II z tytułu tych kredytów. W dniu 3 marca 2004 r. Spigthoff przedłożył Commerzowi opinię prawną podobną do opinii, o których mowa w pkt 19 niniejszej opinii.

22.

W wyroku z dnia 15 października 2010 r. ( 6 ) Rechtbank Rotterdam orzekł, że W.K. Scholten przyjął darowiznę od J. van den Nieuwenhuyzena, właściciela i prezesa grupy RDM, dzięki której to darowiźnie J. van den Nieuwenhuyzen chciał zapewnić uprzywilejowane traktowanie swojego przedsiębiorstwa przez W.K. Scholtena. W tym samym wyroku Rechtbank Rotterdam orzekł, że W.K. Scholten umyślnie wydał sprzeczne z prawdą zaświadczenia, w których zapewniał, iż zatwierdzenie poręczeń przez radę nadzorczą nie było konieczne, oraz że umyślnie nie wymienił rzeczonych poręczeń w sprawozdaniach finansowych HbR za lata 2002 i 2003. Wreszcie Rechtbank Rotterdam orzekł, że W.K. Scholten umyślnie utrzymał w tajemnicy fakt udzielenia poręczeń, ponieważ wiedział, że gdyby rada nadzorcza została o nich poinformowana, nie wyraziłaby na nie zgody. Rechtbank Rotterdam skazał W.K. Scholtena na 12 miesięcy pozbawienia wolności za łapownictwo bierne, fałszerstwo dokumentów i oszustwo na szkodę HbR.

23.

W piśmie z dnia 20 sierpnia 2004 r. Commerz wypowiedział kredyt Vehicles i zażądał spłaty pozostałych należności. Ponieważ żadna płatność nie została dokonana, Commerz zażądał od HbR, z tytułu udzielonego poręczenia, zapłaty kwoty 19843541,80 EUR wraz z kwotą dodatkowych wierzytelności. HbR nie zastosowała się do tego żądania.

24.

W pismach z dnia 29 kwietnia 2004 r. Commerz wypowiedział kredyt RDM I i kredyt RDM II oraz zażądał zwrotu pozostałych należności. Ponieważ nie dokonano płatności, Commerz wezwał HbR do zapłacenia mu, z tytułu udzielonego poręczenia, odpowiednio, kwoty 4869,00 EUR i 14 538,24 EUR wraz z kwotą dodatkowych wierzytelności. HbR nie zastosowała się również do tego żądania.

25.

Z uwagi na odmowę wywiązania się przez HbR ze zobowiązań wynikających z poręczeń Commerz wniósł skargę przeciwko HbR do Rechtbank Rotterdam, domagając się uiszczenia kwoty należnej mu z tytułu udzielonego przez HbR poręczenia kredytu Vehicles. Ów sąd oddalił ten wniosek, uznawszy, że przedmiotowe poręczenie stanowiło środek pomocy w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE, który to środek powinien zostać zgłoszony Komisji zgodnie z art. 108 ust. 3 TFUE, czego nie uczyniono, w związku z czym w świetle art. 3:40 § 2 niderlandzkiego kodeksu cywilnego poręczenie było nieważne.

26.

Commerz złożył apelację od tego wyroku do Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, wnosząc również o zasądzenie od HbR zapłaty kwot należnych z tytułu udzielonych przez HbR poręczeń kredytów RDM I i RDM II. Gerechtshof te ’s‑Gravenhage utrzymał w mocy wyrok Rechtbank Rotterdam i oddalił żądania Commerzu.

27.

Zdaniem Gerechtshof te ’s‑Gravenhage badanie okoliczności faktycznych w świetle kryteriów przewidzianych w wyroku w sprawie Francja/Komisja (EU:C:2002:294) skłania do wniosku, że udzielenie poręczeń, o których mowa, musi zostać przypisane Niderlandom.

28.

Aby dojść do tego wniosku, Gerechtshof te ’s‑Gravenhage oparł się na następujących okolicznościach: po pierwsze, gmina posiadała wszystkie akcje HbR, po drugie, członkowie zarządu i rady nadzorczej zostali powołani przez walne zgromadzenie akcjonariuszy, a więc przez gminę, po trzecie, radny do spraw portu przewodniczył radzie nadzorczej, po czwarte, statut HbR wymagał, aby poręczenia takie jak te w niniejszej sprawie były udzielane za zgodą rady nadzorczej, i po piąte, statutowy cel HbR był nieporównywalny z celem zwykłej spółki handlowej, zważywszy na ogromne dla interesu ogólnego znaczenie zarządzania portem takim jak port w Rotterdamie.

29.

Commerz zaskarżył ten wyrok do Hoge Raad der Nederlanden, który zastanawia się, czy jest możliwe przypisanie państwu niderlandzkiemu rzeczonych poręczeń.

30.

Sąd odsyłający uznał, że nawet jeśli W.K. Scholten działał całkowicie arbitralnie i przekroczył granice uprawnień jedynego członka zarządu HbR, świadomie zatajając fakt istnienia umowy o okrętach podwodnych oraz poręczeń i nie pytając rady nadzorczej o zgodę przed udzieleniem rzeczonych poręczeń, to i tak poręczenia udzielone z naruszeniem statutu HbR wiązały tę spółkę w świetle niderlandzkiego prawa prywatnego.

31.

W tym kontekście sąd odsyłający zastanawia się, czy aby stwierdzić możliwość przypisania państwu niderlandzkiemu omawianych poręczeń, należy zastosować podejście rzeczowe i faktyczne, czy wręcz przeciwnie – podejście prawne. Sąd odsyłający uważa, że stosując pierwsze podejście, należałoby uznać, iż państwo nie było nawet świadome istnienia poręczeń i tym bardziej nie zatwierdziło ich udzielenia. Zgodnie natomiast z drugim podejściem zdaniem sądu odsyłającego wystarczyłoby wykazać, że państwo ustala ogólne zasady podejmowania decyzji w przedsiębiorstwie publicznym w zakresie przyjmowania środków, takich jak udzielanie poręczeń, lub przynajmniej ma silny i decydujący wpływ na ten proces.

32.

Uznawszy, że stanowi to problem prawa Unii, Hoge Raad der Nederlanden postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

33.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wpłynął do Trybunału w dniu 29 kwietnia 2013 r. Commerz, HbR, rząd niderlandzki i Komisja złożyli uwagi na piśmie.

34.

Zgodnie z art. 61 § 1 regulaminu postępowania przed Trybunałem w dniu 20 stycznia 2014 r. Trybunał przesłał stronom szereg pytań i wezwał je do udzielenia odpowiedzi na te pytania podczas rozprawy, lecz pomimo ich znaczenia i wagi – dla udzielenia odpowiedniej i przydatnej odpowiedzi sądowi odsyłającemu – rząd niderlandzki postanowił nie uczestniczyć w rozprawie w dniu 13 marca 2014 r.

35.

W sprawie, która ma tak wiele „zadziwiających” aspektów, nieoceniona byłaby współpraca polegająca na udzieleniu odpowiedzi na zadane przez Trybunał pytania. Szkoda, że rząd niderlandzki takiej pomocy Trybunałowi nie udzielił. Na rozprawie pojawili się więc tylko Commerz, HbR i Komisja.

36.

Stawiając pytania, sąd odsyłający chciałby się dowiedzieć, czy fakt, iż omawiane poręczenia zostały udzielone ultra vires, a w szczególności to, że W.K. Scholten udzielił ich niezgodnie ze statutem swojego przedsiębiorstwa i bez poinformowania o tym rady nadzorczej, wyklucza możność przypisania tych poręczeń państwu niderlandzkiemu, a jeśli nie, to czy okoliczności, w jakich udzielono poręczeń, mogą zostać uwzględnione, aby przypisać poręczenia państwu.

37.

Commerz stoi na stanowisku, że omawiane poręczenia nie mogą zostać przypisane państwu, mimo że wiążą one HbR na gruncie prawa prywatnego. W celu potwierdzenia swojego stanowiska Commerz powołuje się na wykładnię pkt 50–58 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), zaproponowaną Hoge Raad der Nederland przez rzecznika generalnego L. Keusa w opinii z dnia 7 grudnia 2012 r.

38.

Zdaniem tego rzecznika generalnego przypisanie środka pomocy państwu zakłada rzeczywisty i faktyczny udział władz publicznych w przyjęciu tego środka. Jego zdaniem z wyroku tego wynika, że możliwość przypisania państwu środka przyjętego przez przedsiębiorstwo publiczne wymaga, żeby państwo brało udział „w konkretnym przypadku”„w przyjęciu [tego] środk[a]” i żeby rzeczywiście miało nad nim kontrolę (pkt 52). W zakresie, w jakim Trybunał wyjaśnił w pkt 55–57 rzeczonego wyroku, że możliwość przypisania państwu środka przyjętego przez przedsiębiorstwo publiczne mogła zostać wywnioskowana z „ogółu wskazówek” wynikających z okoliczności sprawy i z kontekstu, w jakim przyjęto dany środek, rzecznik generalny L. Keus stwierdził, że wprawdzie Trybunał zdefiniował próg dowodowy i sposób, w jaki dowód ten mógł być przedstawiony, jednak nie zmienił on przedmiotu dowodu, to jest konkretnego udziału władz publicznych w przyjęciu przedmiotowego środka.

39.

Commerz uważa, że sądy niderlandzkie nie powinny opierać się, jak uczynił to Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, na ogóle wskazówek wynikających z ogólnego kontekstu, w którym poręczenia zostały udzielone, nie uwzględniwszy szczególnych okoliczności danej sprawy. Zważywszy na fakt, że W.K. Scholten działał w sposób niezależny, arbitralny i potajemnie, wbrew woli gminy i wbrew stawianym przez nią wymogom, Commerz uważa, że gmina nie brała udziału w udzieleniu spornych poręczeń. W związku z powyższym Commerz twierdzi, że poręczenia nie mogą być przypisane ani gminie, ani państwu, i dlatego nie stanowią środków pomocy w rozumieniu art. 107 TFUE i 108 TFUE, a tym samym nie powinny być zgłaszane Komisji.

40.

HbR i rząd niderlandzki sprzeciwiają się takiej interpretacji wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294).

41.

HbR uważa, że możliwość przypisania środka pomocy państwu musi opierać się na obiektywnych kryteriach, a nie na domniemaniu woli państwa. Według HbR należy więc ustalić, czy państwo brało lub powinno brać udział, a nie czy chciało lub chciałoby brać udział.

42.

HbR podkreśla, że skoro gmina jest związana omawianymi poręczeniami, mimo że zostały one udzielone ultra vires, to brała w tym udział, ponieważ bez jej udziału udzielenie poręczeń nie było możliwe, bez względu na to, czy chciała ona tego, czy też nie. Z tych powodów HbR uważa, że omawiane poręczenia mogą zostać przypisane państwu, w związku z czym stanowią one środki pomocy w rozumieniu art. 107 TFUE i 108 TFUE, które to środki powinny były zostać zgłoszone Komisji.

43.

Zdaniem rządu niderlandzkiego fakt, iż poręczenia zostały udzielone ultra vires, nie wyklucza możliwości przypisania ich państwu. W tym względzie rząd ów zgadza się ze stanowiskiem Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, przedstawionym w pkt 28 niniejszej opinii, zgodnie z którym przypisanie rzeczonych poręczeń państwu niderlandzkiemu opiera się na dominującej pozycji gminy w spółce.

44.

HbR i rząd niderlandzki uważają też, że skuteczność przepisów dotyczących pomocy państwa mogłaby zostać w niedopuszczalny sposób naruszona, gdyby dokonano odstępstwa od stosowania tych przepisów z tego powodu, że statutowy członek zarządu przedsiębiorstwa publicznego przy przyjęciu środka przekroczył postanowienia statutowe tego przedsiębiorstwa. W praktyce nie zawsze można bowiem stwierdzić, czy rozpatrywany środek został lub nie został przyjęty wbrew woli przedsiębiorstwa publicznego, w związku z czym państwo członkowskie mogłoby się zasłaniać „błędami” członka zarządu w celu uniknięcia ewentualnego przypisania mu tego środka.

45.

Komisja również sprzeciwia się zaproponowanej przez Commerz i rzecznika generalnego L. Keusa interpretacji wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294). Opierając się na pkt 55 i 56 tego wyroku, Komisja uważa, iż w celu przypisania środka pomocy państwu wystarczy, że państwo to skutecznie ustali tryb podejmowania decyzji w przedsiębiorstwie publicznym lub że wywiera ono silny i decydujący wpływ na ten proces.

46.

Tym samym Komisja uważa, że aby stwierdzić konkretny udział państwa w przyjęciu omawianego środka pomocy, nie jest konieczne wykazanie istnienia szczegółowej instrukcji. Komisja przypomina, że gdyby miało to miejsce, w przypadku środka pomocy udzielonego przez przedsiębiorstwo publiczne przesłanka dotycząca możliwości przypisania byłaby spełniona tylko w bardzo wyjątkowych okolicznościach.

47.

Komisja stwierdza, że do sądu krajowego należy zestawienie wskazówek wymienionych w pkt 55–57 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), i zgadza się z analizą dokonaną przez Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, którą streściłem w pkt 28 niniejszej opinii.

48.

Odnośnie do szczególnych okoliczności przyznania poręczeń stanowiących przedmiot sporu w postępowaniu głównym Komisja uważa, że nie mają one żadnego wpływu na możliwość przypisania poręczeń gminie, ponieważ z jednej strony sama gmina stworzyła sytuację, w której rzeczone poręczenia zostały udzielone przez HbR, a z drugiej strony ich udzielenie nie podlega normalnej działalności handlowej HbR, lecz wydaje się raczej podyktowane względami interesu ogólnego przywołanymi we wstępie do umowy o okrętach podwodnych.

49.

Przed przystąpieniem do zbadania tych argumentów konieczne wydaje mi się sprawdzenie, czy rzeczone poręczenia stanowią środki pomocy. Poręczenie może bowiem stanowić pomoc jedynie w wypadku, gdy przynosi ono korzyść przedsiębiorstwu ( 7 ).

50.

W pkt 17 opinii w sprawie Residex Capital IV (C‑275/10, EU:C:2011:354) rzecznik generalna J. Kokott stwierdziła fakt istnienia pomocy na rzecz RDM Aerospace NV, która, jak przypominam, należała do tej samej grupy co przedsiębiorstwa korzystające z poręczeń w niniejszej sprawie, ponieważ „bez [tej] gwarancji” przedsiębiorstwo „według danych sądu krajowego nie uzyskał[oby] takiej pożyczki”.

51.

Nawet jeżeli sąd odsyłający nie porusza tej kwestii w niniejszej sprawie, należy sądzić, że omawiane poręczenia przyniosły korzyść przedsiębiorstwom grupy RDM, ponieważ bez nich przedsiębiorstwa te nie uzyskałyby kredytów Vehicles, RDM I i RDM II.

52.

Należy jednak zbadać też kwestię, czy przy udzielaniu tych poręczeń HbR działała z pobudek czysto handlowych, jak uczyniłby to inwestor prywatny; w takim przypadku korzyść otrzymana przez przedsiębiorstwa grupy RDM stanowi świadczenie wzajemne w zamian za korzyści przekazane HbR przez te przedsiębiorstwa ( 8 ).

53.

Tylko w przypadku negatywnej odpowiedzi na to pytanie trzeba będzie zbadać kwestię, czy poręczenia udzielone przez HbR angażują środki publiczne i mogą być przypisane państwu. Jak zaznaczył rzecznik generalny F.G. Jacobs w pkt 55 opinii w sprawie Francja/Komisja (C‑482/99, EU:C:2001:685), „decyzje handlowe podjęte przez browar państwowy przy braku jakiejkolwiek ingerencji władz publicznych powinny zostać uznane za wychodzące poza reguły dotyczące pomocy państwa”.

54.

Ta sama zasada została przywołana na s. 250 opinii rzecznika generalnego G. Slynna w sprawach połączonych Kwekerij van der Kooy i in./Komisja (67/85, 68/85 i 70/85, EU:C:1987:177), który w kwestii środka pomocy będącego przedmiotem tej sprawy, to jest ustalenia taryfy preferencyjnej, zastanawiał się, „czy ustalenie tej taryfy preferencyjnej, nawet pod wpływem państwa i ze stratą dla tego państwa, było podyktowane względami handlowymi, co wykluczałoby istnienie »pomocy«”.

55.

Komisja uważa, że w niniejszej sprawie udzielenie poręczeń stanowi środek podyktowany względami interesu ogólnego, a nie względami handlowymi. Jej wniosek opiera się na informacjach wskazanych przez Gerechtshof te ’s‑Gravenhage na poparcie jego wniosku, że HbR jest pod rzeczywistą kontrolą państwa niderlandzkiego ( 9 ), a także na celach interesu ogólnego inspirujących HbR do działania, szczególnie jeśli chodzi o wkład w rozwój miejski, rozwój portów miejskich i poprawę struktury urbanistycznej miasta i regionu Rotterdamu.

56.

Wprawdzie owe wskazówki odpowiadają rzeczywistości, wydaje mi się jednak, że można je powoływać wyłącznie w odniesieniu do możliwości przypisania poręczeń państwu, jak zresztą czyni to Gerechtshof te ’s‑Gravenhage, a nie jak czyni to Komisja w celu rozstrzygnięcia kwestii, czy w konkretnym przypadku udzielenie poręczeń było podyktowane względami natury handlowej, czy też nie było nimi podyktowane.

57.

Z zastrzeżeniem zweryfikowania tego przez sąd odsyłający, skłaniam się ku odpowiedzi twierdzącej.

58.

Jak wspomniałem w pkt 14–16 niniejszej opinii, ze wstępu do umowy o okrętach podwodnych wynika, że grupa RDM rozpatrywała, we współpracy z władzami amerykańskimi, możliwość transferu technologii dotyczącej okrętów podwodnych do Tajwanu. Punkt A wstępu zawiera opis negocjacji prowadzonych w tej sprawie przez adwokatów RDM Holding i państwa niderlandzkiego.

59.

Punkt B wstępu nawiązuje do groźby nałożenia przez Chińską Republikę Ludową sankcji na Niderlandy, włącznie z przekierowaniem transportu morskiego tego państwa do portu innego niż port w Rotterdamie, w przypadku transferu do Tajwanu technologii dotyczącej okrętów podwodnych, a także do woli GHR, żeby uczynić wszystko w celu uniknięcia takiej ewentualności.

60.

Prawdą jest, że waga i autentyczność tej umowy zostały zakwestionowane. Zgodnie z informacją przedstawioną przez Commerz Trybunałowi na rozprawie Rechtbank Rotterdam skazał W.K. Scholtena za łapownictwo bierne polegające na przyjęciu darowizny od J. van den Nieuwenhuyzena. Jednak sam Rechtbank Rotterdam uznał, że fałszerstwo nie zostało udowodnione w sposób zgodny z prawem i przekonujący („niet wettig en overtuigend”), a prokuratura wniosła apelację od tej części wyroku. Na rozprawie HbR oświadczyła, że postępowanie w przedmiocie tej apelacji toczyło się nadal przed sądami niderlandzkimi.

61.

Właśnie dlatego Trybunał zadał w tej kwestii pytanie ( 10 ), uznając, że aby wypowiadać się na temat wiarygodności twierdzeń faktycznych zawartych we wstępie do umowy o okrętach podwodnych, bardziej kompetentny niż Commerz i HbR był rząd niderlandzki. Jak wspomniałem, rząd niderlandzki nie uczestniczył w rozprawie, co pozwoliłoby mu zakwestionować twierdzenie, że omawiane poręczenia zostały udzielone ze względów handlowych przywołanych we wstępie do umowy o okrętach podwodnych. Utwierdza mnie to tylko w przekonaniu, że udzielnie poręczeń było podyktowane względami natury handlowej.

62.

W tych okolicznościach, z zastrzeżeniem zweryfikowania przez sąd odsyłający autentyczności tej umowy (która jest kwestionowana przez HbR) i ewentualnej dysproporcji między udzielonymi poręczeniami a ryzykiem handlowym wynikającym z ewentualnego przekierowania transportu pochodzącego z Chińskiej Republiki Ludowej lub innych wskazówek dotyczących okoliczności faktycznych, którymi dysponuje sąd odsyłający, wydaje mi się, że udzielając – choćby ultra vires – rzeczonych poręczeń, W.K. Scholten realizował w interesie GHR/HbR cel handlowy, mianowicie chciał uniknąć skutków nałożenia przez Chińską Republikę Ludową embarga na port w Rotterdamie, co wymagało w zamian za udzielenie poręczeń zobowiązania się przez grupę RDM do odstąpienia od transferu technologii dotyczącej okrętów podwodnych do Tajwanu.

63.

Jeżeli korzyści wynikające z omawianych poręczeń nie realizują zasadniczo celu handlowego, to stanowią one pomoc państwa w rozumieniu art. 107 ust. 1 TFUE tylko wówczas, gdy zostały one „przyznane bezpośrednio lub pośrednio z zasobów państwowych” oraz gdy można je „przypisać państwu” ( 11 ).

64.

Nie kwestionuje się tego, że w razie realizacji poręczeń wykorzystane zostaną zasoby publiczne, ponieważ HbR – przedsiębiorstwo, które w chwili zaistnienia okoliczności faktycznych należało w 100% do gminy – będzie musiało w oparciu o swe środki dochować względem Commerzu zobowiązań finansowych podjętych względem Commerzu przez przedsiębiorstwa grupy RDM.

65.

Kwestia możliwości przypisania nie pojawia się, gdy środek państwowy zostaje przyznany przez organ państwa, niezależnie od tego, jaka jest pozycja tego organu w organizacji państwa, od tego, czy należy on do administracji centralnej lub państwowej jednostki zdecentralizowanej lub niezespolonej. Tak było w przypadku wyroku Residex Capital IV (EU:C:2011:814), który dotyczył tych samych podmiotów, mianowicie GHR i grupy RDM, tego samego typu poręczenia udzielonego przez tę samą osobę (W.K. Scholtena) w ten sam sposób ultra vires, a w którym to wyroku kwestia możliwości przypisania nie została nawet podniesiona, ponieważ poręczenia zostały przyznane przez dział administracyjny gminy.

66.

Jeśli środek pomocy zostaje przyjęty przez jednostkę, która nie jest organem państwa w rozumieniu poprzedniego punktu, Trybunał bardzo wyraźnie orzekł w pkt 51 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), że możliwości przypisania państwu środka pomocy nie można wywodzić automatycznie „na podstawie tej tylko okoliczności, że ów środek został przyjęty przez przedsiębiorstwo publiczne”.

67.

Tak samo jest w niniejszej sprawie, ponieważ od samego początku poręczenia kredytu Vehicles zostały udzielone przez GHR, miejską służbę administracyjną, i przestały być skuteczne z dniem 4 czerwca 2004 r. To HbR – spółka akcyjna z kapitałem należącym w całości do gminy, która weszła w miejsce GHR z dniem 1 stycznia 2004 r. – udzieliła w dniu 4 czerwca 2004 r. takich samych poręczeń na rzecz Commerzu. Poręczenia dotyczące kredytów RDM I i RDM II zostały od początku udzielone przez HbR, przedsiębiorstwo publiczne.

68.

W takim przypadku należy zbadać, czy środki pomocy, o których mowa, mogą jednak zostać przypisane państwu w zakresie, w jakim zostały one udzielone, tak że „władze publiczne powinny zostać uznane za biorące udział, w taki czy inny sposób, w przyjęciu tych środków” ( 12 ).

69.

Taki udział państwa zostaje wykazany wówczas, gdy środki pomocy, o których mowa, zostają przyznane przez jednostkę uprawnioną do wykonywania prerogatyw władzy publicznej lub przez jednostkę, która działa faktycznie pod kontrolą państwa.

70.

Jeśli chodzi o kryterium wykonywania prerogatyw władzy publicznej, Komisja podniosła na rozprawie, że HbR nie była zwykłą prywatną spółką. W ocenie Komisji statut HbR nakłada na nią obowiązek wzmacniania pozycji kompleksu portowego i przemysłowego w Rotterdamie, promowania bezpieczeństwa żeglugi, zapewnienia porządku oraz bezpieczeństwa żeglugi morskiej, a także działania jako organ władz portowych. Na tej podstawie Komisja twierdzi, że omawiane poręczenia mogły zostać przypisane państwu niderlandzkiemu.

71.

Nie podzielam tego poglądu Komisji. Moim zdaniem środek pomocy przyznany przez jednostkę uprawnioną do wykonywania prerogatyw władzy publicznej może zostać przypisany państwu, tylko jeśli w danym przypadku środek ten został przyjęty w ramach wykonania tych prerogatyw. W niniejszym przypadku ani samo udzielenie poręczeń, ani powód, dla którego poręczenia zostały udzielone, nie stanowią wykonywania prerogatyw władzy publicznej przez HbR.

72.

Należy więc zbadać, czy poręczenia, o których mowa, mogą zostać przypisane państwu niderlandzkiemu ze względu na rzeczywistą kontrolę sprawowaną przez to państwo nad HbR.

73.

W pkt 52 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294) Trybunał orzekł, że „nawet jeśli państwo jest w stanie kontrolować przedsiębiorstwo publiczne i wywierać dominujący wpływ na jego działalność, to nie można automatycznie domniemywać, że kontrola ta jest rzeczywiście sprawowana w konkretnym przypadku. Przedsiębiorstwo publiczne może działać w sposób bardziej lub mniej samodzielny, w zależności od stopnia autonomii, która została mu przyznana przez państwo”.

74.

Przed zbadaniem, czy okoliczność, że omawiane poręczenia zostały udzielone ultra vires, uniemożliwia przypisanie ich państwu, i pamiętając, iż prowadzę wywód przy założeniu, że decyzja o udzieleniu nie była zasadniczo podyktowana względami natury handlowej, uważam – podobnie jak Gerechtshof te ’s‑Gravenhage – że w niniejszej sprawie występuje wystarczająca liczba wskazówek w rozumieniu wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), aby przypisać tę decyzję państwu, czego zresztą ani HbR, ani rząd niderlandzki nie kwestionują.

75.

Przypisanie środka pomocy państwu ze względu na rzeczywistą kontrolę nie wymaga, aby „na podstawie szczegółowej instrukcji wykazano, iż władze publiczne rzeczywiście zachęcały przedsiębiorstwo publiczne do przyjęcia rozpatrywanych środków pomocy” ( 13 ). Jak orzekł Trybunał w pkt 54 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), taki dowód może okazać się „bardzo trudny do przeprowadzenia dla osoby trzeciej, właśnie z powodu uprzywilejowanych stosunków istniejących między państwem a przedsiębiorstwem publicznym”.

76.

W niniejszym przypadku HbR i rząd niderlandzki przyznają, że HbR znajduje się pod rzeczywistą kontrolą rządu niderlandzkiego. Jednakże ponieważ rząd niderlandzki nie uczestniczył w rozprawie, w związku z czym nie odpowiedział na pytania dotyczące wyraźnie tej kwestii, przydatne jest ustalenie, że kontrola taka istniała, niezależnie od tego, iż tak twierdzi rząd niderlandzki w uwagach pisemnych.

77.

Jak wskazał Trybunał w pkt 56 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), należy wziąć pod uwagę szereg wskazówek, takich jak „stopień integracji [jednostki, która przyjęła omawiany środek] w strukturach administracji publicznej, charakter [jej] działalności oraz prowadzenie tej działalności na rynku w warunkach normalnej konkurencji z przedsiębiorstwami prywatnymi, sytuacja prawna przedsiębiorstwa, które może podlegać prawu publicznemu lub powszechnemu prawu spółek, intensywność nadzoru sprawowanego przez władze publiczne w zakresie zarządzania przedsiębiorstwem lub jakakolwiek inna wskazówka, która w konkretnym przypadku świadczy o udziale władz publicznych w przyjęciu środka lub o tym, że brak ich udziału w przyjęciu środka jest nieprawdopodobny, przy czym należy także uwzględnić zakres środka, jego treść oraz warunki, jakie przewiduje”.

78.

Przede wszystkim powołuję się na elementy o charakterze organicznym. Poprzednicy prawni HbR stanowili część administracji gminy i udzielili już poręczeń tego samego typu (o ile nie tych samych!) spółce należącej do tej samej grupy RDM ( 14 ). W momencie zaistnienia okoliczności faktycznych gmina posiadała wszystkie akcje HbR. Członkowie zarządu i rady nadzorczej zostali powołani przez walne zgromadzenie akcjonariuszy, a więc przez gminę. Radny do spraw portu przewodniczył radzie nadzorczej. Statut HbR pozwalał na udzielenie poręczeń takich jak w niniejszej sprawie, nawet jeśli wymagana była zgoda rady nadzorczej. Wskazówki te świadczą o tym, że HbR była niezależna od gminy jako jedynego akcjonariusza w ograniczonym zakresie.

79.

Wiedząc o tych bliskich powiązaniach pomiędzy HbR i gminą, trudno jest uwierzyć w to, że „brak […] udziału” państwa w udzieleniu omawianych poręczeń „jest nieprawdopodobny” ( 15 ), tym bardziej że w niniejszym przypadku chodzi o poręczenia udzielone na rzecz grupy prowadzącej działalność w branży zbrojeniowej, nie wspominając już o komplikacjach natury dyplomatycznej i politycznej przywołanych we wstępie do umowy o okrętach podwodnych, którymi to komplikacjami owo udzielenie mogło być podyktowane.

80.

Do zbadania pozostaje kwestia, czy udzielenie omawianych poręczeń ultra vires uniemożliwia przypisanie ich państwu.

81.

Przede wszystkim z wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym wyraźnie wynika, iż omawiane poręczenia, pomimo udzielenia ich ultra vires, są wiążące dla HbR. Powstaje zatem pytanie, czy fakt, że W.K. Scholten udzielił ich ultra vires, uniemożliwia przypisanie ich Królestwu Niderlandów.

82.

Na poparcie swojego stanowiska, zgodnie z którym przypisanie nie jest możliwe, Commerz cytuje opinię rzecznika generalnego L. Keusa przedstawioną przed sądem odsyłającym, w której stwierdza on, że wydaje się, iż w wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294) Trybunał miał na myśli rzeczywisty i faktyczny udział państwa w przyjęciu omawianych środków. Stosując taką wykładnię wspomnianego wyroku, Commerz twierdzi, że podobny – rzeczywisty i faktyczny – udział państwa w udzieleniu omawianych poręczeń jest niemożliwy, gdy zostają one udzielone ultra vires. Innymi słowy: jak można mówić, że w niniejszym przypadku „dany podmiot nie mógł podjąć [spornego środka] bez uwzględnienia wymogów władz publicznych” ( 16 ), skoro ustalone zostało, że te ostatnie nie wiedziały nawet o udzieleniu omawianych poręczeń?

83.

Nawet jeżeli uważam, podobnie jak rzecznik generalny L. Keus, że udział państwa musi być konkretny, to znaczy musi dotyczyć danego środka pomocy ( 17 ), a nie ogólnych działań przedsiębiorstwa publicznego, to nie sądzę, aby takie stwierdzenie mogło być użyteczne w celu udzielenia odpowiedzi na pytanie dotyczące możliwości przypisania środków przyjętych przez członka zarządu przedsiębiorstwa publicznego z naruszeniem postanowień statutu tego przedsiębiorstwa.

84.

Jak uznał rzecznik generalny L. Keus, wskazówki określone przez Trybunał w pkt 55–57 wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294) dotyczą bowiem raczej progu dowodowego w zakresie istnienia rzeczywistej kontroli, to znaczy określenia wskazówek, na podstawie których będzie można wywodzić udział państwa, niż samej tezy dowodowej, mianowicie tego, że państwo brało udział w przyjęciu środków, o których mowa. Wynika to wyraźnie z pkt 53 tego wyroku, w którym Trybunał orzekł, że nie było konieczne, aby „na podstawie szczegółowej instrukcji wykazano, iż władze publiczne rzeczywiście zachęcały przedsiębiorstwo publiczne do przyjęcia rozpatrywanych środków pomocy”.

85.

Przydatne może być także odwołanie się do zasad prawa międzynarodowego publicznego dotyczących przypisania państwu czynów niezgodnych z prawem międzynarodowym, a konkretnie do art. 7 artykułów International Law Commission [komisji prawa międzynarodowego] o odpowiedzialności państwa za czyny niezgodne z prawem międzynarodowym (zwanych dalej „artykułami o odpowiedzialności państwa”) ( 18 ), który to przepis jest zatytułowany „Nadużycie władzy lub zachowanie niezgodne z instrukcjami”.

86.

Ów art. 7 stanowi, że „[z]achowanie organu państwa lub osoby lub jednostki uprawnionej do wykonywania prerogatyw władzy publicznej jest uważane za czyn państwa według prawa międzynarodowego, jeżeli ten organ, ta osoba lub ta jednostka działa w tym charakterze, nawet jeśli przekracza swe uprawnienia lub narusza instrukcje” ( 19 ).

87.

Zasada ta jest dobrze utrwalona w orzecznictwie międzynarodowym ( 20 ) i uznana przez International Law Commission w jej komentarzu dotyczącym artykułów o odpowiedzialności państwa ( 21 ).

88.

W niniejszym przypadku, nawet nie biorąc pod uwagę faktu, iż w dniu 22 czerwca 2004 r. rada nadzorcza HbR zatwierdziła ex post facto poręczenie dotyczące kredytu Vehicles, jest oczywiste, że W.K. Scholten działał w charakterze jedynego członka zarządu HbR i że ani statut, ani przedmiot działalności HbR nie zabraniały udzielania poręczeń takich jak te, o których mowa, a co do których Commerz mógł być w pełni przekonany o istnieniu takiego zobowiązania HbR, tym bardziej że Commerz otrzymał opinie prawne potwierdzające moc wiążącą udzielonych poręczeń ( 22 ).

89.

Prawdą jest, że Gerechtshof te ’s‑Gravenhage orzekł, iż te opinie prawne zostały celowo sporządzone w sposób nieprawidłowy. Nawet jeśli założyć na tej podstawie, że Commerz był lub mógł być świadomy nieważności poręczeń w świetle statutów GHR/HbR, to nie powinno to mieć żadnego wpływu na możliwość przypisania poręczeń państwu.

90.

Wreszcie podobnie jak HbR i rząd niderlandzki uważam, że skuteczność reguł dotyczących pomocy państwa mogłaby zostać naruszona, gdyby można było odstąpić od ich stosowania wyłącznie na tej podstawie, że statutowy członek zarządu przedsiębiorstwa publicznego naruszył przy przyjmowaniu środka pomocy postanowienia statutu tego przedsiębiorstwa lub dopuścił się, tak jak w niniejszej sprawie, łapownictwa.

91.

Przypisanie państwu środka pomocy ma bowiem charakter czysto obiektywny, a żadnej roli nie odgrywają tutaj subiektywne pojęcie winy organów lub pełnomocników lub ich pobudki. Gdyby było inaczej, skuteczność i jednolitość stosowania prawa pomocy państwa zostałaby znacznie osłabiona.

92.

Na pytania prejudycjalne należy zatem odpowiedzieć, że poręczenia takie jak omawiane mogą zostać przypisane państwu, gdy stanowią one środki pomocy i zostają udzielone przez jedynego członka zarządu przedsiębiorstwa publicznego, nawet jeżeli ów członek zarządu, działając w tym charakterze, przekroczył swoje uprawnienia lub naruszył statut tego przedsiębiorstwa.

93.

Poza tym wnioskiem opartym na zwykłych wskazówkach zaczerpniętych z wyroku Francja/Komisja (EU:C:2002:294), chciałbym również dodać, że mam poważne wątpliwości, czy HbR, gmina i rząd niderlandzki nie mieli najmniejszych podejrzeń co do istnienia poręczeń udzielonych przez W.K. Scholtena na rzecz grupy przemysłowej prowadzącej działalność w zakresie produkcji i dostaw sprzętu wojskowego.

94.

Stan faktyczny niniejszej sprawy jest bowiem bardzo szczególny. Chciałbym wskazać w tym względzie na:

95.

Okoliczności te są wyjątkowo dziwne. Rzecznik generalna J. Kokott uznała je za „niewyjaśnione” ( 23 ).

96.

Proponuję więc, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne zadane przez Hoge Raad der Nederlanden w następujący sposób:

Poręczenia takie jak omawiane mogą zostać przypisane państwu, gdy stanowią one środki pomocy i zostają udzielone przez jedynego członka zarządu przedsiębiorstwa publicznego, nawet jeżeli ów członek zarządu, działając w tym charakterze, przekroczył swoje uprawnienia lub naruszył statut tego przedsiębiorstwa.