Strony
Motywy wyroku
Sentencja

Strony

W sprawie: Т-660/11

Polytetra GmbH , z siedzibą w Mönchengladbach (Niemcy), reprezentowana przez adwokat R. Schiffer,

strona skarżąca,

przeciwko

Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) , reprezentowanemu przez P. Bullocka, działającego w charakterze pełnomocnika,

strona pozwana,

w której drugą stroną w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą, występującą przed Sądem w charakterze interwenienta, jest

EI du Pont de Nemours and Company , z siedzibą w Wilmington, Delaware (Stany Zjednoczone), reprezentowana przez adwokata E. Armija Chávarriego,

mającej za przedmiot skargę na decyzję Pierwszej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 29 września 2011 r. (sprawa R 2005/2010‑1), dotyczącą postępowania w sprawie sprzeciwu między EI du Pont de Nemours and Company a Polytetra GmbH,

SĄD (pierwsza izba),

w składzie: H. Kanninen, prezes, I. Pelikánová i E. Buttigieg (sprawozdawca), sędziowie,

sekretarz: I. Dragan, administrator,

po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 30 grudnia 2011 r.,

po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez OHIM w sekretariacie Sądu w dniu 12 kwietnia 2012 r.,

po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną przez interwenienta w sekretariacie Sądu w dniu 16 kwietnia 2012 r.,

uwzględniając postanowienie z dnia 13 czerwca 2012 r. odmawiające wydania zgody na złożenie repliki,

uwzględniwszy zmiany w składzie izb Sądu,

po przyjęciu środków organizacji postępowania w dniu 28 lipca 2014 r.,

uwzględniając, że w terminie miesiąca od dnia powiadomienia stron o zakończeniu procedury pisemnej nie wpłynął żaden wniosek o wyznaczenie rozprawy, i postanowiwszy, na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy i w zastosowaniu art. 135a regulaminu postępowania przed Sądem, wysłuchać strony na rozprawie,

po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 4 listopada 2014 r.,

wydaje następujący

Wyrok

Motywy wyroku

Okoliczności powstania sporu

1. W dniu 24 lipca 2007 r. skarżąca, Polytetra GmbH, złożyła w Urzędzie Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, s. 1), ze zmianami [zastąpionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 78, s. 1)].

2. Znakiem towarowym, dla którego wniesiono o rejestrację, jest słowne oznaczenie POLYTETRAFLON.

3. Towary, dla których wystąpiono o rejestrację, należą do klas 1, 11, 17 i 40 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadają dla każdej z tych klas następującemu opisowi:

– klasa 1: „chemikalia stosowane w przemyśle, badaniach naukowych i fotografii, jak również w rolnictwie, ogrodnictwie i leśnictwie; tworzywa sztuczne nieprzetworzone; mieszanki do gaszenia ognia; preparaty do odpuszczania i lutowania; kleje do celów przemysłowych”;

– klasa 11: „wymienniki ciepła; płyty grzewcze; grzejniki rurowe; urządzenia do oświetlania, ogrzewania, wytwarzania pary, gotowania, chłodzenia, suszenia, wentylacji, zaopatrywania w wodę i do celów sanitarnych”;

– klasa 17: „towary z tworzyw sztucznych (półfabrykaty), zwłaszcza węże kurczące, powłoki walcowe, węże faliste, powłoki rur jarzeniowych, tkanina szklana, opaski spawalnicze, worki, opaski transportowe z tkaniny szklanej, tkanina oczkowa z tkaniny szklanej, płyty laminatowe z tkaniny szklanej, przędze, artykuły tkane, mieszki faliste, dysze wstępne; drut (do spawania, lutowania) z tworzywa sztucznego; drut spawalniczy i powłoka spawalnicza z tworzywa sztucznego; materiały wyściełające z tworzyw sztucznych; uszczelki; powłoki z fluorowego tworzywa sztucznego; tworzywa sztuczne w formie wyciśniętej do użytku w produkcji; materiały uszczelniające, ochronne i izolacyjne; rury drenażowe niemetalowe; kauczuk, gutaperka, guma, mika oraz produkty z tych materiałów nieujęte w innych klasach; półfabrykaty z fluorowych tworzyw sztucznych, zwłaszcza z politetrafluoroetylenu, zwłaszcza w postaci płyt, drążków, rur i folii”;

– klasa 40: „obróbka materiałów”.

4. Zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w Biuletynie Wspólnotowych Znaków Towarowych nr 9/2008 z dnia 25 lutego 2008 r.

5. W dniu 23 maja 2008 r. interwenient, EI du Pont de Nemours and Company, wniósł na podstawie art. 42 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 41 rozporządzenia nr 207/2009) sprzeciw wobec rejestracji zgłoszonego znaku towarowego dla towarów wskazanych w pkt 3 powyżej.

6. Sprzeciw został oparty na wcześniejszym słownym wspólnotowym znaku towarowym TEFLON, zarejestrowanym w dniu 7 kwietnia 1999 r. pod numerem 432120 i przedłużonym w dniu 19 listopada 2006 r. dla towarów i usług należących w szczególności do klas 1, 11, 17 i 40, odpowiadających, dla każdej z tych klas, następującemu opisowi:

– klasa 1: „produkty chemiczne przeznaczone dla przemysłu, prac badawczych, fotografii, jak również rolnictwa, ogrodnictwa i leśnictwa; żywice syntetyczne w stanie surowym, tworzywa sztuczne w stanie surowym; nawozy do użyźniania gleby; środki do gaszenia ognia; preparaty do hartowania i lutowania metali; substancje chemiczne do konserwowania żywności; substancje garbujące; kleje (spoiwa) przeznaczone dla przemysłu”;

– klasa 11: „urządzenia do oświetlania, ogrzewania, wytwarzania pary, gotowania, chłodzenia, suszenia, wentylacji, zaopatrywania w wodę oraz instalacje sanitarne”;

– klasa 17: „kauczuk, gutaperka, guma, azbest, mika i wyroby z tych materiałów nieujęte w innych klasach; tworzywa sztuczne w formie wyciśniętej stosowane w produkcji; materiały wypełniające, uszczelniające, pakuły, materiały izolacyjne; rury giętkie niemetalowe”;

– klasa 40: „obróbka materiałów”.

7. W uzasadnieniu sprzeciwu podniesiono podstawy odmowy rejestracji określone w art. 8 ust. 1 lit. b), art. 8 ust. 2 lit. c) i art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 40/94 [obecnie art. 8 ust. 1 lit. b), art. 8 ust. 2 lit. c) i art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009].

8. W ramach postępowania w sprawie sprzeciwu interwenient przedstawił kilka dokumentów w charakterze dowodów dotyczących renomy wcześniejszego znaku towarowego dla niektórych towarów oznaczonych wspomnianym znakiem towarowym.

9. W toku postępowania w sprawie sprzeciwu skarżąca wniosła o przedstawienie dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego, na który powołano się w sprzeciwie, w rozumieniu art. 43 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 40/94 (obecnie art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009).

10. W odpowiedzi na wniosek o przedstawienie dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego interwenient odesłał do dokumentów dotyczących renomy wspomnianego znaku towarowego i przedstawił inne dowody w celu wykazania, że ten znak towarowy był rzeczywiście używany.

11. Decyzją z dnia 14 września 2010 r. Wydział Sprzeciwów oddalił sprzeciw. Uznał on, że towary i usługi oznaczone kolidującymi ze sobą znakami towarowymi są identyczne. Stwierdził natomiast, że istnieje bardzo niewielkie podobieństwo między rozpatrywanymi oznaczeniami pod względem wizualnym i fonetycznym i że oznaczenia te są różne pod względem konceptualnym. W rezultacie wykluczył istnienie jakiegokolwiek podobieństwa wprowadzenia w błąd w przypadku kolidujących ze sobą znaków towarowych. Ponadto w jego ocenie materiały przedstawione przez interwenienta dowodziły renomy wcześniejszego znaku towarowego dla części towarów oznaczonych tym znakiem, lecz sprzeciw nie mógł zostać uwzględniony na podstawie art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009, jako że nie było podobieństwa między wspomnianymi oznaczeniami, co jest warunkiem zastosowania tego przepisu. Ponieważ oddalił sprzeciw, uznał, że nie jest konieczne zbadanie dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego.

12. W dniu 15 października 2010 r. interwenient – działając na podstawie art. 58–64 rozporządzenia nr 207/2009 – wniósł odwołanie od decyzji Wydziału Sprzeciwów do OHIM.

13. Decyzją z dnia 29 września 2011 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Pierwsza Izba Odwoławcza OHIM uwzględniła odwołanie, uchyliła decyzję Wydziału Sprzeciwów i uwzględniając sprzeciw, oddaliła zgłoszenie dla wszystkich rozpatrywanych towarów i usług. Uznała ona, że interwenient udowodnił używanie wcześniejszego znaku towarowego dla niektórych towarów należących do klasy 1, 11 i 17, w szczególności przy uwzględnieniu okoliczności, że materiał zapobiegający przywieraniu sprzedawany przez interwenienta pod wspomnianym znakiem towarowym był używany przez wiele przedsiębiorstw na terytorium Unii Europejskiej do produkcji szerokiego wachlarza produktów i że ten znak towarowy był w eksponowany sposób prezentowany w broszurach i reklamach tych towarów. Natomiast według tej Izby używanie wcześniejszego znaku towarowego nie zostało udowodnione dla usług należących do klasy 40. Ponadto uznała ona, podobnie jak Wydział Sprzeciwów, że wcześniejszy znak towarowy cieszy się wyjątkową renomą na skalę światową, w szczególności na terytorium Unii, dla pewnej liczby towarów, dla których znak ten został zarejestrowany. Stwierdziła ona, że towary i usługi oznaczone zgłoszonym znakiem towarowym są częściowo identyczne, a częściowo bardzo podobne w odniesieniu do towarów oznaczonych wcześniejszym znakiem towarowym, dla których zostało wykazane rzeczywiste używanie, i że wbrew temu, co przyjął Wydział Sprzeciwów, rozpatrywane oznaczenia są podobne. W rezultacie według Izby Odwoławczej istnieje prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd w rozumieniu art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, jako że pewne różnice pod względem wizualnym i fonetycznym między rozpatrywanymi znakami są kompensowane identycznością lub wysokim stopniem podobieństwa rozpatrywanych towarów. W tych okolicznościach nie uznała ona za konieczne zbadania sprzeciwu w zakresie, w jakim opierał się on na art. 8 ust. 2 lit. c) i art. 8 ust. 5 rozporządzenia 207/2009.

Żądania stron

14. Skarżąca wnosi do Sądu o:

– stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;

– obciążenie OHIM kosztami postępowania.

15. OHIM i interwenient wnoszą do Sądu o:

– oddalenie skargi;

– obciążenie skarżącej kosztami związanymi z postępowaniem.

Co do prawa

16. Na poparcie skargi skarżąca podnosi dwa zarzuty, dotyczące – pierwszy z nich – naruszenia art. 8 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009, drugi zaś – naruszenia art. 42 ust. 2 i 3 oraz art. 15 ust. 1 tegoż rozporządzenia.

17. Przed zbadaniem zarzutów podniesionych przez skarżącą Sąd uważa za konieczne zbadanie z urzędu, czy w niniejszym przypadku dopełniono obowiązku uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

W przedmiocie obowiązku uzasadnienia

18. Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 75 zdanie pierwsze rozporządzenia nr 207/2009 decyzje OHIM muszą zawierać uzasadnienie. Zgodnie z orzecznictwem obowiązek ten ma taki sam zakres jak w przypadku obowiązku uzasadnienia ustanowionego na mocy art. 296 akapit drugi TFUE i jego celem jest, po pierwsze, umożliwienie zainteresowanym zapoznania się z motywami wydania danego aktu, tak by mieli oni możliwość obrony swoich praw, i po drugie, umożliwienie sądowi Unii przeprowadzenia kontroli zgodności z prawem decyzji [zob. wyroki: z dnia 6 września 2012 r., Storck/OHIM, C‑96/11 P, EU:C:2012:537, pkt 86; z dnia 9 lipca 2008 r., Reber/OHIM – Chocoladefabriken Lindt & Sprüngli (Mozart), T‑304/06, Zb.Orz., EU:T:2008:268, pkt 43 i przytoczone tam orzecznictwo].

19. W niniejszym przypadku, choć skarżąca kwestionuje, że wykazano rzeczywiste używanie w rozumieniu art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 dla wcześniejszego znaku „w postaci używanej na rynku”, i podaje w wątpliwość, że należy uważać, iż „żywice homopolimerowe i kopolimerowe, folie i wykończenia”, dla których interwenient co najwyżej udowodnił używanie, należą do klasy 1, nie podniosła formalnie zarzutu dotyczącego braku uzasadnienia lub niewystarczającego uzasadnienia. Niemniej jednak brak uzasadnienia lub jego niewystarczający charakter stanowi naruszenie istotnych wymogów proceduralnych w rozumieniu art. 263 TFUE i stanowi bezwzględną przeszkodę procesową, którą sąd Unii może, a nawet powinien, podnieść z urzędu [wyrok z dnia 2 grudnia 2009 r., Komisja/Irlandia i in., C‑89/08 P, Zb.Orz., EU:C:2009:742, pkt 34; z dnia 27 marca 2014 r., Intesa Sanpaolo/OHIM – equinet Bank (EQUITER), T‑47/12, Zb.Orz., EU:T:2014:159, pkt 22].

20. Po wysłuchaniu stron podczas rozprawy w przedmiocie wystarczającego charakteru uzasadnienia zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym zgodności między towarami, w odniesieniu do których Izba Odwoławcza powołała się na przedstawione przez interwenienta dowody będące podstawą uznania przez nią, że rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało wykazane, a tymi, dla których wspomniany znak towarowy został zarejestrowany i na których oparty został sprzeciw, należy podnieść ów zarzut z urzędu. Jeśli bowiem zaskarżona decyzja nie zawiera uzasadnienia wystarczającego w tym względzie, to Sąd nie będzie mógł przeprowadzić kontroli zgodności z prawem zawarte go w pkt 28 zaskarżonej decyzji wniosku dotyczącego rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego, co się tyczy każdego z towarów, dla których rzeczywiste używanie zostało przyjęte (zob. pkt 26 poniżej).

21. OHIM, zapytany o tę kwestię w toku rozprawy, odpowiedział, że Izba Odwoławcza była co do zasady zobowiązana sprawdzić, czy towary i usługi, w odniesieniu do których znak towarowy był używany, na pewno należą do kategorii towarów i usług, dla których wspomniany znak towarowy został zarejestrowany, jak przewiduje to rozporządzenie nr 207/2009 i wytyczne dla rozpatrywania w Urzędzie, co się tyczy dowodu rzeczywistego używania.

22. OHIM przyznaje, że w niniejszym przypadku zaskarżona decyzja nie zawiera szczegółowego uzasadnienia ani nie zawiera analizy „kolejnych kategorii” każdego z towarów, dla których przyjęto rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego. Jednakże zdaniem OHIM, choć uzasadnienie zawarte w zaskarżonej decyzji jest raczej zwięzłe w tym względzie, Izba Odwoławcza dokonała dogłębnej oceny wszystkich dowodów przedstawionych przez interwenienta, co jego zdaniem wynika z zaskarżonej decyzji.

23. Trzeba jednak zauważyć, po pierwsze, że jest uzasadniona w sposób niewystarczający decyzja, która z jednej strony stwierdza, że wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany w rozumieniu art. 42 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009, a z drugiej strony nie uściśla, w jakiej mierze przedstawione dowody wspierają to stwierdzenie w stosunku do każdego z towarów lub każdej z usług lub każdej z kategorii towarów lub usług, dla których to używanie zostało przyjęte. Po drugie, należy zauważyć, że przepis ten nakłada na Izbę Odwoławczą obowiązek ustalenia zgodności między towarami lub usługami, w odniesieniu do których uznaje ona, że rzeczywiste używanie zostało wykazane, a całością lub częścią towarów lub usług, dla których wspomniany znak towarowy został zarejestrowany, aby umożliwić późniejszą ocenę prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd (zob. podobnie ww. w pkt 19 wyrok EQUITER, EU:T:2014:159, pkt 27).

24. Brak precyzji w tym względzie w decyzji OHIM czyni w szczególności niemożliwą kontrolę stosowania przez Izbę Odwoławczą art. 42 ust. 2 zdanie ostatnie rozporządzenia nr 207/2009 – zgodnie z którym „[j]eżeli wcześniejszy wspólnotowy znak towarowy był używany tylko dla części towarów lub usług, dla których jest on zarejestrowany, do celów rozpatrywania sprzeciwu uznawany jest on za zarejestrowany tylko dla tej części towarów lub usług”. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem z art. 42 ust. 2 i 3 wspomnianego rozporządzenia wynika, że w przypadku gdy znak towarowy został zarejestrowany dla kategorii towarów lub usług, która jest na tyle szeroka, aby można było wyróżnić w jej ramach kilka podkategorii mogących występować niezależnie od siebie, w postępowaniu w sprawie sprzeciwu dowód rzeczywistego używania znaku towarowego dla części tych towarów lub usług zapewnia ochronę jedynie dla tej lub tych podkategorii, do których należą towary lub usługi, w odniesieniu do których znak towarowy był faktycznie używany. Natomiast jeżeli znak towarowy został zarejestrowany dla towarów lub usług zdefiniowanych w sposób na tyle precyzyjny, że dokonanie istotnych podziałów wewnątrz danej kategorii nie jest możliwe, wtedy, dla potrzeb postępowania w sprawie sprzeciwu, dowód rzeczywistego używania znaku towarowego dla wspomnianych towarów lub usług bezwzględnie obejmuje całą tę kategorię [wyroki: z dnia 14 lipca 2005 r., Reckitt Benckiser (España)/OHIM – Aladin (ALADIN), T‑126/03, Zb.Orz., EU:T:2005:288, pkt 45; z dnia 13 lutego 2007 r., Mundipharma/OHIM – Altana Pharma (RESPICUR), T‑256/04, Zb.Orz., EU:T:2007:46, pkt 23].

25. I tak, do Izby Odwoławczej należy dokonanie oceny, w wypadku gdy przedstawiono dowód używania wyłącznie w odniesieniu do części towarów i usług należących do kategorii, dla której zarejestrowano wcześniejszy znak towarowy i na której oparty jest sprzeciw, czy w ramach owej kategorii można wyróżnić kilka mogących występować niezależnie od siebie podkategorii, do których należą towary i usługi objęte dowodem używania, co powinno prowadzić do uznania, że rzeczony dowód został przedstawiony wyłącznie dla owej podkategorii towarów lub usług, czy też – przeciwnie – takich podkategorii nie można sobie wyobrazić (zob. podobnie ww. w pkt 19 wyrok EQUITER, EU:T:2014:159, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).

26. W niniejszym przypadku Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 28 zaskarżonej decyzji, że rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało ustalone dla „produktów chemicznych przeznaczonych dla przemysłu i prac badawczych; żywic syntetycznych w stanie surowym, tworzyw sztucznych w stanie surowym; klejów (spoiw) przeznaczonych dla przemysłu” należących do klasy 1, „urządzeń do oświetlania, ogrzewania, wytwarzania pary, gotowania, chłodzenia, suszenia, wentylacji, zaopatrywania w wodę i instalacji sanitarnych” należących do klasy 11 i „tworzyw sztucznych w formie wyciśniętej stosowanych w produkcji; materiałów wypełniających, uszczelniających, pakuł, materiałów izolacyjnych; rur giętkich niemetalowych” należących do klasy 17, na których został oparty sprzeciw.

27. Dla uzasadnienia swojego wniosku Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 22–25 zaskarżonej decyzji, że wytwarzany przez interwenienta poli(tetrafluoroetylen) (PTFE) był używany na podstawie licencji jako powłoka w pewnej liczbie produktów końcowych osób trzecich. Następnie oddaliła w pkt 26 zaskarżonej decyzji argument skarżącej, według którego używanie wspomnianego znaku towarowego nie zostało udowodnione dla produktów końcowych osób trzecich jako takich na tej podstawie, że powłoka pochodząca od interwenienta stanowi część integralną składu i struktury tych towarów i że znak towarowy był prezentowany w materiałach reklamowych dotyczących tych towarów w sposób eksponowany.

28. W tym względzie należy stwierdzić, że w ramach rozumowania dotyczącego dowodów rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego Izba Odwoławcza ograniczyła się do powołania się w pkt 22 zaskarżonej decyzji na okoliczność, że interwenient dostarcza PTFE w różnych postaciach, w szczególności jako żywicę, żywicę do formowania otrzymywaną poprzez kompresję ziarnistą, biały proszek lub dyspersję fluoropolimeru. Jednakże towary te nie są ujęte jako takie pośród towarów, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany.

29. Wprawdzie „żywice” są ujęte jako „żywice syntetyczne w stanie surowym” pośród towarów należących do klasy 1, dla których wcześniejszy znak towarowy jest zarejestrowany, jednakże należy zauważyć, że żywice syntetyczne jako półprodukty należą do klasy 17, jak to wynika z klasyfikacji nicejskiej. Niemniej Izba Odwoławcza nie uściśliła, czy żywice, do których odniosła się w pkt 22 zaskarżonej decyzji, są towarami w stanie surowym należącymi do klasy 1, oznaczonymi przez wcześniejszy znak towarowy, czy też półproduktami należącymi do klasy 17, a przy tym ostatnim założeniu, jakim towarom odpowiadałyby spośród tych należących do wspomnianej klasy, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany.

30. Ponadto nawet przy założeniu, że Izba Odwoławcza uznała, że PTFE odpowiada „żywicom syntetycznym w stanie surowym” należącym do klasy 1, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany, z zaskarżonej decyzji nie wynika, jaki jest stosunek między tym towarem a innymi towarami należącymi do tej samej klasy, dla których w ocenie Izby Odwoławczej rzeczywiste używanie zostało ustalone.

31. Zaskarżona decyzja nie pozwala tym bardziej określić, czy czyniąc odniesienie do PTFE w różnych postaciach i do powłok lub do surowca wchodzącego w skład różnych towarów, Izba Odwoławcza ma na myśli całość bądź część towarów należących do klasy 1, czy całość bądź cześć towarów należących do klasy 17, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany.

32. Ponadto, należy stwierdzić, że co się tyczy wniosku ujętego w pkt 26 zaskarżonej decyzji, Izba Odwoławcza nie określiła w jasny sposób, do których towarów miałby się stosować ten wniosek pośród tych, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany i na których został oparty sprzeciw. Poza tym w pkt 24 i 25 zaskarżonej decyzji odnosi się ona do różnych produktów końcowych osób trzecich, które zawierają materiały zapobiegające przywieraniu pochodzące od interwenienta, takich jak odporne na rozbicie mocowania dla lamp i lamp fluorescencyjnych ze szkła ochronnego, ochrona powierzchni płyt ogrodowych, systemy przewodów odpornych na wysokie temperatury dla turbin gazowych, impregnowany smar do rowerów i wosk samochodowy, przewody giętkie, przelotki do główek rakiet tenisowych, taśma uszczelniająca do złączy hydraulicznych, gąbki kuchenne, produkty z plastiku używane w mikrofalówkach, urządzenia domowe i przybory kuchenne. Należy zaś stwierdzić, że żaden z tych towarów nie zalicza się jako taki do towarów, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany i na których został oparty sprzeciw.

33. Ponadto wyjaśnienia przedstawione przez interwenienta podczas rozprawy w odpowiedzi na pytanie Sądu zadane w odniesieniu do kwestii podniesionych w tym względzie przez skarżącą nie wynikają z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Nie można w szczególności określić na podstawie uzasadnienia zaskarżonej decyzji, czy „żywice homopolimerowe i kopolimerowe, folie i wykończenia”, dla których interwenient przedstawił w charakterze dowodu rzeczywistego używania roczne obroty, do czego odnosiła się skarżąca, stanowiły towary w stanie surowym należące do klasy 1, czy też półprodukty należące do klasy 17, ani które towary spośród tych, dla których wcześniejszy znak towarowy został zarejestrowany, były wytwarzane i sprzedawane bezpośrednio przez interwenienta pod wcześniejszym znakiem towarowym oraz dla których produktów końcowych osób trzecich rzeczywiste używanie zostało udowodnione ze względu na to, że osoby te używały wspomnianego znaku towarowego wobec swoich towarów, których skład i struktura obejmują towary interwenienta.

34. W braku zaś wystarczającego uzasadnienia umożliwiającego zbadanie zgodności z prawem zaskarżonej decyzji do Sądu nie należy przeprowadzenie analizy opartej na uzasadnieniu, które nie wynika z tej decyzji. Do OHIM należy bowiem rozpatrzenie i podjęcie decyzji w przedmiocie wniosku o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego. Do Sądu należy następnie przeprowadzenie, w razie potrzeby, sądowej kontroli dokonanej przez izbę odwoławczą oceny zawartej w wydanej decyzji na podstawie uzasadnienia przywołanego przez nią na poparcie wniosku, do którego doszła. Natomiast Sąd nie może zastępować OHIM w wykonywaniu przyznanych mu przez rozporządzenie nr 207/2009 uprawnień [zob. podobnie wyrok z dnia 15 marca 2006 r., Athinaiki Oikogeniaki Artopoiia/OHIM – Ferrero (FERRÓ), T‑35/04, Zb.Orz., EU:T:2006:82, pkt 22].

35. Z tego względu należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja jest uzasadniona w sposób niewystarczający w zakresie, w jakim nie pozwala ona zrozumieć, w jakiej mierze elementy przedstawione przez interwenienta i przywołane przez Izbę Odwoławczą świadczyły o tym, że wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany dla każdego z towarów, dla których używanie to zostało uznane za ustalone, spośród tych, dla których wspomniany znak towarowy został zarejestrowany i na których został oparty sprzeciw.

36. Jednakże ten niewystarczający charakter uzasadnienia zaskarżonej decyzji nie odnosi się jako taki do widniejącego w pkt 26 zaskarżonej decyzji podstawowego twierdzenia, którego dotyczy pierwsza część zarzutu drugiego, a zgodnie z którym używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało wykazane dla produktów końcowych na tej podstawie, iż powłoki interwenienta stanowią część składu i struktury produktów końcowych osób trzecich, tak że skarżąca była w stanie sformułować, w ramach pierwszej części zarzutu drugiego, zarzuty szczegółowe wobec tego wniosku i bronić swoich praw. Nie odnosi się także do oceny mocy dowodowej dowodów dotyczących używania wcześniejszego znaku towarowego dla „żywic homopolimerowych i kopolimerowych, folii i wykończeń”, których dotyczy druga część zarzutu drugiego. Tym samym Sąd jest w stanie przeprowadzić kontrolę zgodności z prawem zaskarżonej decyzji w odniesieniu do tych zarzutów szczegółowych.

W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 42 ust. 2 i 3 oraz art. 15 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009

37. Skarżąca przede wszystkim podnosi, że Izba Odwoławcza wzięła pod uwagę dla celów przeprowadzenia oceny rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego dowody niepochodzące z właściwego okresu.

38. Pozostałe argumenty skarżącej dzielą się na dwie części.

39. W ramach pierwszej części zarzutu drugiego skarżąca twierdzi, że dowody pochodzące z właściwego okresu świadczą co najwyżej o używaniu wcześniejszego znaku towarowego dla folii, żywic, wykończeń, homopolimerów, kopolimerów wykorzystywanych przez osoby trzecie jako surowce, składniki lub komponenty ich produktów końcowych, w szczególności w odniesieniu do powierzchni tych towarów, lecz nie dla tych produktów końcowych.

40. W ramach części drugiej zarzutu skarżąca podważa okoliczność, że interwenient przedstawił dowody wystarczające i odpowiednie do wykazania rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego nawet dla folii, żywic, wykończeń, homopolimerów i kopolimerów. Według skarżącej dla celów dokonania oceny rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego nie mogą być wzięte pod uwagę dowody nieopatrzone datą ani te, na których wcześniejszy znak towarowy nie jest przedstawiony „w postaci używanej na rynku”.

41. OHIM i interwenient kwestionują argumenty skarżącej.

42. W tym względzie należy przypomnieć, w pierwszej kolejności, że z motywu 10 rozporządzenia nr 207/2009 wynika, że prawodawca uznał, iż ochrona wcześniejszego znaku towarowego jest uzasadniona tylko wtedy, gdy znak ten jest rzeczywiście używany. Artykuł 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 przewiduje, że zgłaszający wspólnotowy znak towarowy może żądać przedstawienia dowodu na to, że w okresie pięciu lat poprzedzających publikację zgłoszenia wspólnotowego znaku towarowego, będącego przedmiotem sprzeciwu, wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany na terytorium, na którym jest on chroniony [zob. wyrok z dnia 27 września 2007 r., La Mer Technology/OHIM – Laboratoires Goëmar (LA MER), T‑418/03, EU:T:2007:299, pkt 51 i przytoczone tam orzecznictwo].

43. Zgodnie z zasadą 22 ust. 3 rozporządzenia Komisji (WE) nr 2868/95 z dnia 13 grudnia 1995 r. wykonującego rozporządzenie Rady (WE) nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. L 303, s. 1), uściślającego przepisy art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009, dowód, że wcześniejszy wspólnotowy znak towarowy był rzeczywiście używany, powinien wskazywać miejsce, czas, zakres oraz charakter używania wcześniejszego znaku towarowego (zob. ww. w pkt 42 wyrok LA MER, EU:T:2007:299, pkt 52 i przytoczone tam orzecznictwo).

44. O ile zatem pojęcie rzeczywistego używania należy przeciwstawić używaniu minimalnemu i niewystarczającemu do stwierdzenia, że dany znak towarowy jest faktycznie i istotnie wykorzystywany na danym rynku, o tyle wymóg rzeczywistego używania nie ma na celu ani oceny sukcesu handlowego, ani kontroli strategii gospodarczej danego przedsiębiorstwa, ani też zastrzeżenia ochrony znaków towarowych wyłącznie dla sytuacji, w których dochodzi do handlowego wykorzystania tych znaków na dużą skalę [zob. podobnie wyroki: z dnia 8 lipca 2004 r., Sunrider/OHIM – Espadafor Caba (VITAFRUIT), T‑203/02, Zb.Orz., EU:T:2004:225, pkt 38; z dnia 23 lutego 2006 r., Il Ponte Finanziaria/OHIM – Marine Enterprise Projects (BAINBRIDGE), T‑194/03, Zb.Orz., EU:T:2006:65, pkt 32].

45. Znak towarowy jest rzeczywiście używany wówczas, gdy korzysta się z niego zgodnie z jego podstawową funkcją, jaką jest zagwarantowanie tożsamości pochodzenia towarów i usług, dla których został on zarejestrowany, tak aby wykreować lub zachować rynek zbytu dla tych towarów i usług, z wyłączeniem przypadków używania o charakterze symbolicznym, mającym na celu jedynie utrzymanie praw do znaku towarowego. Ponadto przesłanka dotycząca rzeczywistego używania znaku towarowego wymaga, by znak ten w postaci, w jakiej jest chroniony na właściwym terytorium, był używany publicznie i w sposób skierowany na zewnątrz (zob. ww. w pkt 42 wyrok LA MER, EU:T:2007:299, pkt 54 i przytoczone tam orzecznictwo).

46. Ściślej mówiąc, aby w konkretnym przypadku zbadać rzeczywisty charakter używania rozpatrywanego znaku towarowego, należy przeprowadzić całościową ocenę danych znajdujących się w aktach sprawy, uwzględniając wszystkie istotne czynniki danego przypadku. Taka ocena rzeczywistego charakteru używania znaku towarowego powinna opierać się na wszystkich faktach i okolicznościach właściwych dla ustalenia prawdziwości wykorzystania handlowego tego znaku, a w szczególności na używaniu uznanym za uzasadnione w rozpatrywanym sektorze gospodarki w celu utrzymania lub zdobycia udziałów w rynku dla towarów lub usług chronionych przez znak towarowy, charakterze tych towarów lub usług, cechach rynku oraz na zakresie i częstotliwości używania znaku towarowego (zob. ww. w pkt 42 wyrok LA MER, EU:T:2007:299, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

47. Wreszcie rzeczywiste używanie znaku towarowego nie może zostać dowiedzione za pomocą przypuszczeń i domniemań, tylko musi opierać się na konkretnych i obiektywnych dowodach, z których wynika, iż znak był używany faktycznie i na wystarczającą skalę na danym rynku (zob. ww. w pkt 42 wyrok LA MER, pkt 59 i przytoczone tam orzecznictwo).

48. Zgodnie z zasadą 22 ust. 4 rozporządzenia nr 2868/95 dowody ograniczają się w zasadzie do przedstawienia dokumentów uzupełniających, takich jak opakowania, etykiety, cenniki, katalogi, faktury, fotografie, ogłoszenia w gazetach oraz pisemne oświadczenia określone w art. 78 ust. 1 lit. f) rozporządzenia nr 207/2009 [wyrok z dnia 13 maja 2009 r., Schuhpark Fascies/OHIM – Leder & Schuh (jello SCHUHPARK), T‑183/08, EU:T:2009:156, pkt 25].

49. Właśnie w świetle powyższych uwag należy rozpatrzyć zarzut drugi.

50. W niniejszym przypadku z pkt 6 i 7 zaskarżonej decyzji i z analizy dokumentacji zawartej w aktach sprawy OHIM przekazanych Sądowi wynika, że w odpowiedzi na wniosek o przedstawienie dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego interwenient odesłał do dokumentów przedstawionych w celu udowodnienia renomy wcześniejszego znaku towarowego obejmujących:

– wydruk z witryny internetowej przedstawiający właściwości PTFE;

– zeznanie przedstawiające historię swojej działalności, towary i usługi oferowane przez skarżącą pod znakiem towarowym TEFLON, obroty roczne dotyczące materiałów zapobiegających przywieraniu sprzedawanych przez niego pod wcześniejszym znakiem towarowym w Europie za lata 1998–2000 oraz opłaty roczne z tytułu licencji na używanie powłok za lata 2003–2006 oraz działania i wydatki reklamowe, w szczególności za lata 2004–2007;

– wyciągi ze słowników różnych języków obejmujące termin „teflon”;

– sondaże opinii przeprowadzone i raporty sporządzone w czerwcu, lipcu i listopadzie 2001 r. oraz w lipcu 2006 r. dotyczące znajomości przez konsumentów, w szczególności na terytorium państw członkowskich, znaku towarowego TEFLON, właściwości towarów, które wspomniany znak towarowy oznacza, oraz ich możliwych zastosowań;

– wykaz jego spółek zależnych prowadzących działalność na świecie, w szczególności na terytorium Unii;

– wytyczne dotyczące używania znaku towarowego TEFLON na podstawie licencji, zatytułowane „TEFLON Trademark Licence, Trademark Usage Rules” (licencja na znak towarowy TEFLON, wytyczne dotyczące używania znaku towarowego), orzeczenia sądów krajowych państw członkowskich w sprawie sporów dotyczących używania wspomnianego znaku towarowego bez uzyskania zgody oraz decyzje OHIM w sprawie sprzeciwów opartych na znaku towarowym TEFLON;

– wskazówki co do sposobu przedstawienia znaku towarowego T EFLON i etykiety towarów opatrzone wspomnianym znakiem towarowym;

– materiały reklamowe i artykuły z czasopism.

51. Interwenient również przedstawił przed OHIM inne dowody w celu wykazania, że wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany. Dowody te obejmowały:

– obroty osiągnięte w okresie 2003–2008 na terytorium państw członkowskich ze sprzedaży żywic homopolimerowych i kopolimerowych, folii i wykończeń pod znakiem towarowym TEFLON oraz wydatki reklamowe dotyczące tych towarów w tym samym okresie;

– wydruk z witryny internetowej przedstawiający różne formy i właściwości towarów sprzedawanych pod znakiem towarowym TEFLON oraz ich możliwe zastosowania;

– informację dotyczącą historii fluoropolimerów, w szczególności PTFE, w postaci sprzedawanej pod znakiem towarowym TEFLON oraz ich możliwych zastosowań w różnych sektorach przemysłu;

– broszury i materiały reklamowe dotyczące towarów wykorzystujących powłoki i komponenty oznaczone znakiem towarowym TEFLON;

– informację dotyczącą „Licenced Applicator Program” (programu licencjonowanych podmiotów stosujących) w odniesieniu do towarów oznaczonych znakiem towarowym TEFLON oraz wykaz licencjonowanych podmiotów stosujących wraz wydrukami z ich witryn internetowych lub broszurami dotyczącymi używania jego towarów oznaczonych znakiem towarowym TEFLON w innych towarach.

W przedmiocie rozpatrywanego okresu

52. W niniejszym przypadku złożone przez skarżącą zgłoszenie wspólnotowego znaku towarowego zostało opublikowane w dniu 25 lutego 2008 r. Tym samym okres pięciu lat, o którym mowa w art. 56 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 w związku z art. 42 ust. 2 tegoż rozporządzenia, rozciąga się, jak wynika z pkt 21 zaskarżonej decyzji, od dnia 25 lutego 2003 r. do dnia 24 lutego 2008 r. włącznie. Skoro wcześniejszy znak towarowy jest wspólnotowym znakiem towarowym, terytoria, dla których wymagany jest dowód używania, to terytoria państw członkowskich Unii.

53. Należy stwierdzić, że dowód, na którym Izba Odwoławcza oparła swój wniosek stanowiący, że rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało udowodnione, nie pochodzi z rozpatrywanego okresu, jak twierdzi skarżąca. Chodzi tu o czasopismo hiszpańskie, do którego odniesiono się w pkt 22, 24 i 25 zaskarżonej decyzji, a który ze względu na to, że pochodzi z 2002 r., nie może sam służyć za dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego w okresie zawartym między 25 lutego 2003 r. a 24 lutego 2008 r. włącznie.

54. Jednakże należy uznać, że z uwagi na to, iż okres żywotności handlowej towaru rozciąga się ogólnie na podany okres, a ciągłość używania należy do wskazań, które należy wziąć pod uwagę, aby ustalić, że używanie miało obiektywnie na celu wykreowanie lub zachowanie udziału rynkowego, dokumenty niepochodzące z rozpatrywanego okresu – wcale nie będąc pozbawione znaczenia – powinny zostać wzięte pod uwagę i ocenione łącznie z pozostałymi materiałami, gdyż mogą one stanowić dowód rzeczywistego i poważnego wykorzystania handlowego znaku towarowego [zob. podobnie wyroki: z dnia 13 kwietnia 2011 r., Bodegas y Viñedos Puerta de Labastida/OHIM – Unión de Cosecheros de Labastida (PUERTA DE LABASTIDA), T‑345/09, EU:T:2011:173, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo; z dnia 16 lutego 2011 r., Buffalo Milke Automotive Polishing Products/OHIM – Werner & Mertz (BUFFALO MILKE Automotive Polishing Products), T‑308/06, Zb.Orz., EU:T:2011:675, pkt 65].

55. Wynika z tego, że skoro Izba Odwoławcza nie oparła dokonanej przez siebie oceny rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego jedynie na czasopiśmie hiszpańskim wspomnianym w pkt 53 powyżej, lecz wzięła tę okoliczność pod uwagę wraz z innymi elementami, aby stwierdzić, że rzeczywiste używanie wspomnianego znaku towarowego zostało udowodnione, nie popełniła ona błędu w odniesieniu do elementów wziętych pod uwagę w ramach tej oceny.

W przedmiocie pierwszej części zarzutu drugiego, dotyczącej używania wcześniejszego znaku towarowego dla towarów innych niż „żywice homopolimerowe i kopolimerowe, folie i wykończenia”

56. Skarżąca twierdzi, że dowody pochodzące z rozpatrywanego okresu świadczą co najwyżej o używaniu wcześniejszego znaku towarowego dla folii, żywic homopolimerowych i kopolimerowych oraz wykończeń, należących „prawdopodobnie” do klasy 1, wykorzystywanych przez osoby trzecie jako surowce, składniki lub komponenty ich towarów, w szczególności w odniesieniu do powierzchni, lecz nie dla tych towarów jako takich. Uważa ona, że wcześniejszym znakiem towarowym są opatrywane produkty końcowe osób trzecich jako wskazanie jednego z ich komponentów, co przyczynia się do ich promocji poprzez odniesienie do jakości surowca oznaczonego znakiem towarowym TEFLON, lecz że same towary są zawsze oznaczone i sprzedawane pod własnym znakiem towarowym producenta. I tak, używanie wcześniejszego znaku towarowego przez wspomniane osoby trzecie nie stanowi zdaniem skarżącej „używania dla produktu końcowego [wspomnianych osób trzecich]”, lecz raczej dla towarów wytwarzanych przez interwenienta, mianowicie folii, żywic i powłok. Ponadto twierdzi ona, że w zakresie, w jakim kwestia ewentualnego podobieństwa między surowcem używanym jako składnik lub komponent towaru a samym towarem może być dyskusyjna, używania wcześniejszego znaku towarowego dla takiego towaru nie można wywodzić na podstawie dowodu jego używania dla surowca, nawet podobnego, który wchodzi w skład tego towaru.

57. W rezultacie zdaniem skarżącej rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego nie zostało wykazane dla towarów należących do klas 11 i 17 wbrew temu, co przyjęła Izba Odwoławcza.

58. OHIM zwraca uwagę, że nie jest rzadkością i może być uznana za fakt notoryjny sytuacja, w której dwa znaki towarowe są używane wobec tego samego towaru, przy czym jednym z nich jest znak wytwórcy oznaczający ten towar, a drugim jest znak oznaczający komponent tego towaru, którego obecność może wpływać na wybór dokonywany przez konsumentów i może nawet pod tym względem być rozstrzygająca. To zjawisko jest znane w literaturze marketingu jako „marka składnika” lub „podrodzaj łączenia marek”.

59. OHIM twierdzi, że Izba Odwoławcza zbadała dogłębnie dowody przedstawione przez interwenienta, z których wynika, że znak towarowy TEFLON jako oznaczenie powłoki jest używany w odniesieniu do różnych towarów wytwarzanych przez osoby trzecie, które stosują tę powłokę w składzie i strukturze tych towarów, tak że należy potwierdzić, iż rzeczywiste używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało udowodnione dla tych towarów. W rezultacie w ocenie OHIM przy uwzględnieniu specyfiki sektora, w którym praktykowane jest „łączenie marek”, a tym samym istnienia podsegmentu rynku złożonego z towarów, które konkurują ze sobą rodzajem zastosowanej w nich powłoki, Izba Odwoławcza słusznie orzekła, że wcześniejszy znak towarowy, który wskazuje „dosłownie” szczególny rodzaj powłoki, stał się ponadto „współmarką” produktów końcowych.

60. Interwenient podnosi, że używanie wcześniejszego znaku towarowego zostało udowodnione dla całości towarów, o których mowa w pkt 28 zaskarżonej decyzji. Twierdzi on, że w zakresie, w jakim pochodzące od niego żywice, tworzywa sztuczne, kleje, produkty chemiczne lub powłoki są integralną częścią składu i struktury produktów końcowych osób trzecich, które są sprzedawane pod wcześniejszym znakiem towarowym, na używanie tego znaku można się powołać również na podstawie sprzedaży tych towarów. Podnosi, że w swojej argumentacji skarżąca miesza dwa odrębne pojęcia, z jednej strony pojęcie produkcji, a z drugiej strony pojęcie marketingu towarów. Według interwenienta zaś w ramach oceny używania znaku towarowego należy określić, czy towar jest sprzedawany pod danym znakiem towarowym, niezależnie od kwestii tego, czy właściciel znaku towarowego wytwarza część (w szczególności żywice i powłoki), czy całość tego towaru, lub czy towar jest sprzedawany pod jednym, czy pod kilkoma znakami towarowymi. Okoliczność, że towar może zostać oznaczony kilkoma znakami towarowymi, została zdaniem interwenienta potwierdzona przez orzecznictwo Sądu.

61. W niniejszym przypadku, co się tyczy dowodu rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego, Izba Odwoławcza zauważyła w pkt 22 zaskarżonej decyzji, że interwenient dostarczał PTFE w różnych postaciach. Twierdzi ona, że interwenient działał na podstawie „Licenced Applicator Program”, którego uczestnicy byli wybierani ze względu na wiedzę, doświadczenie i jakość pracy przy stosowaniu powłok oznaczonych znakiem towarowym TEFLON. W pkt 24–26 zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza, odnosząc się do różnych dowodów przedstawionych przez interwenienta, podniosła, że liczne przedsiębiorstwa z Unii używają towarów interwenienta jako komponentów lub powłok dla swoich różnych towarów, „począwszy od przyborów kuchennych po lotnictwo i kosmonautykę, od motoryzacji po obróbkę półprzewodników, od kabli komunikacyjnych po tkaniny”.

62. Ponadto z pkt 24 zaskarżonej decyzji, w której odniesiono się do „użytkowników działających na podstawie licencji”, z akt postępowania przed OHIM przekazanych Sądowi i z odpowiedzi interwenienta na pisemne pytanie Sądu wynika, że interwenient udziela licencji na używanie znaku towarowego TEFLON osobom trzecim stosującym jego surowce lub jego powłoki w ich towarach. I tak, uprawniony z takiej licencji ma prawo sprzedawać swój towar, prezentując – oprócz własnego znaku towarowego – znak towarowy TEFLON interwenienta. Fakty te zostały ponadto potwierdzone przez interwenienta podczas rozprawy w odpowiedzi na pytania Sądu.

63. Podniósłszy w pkt 26 zaskarżonej decyzji, że produkowane przez interwenienta powłoki stanowią integralną część składu i struktury produktów końcowych osób trzecich i że wcześniejszy znak towarowy był prezentowany w broszurach i reklamach dotyczących tych towarów, Izba Odwoławcza oddaliła argument skarżącej, zgodnie z którym „dowód używania nie został przedstawiony w odniesieniu do produktów końcowych”.

64. W rezultacie Izba Odwoławcza stwierdziła, że używanie wcześniejszego znaku towarowego na terytorium Unii zostało wykazane w odniesieniu do rozpatrywanego okresu dla towarów wymienionych w pkt 26 powyżej.

65. W tym względzie należy przypomnieć, że ratio legis wymogu, zgodnie z którym znak towarowy musi być rzeczywiście używany, by być chronionym prawem Unii, zasadza się na okoliczności, że rejestru OHIM nie można przyrównywać do strategicznego i statycznego depozytorium przyznającego bezczynnemu posiadaczowi monopol prawny na czas nieokreślony. Przeciwnie, zgodnie z motywem 10 rozporządzenia nr 207/2009 wspomniany rejestr powinien odzwierciedlać w sposób wierny oznaczenia, których przedsiębiorstwa używają w rzeczywistości na rynku w celu odróżniania swoich towarów i usług w obrocie gospodarczym [wyrok z dnia 15 września 2011 r., centrotherm Clean Solutions/OHIM – Centrotherm Systemtechnik (CENTROTHERM), T‑427/09, Zb.Orz., EU:T:2011:480, pkt 24].

66. W świetle argumentacji stron kwestia tego, czy dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego w odniesieniu do produktów końcowych osób trzecich obejmujących komponent pochodzący od interwenienta jednocześnie z innymi znakami towarowymi tych towarów może stanowić dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego dla produktów końcowych, dla których ten ostatni znak został zarejestrowany, będzie przedmiotem oceny pod dwoma względami. Po pierwsze, należy zbadać, czy można uważać, że komponent i towar go obejmujący należą do tej samej grupy towarów, skutkiem czego dowód używania wcześniejszego znaku towarowego wobec produktów końcowych osób trzecich obejmujących ten komponent stanowiłby dowód rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego dla produktów końcowych, dla których ten ostatni znak został zarejestrowany. Po drugie, należy wziąć pod uwagę podstawową funkcję znaku towarowego, która polega na wskazywaniu pochodzenia handlowego towaru oznaczonego tym znakiem.

– W przedmiocie przynależności komponentu i towaru go obejmującego do tej samej grupy towarów

67. Zgodnie z orzecznictwem art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009 należy interpretować jako mający na celu uniknięcie szerokiej ochrony znaku towarowego wykorzystywanego jedynie częściowo wyłącznie z uwagi na to, że został on zarejestrowany dla szerokiej gamy towarów lub usług. W tych okolicznościach jedynie towary niebędące zasadniczo różnymi od tych, w odniesieniu do których właściciel wcześniejszego znaku towarowego mógł udowodnić rzeczywiste używanie, i należące do tej samej grupy, która nie może zostać podzielona inaczej niż arbitralnie, są objęte takim znakiem towarowym (zob. podobnie ww. w pkt 24 wyrok ALADIN, EU:T:2005:288, pkt 44, 46)

68. W niniejszym przypadku należy stwierdzić, że materiały zapobiegające przywieraniu, które interwenient dostarcza swoim klientom, są poddawane procesowi przekształcenia albo przez tych klientów, albo przez przedsiębiorstwa upoważnione przez interwenienta, czego skutkiem są towary przeznaczone do sprzedaży konsumentom końcowym w celu używania ich jako takich. W tych okolicznościach nawet przy założeniu, że produkty końcowe osób trzecich obejmują materiały interwenienta zapobiegające przywieraniu, lub gdy ich powłoka jest wytwarzana z tych materiałów, produkty te różnią się istotnie, zarówno ze względu na ich charakter, jak i cel oraz przeznaczenie, od materiałów zapobiegających przywieraniu i nie należą do tej samej grupy co te materiały, które nie mogłyby zostać podzielone inaczej niż arbitralnie w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 67 powyżej [zob. podobnie i analogicznie wyrok z dnia 3 maja 2012 r., Conceria Kara/OHIM – Dima (KARRA), T‑270/10, EU:T:2012:212, pkt 53].

69. Wynika z tego, że w niniejszym przypadku dowód używania wcześniejszego znaku towarowego wobec produktów końcowych osób trzecich obejmujących komponent pochodzący od interwenienta nie pozwala na wniosek, że był on używany dla produktów końcowych, dla których znak ten został zarejestrowany. Izba Odwoławcza nie wsparła wniosku z pkt 26 zaskarżonej decyzji żadnym argumentem, który podważyłby to stwierdzenie. Z tego względu Izba Odwoławcza niesłusznie uznała, że na tej podstawie zostało wykazane rzeczywiste używanie znaku towarowego TEFLON dla produktów końcowych.

– W przedmiocie podstawowej funkcji pełnionej przez wcześniejszy znak towarowy

70. Z orzecznictwa wspomnianego w pkt 45 powyżej wynika, że rzeczywiste używanie znaku towarowego może zostać stwierdzone wyłącznie, gdy ten znak towarowy jest używany w celu zagwarantowania tożsamości pochodzenia towarów i usług, dla których został on zarejestrowany. Przyłączenie się do wniosku Izby Odwoławczej z pkt 26 zaskarżonej decyzji byłoby zaś równoważne z uznaniem, że te produkty końcowe pochodzą od interwenienta wraz z jego klientami, podczas gdy interwenient nie twierdzi, że tak się przedstawia w rzeczywistości jego działalność handlowa, ani nie wynika to z akt sprawy (zob. podobnie ww. w pkt 68 wyrok KARRA, EU:T:2012:212, pkt 54).

71. Przeciwnie, z akt sprawy wynika, że znak towarowy TEFLON jest używany przez osoby trzecie dla oznaczenia obecności surowca lub powłoki, które pochodzą od interwenienta, jak to twierdzi skarżąca, a nie po to, aby ten znak towarowy wskazywał na powiązanie albo pomiędzy interwenientem a towarem osoby trzeciej, albo pomiędzy tą osobą trzecią a jego towarem.

72. Wreszcie, po pierwsze, interwenient wskazał w odpowiedzi na pisemne pytanie Sądu, że używanie znaku towarowego TEFLON przez osoby trzecie podlega kilku warunkom mającym na celu w istocie to, aby te osoby zaopatrywały się w surowce pochodzące od interwenienta albo u samego interwenienta, albo u licencjonowanych przez niego podmiotów stosujących, aby przedkładały swoje towary wytwarzane z użyciem tych surowców do aprobaty interwenienta lub licencjonowanego podmiotu stosującego i aby podpisały umowę licencyjną dotyczącą wspomnianego znaku towarowego. Ponadto z dołączonego do tej odpowiedzi dokumentu pod tytułem „Trademark usage guidelines” (wytyczne dotyczące używania znaku towarowego) wynika, że licencjobiorca musi stosować następującą wzmiankę podczas sprzedaży swoich towarów: „[W]ytworzone i dystrybuowane przez [licencjobiorcę], który przyjmuje odpowiedzialność za wytworzenie niniejszego produktu”.

73. Po drugie, przykłady dotyczące sposobu używania wcześniejszego znaku towarowego, podane przez interwenienta w wytycznych dotyczących używania znaku towarowego TEFLON na podstawie licencji pod tytułem „TEFLON Trademark Licence, Trademark Usage Rules”, zarówno tych znajdujących się w aktach sprawy OHIM przekazanych Sądowi, jak i tych przedstawionych w odpowiedzi na pisemne pytanie Sądu, także obrazują to, że interwenient chce oznaczać wspomnianym znakiem towarowym powłoki, żywice lub inne surowce bądź komponenty, a nie wskazywać na pochodzenie handlowe produktów końcowych osób trzecich obejmujących te materiały. Zostało bowiem sprecyzowane tytułem przykładu, że używanie wcześniejszego znaku towarowego, uznane za poprawne przez interwenienta, wymaga użycia następujących wzmianek względem produktów końcowych osób trzecich: „Valves coated with TEFLON non‑stick resin” (zawory pokryte żywicą zapobiegającą przywieraniu TEFLON), „TEFLON brand resin” (żywica pod znakiem towarowym TEFLON), „Wear resistance with TEFLON fluoropolymer” (odporność na zużycie dzięki fluoropolimerowi TEFLON), „Valves lined with TEFLON industrial coatings” (zawory pokryte powłokami przemysłowymi TEFLON) lub „I cook with pans that have TEFLON coating” (gotuję w garnkach mających powłokę TEFLON).

74. Należy także zauważyć, że OHIM przyznaje, iż znak towarowy TEFLON oznacza „dosłownie” szczególny rodzaj powłoki (zob. pkt 59 powyżej).

75. Po trzecie, z dowodów przedstawionych przez interwenienta przed OHIM wynika, że wcześniejszy znak towarowy jest używany w odniesieniu do produktów końcowych osób trzecich wraz z własnym znakiem towarowym ich wytwórcy. OHIM i interwenient uważają, że chodzi tu o „współmarki” wspomnianych produktów końcowych.

76. Jest prawdą, jak wynika z orzecznictwa przywołanego przez interwenienta, że żaden przepis dotyczący wspólnotowych znaków towarowych nie wymaga, by wnoszący sprzeciw wykazał fakt używania wcześniejszego znaku towarowego w sposób oderwany od innych znaków [wyroki: z dnia 8 grudnia 2005 r., Castellblanch/OHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH), T‑29/04, Zb.Orz., EU:T:2005:438, pkt 33, 34; z dnia 21 września 2010 r., Villa Almè/OHIM – Marqués de Murrieta (i GAI), T‑546/08, EU:T:2010:404, pkt 20; z dnia 14 grudnia 2011 r., Völkl/OHIM – Marker Völkl (VÖLKL), T‑504/09, Zb.Orz., EU:T:2011:739, pkt 100].

77. Jednakże w sprawach, w których zapadły wyroki przytoczone w pkt 76 powyżej, znaki towarowe oznaczające ten sam towar wskazywały to samo pochodzenie handlowe tego towaru, a zatem mogły, każdy z nich w sposób niezależny, spełniać w stosunku do niego swoją podstawową funkcję. W niniejszym przypadku zaś, jak zauważono powyżej, wcześniejszym znakiem towarowym są opatrywane produkty końcowe osób trzecich jako wskazanie obecności komponentu pochodzącego od interwenienta, lecz same towary są wciąż oznaczane własnym znakiem towarowym wytwórcy i pod nim sprzedawane, a znak ten wskazuje pochodzenie handlowe tego towaru.

78. Taka praktyka handlowa świadczy o woli wskazywania konsumentom przez wytwórców produktów końcowych, że to oni stoją u źródła przekształcenia surowców oznaczonych znakiem towarowym TEFLON, i umożliwienia konsumentom określenia, kto jest ostatecznym twórcą tych towarów (zob. podobnie ww. w pkt 68 wyrok KARRA, EU:T:2012:212, pkt 55).

79. Po czwarte, należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż celem podstawowej funkcji znaku towarowego w ramach oceny jego używania, która polega na wskazywaniu pochodzenia handlowego towaru lub usługi, jest umożliwienie konsumentowi nabywającemu towar lub usługę oznaczoną danym znakiem towarowym dokonanie przy późniejszym zakupie takiego samego wyboru, jeśli doświadczenie okazało się pozytywne, lub dokonanie odmiennego wyboru, jeśli było ono negatywne [wyrok z dnia 27 lutego 2002 r., REWE‑Zentral/OHIM (LITE), T‑79/00, Rec, EU:T:2002:42, pkt 26].

80. W niniejszym przypadku używanie znaku towarowego TEFLON wobec produktów końcowych osób trzecich nie pozwala na zapewnienie podstawowej funkcji tego znaku towarowego w rozumieniu orzecznictwa wspomnianego w pkt 79 powyżej w stosunku do tych produktów końcowych. Okoliczności niniejszego przypadku przedstawione w pkt 70–78 powyżej pozwalają bowiem stwierdzić, że konsument jest w stanie łatwo rozróżnić pochodzenie handlowe, z jednej strony, materiału zapobiegającego przywieraniu oznaczonego znakiem towarowym TEFLON, a z drugiej strony, produktu końcowego oznaczonego znakiem towarowym wytwórcy. Jeśli doświadczenie konsumenta okaże się pozytywne w odniesieniu do powłoki lub innego komponentu produktu końcowego osoby trzeciej, oznaczonego znakiem towarowym TEFLON, konsument ten mógłby poszukiwać odpowiedniego towaru zawierającego komponent oznaczony tym znakiem towarowym. I tak, obecność znaku towarowego TEFLON na produktach końcowych osób trzecich ukierunkowuje dokonywany przez konsumenta wybór towaru poprzez odniesienie do pozytywnego doświadczenia dotyczącego powłoki lub pewnych właściwości funkcjonalnych towaru wynikających z obecności surowca oznaczonego tym znakiem towarowym, a nie poprzez odniesienie do produktu końcowego jako takiego. Natomiast, jeśli doświadczenie konsumenta lub użytkownika końcowego towaru jako takiego okaże się pozytywne, będzie on poszukiwał tego samego towaru, odnosząc się do znaku towarowego wytwórcy wskazującego pochodzenie tego towaru.

81. Z powyższych rozważań wynika, że znak towarowy TEFLON używany przez osoby trzecie wobec ich produktów końcowych nie spełnia podstawowej funkcji polegającej na zagwarantowaniu pochodzenia tego towaru. W rezultacie wbrew temu, co stwierdziła Izba Odwoławcza w pkt 26 zaskarżonej decyzji, takiego używania wcześniejszego znaku towarowego nie można uznać za używanie dla tych towarów w rozumieniu art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009.

82. Stwierdzenia zawarte w pkt 69–81 powyżej nie mogą zostać podważone ani przez argumenty OHIM, ani przez argumenty interwenienta.

83. Po pierwsze, nie można uwzględnić argumentu OHIM odnoszącego się do szczególnych właściwości rozpatrywanych produktów końcowych i do specyficznych warunków panujących na rynku tych towarów, zgodnie z którym rzeczywiste używanie znaku towarowego TEFLON oznaczającego komponent powinno zostać uznane także dla produktów końcowych osób trzecich, w których skład wchodzi ten komponent, w zakresie, w jakim rozpatrywane towary konkurują ze sobą powłoką lub surowcem, który je współtworzy.

84. W tym względzie należy zauważyć, że wprawdzie z orzecznictwa przytoczonego w pkt 46 powyżej wynika, że właściwości tych towarów, a także cechy charakterystyczne rozpatrywanego rynku, które mają wpływa na strategię handlową właściciela znaku towarowego, powinny zostać wzięte pod uwagę w ramach oceny rzeczywistego używania znaku towarowego, jednakże – choć na dokonywany przez konsumenta wybór w odniesieniu do produktu końcowego mogą mieć wpływ właściwości, które produkt ten uzyskuje ze względu na obecność surowca lub komponentu, i choć w rezultacie rynek zbytu dla tego towaru może być tworzony w zależności od komponentu, który towar ten zawiera, takiego jak w niniejszym przypadku powłoki oznaczone wcześniejszym znakiem towarowym – nie oznacza to, że znak towarowy oznaczający ten komponent i jego pochodzenie handlowe może być uznawany za oznaczający pochodzenie handlowe tego towaru.

85. Wskazana przez Izbę Odwoławczą w pkt 26 zaskarżonej decyzji obecność wcześniejszego znaku towarowego oznaczającego komponent towaru w reklamach, broszurach lub nawet na samym towarze stanowi bowiem strategię handlową wytwórcy produktu końcowego polegającą na wskazaniu pewnych właściwości funkcjonalnych tego towaru wynikających z obecności komponentu oznaczonego znakiem towarowym TEFLON.

86. Używanie znaku towarowego TEFLON wobec produktów końcowych osób trzecich może zatem skutkować tym, że znak ten będzie pełnił funkcję reklamową lub funkcję komunikacyjną mające na celu poinformowanie lub przekonanie konsumenta (zob. w odniesieniu do funkcji reklamowej i komunikacyjnej znaku towarowego wyroki: z dnia 18 czerwca 2009 r., L’Oréal i in., C‑487/07, Zb.Orz., EU:C:2009:378, pkt 58; z dnia 23 marca 2010 r., Google France i Google, od C‑236/08 do C‑238/08, Zb.Orz., EU:C:2010:159, pkt 75, 77, 91). Jednakże nie spełnia on z tego względu podstawowej funkcji polegającej na zagwarantowaniu pochodzenia produktu końcowego, jedynej mającej znaczenie dla celów oceny rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 42 ust. 2 i 3 rozporządzenia nr 207/2009.

87. Po drugie, jest prawdą, że jak to podnosi interwenient, rzeczywiste używanie znaku towarowego dla towarów, dla których został on zarejestrowany, niekoniecznie wymaga, by właściciel powołujący się na używanie swojego znaku towarowego dla tych towarów, był ich wytwórcą. W szczególności z art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 207/2009 wynika, że właściciel znaku towarowego ma prawo powołać się na jego używanie za jego zgodą przez osobę trzecią. Osoba trzecia może zaś używać znaku towarowego dla towarów, które sama wytwarza lub sprzedaje. Ponadto, nie jest rzadkością, że właściciel znaku towarowego sprzedaje pod tym znakiem towary, których wytworzenie zleca innemu podmiotowi.

88. Jednakże żadna z tych okoliczności nie została ustalona ani przywołana w niniejszym przypadku w odniesieniu do używania znaku towarowego TEFLON wobec produktów końcowych osób trzecich. Interwenient nie przedstawił dowodów, z których wynikałoby, że znak towarowy TEFLON jest używany przez osoby trzecie wobec produktów końcowych dla celów wskazywania pochodzenia handlowego tych towarów jako pochodzących albo od interwenienta, albo od osoby trzeciej, jak to wskazano w pkt 70 i nast. powyżej.

89. Po trzecie, co się tyczy argumentu, który interwenient wywodzi z wyroku z dnia 11 marca 2003 r., Ansul (C‑40/01, Rec, EU:C:2003:145, pkt 41), a na który powołał się podczas rozprawy, należy zauważyć, że wprawdzie Trybunał uznał we wspomnianym wyroku, iż w przypadku części zamiennych stanowiących integralny składnik towarów i sprzedawanych pod tym samym znakiem towarowym należy uznać, że rzeczywiste używanie znaku towarowego dla tych części dotyczy samych towarów uprzednio sprzedanych i służy zachowaniu praw właściciela do tych towarów. Jednakże, nawet przy założeniu, że przypadek części zamiennych jest porównywalny do przypadku komponentu stanowiącego integralną część produktu końcowego, który to komponent nie może być w zasadzie zastąpiony w okresie życia produktu, należy stwierdzić, że okoliczności niniejszej sprawy różnią się od okoliczności sprawy zakończonej ww. wyrokiem Ansul (EU:C:2003:145). Z wyroku tego wynika bowiem, że pochodzenie handlowe danych części zamiennych i towaru, dla którego te części zamienne powinny zostać użyte, było takie samo. W niniejszym zaś przypadku produkty końcowe osób trzecich mają pochodzenie handlowe odmienne od pochodzenia komponentu oznaczonego znakiem towarowym TEFLON pochodzącego od interwenienta.

90. Po czwarte, ryzyko nieuczciwego postępowania ze strony osoby trzeciej, która mogłaby chcieć zarejestrować znak towarowy identyczny z wcześniejszym znakiem towarowym lub podobny do wcześniejszego znaku dla produktów końcowych, lub kwestia ewentualnej renomy wcześniejszego znaku towarowego, przywołane przez interwenienta podczas rozprawy, są bez znaczenia w ramach oceny rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego. W każdym razie stwierdzenia ujęte w pkt 69 i 81 powyżej nie pozbawiają wcześniejszego znaku towarowego ochrony wobec zgłoszenia do rejestracji znaku towarowego identycznego lub podobnego dla produktów końcowych. Nic bowiem nie przeszkodziłoby interwenientowi w podniesieniu w razie potrzeby istnienia prawdopodobieństwa wprowadzenia w błąd w przypadku tego znaku towarowego osoby trzeciej w świetle ewentualnego podobieństwa towarów i znaków, a przy założeniu ustalenia tego prawdopodobieństwa, w świetle bardziej odróżniającego niż zwykle charakteru wynikającego ze znajomości wcześniejszego znaku towarowego przez krąg odbiorców na rynku. Nie jest także wykluczone, że na takie prawdopodobieństwo wprowadzenia w błąd można by się powołać wobec zgłoszenia do rejestracji znaku towarowego podobnego do wcześniejszego znaku towarowego lub identycznego z tym wcześniejszym znakiem dla towarów, które nie są podobne, gdyby interwenient wykazał renomę wcześniejszego znaku towarowego w rozumieniu art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 207/2009.

91. Z powyższych rozważań wynika, że zaskarżona decyzja narusza prawo w zakresie, w jakim Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 26 tej decyzji, że interwenient wykazał używanie wcześniejszego znaku towarowego dla produktów końcowych ze względu na to, że produkowane przez interwenienta powłoki stanowią integralną część składu i struktury produktów końcowych osób trzecich, a wcześniejszy znak towarowy był prezentowany w broszurach i reklamach tych towarów.

W przedmiocie drugiej części zarzutu drugiego, dotyczącej używania wcześniejszego znaku towarowego dla „żywic homopolimerowych i kopolimerowych, folii i wykończeń należących prawdopodobnie do klasy 1”

92. Skarżąca podważa, jakoby interwenient przedstawił dowody wystarczające i odpowiednie do wykazania rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego nawet dla „żywic homopolimerowych i kopolimerowych, folii i wykończeń”, które uważa za należące „prawdopodobnie” do klasy 1. Według niej dla celów dokonania oceny rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego nie mogą być wzięte pod uwagę materiały dowodowe nieopatrzone datą ani te, na których wcześniejszy znak towarowy nie jest przedstawiony „w postaci używanej na rynku”.

93. W toku rozprawy w odpowiedzi na pisemne pytanie Sądu skarżąca uściśliła, że w ramach tego argumentu podnosi ona w szczególności, że przedstawiając dane dotyczące obrotów rocznych dla towarów takich jak „żywice homopolimerowe i kopolimerowe, folie i wykończenia”, interwenient wcale nie dostarczył dowodów, na których wcześniejszy znak towarowy byłby przedstawiony w związku z tymi towarami. Natomiast materiały dowodowe, na których widnieje znak towarowy TEFLON, dotyczą zdaniem skarżącej tylko produktów końcowych osób trzecich. Dla tych ostatnich towarów interwenient nie przedstawił zaś dowodów pozwalających na ocenę wysokości sprzedaży.

94. W tym względzie należy przypomnieć, że kwestia tego, czy znak towarowy był rzeczywiście używany, powinna zostać oceniona całościowo przy uwzględnieniu wszystkich dostępnych elementów. Ocena ta zakłada pewną współzależność branych pod uwagę czynników [zob. podobnie wyrok z dnia 8 lipca 2004 r., MFE Marienfelde/OHIM – Vétoquinol (HIPOVITON), T‑334/01, Zb.Orz., EU:T:2004:223, pkt 36; ww. w pkt 44 wyrok VITAFRUIT, EU:T:2004:225, pkt 42]. Chodzi zatem nie o to, by każdy z dowodów został przeanalizowany odrębnie, lecz o to, by zostały przeanalizowane łącznie w celu ustalenia ich najbardziej prawdopodobnego i spójnego znaczenia. W ramach takiej analizy nie można wykluczyć, że zbiór dowodów pozwoli ustalić okoliczności faktyczne, które podlegają udowodnieniu, mimo że żaden z tych dowodów rozpatrywany odrębnie nie mógłby stanowić dowodu prawdziwości tych okoliczności faktycznych [wyroki: z dnia 15 grudnia 2010 r., Epcos/OHIM – Epco Sistemas (EPCOS), T‑132/09, EU:T:2010:518, pkt 28; z dnia 29 lutego 2012 r., Certmedica International i Lehning entreprise/OHIM – Lehning entreprise i Certmedica International (L112), T‑77/10 i T‑78/10, EU:T:2012:95, pkt 57].

95. W niniejszym przypadku wcześniejszy znak towarowy widnieje w szczególności w broszurach, reklamach lub wydrukach z witryn internetowych dotyczących produktów końcowych osób trzecich, jak to przyznaje skarżąca. Wprawdzie niektóre z tych dokumentów nie są datowane, lecz w ramach całościowej oceny mogą one jednak być wzięte pod uwagę łącznie z innymi dowodami odnoszącymi się do rozpatrywanego okresu w celu ustalenia rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego [zob. podobnie wyrok z dnia 17 lutego 2011 r., J & F Participações/OHIM – Plusfood Wrexham (Friboi), T‑324/09, EU:T:2011:47, pkt 33].

96. W tym względzie należy zauważyć przede wszystkim, że niektóre cytowane przez Izbę Odwoławczą czasopisma lub wydruki z witryn internetowych są jak najbardziej opatrzone datą i pochodzą z rozpatrywanego okresu.

97. Następnie, jak stwierdzono w ramach analizy pierwszej części zarzutu drugiego, wcześniejszy znak towarowy był używany przez osoby trzecie dla celów odniesienia się do powłok lub surowców pochodzących od interwenienta. Te powłoki i surowce odpowiadają – w świetle informacji przedstawionych przez interwenienta dotyczących możliwych zastosowań towarów, które wytwarza i sprzedaje pod wcześniejszym znakiem towarowym – towarom sprzedawanym przez interwenienta pod tym znakiem w rozpatrywanym okresie, jak wynika w szczególności z pewnego zeznania i dokumentu dotyczącego obrotów rocznych osiągniętych ze sprzedaży dla „żywic homopolimerowych i kopolimerowych, folii i wykończeń” na terytorium Unii za lata 2003–2008, do którego odnosi się skarżąca. Skarżąca nie przedstawiła żadnego materiału, który mógłby wykazać nieprawidłowość danych dotyczących obrotów rocznych wskazanych przez interwenienta i pochodzących z rozpatrywanego okresu. Nie zakwestionowała ona także znaczenia danych ujętych w tych dokumentach.

98. Wreszcie z akt sprawy, a konkretniej z dwóch dokumentów wspomnianych w pkt 97 powyżej, których treści skarżąca nie kwestionuje, wynika, że interwenient podejmował znaczne wysiłki w zakresie reklamy podczas rozpatrywanego okresu w odniesieniu do towarów, które sprzedawał pod znakiem towarowym TEFLON. Jak wynika z orzecznictwa używanie znaku towarowego można uznać za rzeczywiste, gdy znak ten jest używany do przyciągnięcia klienteli, w szczególności w ramach kampanii reklamowych [zob. podobnie ww. w pkt 89 wyrok Ansul, EU:C:2003:145, pkt 37]. Element ten stanowi zatem inną ważną wskazówkę, że wcześniejszy znak towarowy był rzeczywiście używany podczas rozpatrywanego okresu dla zapobiegających przywieraniu materiałów interwenienta [zob. podobnie wyrok z dnia 14 grudnia 2006 r., Gagliardi/OHIM – Norma Lebensmittelfilialbetrieb (MANŪ MANU MANU), T‑392/04, EU:T:2006:400, pkt 86].

99. Wynika z tego, że dowody nieopatrzone datą lub dowody, w których wcześniejszy znak towarowy jest przedstawiony w związku z produktami końcowymi osób trzecich, mogły być zgodnie z prawem wzięte pod uwagę przez Izbę Odwoławczą w ramach całościowej oceny dowodów rzeczywistego używania wcześniejszego znaku towarowego dla towarów pochodzących od interwenienta. Tę część zarzutu drugiego należy zatem oddalić.

100. Z powyższych rozważań wynika zatem, że należy stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim, po pierwsze, jest ona uzasadniona w sposób niewystarczający w odniesieniu do stwierdzenia Izby Odwoławczej z pkt 28 zaskarżonej decyzji, a po drugie, narusza prawo w odniesieniu do stwierdzenia Izby Odwoławczej z pkt 26 zaskarżonej decyzji. W tych okolicznościach nie ma potrzeby badania pierwszego zarzutu podniesionego przez skarżącą ani kwestii dopuszczalności dokumentów, które przedstawiła ona przed Sądem na poparcie tego zarzutu.

W przedmiocie kosztów

101. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ OHIM przegrał sprawę, należy – zgodnie z żądaniem skarżącej – obciążyć go poniesionymi przez nią kosztami postępowania. Ponieważ skarżąca nie wniosła o obciążenie interwenienta kosztami postępowania, wystarczy orzec, że ponosi on swoje własne koszty.

Sentencja

Z powyższych względów

SĄD (pierwsza izba)

orzeka, co następuje:

1) Stwierdza się nieważność decyzji Pierwszej Izby Odwoławczej Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) z dnia 29 września 2011 r. (sprawa R 2005/2010‑1).

2) OHIM pokrywa własne koszty oraz koszty poniesione przez Polytetra GmbH.

3) EI du Pont de Nemours and Company pokrywa własne koszty.