OPINIA RZECZNIKA GENERALNEGO

PEDRA CRUZA VILLALÓNA

przedstawiona w dniu 7 lipca 2011 r.(1)

Sprawa C‑348/10

SIA Norma‑A

SIA Dekom

przeciwko

Ludzas novada dome

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Latvijas Republikas Augstākās tiesas Senāta Administratīvo lietu departaments (wydział spraw administracyjnych sądu najwyższego Republiki Łotewskiej)]

Rozróżnienie między „zamówieniem na usługi” a „koncesją na usługi” – Autobusowe usługi transportu publicznego – Procedury odwoławcze w dziedzinie udzielania zamówień – Bezpośrednie stosowanie i moc wsteczna dyrektywy

Spis treści

I –   Ramy prawne

A –   Prawo Unii

B –   Prawo krajowe

II – Stan faktyczny

III – Pytanie prejudycjalne

IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

V –   Stanowiska stron

VI – Ocena

A –   W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego: rozróżnienie między zamówieniem na usługi a koncesją na usługi

B –   W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego: bezpośrednie zastosowanie dyrektywy 1992/13 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66

C –   W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego: ewentualna moc wsteczna dyrektywy 1992/13

VII – Wnioski

Niniejsze pytanie prejudycjalne daje Trybunałowi Sprawiedliwości sposobność pogłębienia dotychczasowego orzecznictwa w przedmiocie kryteriów, które pozwalają na odróżnienie zamówienia publicznego na usługi od koncesji na usługi w rozumieniu prawa Unii, jak również doprecyzowania przypadków, w których należy przyjąć bezpośrednie stosowanie dyrektywy, która nie została transponowana w wyznaczonym terminie. Niniejsza sprawa może także po raz kolejny zilustrować konieczność współpracy sądowej między Unią a państwami członkowskimi przy stosowaniu prawa Unii.

I –    Ramy prawne

A –    Prawo Unii

1.        Dyrektywa 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi(2) oraz dyrektywa 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynująca procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych(3) w swoim czasie przekształciły obowiązujące regulacje w sferze zamówień publicznych(4). Celem ich ustanowienia było uzyskanie większej jasności regulacji poprzez systemowe uporządkowanie instrumentów koordynacji wprowadzonych przez prawodawcę wspólnotowego. W tym kontekście, w odniesieniu do definicji kategorii i stosowanych pojęć, art. 1 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 2004/17(5) stanowi:

„Niżej wymienione określenia oznaczają:

a)      »Zamówienia na dostawy, roboty budowlane i usługi« oznaczają odpłatne umowy zawarte na piśmie pomiędzy jednym lub wieloma podmiotami zamawiającymi, wymienionymi w art. 2 ust. 2, oraz jednym lub wieloma przedsiębiorcami budowlanymi, dostawcami lub usługodawcami.

[…]

d)      »Zamówienia na usługi« oznaczają zamówienia inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług wymienionych w załączniku XVII”.

2.        Natomiast art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17 stanowi, że „koncesja na usługi” oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług obejmuje wyłącznie prawo do prowadzenia danej działalności usługowej albo takie prawo wraz z płatnością.

3.        Zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. a) dyrektywy 2004/17 ma ona zastosowanie do „podmiotów zamawiających, będących instytucjami zamawiającymi lub przedsiębiorstwami publicznymi oraz prowadzących jeden z rodzajów działalności wymienionych w art. 3–7”.

4.        Artykuł 5 ust. 1 dyrektywy 2004/17 określa zakres jej zastosowania do „działalności obejmującej dostawy lub obsługę sieci świadczących usługi dla odbiorców publicznych w obszarze transportu kolejowego, systemów automatycznych, tramwajów, trolejbusów, autobusów lub kolei linowych”.

5.        Z kolei dyrektywa Rady 1992/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji(6) (zwana dalej „dyrektywą 1992/13”) w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r.(7), ma celu zapewnienie skutecznego stosowania zarówno dyrektywy 2004/17 jak i dyrektywy 2004/18. W tym celu stanowi ona w art. 2d ust. 1 lit. b):

„1.      Państwa członkowskie zapewniają, by umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od podmiotu zamawiającego lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego, w następujących przypadkach:

[…]

b) w przypadku naruszenia art. 1 ust. 5, art. 2 ust. 3 lub art. 2a ust. 2 niniejszej dyrektywy, jeżeli naruszenie to pozbawiło wnoszącego odwołanie oferenta możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przed zawarciem umowy, kiedy takie naruszenie jest połączone z naruszeniem dyrektywy 2004/17/WE, jeżeli naruszenie to wpłynęło na szanse wnoszącego odwołanie oferenta na otrzymanie zamówienia”.

6.        Zgodnie z treścią art. 2f ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13, w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66/WE:

„1.      Państwa członkowskie mogą postanowić, że wniesienie odwołania zgodnie z art. 2d ust. 1 musi nastąpić:

[…]

b) i we wszystkich przypadkach przed upływem okresu co najmniej 6 miesięcy ze skutkiem od dnia następującego po dniu zawarcia umowy”.

B –    Prawo krajowe

7.        Poniższe przepisy prawa krajowego są istotne: po pierwsze, likums „Par pašvaldībām” (ustawa o jednostkach samorządu lokalnego)(8), której art. 15 stanowi, że organizacja usług transportu publicznego należy do autonomicznych kompetencji jednostek samorządu lokalnego.

8.         Po drugie, Publiskās un privātās partnerības likums (ustawa o współpracy pomiędzy sektorem publicznym a sektorem prywatnym(9), zwana dalej „LCSPSP”, która stanowi w art. 1 ust. 7, iż umowa koncesji na usługi jest umową, na podstawie której na wniosek partnera publicznego partner prywatny świadczy usługi wymienione w załączniku 2 do Publisko iepirkumu likums (ustawy o zamówieniach publicznych, zwanej dalej „LCP”) i jako wynagrodzenie lub jako główny składnik wynagrodzenia za świadczenie tych usług otrzymuje prawa do prowadzenia owej działalności usługowej, jednakże jednocześnie ponosi również ryzyko związane z prowadzeniem tej działalności lub istotną część tego ryzyka.

9.        Na mocy art. 1 ust. 8 owej ustawy przez prawo do prowadzenia działalności usługowej rozumie się prawo do otrzymywania zapłaty od końcowych odbiorców tych usług lub do otrzymania wynagrodzenia od partnera publicznego, którego wysokość zależy od zapotrzebowania odbiorców końcowych na te usługi, a nawet do otrzymania zarówno zapłaty od odbiorców końcowych usług, jak i wynagrodzenia ze strony partnera publicznego.

10.      Zgodnie z art. 1 ust. 9 przywołanej ustawy przez ryzyko związane z prowadzeniem działalności usługowej należy rozumieć ryzyko gospodarcze, kiedy przychody partnera prywatnego zależą bądź to od zapotrzebowania odbiorców końcowych na usługi (ryzyko zapotrzebowania), bądź to od tego, czy usługa oferowana jest odbiorcom końcowym zgodnie z wymogami ustalonymi w umowie koncesyjnej (ryzyko dyspozycyjności) lub nawet kiedy przychody zależą zarówno od ryzyka zapotrzebowania, jak i dyspozycyjności.

11.      W kontekście niniejszego postępowania istotna jest również Sabiedriskā transporta pakalpojumu likums (ustawa o usługach transportu publicznego, zwana dalej „LSTP”)(10), której art. 8 ust. 2 stanowi, że jeżeli omawiana ustawa nie stanowi inaczej, podmiot zamawiający organizuje system usług transportu publicznego zgodnie z LCP oraz z ustawą regulującą udzielanie koncesji.

12.      Artykuł 10 ust. 1 LSTP stanowi, że przewoźnik otrzymuje rekompensatę z tytułu strat i kosztów poniesionych w związku ze świadczeniem usług transportu publicznego zgodnie z art. 11 i 12 tej ustawy; z kolei art. 10 ust. 3 przewiduje, iż stratą w rozumieniu ustawy są również opłaty za usługi, jeżeli podmiot zamawiający zorganizował system usług transportu publicznego zgodnie z Publisko iepirkumu likums.

13.      Zgodnie z art. 11 ust. 1 LSTP przewoźnik otrzymuje rekompensatę z tytułu strat związanych ze świadczeniem usług transportu publicznego:

„[…]

1¹)      z funduszu przewidzianego na ten cel w budżecie państwa, w przypadku dróg, które należą do sieci transportu regionalnego o interesie lokalnym;

1²)      z budżetu samorządu terytorialnego w przypadku dróg należących do sieci transportu regionalnego o interesie lokalnym, w stosunku do tej części usług transportu publicznego, która przekracza wysokość funduszy przewidzianych w budżecie państwa w celu zagwarantowania tych usług […]”.

14.      Zgodnie z art. 12 ust. 1 LSTP, jeżeli państwo ustanawia minimalne wymogi dotyczące jakości usług transportu publicznego, jakich przewoźnik działający w celach zarobkowych nie musiałby spełniać, których spełnienie wiąże się z dodatkowymi kosztami, przewoźnik ma prawo do otrzymania od państwa rekompensaty z tytułu wszystkich tych wydatków. Z kolei art. 12 ust. 2 stanowi, że przewoźnicy, którzy świadczą usługi transportu publicznego w ramach systemu usług transportu publicznego, otrzymują rekompensatę w formie wypłat, o których mowa w ustępie poprzedzającym, jeżeli po rozpoczęciu świadczenia usług ustanowiono minimalne wymogi dotyczące jakości.

15.      Wreszcie Ministru Kabineta noteikums nr 1226, Sabiedriskā transporta pakalpojumu sniegšanā radušos zaudējumu un izdevumu kompensēšanas un sabiedriskā transporta pakalpojuma tarifa noteikšanas kārtība (rozporządzenie rady ministrów nr 1226 w sprawie rekompensaty z tytułu wydatków i strat związanych ze świadczeniem usług transportu publicznego oraz w sprawie ustanowienia taryf za usługi transportu publicznego, zwane dalej „rozporządzeniem nr 1226”)(11), wydane na podstawie LSTP, przewiduje w art. 2, że przewoźnicy otrzymują rekompensatę z tytułu następujących strat związanych z wykonaniem umowy świadczenia usług transportu publicznego:

1)      niezbędnych kosztów związanych z wykonywaniem umowy świadczenia usług transportu publicznego, które przekraczają uzyskane przychody;

2)      kosztów wynikających z zastosowania taryf ustanowionych przez podmiot zamawiający;

3)      kosztów wynikających z zastosowania przez podmiot zamawiający ulg w cenie transportu dla określonych kategorii pasażerów.

16.      Artykuł 3 ww. rozporządzenia stanowi, że przewoźnik ma prawo domagania się rekompensaty z tytułu kosztów poniesionych w związku ze spełnianiem minimalnych wymogów dotyczących jakości ustanowionych przez podmiot zamawiający lub przez prawo po rozpoczęciu świadczenia usług transportu publicznego, jeżeli ich spełnianie przekracza wysokość kosztów związanych z wcześniej ustalonymi wymogami dotyczącymi jakości.

17.      Zgodnie z art. 39 rozporządzenia nr 1226 podmiot zamawiający określa rzeczywiste straty na podstawie całości przychodów uzyskanych przy wykonywaniu umowy świadczenia usług transportu publicznego, z wyłączeniem uzasadnionych wydatków powstałych w związku ze świadczeniem usług transportu publicznego. W rozumieniu tego przepisu przez przychody rozumie się przychody ze sprzedaży biletów, włączywszy w to koszty abonamentów oraz podobne przychody uzyskane przy wykonywaniu umowy świadczenia usług transportu publicznego.

18.      Podmiot zamawiający ustala wysokość podlegającej wypłacie rekompensaty, dodając do wysokości strat ustalonej na podstawie art. 39 rozporządzenia nr 1226 wysokość zysków. Zysk ustalony zostaje poprzez pomnożenie przychodów przez procent zysku obliczony poprzez dodanie 2,5% do średniej stopy procentowej kredytów w strefie euro oferowanych przez jeden bank innemu bankowi (Euribor) na przestrzeni 12 miesięcy roku referencyjnego (art. 40).

19.      Wysokość rekompensaty za straty nie może przekroczyć wysokości obliczonych rzeczywistych strat, jeżeli przewoźnik zastosował taryfy ustanowione przez podmiot zamawiający (cena transportu) (art. 49).

20.      Jeżeli prawo do świadczenia usług transportu publicznego zostanie przyznane na podstawie LCP, to wysokość rekompensaty ustala się na podstawie różnicy pomiędzy ceną usług transportu publicznego ustaloną w umowie a rzeczywiście osiągniętym przychodem (art. 50).

21.      Zgodnie z art. 57 rozporządzenia nr 1226 w razie rozwiązania umowy świadczenia usług transportu publicznego:

1)      przewoźnik zwraca podmiotowi zamawiającemu nadwyżkę wypłaconych funduszy, jeżeli w trakcie świadczenia usług transportu publicznego wysokość rekompensaty z tytułu strat przewyższy obliczoną rzeczywistą wartość rekompensaty, a podmiot zamawiający przeznaczy te fundusze na rekompensatę strat innych przewoźników;

2)      podmiot zamawiający wypłaci rekompensatę za straty, jeżeli w trakcie świadczenia usług transportu publicznego wysokość rekompensaty z tytułu strat była niższa niż obliczona faktyczna wysokość rekompensaty.

II – Stan faktyczny

22.      Jak wynika z treści postanowienia o wystąpieniu z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w dniu 17 czerwca 2009 r. Ludzas rajona padome (rada powiatu Ludza) opublikowała ogłoszenie o przetargu na świadczenie usług autobusowego transportu publicznego w mieście Ludza i na trasach regionalnych w powiecie Ludza. Strony postępowania przed sądem krajowym przedstawiły swoją ofertę w dniu 6 sierpnia 2009 r.

23.      Decyzją z dnia 31 sierpnia 2009 r. przetarg wygrała SIA Ludzas autotransporta uzņēmums (zwana dalej „SIA Ludzas ATU”), zaś w dniu 2 września 2009 r. Ludzas novada dome(12) podpisała umowę koncesyjną na świadczenie usług transportu publicznego z tym przedsiębiorstwem.

24.      W dniu 16 września 2009 r. skarżące zaskarżyły wskazaną wyżej decyzję oraz wystąpiły jednocześnie o zawieszenie jej wykonania. Postanowieniem Administratīvā rajona tiesa (sądu administracyjnego pierwszej instancji) z dnia 16 października 2009 r. uwzględniono roszczenie skarżących o tymczasowe zawieszenie wykonania decyzji, a postanowienie to zostało utrzymane w apelacji orzeczeniem Administratīvā apgabaltiesa (okręgowego sądu apelacyjnego) z dnia 14 grudnia 2009 r.

25.      Niezależnie od powyższego, już w dniu 9 października 2009 r. Ludzas rajona padome i SIA Ludzas ATU podpisały umowę koncesyjną. Wobec tego w dniu 26 listopada 2009 r. skarżące wniosły skargę do sądu administracyjnego pierwszej instancji o stwierdzenie nieważności umowy.

26.      Sąd administracyjny pierwszej instancji odrzucił skargę o stwierdzenie nieważności umowy koncesyjnej wyrokiem z dnia 3 grudnia 2009 r., w którym wskazał, iż umowa regulowana była prawem cywilnym, z którego to powodu nie należała do zakresu jurysdykcji sądów administracyjnych.

27.      Wyrok ten został uchylony przez okręgowy sąd administracyjny wyrokiem z dnia 11 maja 2010 r. Niemniej jednak sąd ten oddalił skargę skarżących co do jej istoty z tego względu, jak zostało to przedstawione w postanowieniu odsyłającym w niniejszej sprawie, że „skarżącym nie przysługiwało żadne prawo podmiotowe do domagania się wyroku unieważniającego umowę”.

28.      Skarżące wniosły kasację od tego wyroku do Augstākā tiesa (sądu najwyższego Łotwy), podnosząc, iż z dyrektywy 2007/66 wynika prawo podmiotowe skarżących do żądania unieważnienia umowy. Skarżące wskazywały także, że pomimo iż w chwili podpisania umowy nie upłynął jeszcze termin do transpozycji do prawa krajowego ww. dyrektywy, to nie można im jednak odmówić prawa, które wynika z samego celu tej dyrektywy.

III – Pytanie prejudycjalne

29.      W opisanych powyżej okolicznościach Augstākā tiesa Łotwy przedłożył trzy pytania prejudycjalne o następującej treści:

„1)      Czy art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17/WE należy interpretować w ten sposób, że za umowę koncesji na usługi publiczne należy uznać umowę, przez którą wygrywającemu oferentowi przyznaje się prawo do świadczenia autobusowych usług transportu publicznego w przypadkach, w których część wynagrodzenia stanowi prawo do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług transportu publicznego, przy czym jednocześnie organ zamawiający kompensuje usługodawcy straty powstałe w związku ze świadczeniem usług, a ponadto przepisy prawa publicznego regulujące świadczenie tych usług oraz umowa ograniczają ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie tych usług?

2)      W przypadku odpowiedzi przeczącej na pytanie pierwsze, czy art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 92/13/EWG w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66/WE ma bezpośrednie zastosowanie na Łotwie od dnia 21 grudnia 2009 r.?

3)      W przypadku odpowiedzi twierdzącej na pytanie drugie, czy art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 92/13/EWG należy interpretować w ten sposób, iż ma on zastosowanie do zamówień publicznych, które zostały udzielone przed upływem terminu na dostosowanie prawa krajowego do dyrektywy 2007/66/WE?”.

30.      Należy dodać od razu w tym miejscu, iż jak wynika to z treści wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, pierwsza wątpliwość, jaką powziął sąd krajowy, jest związana z kwalifikacją umowy dotyczącej świadczenia usług transportu publicznego jako „koncesji na usługi” w rozumieniu art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17 w następujących okolicznościach:

1)      część wynagrodzenia polega na prawie do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług transportu publicznego (usługodawca otrzymuje wynagrodzenie w postaci opłat uiszczanych przez osoby trzecie, użytkowników transportu);

2)      instytucja zamawiająca, zgodnie z postanowieniami prawa państwa członkowskiego wypłaca usługodawcy rekompensatę w przypadku wystąpienia strat w wyniku świadczenia usług;

3)      ryzyko związane z prowadzeniem działalności gospodarczej w zakresie usług transportu publicznego jest ograniczone przez przepisy regulujące system tych usług oraz przez postanowienia umowy.

31.      W związku z drugim pytaniem Augstākā tiesa zmierza do ustalenia, czy wobec faktu, że w okresie między dniem 21 grudnia 2009 r. a dniem 14 czerwca 2010 r. Łotwa nie wypełniła zobowiązań ustanowionych w dyrektywie 2007/66, art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 należy interpretować w ten sposób, że powinien on także zostać zastosowany do umów objętych dyrektywą 2004/17, lecz podpisanych przed upływem terminu do dostosowania prawa krajowego do dyrektywy 2007/66. W tym względzie należy podkreślić, że zgodnie z art. 2f ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 zainteresowanym przysługuje prawo do zaskarżenia zawartej umowy w terminie 6 miesięcy od daty jej zawarcia. W związku z tym w sprawie rozpatrywanej w postępowaniu a quo, jeżeli weźmiemy pod uwagę dzień podpisania umowy (dzień 9 października 2009 r.), to skarżącym również przysługiwałoby to prawo w dniu 21 grudnia 2009 r. (po upływie terminu do dostosowania prawa krajowego do dyrektywy).

32.      W istocie Augstākā tiesa uważa, iż istnieją wątpliwości co do wykładni art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17 oraz art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywa 1992/13 oraz że stanowi to decydujący element przy rozstrzyganiu co do przyznania skarżącym prawa do wystąpienia do sądów z roszczeniem o stwierdzenie nieważności umowy.

IV – Postępowanie przed Trybunałem Sprawiedliwości

33.      Odesłanie prejudycjalne zostało zarejestrowane w sekretariacie Trybunału Sprawiedliwości w dniu 9 lipca 2010 r.

34.      Uwagi na piśmie przedstawiły spółki Norma‑A i Dekom, rząd austriacki i łotewski, a także Komisja.

35.      Na rozprawie, która miała miejsce w dniu 18 maja 2011 r., stawili się, celem ustnego przedstawienia swych stanowisk, pełnomocnicy spółek Norma‑A i Dekom, przedstawiciele Latgales plānošanas reģions (regionu planowania Łatgalia(13)) oraz rządu łotewskiego i Komisji.

V –    Stanowiska stron

36.      Co się tyczy kwestii kwalifikacji umowy będącej przedmiotem postępowania przed sądem a quo, spółki Norma‑A i Dekom, jak również rząd austriacki i Komisja podtrzymują w istocie, iż przedmiotowa umowa stanowi umowę na usługi w rozumieniu dyrektywy 2004/17, podczas gdy rząd łotewski broni poglądu, iż mamy do czynienia z koncesją. Ci pierwsi uważają, że poziom ryzyka podejmowany przez przedsiębiorstwo, któremu przyznano zamówienie, nie osiąga progu wymaganego do stwierdzenia, iż spełnione są cechy charakterystyczne koncesji. Tymczasem rząd Łotwy oraz Latgales plānošanas reģions wskazują, że podejmowane ryzyko gospodarcze jest istotne, a w każdym razie wystarczające do uznania, iż jest to koncesja na usługi.

37.      W odniesieniu do pytań prejudycjalnych drugiego i trzeciego Komisja, rządy austriacki i łotewski, jak również Latgales plānošanas reģions podtrzymują, że dyrektywa 2007/66 nie znajduje zastosowania do umów zawartych przed upływem terminu ustanowionego na jej transpozycję do prawa krajowego. Rząd austriacki utrzymuje, iż dyrektywa nie ma charakteru bezwarunkowego i wystarczająco precyzyjnego, wymaganego do tego, by mogła być bezpośrednio stosowana, co zresztą w ocenie rządu austriackiego jest czysto hipotetyczną uwagą, zważywszy na to, że etapy postępowania w przedmiotowej sprawie zostały już przeprowadzone, zanim upłynął termin na transpozycję dyrektywy, a nic nie pozwala na przyjęcie, iż dyrektywa przewiduje skutki retroaktywne, wymagając, by umowy zawarte przed terminem na jej transpozycję zostały unieważnione. Przyjęcie odmiennego rozwiązania byłoby sprzeczne z zasadą pewności prawa, jak przestrzega również rząd łotewski. Ze swojej strony Komisja, udzielając łącznej odpowiedzi na dwa ostatnie pytania, podtrzymuje, że zachodzą okoliczności tradycyjnie wymagane do stwierdzenia bezpośredniego zastosowania dyrektywy 2007/66, chociaż nie znajduje ona zastosowania do umów zawartych przed upływem terminu na jej transpozycję.

38.      Wreszcie spółki Norma‑A i Dekom podtrzymują, że zgodnie z art. 2f ust. 1 lit. b) dyrektywy 2007/66 zainteresowany ma prawo dostępu do sądu w celu dochodzenia nieważności umowy w terminie sześciu miesięcy od zawarcia takiej umowy. Jako że w okolicznościach niniejszej sprawy termin ten nie upłynął w dacie, w której powinna zostać transponowana dyrektywa, art. 2d znajduje zastosowanie, nawet jeśli umowa została zawarta we wcześniejszym okresie. W ocenie skarżących państwa członkowskie muszą powstrzymać się od przyjmowania regulacji, które mogłyby zakłócić osiągnięcie rezultatów, do których zmierza dyrektywa, są one także zobowiązane do interpretacji prawa krajowego zgodnie z dyrektywą. Tym samym, w takich okolicznościach, jak okoliczności niniejszej sprawy, podmiotowe prawo do takiego rodzaju odwołania do niezależnego organu wynika z celów, dla których została ustanowiona przywołana wyżej dyrektywa.

VI – Ocena

A –    W przedmiocie pierwszego pytania prejudycjalnego: rozróżnienie między zamówieniem na usługi a koncesją na usługi

39.      Dokonanie kwalifikacji czynności prawnej będącej przedmiotem sporu w sprawie przed sądem krajowym pozostaje w wyłącznej kompetencji sądu krajowego. Sąd krajowy może jedynie oczekiwać, iż Trybunał dokona na jego użytek wykładni prawa Unii, która będzie użyteczna celem wydania orzeczenia w sprawie przed nim zawisłej (zob. przede wszystkim wyrok z dnia 13 października 2005 r. w sprawie C‑458/03 Parking Brixen, Zb.Orz. s. I‑8585, pkt 32).

40.      W powyższym celu kwestia, czy mamy do czynienia z „koncesją na usługi”, czy też z „zamówieniem publicznym na usługi” musi być oceniana jedynie w świetle prawa Unii (zob. wyroki: z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑6657, pkt 31; z dnia 15 października 2009 r. w sprawie C‑196/08 Acoset, Zb.Orz. s. I‑9913, pkt 38).

41.      Z połączenia treści art. 1 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 2004/17 wynika, że umowy na świadczenie usług są odpłatnymi umowami zawartymi na piśmie pomiędzy jednym lub wieloma podmiotami zamawiającymi, wymienionymi w art. 2 ust. 2, oraz jednym lub wieloma przedsiębiorcami budowlanymi, dostawcami lub usługodawcami, których przedmiotem jest świadczenie usług wymienionych w załączniku XVII do dyrektywy. Wśród tych usług znajdują się mające znaczenie w niniejszej sprawie usługi transportu lądowego.

42.      Z kolei art. 1 ust. 3 lit. b) przywołanej dyrektywy stanowi, że „koncesja na usługi” oznacza umowę tego samego rodzaju jak zamówienie na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług „obejmuje wyłącznie prawo do korzystania z usług [prowadzenia danej działalności usługowej], albo takie prawo wraz z płatnością”.

43.      Różnica między tymi dwiema czynnościami prawnymi wynika przede wszystkim z charakteru wynagrodzenia należnego za świadczenie usług (wyrok z dnia 10 marca 2011 r. w sprawie C‑274/09 Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, Zb.Orz. s. I‑1335, pkt 24).

44.      Dyrektywa 2004/17 nie wskazuje, na czym ma polegać wynagrodzenie za świadczenie usług wynikających z danej umowy. W takim zakresie, w jakim dyrektywa stanowi, że gdy takie wynagrodzenie stanowi prawo do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie tej usługi, mamy do czynienia z przypadkiem koncesji na usługi, Trybunał Sprawiedliwości sprecyzował, że podstawowa różnica między tymi dwiema czynnościami prawnymi wynika w pierwszym rzędzie z tego, czy wynagrodzenie za świadczone usługi pochodzi bezpośrednio od zamawiającego, czy też obciąża osoby trzecie (ww. wyrok w sprawie Eurowasser, pkt 51). Ostatecznie taka różnica prowadzi jednak do kryterium przyjęcia ryzyka związanego z niepewnością co do wyniku zawartej czynności prawnej zmierzającej do zaspokojenia interesów obu stron.

45.      Wynagrodzenie za świadczone usługi pobierane od osób trzecich stanowiło decydujące kryterium w celu kwalifikacji danej czynności prawnej jako koncesji na usługi, w takim zakresie, w jakim oznacza, iż ryzyko prowadzenia działalności usługowej przyjmuje na siebie podmiot, któremu udzielono koncesji. W niektórych przypadkach, jak to podkreślił rzecznik generalny J. Mazák w swojej opinii przedstawionej w ww. sprawie Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler(14), nawet pośredni charakter wynagrodzenia był sam w sobie wystarczającą podstawą dla Trybunału Sprawiedliwości, by uznać, że sporna umowa stanowi koncesję na usługi(15).

46.      Mimo to, w mojej ocenie prawdziwie decydującym kryterium jest element ponoszenia ryzyka. Wynika to z faktu, iż bezpośrednie wynagrodzenie za świadczenie usług przez podmiot zamawiający nie przesądza bezwzględnie o istnieniu w każdym przypadku zamówienia publicznego na usługi. Wiąże się to z tym, iż, jak słusznie podkreślił rzecznik generalny J. Mazák w przywołanej wyżej opinii (pkt 28, 29), Trybunał Sprawiedliwości określa coraz to nowe „pomocnicze kryteria”, które w przypadku występowania bezpośredniego wynagrodzenia pozwalają na wyciągnięcie wniosku, że usługodawca wziął na siebie ryzyko prowadzenia działalności usługowej. Ta właśnie przesłanka pozwala ostatecznie na zakwalifikowanie danej czynności prawnej jako koncesji, mimo, iż występuje bezpośrednie wynagrodzenie(16).

47.      W ostateczności, skoro ryzyko jest nieodłącznym elementem prowadzenia działalności usługowej (zob. ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 66), Trybunał Sprawiedliwości uznał, że ponoszenie ryzyka przez usługodawcę przesądza o tym, iż umowa zawarta z podmiotem zamawiającym odpowiada pojęciu koncesji na usługi.

48.      Zgodnie z orzecznictwem ryzyko związane z prowadzeniem działalności usługowej należy rozumieć jako ryzyko narażenia na kaprysy rynku (zob. ww. wyroki: w sprawie Eurawasser, pkt 66, 67; w sprawie Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, pkt 37), które „może się przekładać na ryzyko konkurencji ze strony innych podmiotów gospodarczych, ryzyko braku równowagi pomiędzy podażą a popytem na usługi, ryzyko niewypłacalności ze strony dłużników winnych opłat za świadczone usługi, ryzyko braku pełnego pokrycia wydatków przychodami lub ryzyko odpowiedzialności za szkodę powstałą w wyniku uchybienia w świadczeniu usług” (zob. ww. wyrok w sprawie Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo: ww. wyrok w sprawie Contse i in., pkt 22; a taże ww. wyrok w sprawie Hans & Christophorus Oymanns, pkt 74).

49.      Natomiast ryzyko związane z nieprawidłowym zarządzaniem przedsiębiorstwem lub ryzyko popełnienia przez podmiot gospodarczy błędów w ocenie nie jest decydujące dla celów zakwalifikowania umowy jako zamówienia publicznego lub jako koncesji na usługi, bowiem te rodzaje ryzyka są związane z każdą umową (ww. wyrok w sprawie Privater Rettungdienst und Krankentransport Stadler, pkt 38). Co za tym idzie, dla tych celów za nieistotne należy uznać te rodzaje ryzyka, których wystąpienie jest zależne wyłącznie od zainteresowanego podmiotu gospodarczego.

50.      Wreszcie ryzyko podejmowane przez usługodawcę, które kwalifikuje daną czynność prawną jako koncesję, nie musi mieć charakteru ryzyka „istotnego w bezwzględnym znaczeniu”, lecz jedynie stanowić co najmniej „znaczącą część” ryzyka, które w każdym razie przyjmowałby na siebie sam podmiot zamawiający, gdyby świadczył samodzielnie przedmiotowe usługi(17).

51.      Trybunał Sprawiedliwości podkreślił bowiem, iż w przypadku gdy ramy prawne, którym poddane jest prowadzenie działalności usługowej w aspekcie gospodarczym i finansowym, ograniczają do minimum ryzyko gospodarcze, to jednak nadal należy umożliwić instytucjom zamawiającym zapewnienie dostawy takich usług przy pomocy koncesji, jeśli instytucje te uznają, że taki rodzaj umowy stanowi najwłaściwszy sposób zagwarantowania danych usług publicznych. Z tych względów nie byłoby rozsądne żądanie stworzenia warunków ryzyka gospodarczego na wyższym poziomie niż występujące w tym sektorze ze względu na uregulowania mające do niego zastosowanie, w tym tylko celu, by dysponować odpowiednim zakresem ryzyka, które należy przenieść na usługodawcę, by uzasadnić kwalifikację prawną zamówienia publicznego jako koncesji na usługi (zob. ww. wyrok w sprawie Eurawasser, pkt 72–76). Wręcz przeciwnie, decydującym elementem jest stwierdzenie, czy nastąpiło przeniesienie istotnej części ryzyka nieodłącznie związanego z prowadzeniem działalności usługowej, niezależnie od tego, jakie to ryzyko jest w wymiarze bezwzględnym, tj. oceniane tylko w odniesieniu do niego samego.

52.      Wobec powyższego, Augstākā tiesa Łotwy przedkłada swoje pierwsze pytanie prejudycjalne, odnosząc się do umowy, w której „część wynagrodzenia stanowi prawo do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług transportu publicznego”, przy czym jednocześnie podmiot zamawiający „kompensuje usługodawcy straty powstałe w związku ze świadczeniem usług”, a z drugiej strony „przepisy prawa publicznego regulujące świadczenie tych usług oraz umowa ograniczają ryzyko związane z gospodarczym wykorzystywaniem usług”.

53.      Jak wyjaśnia sąd odsyłający, usługodawca otrzymuje wynagrodzenie za świadczone usługi w formie płatności od osób trzecich, czyli użytkowników korzystających z transportu. Z tego punktu widzenia mielibyśmy do czynienia z typowym przypadkiem koncesji w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. a) i d) dyrektywy 2004/17.

54.      Niemniej jednak ryzyko immanentnie związane z prowadzeniem takiej działalności usługowej jest ograniczone przez przepisy prawa krajowego regulujące świadczenie takich usług, a mianowicie przez przepisy LSTP. Oznacza to, iż nie mamy do czynienia z ryzykiem charakterystycznym dla świadczenia usługi w systemie całkowitej swobody rynkowej. Ponadto nawet w kontekście ograniczeń ryzyka wynikających z ram prawnych prowadzenia działalności usługowej w aspekcie gospodarczym i finansowym podmiot udzielający zamówienie kompensuje dodatkowo usługodawcy określone straty.

55.      Jak właśnie wskazałem, ryzyko mające znaczenie to takie ryzyko, które wynika z danej konfiguracji świadczenia usług (pkt 51, 52 powyżej). Istotne jest, by te konkretne ryzyko zostało przejęte w znaczącym zakresie przez podmiot świadczący usługi. Jak podkreśliłem bowiem w przypisie 17, kryterium poziomu podejmowanego ryzyka ma ostatecznie decydujące znaczenie, nawet w większym stopniu niż rodzaj wynagrodzenia za świadczone usługi, przy dokonywaniu kwalifikacji danej czynności prawnej jako zamówienia na usługi lub koncesji na usługi.

56.      Sąd krajowy podkreśla w tym względzie, iż ryzyko prowadzenia działalności usługowej nie ciąży na koncesjonariuszu. W rzeczywistości sąd krajowy stwierdza, iż koncesjonariusz nie ponosi nawet istotnej części takiego ryzyka (ust. 13 postanowienia o wystąpieniu z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym).

57.      Z łącznego zastosowania regulacji prawnych i treści umowy wynika bowiem, iż koncesjonariusz ma zapewnioną kompensację następujących strat związanych ze świadczeniem usług: a) niezbędnych kosztów związanych z wykonywaniem umowy świadczenia usług transportu publicznego, które przekraczają uzyskane przychody; b) kosztów wynikających z zastosowania taryf ustanowionych przez podmiot zamawiający; c) kosztów wynikających z zastosowania przez podmiot zamawiający ulg w cenie transportu dla określonych kategorii pasażerów; d) kosztów poniesionych w związku ze spełnianiem minimalnych wymogów dotyczących jakości ustanowionych po rozpoczęciu świadczenia usług transportu publicznego, jeżeli ich spełnianie przekracza wysokość kosztów związanych z wcześniej ustalonymi wymogami dotyczącymi jakości.

58.      Z drugiej strony wysokość rekompensaty za wskazane powyżej doznane straty ustala się, dodając do wysokości strat wysokość zysków. Zysk ustalany jest poprzez pomnożenie przychodów przez procent zysku obliczony poprzez dodanie 2,5% do średniej stopy procentowej kredytów w strefie euro oferowanych przez jeden bank innemu bankowi (Euribor) na przestrzeni 12 miesięcy roku odniesienia.

59.      Oznacza to, iż przewidziana jest zarówno rekompensata z tytułu poniesionych strat związanych ze świadczeniem usług w zakresie kosztów eksploatacji, jak i w zakresie utraconych zysków.

60.      Powyższe dane przedstawione przez Augstākā tiesa są zasadniczo wystarczająco jednoznaczne, by umożliwić sądowi krajowemu rozstrzygnięcie, iż sporna czynność prawna w postępowaniu a quo stanowi zamówienie na usługi. Z regulacji normatywnych i umownych określających kontekst i treść czynności prawnej będącej przedmiotem niniejszej analizy w mojej opinii jednoznacznie wynikają elementy ocenne wystarczające do stwierdzenia, w sposób całkowicie prawidłowy, iż mamy do czynienia z faktycznym zamówieniem na usługi.

61.      Niemniej jednak zarówno rząd łotewski, jak i Latgales plānošanas reģions przeciwstawiają rzeczonemu stanowisku szereg powodów, które przemawiają przeciwko stwierdzeniu, iż ryzyko jest ponoszone przez podmiot zamawiający, a co za tym idzie, iż mamy do czynienia z zamówieniem na usługi. Dotyczy to przede wszystkim wysokiego poziomu ryzyka związanego z popytem, obniżenia wydatków budżetu państwowego przeznaczonych na pokrycie ewentualnych strat, kosztów poniesionych na bezzwrotne inwestycje, rozszerzenia lub ograniczenia tras i odcinków itd.

62.      W tym względzie należy jednak podkreślić ponownie, iż do Trybunału Sprawiedliwości nie należy dokonywanie oceny różnych danych faktycznych przedstawionych na rozprawie przez rząd łotewski oraz przez Latgales plānošanas reģions, ani tym bardziej rozstrzygnięcie debaty między charakterem i zakresem domniemanych istotnych różnic między prognozami gospodarczymi branymi pod uwagę w momencie przyznawania zamówienia a tym, co rzeczywiście zostało zrealizowane wskutek mniej sprzyjającej i korzystnej koniunktury gospodarczej.

63.      Niezależnie od powyższego i mimo, iż jak wskazałem w treści pkt 40 niniejszej opinii, to ostatecznie do sądu krajowego należy dokonanie kwalifikacji czynności prawnej, warto jednak podkreślić, iż do Augstākā tiesa będzie należało ustalenie, do jakiego stopnia okoliczności podnoszone przez rząd łotewski oraz Latgales plānošanas reģions mogą spowodować, iż wniosek wysnuty w naturalny sposób z treści znajdujących zastosowanie regulacji oraz postanowień umownych nie będzie już prawidłowy. Ma to szczególne znaczenie wobec faktu, iż Augstākā tiesa przedkłada pierwsze z pytań prejudycjalnych, wskazując, po pierwsze, że podmiot zamawiający kompensuje usługodawcy straty poniesione w wyniku świadczenia usług, a po drugie, iż znajdujące zastosowanie regulacje prawa krajowego oraz postanowienia umowne „ograniczają” ryzyko związane z prowadzeniem działalności usługowej. Zadanie ustalenia tych okoliczności oraz w konsekwencji stwierdzenia, która ze stron czynności ponosi właściwe ryzyko dla celów kwalifikacji spornej czynności prawnej, należy wyłącznie do sądu krajowego, gdyż tylko ten sąd jest w stanie ocenić okoliczności i przedstawione dane w ich pełnym i całkowitym wymiarze.

64.      Podsumowując, mimo że kwalifikacja spornej czynności prawnej należy do sądu krajowego, zaś zadaniem Trybunału Sprawiedliwości jest jedynie przedstawienie takiej wykładni prawa Unii, która może być użyteczna przy wykonaniu tego zadania, właściwe przepisy i treść postanowień umownych pozwalają na stwierdzenie, iż przedmiotowa czynność prawna odpowiada cechom zamówienia na usługi. Niezależnie od powyższego, biorąc pod uwagę kompetencje sądu krajowego, do niego należeć będzie zadanie ustalenia, w jakim stopniu, po przeanalizowaniu konkretnych okoliczności podnoszonych przez strony postępowania, taki wniosek nie jest już najbardziej właściwy lub odpowiedni w świetle prawa Unii.

B –    W przedmiocie drugiego pytania prejudycjalnego: bezpośrednie zastosowanie dyrektywy 1992/13 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66

65.      Wychodząc zatem z założenia, iż mamy do czynienia z zamówieniem na usługi, zastosowanie znajdzie ratione materiae dyrektywa 1992/13. W związku z tym pojawia się pytanie, czy art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13, w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66, znajdował bezpośrednie zastosowanie na Łotwie począwszy od dnia 20 grudnia 2009 r. W tym dniu wygasał termin przewidziany na transpozycję rzeczonej dyrektywy. Co za tym idzie, na mocy art. 2f ust. 1 lit. b) samej dyrektywy, przepis ten znajdowałby zastosowanie także do umów zawartych przed wygaśnięciem terminu na jej transpozycję.

66.      Powyżej przedstawione kwestie odpowiadają pytaniom prejudycjalnym drugiemu i trzeciemu przedłożonym przez Augstākā tiesa. W mojej ocenie, wbrew twierdzeniom rządu austriackiego, na trzecie pytanie prejudycjalne można udzielić odpowiedzi dopiero z chwilą, gdy zostanie rozstrzygnięte drugie pytanie, jako że stwierdzenie, czy art. 2f ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 zezwala na retroaktywne zastosowanie art. 2d ust. 1 lit. b), wymaga wcześniejszego ustalenia, czy ten ostatni przepis znajdował zastosowanie począwszy od dnia 21 grudnia 2009 r. Dopiero z chwilą stwierdzenia, że dyrektywa 1992/13 znajdowała bezpośrednie zastosowanie od wskazanej powyżej daty można przystąpić do analizy, czy znajdował także zastosowanie przepis, który przewidywać miałby pewne retroaktywne skutki zastosowania art. 2d ust. 1 lit. b) rzeczonej dyrektywy.

67.      Bezsporną okolicznością między stronami jest to, iż Republika Łotewska nie wprowadziła „w życie nie później niż dnia 20 grudnia 2009 r. przepis[ów] ustawow[ych], wykonawcz[ych] i administracyjn[ych] niezbędn[ych] do wykonania niniejszej dyrektywy [2007/66/WE]”, zgodnie z treścią art. 3 ust. 1 dyrektywy 2007/66. Transpozycja powyżej wskazanej dyrektywy do prawa krajowego nastąpiła dopiero ze skutkiem na dzień 15 czerwca 2010 r. Co za tym idzie, w pierwszej kolejności należy rozstrzygnąć, czy w okresie między dniem 21 grudnia 2009 r. a dniem 14 czerwca 2010 r. na Łotwie znajdował bezpośrednie zastosowanie art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13, mimo że nie został on transponowany do prawa krajowego. Na mocy tego przepisu, w przypadku gdy nie był przestrzegany skutek zawieszający odwołań wniesionych przeciwko decyzjom przyznającym zamówienie na usługi, państwa członkowskie powinny zapewnić, „by umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od podmiotu zamawiającego lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego”.

68.      Wygaśnięcie terminu przewidzianego na transpozycję dyrektywy lub jej nieprawidłowa transpozycja stanowi jedynie jedną z przesłanek wymaganych przez orzecznictwo do uznania możliwości bezpośredniego zastosowania dyrektywy, która nie została transponowana (zob. przede wszystkim wyrok z dnia 6 maja 1980 r. w sprawie 102/79 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. 1473, pkt 12). Do tej przesłanki należy po pierwsze dodać przesłankę przyznawania jednostkom praw podmiotowych, które mogą być podnoszone przed sądami (wyrok z dnia 19 stycznia 1982 r. w sprawie 8/81 Becker, Rec. s. 53, pkt 25). Wreszcie po drugie, przepisy takiej dyrektywy muszą być bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne (zob. niedawny wyrok z dnia 12 maja 2011 r. w sprawie C‑115/09 Bund für Umwelt und Naturschutz Deutschland, Landesverband Nordrhein‑Westfalen, Zb.Orz. s. I‑3673, pkt 54(18)).

69.      W niniejszej sprawie nie ulega wątpliwości, że pierwszy ze wskazanych powyżej warunków jest spełniony i do takiego samego wniosku można dość w odniesieniu do drugiej z przywołanych przesłanek, gdyż zobowiązanie, jakie nakłada na państwa członkowskie art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13, bezpośrednio przekłada się na prawo jednostek do skutecznego zapewnienia im środków prawnych, które mogą być przez nie stosowane w celu podważenia decyzji przyznających zamówienie na usługi. W takim zakresie, w jakim zobowiązanie narzucone państwom członkowskim ma na celu poprawę „skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych”, zgodnie z tym, co stanowi motyw 34 dyrektywy 2007/66, nie ulega wątpliwości, iż mamy do czynienia z gwarancją na rzecz prawa obywateli do skutecznej ochrony sądowej w dziedzinie zamówień publicznych.

70.      Ten bliski związek między art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 a prawem do ochrony sądowej prowadzi do rozważenia kwestii, czy w istocie, jak to podniesiono na rozprawie, zważywszy na to, że mamy do czynienia ze skutecznością prawa, na które można powoływać się wobec państw członkowskich w oparciu o prawo pierwotne Unii, dostęp do środka odwoławczego, z którego zamierzały skorzystać skarżące w postępowaniu a quo, nie powinien im zostać w każdym razie przyznany. Co za tym idzie – przyznany niezależnie od samej dyrektywy, i w związku z tym niezależnie od jakiegokolwiek przepisu transponującego dyrektywę. W mojej opinii tak właśnie powinno w zasadzie być, chociaż okoliczność, że prawo do środka prawnego jest typowym uprawnieniem wymagającym określonego świadczenia, oznacza, że dla skutecznego wykonywania wymagana jest interwencja ustawodawcza. Co prowadzi mnie do rozważenia, w jakim stopniu interweniował ustawodawca w niniejszej sprawie(19).

71.      Co się bowiem tyczy trzeciej przesłanki warunkującej bezpośrednie zastosowanie dyrektywy, która nie została transponowana w terminie, tj. bezwarunkowego i wystarczająco precyzyjnego charakteru normy art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 2007/66, należy podzielić stanowisko wyrażone przez Komisję, iż powyższy przepis jest zasadniczo identyczny z przepisami art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665/EWG(20). W wyroku z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑15/04 Koppensteiner, Zb.Orz. s. I‑4855, pkt 38, uznano wspomniane przepisy za „bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne, aby wynikało z nich prawo, na które określony podmiot może się w razie potrzeby powołać”.

72.      Artykuł 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665 nakłada bowiem na państwa członkowskie obowiązek zapewnienia, by środki przyjmowane w odniesieniu do procedur odwoławczych w zakresie przyznawania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ustanawiały niezbędne uprawnienia do uchylenia decyzji niezgodnych z prawem lub do żądania, by takie decyzje zostały uchylone. Zgodnie z treścią art. 1 ust. 1 rzeczonej dyrektywy takie decyzje muszą skutecznie i możliwie szybko podlegać uchyleniu w okolicznościach ustanowionych przez tę dyrektywę.

73.      Jeżeli powyższe postanowienia dyrektywy 89/665 zostały uznane za „bezwarunkowe i wystarczająco precyzyjne”, tym bardziej za takie należy uznać, z zastrzeżeniem poczynionym poniżej, normy zawarte w art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13. Przywołane przepisy ustanawiają w bardzo precyzyjny sposób warunki, w jakich niezależny organ odwoławczy musi stwierdzić bezskuteczność umowy, to jest, w zakresie istotnym dla niniejszej sprawy: a) w pierwszej kolejności, jeżeli zostanie stwierdzone naruszenie art. 1 ust. 5, art. 2 ust. 3 lub art. 2a ust. 2 dyrektywy, czyli przepisów nakładających obowiązek przestrzegania określonych terminów zawieszenia w toku postępowań przetargowych; b) po drugie, jeżeli naruszenie pozbawiło wnoszącego odwołanie oferenta możliwości skorzystania ze środków odwoławczych przed zawarciem umowy; c) ponadto, jeżeli takie naruszenie przywołanych wyżej przepisów występuje w połączeniu z naruszeniem dyrektywy 2004/18; d) wreszcie, jeżeli takie naruszenie wpłynęło na szanse wnoszącego odwołanie oferenta na otrzymanie zamówienia.

74.      Rzeczywiście pojawia się jeden aspekt, w odniesieniu do którego dyrektywa 1992/13 może jednak być uznana za niewystarczająco precyzyjną, na co wskazuje rząd austriacki, ponieważ nie określa ona, jaki „niezależny organ odwoławczy” musi wypowiedzieć się w przedmiocie skuteczności umowy. W tym zakresie brakowałoby zatem minimalnej niezbędnej interwencji ustawodawcy, którą wskazywałem w pkt 70 powyżej, podnosząc, że prawo do środka odwoławczego ma charakter uprawnienia wymagającego podjęcia działania przez państwo i w związku z tym niezbędny jest wkład ze strony prawa krajowego.

75.      W mojej ocenie nie prowadzi to jednak do odrzucenia stanowiska, że art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 mógł znajdować bezpośrednie zastosowanie w Republice Łotewskiej od dnia 21 grudnia 2009 r. Wynika to z tego, iż jak słusznie podkreśla sam rząd austriacki, wymóg wykładni prawa krajowego zgodnie z prawem Unii połączony z obowiązkiem skutecznej ochrony praw obywateli muszą prowadzić sąd krajowy do sprawdzenia, zgodnie z rozstrzygnięciem zapadłym w wyroku z dnia 17 września 1997 r. w sprawie C‑54/96 Dorsch Consult, Rec. s. I‑4961, czy zgodnie z wewnętrznymi przepisami znajdującymi zastosowanie w sferze kompetencji jurysdykcyjnych możliwe jest ustalenie sądu właściwego do rozpatrzenia odwołań, o których mowa w dyrektywie 1992/13. Ma to zarówno miejsce wtedy gdy jest to sąd, który zgodnie z prawem krajowym jest właściwy do sprawowania kontroli nad postępowaniami przetargowymi w zakresie zamówień publicznych lub też wtedy, gdy znajdują ewentualnie zastosowanie określone mechanizmy przyznawania kompetencji(21).

C –    W przedmiocie trzeciego pytania prejudycjalnego: ewentualna moc wsteczna dyrektywy 1992/13

76.      Skoro zostało przyjęte stanowisko, iż art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66 może mieć zastosowanie w Republice Łotewskiej od dnia wygaśnięcia terminu ustanowionego na transpozycję tej dyrektywy, pozostaje ustalić, czy termin do wniesienia odwołania upływający 6 miesięcy po dacie zawarcia umowy, przewidziany w art. 2f ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13, znajduje zastosowanie w okolicznościach sprawy rozpatrywanej przez sąd krajowy. Innymi słowy, konieczne jest ustalenie, czy uprawnienie do wniesienia środka odwoławczego na mocy dyrektywy 1992/13 rozciąga się również na umowy zawarte w okresie 6 miesięcy poprzedzających datę, w której dyrektywa zaczęła bezpośrednio obowiązywać. Jeżeli taki wniosek można wyciągnąć, to znajduje ono zastosowanie w okolicznościach niniejszej sprawy, jako że sporna umowa została zawarta w dniu 9 października 2009 r.

77.      W mojej ocenie zasadniczo nie można wykluczyć przyjęcia stanowiska podyktowanego zwiększeniem skuteczności dyrektywy, iż powinna ona znaleźć zastosowanie do wszystkich umów zawartych w okresie sześciu miesięcy przed terminem przyjętym do jej transpozycji. Wśród innych względów wymienić można ten, iż w ten sposób unika się ryzyka pośpiesznego zawierania ewentualnych umów celem uniknięcia zastosowania dyrektywy oraz konsolidacji w czasie stanu prawnego, który sprzyja bezskuteczności wykonywania przysługującego jednostkom prawa do skutecznego środka prawnego. Ponadto w takim duchu wydaje się również być ukształtowana zasada sformułowana przez Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z dnia 18 grudnia 1997 r. w sprawie C‑129/96 Inter‑Environnement Wallonie, Rec. s. I‑7411. Na ten wyrok powoływały się spółki Norma‑A i Dekom, podnosząc, iż w okresie wyznaczonym na transpozycję dyrektywy do prawa krajowego państwa członkowskie są zobowiązane do niezakłócania swoimi działaniami osiągnięcia celów wyznaczonych przez daną dyrektywę.

78.      Niezależnie od powyższego i mimo że nie należy pomijać negatywnych skutków dla pewności prawa, jakie wiążą się z wszelkim retroaktywnym zastosowaniem prawa, struktura i zawartość dyrektywy 1992/13 stoją na przeszkodzie takiej mocy wstecznej. Ponadto sama dyrektywa nie zawiera jakichkolwiek bezpośrednich odniesień do mocy wstecznej.

79.      Tylko umowy, które zostały zawarte zgodnie z ramami prawnymi ustanowionymi przez samą dyrektywę 1992/13, mogą podlegać zaskarżeniu zgodnie z jej przepisami. Podstawy wzruszenia tych umów są bowiem ściśle powiązane z warunkami, jakie dyrektywa ustanawia w odniesieniu do postępowania przetargowego. Co za tym idzie, żadna z umów zawartych przed datą wejścia w życie dyrektywy nie mogła zostać dostosowana do wymogów postępowania przewidzianych w tym akcie prawnym. W szczególności dotyczy to terminów zawieszenia, których naruszenie jest sankcjonowane zgodnie z treścią art. 2d ust. 1 lit. b).

80.      Tym samym dopuszczenie w sposób retroaktywny odwołania, które mogłoby zostać oparte wyłącznie na podstawie naruszenia warunków, które nie obowiązywały w dniu udzielenia przedmiotowego zamówienia, byłoby całkowicie bezzasadne.

VII – Wnioski

81.      Mając na względzie powyższe rozważania, proponuję, aby Trybunał udzielił następującej odpowiedzi na pytania prejudycjalne przedłożone przez Augstākā tiesa:

1) Artykuł 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych należy interpretować w ten sposób, że do celów tej dyrektywy za umowę objętą treścią tego przepisu należy zasadniczo uznać umowę, w której część wynagrodzenia dla wykonawcy stanowi prawo do prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług transportu publicznego, przy czym jednocześnie organ zamawiający kompensuje wykonawcy straty powstałe w związku ze świadczeniem usług, a ponadto przepisy prawa publicznego regulujące świadczenie tych usług oraz umowa ograniczają ryzyko związane z prowadzeniem działalności usługowej. W każdym przypadku do sądu krajowego należy ocena, do jakiego stopnia okoliczności sprawy uzasadniają przyjęcie odmiennej kwalifikacji w świetle prawa Unii.

2) Artykuł 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13/EWG z dnia 25 lutego 1992 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 2007/66/WE z dnia 11 grudnia 2007 r. może znajdować bezpośrednie zastosowanie w Republice Łotewskiej od dnia 21 grudnia 2009 r., z zastrzeżeniem, iż istnieje sąd właściwy do rozpoznania odwołań, do których odnosi się powyższa dyrektywa. Ustalenie tego aspektu należy do sądu krajowego.

3) Artykuł 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 1992/13 należy interpretować w ten sposób, że nie znajduje on zastosowania do zamówień publicznych, które zostały udzielone przed upływem terminu na transpozycję dyrektywy 2007/66 do prawa krajowego.

---

1 – Język oryginału: hiszpański.

---

2 – Dz.U. L 134, s. 114.

---

3 – Dz.U. L 134, s. 1.

---

4 – Dyrektywa 2004/18 w pewien sposób ustanawia jednolity kodeks dla wszystkich gałęzi sektorowych objętych dyrektywą Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującą procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1), dyrektywą Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) oraz dyrektywą Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącą się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), podczas gdy dyrektywa 2004/17 uczyniła to samo z regulacjami zawartymi w dyrektywie Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84).

---

5 – Jak wiadomo, aspekty pojęciowe dotyczące kategorii zdefiniowanych przez dyrektywę 2004/17 znajdują zastosowanie, ze względu na ich podobieństwo, do art. 1 ust. 2 i 4 dyrektywy 2004/18. Podobnie zob. m.in. wyrok z dnia 10 września 2009 r. w sprawie C‑206/08 Eurawasser, Zb.Orz. s. I‑8377, pkt 43. W przedmiocie prac przygotowawczych prowadzących do obu dyrektyw zob. odpowiednie wydania publikacji: Jan M. Hebly, European Public Procurement: Legislative History of the „Utilities” Directive 2004/17/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn 2008; European Public Procurement: Legislative History of the „Classic” Directive 2004/18/EC, Wolters Kluwer, Alphen aan den Rijn 2007.

---

6 – Dz.U. L 76, s. 14.

---

7 – Dz.U. L 335, s. 31.

---

8 – Latvijas Vēstnesis, 1994,nr 61, s. 192.

---

9 – Latvijas Vēstnesis, 2009, nr 107, s. 4093, obowiązująca od dnia 1 października 2009 r. Do dnia 30 września 2009 r. obowiązywała Koncesiju likums (ustawa o koncesjach), której art. 1 ust. 2 definiował koncesję w następujący sposób: „koncesja polega na przekazaniu na czas określony prawa do świadczenia usług lub wyłącznego prawa do eksploatacji zasobów koncesyjnych w drodze zawarcia umowy na piśmie pomiędzy koncesjodawcą a koncesjonariuszem”.

---

10 – Latvijas Vēstnesis, 2007, nr 106, s. 3682.

---

11 – Latvijas Vēstnesis, 2009, nr 183, s. 4169. Obowiązuje od dnia 21 listopada 2009 r. – zastąpiło rozporządzenie rady ministrów nr 672 z dnia 2 października 2007 r. (Latvijas Vēstnesis, 2007, nr 175, s. 3751).

---

12 – Podmiot, który zastępował wskazaną powyżej radę powiatu, jednakże najwyraźniej organy te współistniały przez jakiś czas.

---

13 – Podmiot, który zastąpił w charakterze strony pozwanej w postępowaniu przed sądem krajowym Ludzas novada pašvaldība (autonomiczną administrację okręgu Ludza).

---

14 – Opinia przedstawiona w dniu 9 września 2010 r., pkt 25, przypis 14.

---

15 – Zobacz przykładowo wyroki: z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C‑410/04 ANAV, Zb.Orz. s. I‑3303, pkt 16; z dnia 13 listopada 2008 r. w sprawie C‑324/07 Coditel Brabant, Zb.Orz. s. I‑8457, pkt 24.

---

16 – Wyroki: z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C‑234/03 Contse i in., Zb.Orz. s. I‑9315; z dnia 18 lipca 2007 r. w sprawie C‑382/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I‑6657; z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie C‑300/07 Hans & Christophorus Oymanns, Zb.Orz. s. I‑4779. Wśród tych pomocniczych kryteriów znajdują się: kryterium przeniesienia odpowiedzialności za wszelkie szkody powstałe w wyniku uchybienia w świadczeniu danych usług lub kryterium istnienia pewnej swobody gospodarczej w celu ustalenia warunków korzystania z określonej usługi.

---

17 – Moim zdaniem jednocześnie nabiera tu znaczenia fakt, iż zgodnie z art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17 wynagrodzenie za świadczone usługi może polegać wyłącznie na prawie do prowadzenia działalności usługowej lub też na takim prawie „wraz z płatnością”. Połączenie tych dwóch elementów wynagrodzenia za świadczone usługi, które z punktu widzenia prawnego mogą przybrać jedynie postać zamówienia na usługi lub koncesji wymaga rozważenia, jakie znaczenie ma każdy z nich. W mojej opinii do przeprowadzenia takiej oceny nie można zastosować innego kryterium niż stopień ryzyka ostatecznie podejmowanego przez usługodawcę. Ustalenie stopnia tego ryzyka musi uwzględniać to, w jakim zakresie płatność, która towarzyszy prawu do wykorzystania usługi, skutkuje znaczącym ograniczeniem ryzyka nieodłącznie związanego z prowadzeniem działalności danego rodzaju.

---

18 – Co się tyczy piśmiennictwa naukowego, zob. przede wszystkim K. Lenaerts, P. van Nuffel, European Union Law, third edition, Sweet & Maxwell, London 2011 (22‑080 i nast.).

---

19 – Bez potrzeby przystępowania w tym miejscu do analizy istnienia prawa do skutecznego środka prawnego, które jako element konstytutywny dziedzictwa Unii jako wspólnoty prawa, stanowi kamień węgielny całego wspólnotowego porządku prawnego, nie można jednak pominąć tego, że dyrektywa 1992/13 już w swej pierwotnej wersji gwarantowała prawo do zaskarżenia decyzji przyjmowanych przez organy dokonujące zamówień. W tym względzie dyrektywa 2007/66 poprawiła skuteczność już istniejących postępowań odwoławczych w zakresie przyznawania zamówień publicznych. Odrębną kwestią pozostaje to, że taka poprawa miała miejsce w drodze ustanowienia sankcji bezskuteczności umowy w określonych okolicznościach, co wykraczało poza samo uznanie prawa do odszkodowania. Należy w istocie brać pod uwagę fakt, iż odszkodowanie za naruszenie prawa stanowi formę ochrony prawnej, nawet jeśli ma ona charakter „wtórny”. W tym względzie zob. Wilfried Erbguth, „Primär‑ und Sekundärrechtsschutz im öffentlichen Recht”, w: Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer, Bd. 61, Berlin, 2002, s. 21 i nast.

---

20 – Dyrektywa Rady z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33).

---

21 – W tym względzie należy podkreślić, zgodnie ze stanowiskiem podnoszonym przez spółki Norma‑A i Dekom (s. 6–7 wersji francuskiej), że od dnia 1 lutego 2004 r. działa w Republice Łotewskiej sąd administracyjny, któremu art. 184 kodeksu postępowania administracyjnego nadaje uprawnienie do rozstrzygania odwołań dotyczących skuteczności umów podlegających prawu publicznemu.