—

w imieniu Fédération des maisons de repos privées de Belgique (Femarbel) ASBL przez M. Vastmans, avocate,

—

w imieniu Commission communautaire commune de Bruxelles-Capitale przez B. Fonteyna, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez P. Slegers oraz S. Engelena, avocats,

—

w imieniu rządu niderlandzkiego przez B. Koopman oraz C. Wissels, działające w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez I. Rogalskiego oraz C. Vrignon, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 2 ust. 2 lit. f) i j) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym (Dz.U. L 376, s. 36).

2

Pytanie to zostało przedłożone w ramach sporu pomiędzy Fédération des maisons de repos privées de Belgique (Femarbel) ASBL (federacją prywatnych placówek opieki nad osobami starszymi w Belgii, zwaną dalej „Femarbel”) a Commission communautaire commune de Bruxelles-Capitale (wspólnotową komisją wspólną regionu stołecznego Bruksela zwaną dalej „COCOM”) dotyczącego pojęć „usług zdrowotnych” i „usług społecznych”.

3

Motyw 7 dyrektywy 2006/123 stanowi:

„Niniejsza dyrektywa ustanawia ogólne ramy prawne, które przynoszą korzyści dla szerokiej gamy usług, a jednocześnie uwzględniają specyficzne cechy każdego rodzaju działalności lub zawodu oraz ich system regulacji. [...] W niniejszej dyrektywie uwzględniono również inne cele leżące w ogólnym interesie, w tym ochronę środowiska naturalnego, bezpieczeństwo publiczne i zdrowie publiczne, jak i potrzebę przestrzegania prawa pracy”.

4

Motyw 22 tej dyrektywy głosi:

„Wyłączenie usług zdrowotnych z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy powinno obejmować usługi medyczne i farmaceutyczne świadczone przez pracowników ochrony zdrowia celem oceny stanu zdrowia pacjenta, jego utrzymania lub umożliwienia powrotu do zdrowia, jeżeli taka działalność zarezerwowana jest jedynie dla przedstawicieli regulowanych zawodów medycznych w państwie członkowskim, w którym usługi są świadczone”.

5

Motyw 27 tej dyrektywy brzmi następująco:

„Niniejsza dyrektywa nie powinna obejmować usług społecznych w dziedzinie budownictwa socjalnego, opieki nad dziećmi oraz usług dla rodzin i osób potrzebujących, świadczonych przez państwo na poziomie krajowym, regionalnym lub lokalnym[,] przez usługodawców upoważnionych do tego przez państwo lub przez organizacje charytatywne uznane za takie przez to państwo w celu zapewnienia wsparcia osobom stale lub tymczasowo szczególnie potrzebującym z powodu ich niewystarczającego dochodu rodzinnego, całkowitego lub częściowego braku niezależności oraz osobom, którym grozi marginalizacja. Niniejsza dyrektywa nie powinna mieć wpływu na te usługi, gdyż są niezbędne do zagwarantowania podstawowych praw do godności i uczciwości [integralności] ludzkiej oraz wyrażają zasady spójności i solidarności społecznej”.

6

Artykuł 2 tejże dyrektywy stanowi:

„1.   Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do usług świadczonych przez usługodawców prowadzących przedsiębiorstwo w państwie członkowskim.

2.   Niniejsza dyrektywa nie ma zastosowania do następujących rodzajów działalności:

[...]

[...]

[...]”.

7

Artykuł 4 dyrektywy 2006/123 przewiduje:

„Na użytek niniejszej dyrektywy stosuje się następujące definicje:

[...]

8

Artykuł 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2011/24/UE z dnia 9 marca 2011 r. w sprawie stosowania praw pacjentów w transgranicznej opiece zdrowotnej (Dz.U. L 88, s. 45) brzmi następująco:

„Do celów niniejszej dyrektywy zastosowanie mają następujące definicje:

[...]

[...]”.

9

Projekt postanowienia z dnia 21 czerwca 2007 r. (Doc. Parl., Assemblée réunie de la Commission communautaire commune, 2006–2007, B-102/1, s. 1) głosi:

„Dzięki niniejszemu postanowieniu kolegium będzie posiadać środki prowadzenia polityki nadzoru nad wszystkimi placówkami przeznaczonymi dla osób starszych i będzie mogło zapewnić rozwój zróżnicowanej oferty placówek, szczególną wagę przykładając do uaktualniania usług dla tej wrażliwej grupy ludności.

[...] W podejściu do przyjętej osoby podstawowe znaczenie mają jej cele życiowe. Należy umożliwić jej prowadzenie aktywnego i opartego na uczestnictwie trybu życia w każdym jego momencie”.

10

Artykuł 2 ordonnance du 24 avril 2008 relative aux établissements d’accueil ou d’hébergement pour personnes âgées (postanowienia z dnia 24 kwietnia 2008 r. dotyczącego placówek pobytu i zamieszkania dla osób starszych (Moniteur belge z dnia 16 maja 2008 r., s. 25666, zwanego dalej „postanowieniem z 2008 r.”) stanowi:

„Dla celów zastosowania niniejszego postanowienia:

[...]

[...]

[...]

11

Artykuł 4 postanowienia z 2008 r. brzmi następująco:

„Kolegium może, na podstawie opinii sekcji, określić programowanie dla wszystkich lub niektórych placówek dla osób starszych, o których mowa w art. 2 ust. 4, z wyjątkiem placówek wymienionych w art. 2 ust. 4 lit. bb) [...]”.

12

Zgodnie z brzmieniem art. 6 tego postanowienia:

„Zabronione jest otwieranie lub prowadzenie nowej placówki, o której mowa w art. 2 ust. 4, albo otwieranie lub prowadzenie istniejącej placówki w zakresie zwiększonej liczby miejsc pobytu lub zamieszkania bez zezwolenia kolegium, jeżeli dana placówka należy do kategorii placówek, dla której kolegium określiło programowanie zgodnie z rozdziałem II. Zezwolenie przewidziane w akapicie pierwszym, oznaczające, że projekt wpisuje się w programowanie, jest nazywane »szczególnym zezwoleniem na otwarcie i prowadzenie« [...]”.

13

Artykuł 11 ust. 1 tegoż postanowienia przewiduje:

„Żadna placówka, o której mowa w art. 2 ust. 4 lit. a), ba), c), d), e), f) lub g), nie może zostać otwarta i żaden zarządca nie może oferować usług w placówce, o której mowa w art. 2 ust. 4 lit. ba), bez uzyskania uprzedniej zgody.

Zgoda jest udzielana przez kolegium, po zasięgnięciu opinii sekcji, na okres maksymalnie 6 lat z możliwością odnowienia.

Decyzja o udzieleniu zgody, o której mowa w akapicie drugim, określa maksymalną liczbę osób starszych, które mogą zostać zakwaterowane lub przyjęte przez placówkę.

Aby uzyskać zgodę kolegium, placówka musi w danym wypadku spełniać normy określone przez właściwe władze federalne, a także normy, które kolegium może, na podstawie opinii sekcji, określić dla każdej kategorii placówek wymienionych w art. 2 ust. 4.

Normy te dotyczą:

Umowa musi w szczególności określać jasno i wyczerpująco elementy objęte zakresem ceny dziennej oraz opłaty, które mogą zostać naliczone albo jako opłaty dodatkowe, albo jako zaliczki na rzecz osób trzecich ponad cenę dzienną.

[...]”.

14

Artykuł 13 postanowienia z 2008 r. stanowi:

„Kolegium udziela tymczasowego zezwolenia placówkom posiadającym zezwolenie, o którym mowa w art. 7 [...], które występują z pierwszym wnioskiem o zgodę, o ile spełnione są warunki dopuszczalności określone przez kolegium, po zaopiniowaniu przez sekcję.

Zgoda ta udzielana jest na rok, podlega jednokrotnemu odnowieniu i określa maksymalną liczbę osób starszych, które mogą zostać zakwaterowane lub przyjęte w placówce [...]”.

15

Artykuł 19 tego postanowienia brzmi następująco:

„Każda decyzja o udzieleniu zgody, udzieleniu tymczasowego zezwolenia, cofnięciu tymczasowego zezwolenia, odmowie lub cofnięciu zgody i o zamknięciu placówki jest przekazywana burmistrzowi w terminie sześćdziesięciu dni [...]”.

16

Co się tyczy norm odnoszących się do ośrodków pobytu dziennego, art. 210 arrêté du Collège réuni, du 3 décembre 2009, fixant les normes d’agrément auxquelles doivent répondre les établissements d’accueil ou d’hébergement pour personnes âgées et précisant les définitions de groupement et de fusion ainsi que les normes particulières qu’ils doivent respecter (decyzji kolegium z dnia 3 grudnia 2009 r., ustalającej normy udzielenia zgody, którym muszą odpowiadać placówki pobytu lub zamieszkania dla osób starszych, i określającej definicje zrzeszania się i połączenia, a także normy szczególne, które muszą być przez nie przestrzegane) (Moniteur belge z dnia 17 grudnia 2009 r., s. 79487, zwanej dalej „decyzją z 2009 r.”), przewiduje:

„Osobom starszym niezdolnym do samodzielnego wykonywania czynności dnia codziennego udziela się niezbędnej pomocy”.

17

Artykuł 211 akapity pierwszy i drugi tej decyzji stanowi:

„W razie takiej potrzeby dla każdej osoby starszej jest prowadzona dokumentacja medyczna wymieniająca w szczególności datę wizyty lekarza prowadzącego, jego wskazania, przepisane leki i sposób opieki, a także ewentualną dietę.

W razie takiej potrzeby wskazana dokumentacja wymienia także wszystkie świadczenia wykonane przez personel pielęgniarski i paramedyczny, do którego zwróciła się osoba starsza, celem zapewnienia ciągłości opieki w ośrodku pobytu dziennego. Zawiera ona również uwagi i spostrzeżenia wykonującego je personelu, a także informacje przeznaczone dla usługodawców wybranych przez osoby starsze”.

18

Artykuł 213 decyzji z 2009 r. brzmi następująco:

„Jeżeli to konieczne, pielęgniarz rozdziela i podaje osobie starszej leki przepisane przez lekarza prowadzącego”.

19

Artykuł 216 akapity pierwszy i drugi tej decyzji przewiduje:

„Każdy ośrodek opracowuje program animacji i form spędzania wolnego czasu mający na celu wspomaganie zachowania przez osoby starsze samodzielności oraz ich uczestnictwa w życiu społecznym.

Program ten jest pomyślany tak, aby na co dzień realizować potrzeby społeczno-kulturalne osób starszych i jest w sposób szczególny zorientowany na działania koncentrujące się na czynnościach dnia codziennego, paramedycynie i odnowie biologicznej, edukacji prozdrowotnej, a także na działania kulturalne i oparte na uczestnictwie [...]”.

20

W zakresie norm odnoszących się do ośrodków pobytu nocnego art. 238 decyzji z 2009 r. głosi:

„Wewnętrzny regulamin porządkowy zawiera następujące obowiązkowe postanowienia dodatkowe:

[...]

21

Artykuł 242 tej decyzji przewiduje:

„Osobie starszej przysługuje niezbędna pomoc, opieka i nadzór”.

22

W regionie stołecznym Bruksela COCOM jest uprawniona do wykonywania własnych kompetencji w dziedzinach polityki społecznej, takich jak polityka „trzeciego wieku”, w odniesieniu do jednostek i do instytucji, do ośrodków i usług, których z powodu ich organizacji nie można uznać za przynależące wyłącznie do wspólnoty flamandzkiej lub wspólnoty francuskiej.

23

W tym kontekście w dniu 24 kwietnia 2008 r. ogólne zgromadzenie COCOM przyjęło postanowienie z 2008 r. w celu stworzenia ram prawnych dla wszystkich placówek dla osób starszych.

24

Na mocy art. 4 postanowienia z 2008 r. placówki wprost w nim wymienione, wśród których znajdują się mieszkania z usługami, ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego, mogą stać się przedmiotem programowania. Jeżeli programowanie takie określono, jak wynika z art. 6 tegoż postanowienia, zabronione jest otwieranie i prowadzenie którejkolwiek z tych placówek bez zezwolenia kolegium COCOM.

25

W rozumieniu art. 11–19 tego postanowienia każda objęta nim placówka, a w szczególności mieszkania z usługami, ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego, aby móc wykonywać swoją działalność, musi uzyskać tymczasowe zezwolenie, a następnie zgodę. Na podstawie tegoż art. 11 kolegium COCOM wydało decyzję z 2009 r., w szczególności celem określenia norm udzielania zgody, którym muszą odpowiadać placówki pobytu lub zamieszkania dla osób starszych.

26

W dniu 15 lutego 2010 r. Femarbel wniosła do Conseil d’État (rady stanu) skargę o stwierdzenie nieważności tej decyzji, powołując niekonstytucyjność przepisów stanowiących jej podstawę prawną, to znaczy przepisów postanowienia z 2008 r. odnoszących się po pierwsze, do postępowania w sprawie udzielenia zezwolenia i zgody, a także w sprawie programowania, a po drugie, do zasad dotyczących ustalania stosowanych cen.

27

Podzielając wątpliwości Femarbel, Conseil d’État skierowała do Cour constitutionnelle (sądu konstytucyjnego) trzy pytania prejudycjalne, z których dwa pierwsze odnosiły się do problematyki zgodności z art. 10 i 11 konstytucji w związku z dyrektywą 2006/123 zasad udzielania zgody i programowania ustanowionych przez to postanowienie celem umożliwienia wykonywania działalności przez mieszkania z usługami, ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego.

28

W tym względzie, oceniając, iż owo badanie zgodności wymagało uprzedniego stwierdzenia, czy sporne placówki mogą należeć do zakresu zastosowania dyrektywy 2006/123, Cour constitutionnelle uznał, iż jest tak w przypadku mieszkań z usługami. Podkreślił on natomiast, że ani mające znaczenie dla sprawy przepisy wewnętrzne, ani pisemne stanowiska stron, nie umożliwiają wyjaśnienia wątpliwości co do możliwości zastosowania tej dyrektywy do ośrodków pobytu dziennego i ośrodków pobytu nocnego.

29

W tych okolicznościach Cour constitutionnelle postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy pojęcie usług zdrowotnych zawarte w art. 2 ust. 2 lit. f) [dyrektywy 2006/123] i pojęcie usług społecznych zawarte w art. 2 ust. 2 lit. j) tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że z zakresu stosowania dyrektywy są wyłączone dzienne ośrodki pobytu w rozumieniu [postanowienia z 2008 r.] w zakresie, w jakim udzielają one pomocy i opieki odpowiedniej w świetle utraty sprawności przez osoby starsze, a także nocne ośrodki pobytu w rozumieniu tego samego postanowienia w zakresie, w jakim udzielają pomocy i opieki zdrowotnej, które nie mogą być zapewnione osobom starszym w sposób trwały przez ich bliskich?”.

30

Poprzez swoje pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 2 ust. 2 lit. f) i j) dyrektywy 2006/123 należy interpretować w ten sposób, że ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego są wyłączone z zakresu zastosowania tej dyrektywy ze względu na to, iż świadczą pomoc i usługi zdrowotne osobom starszym.

31

W tym względzie należy przypomnieć, że dyrektywa ta, jak to wynika z jej art. 1 w związku z motywami 2 i 5, ustanawia ogólne przepisy mające na celu usunięcie barier w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców w państwach członkowskich, a także barier w swobodnym przepływie usług między państwami członkowskimi w celu przyczynienia się do urzeczywistnienia wolnego i konkurencyjnego rynku wewnętrznego (zob. podobnie wyrok z dnia 5 kwietnia 2011 r. w sprawie C-119/09 Société fiduciaire nationale d’expertise comptable, Zb.Orz. s. I-2551, pkt 26).

32

Zatem dyrektywa 2006/123 ma zastosowanie, według jej art. 2 ust. 1 i art. 4, do wszelkiej działalności gospodarczej świadczonej w zwykłych warunkach za wynagrodzeniem przez usługodawcę z siedzibą w państwie członkowskim, niezależnie od tego, czy w sposób trwały i ciągły prowadzi on działalność w docelowym państwie członkowskim, z zastrzeżeniem rodzajów działalności wyraźnie wyłączonych, do jakich zaliczają się w szczególności „usługi zdrowotne” i „usługi społeczne”, o których mowa odpowiednio w art. 2 ust. 2 lit. f) i w art. 2 ust. 2 lit. j) – przepisach powołanych w pytaniu przedłożonym przez sąd odsyłający.

33

W tym kontekście po to, aby udzielić temu sądowi użytecznej odpowiedzi, należy wskazać w sposób ścisły cechy konstytutywne pojęć „usług zdrowotnych” i „usług społecznych”, tak by sąd ten mógł ustalić, czy, a jeśli tak, to w jakim zakresie ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego wykonują czynności wyłączone z zakresu zastosowania tej dyrektywy. Tylko bowiem przy założeniu, że czynności te stanowią ich główny przedmiot działalności, ośrodki te nie podlegają zasadom ustanowionym dyrektywą.

34

W pierwszej kolejności celem ustalenia zakresu wyłączenia przewidzianego w art. 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy 2006/123, należy dokonać wykładni pojęcia „usług zdrowotnych”, odnosząc się nie tylko do brzmienia tego przepisu, ale także do jego celu i systematyki, w kontekście systemu ustanowionego tą dyrektywą.

35

Co się tyczy, przede wszystkim, brzmienia art. 2 ust. 2 lit. f), należy wskazać, że pojęcie „usług zdrowotnych” przyjęte przez prawodawcę unijnego jest dość szerokie, gdyż zawiera w sobie usługi odnoszące się do zdrowia ludzkiego, niezależnie od tego, czy są one świadczone w ramach placówek zdrowotnych i niezależnie od sposobu ich organizacji i finansowania na poziomie krajowym oraz ich charakteru publicznego lub prywatnego.

36

Następnie, co się tyczy celu i systematyki art. 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy 2006/123, należy stwierdzić, że jak stanowi motyw 22 dyrektywy, wyłączenie usług zdrowotnych z zakresu zastosowania tej dyrektywy ma objąć usługi medyczne i farmaceutyczne świadczone przez pracowników ochrony zdrowia „celem oceny stanu zdrowia pacjenta, jego utrzymania lub umożliwienia powrotu do zdrowia”, jeżeli taka działalność „zarezerwowana jest jedynie dla przedstawicieli regulowanych zawodów medycznych w państwie członkowskim, w którym usługi są świadczone”.

37

Wniosek taki wynika także z podręcznika wdrażania dyrektywy o usługach (zwanego dalej „podręcznikiem”), który dodaje wprost, iż wyłączenie z zakresu zastosowania dyrektywy 2006/123 usług ochrony zdrowia obejmuje działania bezpośrednio i ściśle związane ze stanem zdrowia, a zatem nie obejmuje usług, których celem jest jedynie poprawa samopoczucia lub relaksacja, takich jak działalność klubów sportowych czy klubów fitness. To samo wynika także z dyrektywy 2011/24, której art. 3 lit. a) definiuje „opiekę zdrowotną” jako „usługi zdrowotne świadczone przez pracowników służby zdrowia pacjentom w celu oceny, utrzymania lub poprawy [przywrócenia] ich stanu zdrowia, łącznie z przepisywaniem, wydawaniem i udostępnianiem produktów leczniczych oraz wyrobów medycznych”.

38

Wreszcie ta szeroka interpretacja pojęcia „usług zdrowotnych”, a w konsekwencji zakresu ich wyłączenia z zakresu zastosowania dyrektywy 2006/123, zyskuje potwierdzenie w analizie systemu ustanowionego tą dyrektywą.

39

W tym względzie należy wskazać, że jak wynika to z jej motywu 7, dyrektywa ta ustanawia ogólne ramy prawne, które przynoszą korzyści dla szerokiej gamy usług, a jednocześnie uwzględniają specyficzne cechy każdego rodzaju działalności oraz jego system regulacji, a także inne cele leżące w ogólnym interesie, w tym ochronę zdrowia publicznego. Wynika z tego, że prawodawca Unii wyraźnie pragnął zapewnić równowagę pomiędzy z jednej strony, eliminowaniem przeszkód w swobodzie przedsiębiorczości dla usługodawców i swobodnym przepływie usług, a z drugiej strony, wymogiem zabezpieczenia szczególnego charakteru pewnych wrażliwych rodzajów działalności, zwłaszcza tych związanych z ochroną zdrowia ludzkiego.

40

To w świetle tych wyjaśnień sąd krajowy winien zbadać, czy czynności wykonywane w charakterze działalności głównej przez ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego mieszczą się w zakresie pojęcia „usług zdrowotnych” w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy 2006/123, i czy w konsekwencji ośrodki te są wyłączone z zakresu zastosowania dyrektywy.

41

W szczególności na sądzie tym ciąży obowiązek zbadania, czy działania opiekuńcze realizowane tak przez ośrodki pobytu dziennego – na mocy w szczególności art. 211 i 213 decyzji z 2009 r., takie jak rozdział i podanie przez pielęgniarza leków przepisanych przez lekarza prowadzącego, jak i w ośrodkach pobytu nocnego – zgodnie z art. 138 tej decyzji, takie jak wykonywane przez personel leczniczy lub paramedyczny domów opieki, rzeczywiście mają na celu ocenę, utrzymanie lub przywrócenie stanu zdrowia osób starszych, są dokonywane przez pracownika ochrony zdrowia i stanowią zasadniczą część ogółu usług oferowanych przez te ośrodki.

42

Co się tyczy, w drugiej kolejności, usług społecznych, o których mowa w art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy 2006/123, z przepisu tego w związku z motywem 27 tej dyrektywy wynika, że w pojęciu tym mieszczą się jedynie usługi, które spełniają łącznie dwa warunki.

43

Warunek pierwszy dotyczy charakteru wykonywanych czynności, które powinny w szczególności być związane, jak wyjaśnia to również podręcznik, z udzielaniem pomocy i wsparcia osobom starszym będącym tymczasowo lub stale w szczególnej potrzebie z powodu swojego częściowego albo całkowitego braku niezależności, którym w związku z tym grozi marginalizacja. Innymi słowy, chodzi o działania istotne dla zagwarantowania podstawowego prawa do integralności i godności ludzkiej i stanowiące wyraz zasad spójności społecznej i solidarności.

44

Warunek drugi wiąże się ze statusem usługodawcy – usługi mogą być świadczone przez samo państwo, przez organizację charytatywną uznaną za taką przez państwo lub też przez usługodawcę prywatnego upoważnionego przez państwo.

45

Jakkolwiek treść art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy 2006/123 nie zawiera żadnej wyraźnej wskazówki co do okoliczności, w których usługodawca taki może zostać uznany za upoważnionego przez państwo, niemniej jednak użyteczne w tym względzie wyjaśnienia znajdują się w podręczniku, w pkt 2.3 komunikatu Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady Unii Europejskiej, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów Unii Europejskiej, jako dokumentu uzupełniającego do komunikatu „Jednolity rynek na miarę Europy XXI wieku – Usługi świadczone w interesie ogólnym, w tym usługi socjalne świadczone w interesie ogólnym: nowe zobowiązanie europejskie” [COM(2007) 725 wersja ostateczna], a także w pkt 23, 24 i 41 rezolucji Parlamentu Europejskiego z dnia 5 lipca 2011 r. w sprawie przyszłości usług socjalnych świadczonych w interesie ogólnym [2009/2222(INI)].

46

W odniesieniu do treści tego upoważnienia należy stwierdzić, że – jak potwierdza to także podręcznik – prywatnego usługodawcę należy uznać za upoważnionego przez państwo, jeżeli ma on „obowiązek” świadczyć powierzone mu usługi społeczne.

47

Otóż z punktu widzenia tego usługodawcy „obowiązek” ten musi być rozumiany, jak wynika to również z powyższego komunikatu i uchwały, jako oznaczający po pierwsze, wiążące zobowiązanie do świadczenia spornych usług, a po drugie, konieczność świadczenia ich z poszanowaniem pewnych szczególnych warunków ich wykonywania. Warunki te zmierzają w szczególności do zapewnienia, by usługi te były oferowane zgodnie z ustanowionymi wymogami ilościowymi i jakościowymi, oraz tak, aby zapewnić równość dostępu do świadczeń, z zastrzeżeniem zasady adekwatnego wynagrodzenia, którego parametry muszą być uprzednio określone w sposób obiektywny i przejrzysty (zob. analogicznie wyrok z dnia 10 czerwca 2010 r. w sprawie C-140/09 Fallimento Traghetti del Mediterraneo, Zb.Orz. s. I-5243, pkt 38 i przytoczone tam orzecznictwo).

48

Co się tyczy charakterystyki aktu upoważniającego, chociaż – jak w swoich uwagach na piśmie argumentowała COCOM – dyrektywa 2006/123 nie narzuca odwołania się do jakiejkolwiek szczególnej formy prawnej, wobec czego formy te mogą różnić się między poszczególnymi państwami członkowskimi, to jednak pozostaje faktem, iż pewne minimalne kryteria muszą być spełnione, takie jak w szczególności istnienie aktu w sposób jasny i przejrzysty powierzającego usługodawcy prywatnemu obowiązek świadczenia usług społecznych, który na nim ciąży (zob. analogicznie ww. wyrok w sprawie Fallimento Traghetti del Mediterraneo, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo).

49

Toteż fakt, że organ krajowy przyjmuje dla celów leżących w interesie ogólnym przepisy określające zasady udzielania zezwoleń lub zasady funkcjonowania ogółu podmiotów gospodarczych danego sektora, sam w sobie nie stanowi o zaistnieniu takiego aktu upoważniającego na potrzeby zastosowania art. 2 ust. 2 lit. j) tej dyrektywy.

50

Do sądu krajowego należy zbadanie w świetle tych wskazówek, czy czynności wykonywane w charakterze głównej działalności przez ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego stanowią „usługi społeczne” w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy 2006/123, a tym samym należą do zakresu wyłączenia przewidzianego w tym przepisie.

51

W szczególności sąd ten powinien ocenić po pierwsze, czy – jak wydaje się wynikać z art. 2 akapit czwarty lit. e) i g) postanowienia z 2008 r. w związku z art. 216 i 242 decyzji z 2009 r. – czynności te wykazują rzeczywiście charakter społeczny w tym sensie, że mają na celu zapewnienie osobom starszym, odpowiednio, „pomocy i opieki odpowiedniej do utraty ich samodzielności”, wspartej stosownym szczególnym programem animacji, lub niezbędnej pomocy, „która nie może być zapewniona w sposób ciągły przez osoby bliskie”. W tym względzie należy wskazać, że projekt postanowienia z dnia 21 czerwca 2007 r. może okazać się przydatny dla potrzeb tej oceny, ponieważ określa on, że usługi te powinny być świadczone na rzecz „wrażliwej grupy ludności”, po to, by umożliwić jej „prowadzenie aktywnego i opartego na uczestnictwie trybu życia w każdym jego momencie”.

52

Po drugie, na sądzie krajowym ciąży obowiązek ustalenia, czy zgoda udzielana przez kolegium COCOM zgodnie z art. 11 postanowienia z 2008 r. stanowi akt władzy publicznej, który w sposób jasny i przejrzysty powierza prowadzącym ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego rzeczywisty obowiązek świadczenia tych usług, z poszanowaniem szczególnych warunków ich wykonywania, a zatem czy zgoda taka może zostać uznana za akt upoważniający w rozumieniu art. 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy 2006/123.

53

Ze wszystkich tych względów na zadane pytanie należy odpowiedzieć następująco:

54

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 2 ust. 2 lit. f) dyrektywy 2006/123/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 12 grudnia 2006 r. dotyczącej usług na rynku wewnętrznym należy interpretować w ten sposób, że wyłączenie usług zdrowotnych z zakresu zastosowania tej dyrektywy obejmuje każdą działalność mającą na celu ocenę, utrzymanie lub przywrócenie stanu zdrowia pacjentów, o ile działalność ta jest wykonywana przez pracowników uznanych za takich zgodnie z ustawodawstwem danego państwa członkowskiego, niezależnie od sposobu zorganizowania, zasad finansowania i charakteru publicznego lub prywatnego świadczącej opiekę placówki. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego, z uwagi na charakter czynności świadczonych w nich przez pracowników ochrony zdrowia i na to, iż czynności te stanowią zasadniczą część usług oferowanych przez te ośrodki, są wyłączone z zakresu zastosowania tej dyrektywy.

Artykuł 2 ust. 2 lit. j) dyrektywy 2006/123 należy interpretować w ten sposób, że wyłączenie usług społecznych z zakresu zastosowania tej dyrektywy obejmuje każdą działalność odnoszącą się w szczególności do pomocy i wsparcia dla osób starszych, o ile jest ona świadczona przez prywatnego usługodawcę, który został upoważniony przez państwo na podstawie aktu powierzającego w sposób jasny i przejrzysty rzeczywisty obowiązek świadczenia tych usług, z poszanowaniem szczególnych warunków ich wykonywania. Do sądu krajowego należy zbadanie, czy ośrodki pobytu dziennego i ośrodki pobytu nocnego, ze względu na charakter czynności w zakresie pomocy i wsparcia dla osób starszych wykonywanych w nich w charakterze działalności głównej oraz na ich formę prawną wynikającą z mających zastosowanie uregulowań belgijskich, są wyłączone z zakresu zastosowania tej dyrektywy.