1

W swej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że wymagając dla celów rejestracji spółek w rejestrze handlowym, następującej na wniosek obywateli państw członkowskich, które przystąpiły do Unii Europejskiej w dniu 1 maja 2004 r., z wyjątkiem Republiki Cypryjskiej i Republiki Malty (zwanych dalej „ośmioma nowymi państwami członkowskimi”, ustalenia ich samodzielnego charakteru przez Arbeitsmarktservice (urząd rynku pracy, zwany dalej „AMS”) lub przedstawienia zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na pracę, Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 43 WE.

2

Artykuł 24 Aktu dotyczącego warunków przystąpienia Republiki Czeskiej, Republiki Estońskiej, Republiki Cypryjskiej, Republiki Łotewskiej, Republiki Litewskiej, Republiki Węgierskiej, Republiki Malty, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Słowenii i Republiki Słowackiej oraz dostosowań w traktatach stanowiących podstawę Unii Europejskiej (Dz.U. 2003, L 236, s. 33), zwany dalej „aktem o przystąpieniu”), stanowi:

„Środki wymienione w załącznikach V, VI, VII, VIII, IX, X, XI, XII, XIII oraz XIV do niniejszego Aktu mają zastosowanie do nowych państw członkowskich na warunkach określonych w tych załącznikach”.

3

Załączniki te przewidują w szczególności w pkt 2 akapit pierwszy zawartych w tytule „Swobodny przepływ osób”, możliwość po stronie państw będących członkami Unii w momencie rzeczonego przystąpienia, dalszego stosowania przez okres pięciu lat po dacie przystąpienia „środków krajowych […] regulujących dostęp obywateli [nowych państw członkowskich] do ich rynków pracy”.

4

Na mocy art. 32a w związku z art. 1 ust. 2 lit. l) oraz m) Ausländerbeschäftigungsgesetz (ustawa o zatrudnieniu obcokrajowców) z dnia 20 marca 1975 r. (BGBl. 218/1975), w obecnie obowiązującym brzmieniu (BGBl. I, 99/2006, zwana dalej „AuslBG”), ma zastosowanie do obywateli ośmiu nowych państw członkowskich.

5

Artykuł 2 ust. 2 AuslBG określa zatrudnienie jako działalność wykonywaną „w ramach stosunku pracy” lub „w ramach stosunku podobnego do stosunku pracy”.

6

Artykuł 2 ust. 4 AuslBG stanowi, co następuje:

„W celu dokonania oceny, czy występuje zatrudnienie w rozumieniu ust. 2, należy zbadać rzeczywiste stosunki gospodarcze, a nie okoliczności zewnętrzne. Zatrudnienie w rozumieniu ust. 2 występuje zatem, gdy:

7

Artykuł 15 AuslBG określa przesłanki wydania zwolnienia z obowiązku uzyskania pozwolenia na pracę:

„1.   Obcokrajowiec, który nie posiada jeszcze pozwolenia na pracę na czas nieokreślony (art. 17), może na wniosek otrzymać zwolnienie z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę:

[…]”.

8

Uznając, że wynikający z art. 2 ust. 4 AuslBG sposób rozróżnienia między osobami samozatrudnionymi i pracownikami stanowi ograniczenie swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej na mocy art. 43 WE, Komisja skierowała w dniu 21 marca 2005 r. do władz austriackich wezwanie do usunięcia uchybienia w tym zakresie, na które władze te udzieliły odpowiedzi pismem z dnia 19 maja 2005 r., zaprzeczając, by doszło do jakiegokolwiek naruszenia tego przepisu.

9

W dniu 6 lipca 2006 r. Komisja przesłała Republice Austrii uzasadnioną opinię, wzywając to państwo członkowskie do podjęcia środków niezbędnych do zastosowania się do tej opinii w terminie dwóch miesięcy od jej otrzymania. Władze austriackie odpowiedziały na tę opinię w dniu 7 września 2006 r., podtrzymując swoje stanowisko.

10

Komisja podjęła zatem decyzję o wniesieniu niniejszej skargi.

11

Na mocy postanowienia prezesa Trybunału z dnia 19 września 2007 r. Republika Litwy została dopuszczona do udziału w sprawie w charakterze interwenienta popierającego żądania Komisji.

12

Komisja podnosi, że przewidziany w rozpatrywanym ustawodawstwie krajowym obowiązek — nałożony na obywateli ośmiu nowych państw członkowskich pragnących zarejestrować spółkę w rejestrze handlowym — w zakresie uzyskania zaświadczenia AMS wykazującego ich niezależny status lub zwolnienia z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę stanowi nieuzasadnione ograniczenie wykonywania swobody przedsiębiorczości.

13

Argumenty Komisji koncentrują się zasadniczo na zarzucie w zakresie niezgodności z art. 43 WE procedury w zakresie zaświadczeń o niezależnym statusie, przewidzianej w art. 2 ust. 4 AuslBG, wobec okoliczności, że jedynie w wyjątkowych przypadkach obywatele tych państw członkowskich mogliby wykazać wykonywanie dozwolonej działalności przez pięć lat w okresie ośmiu lat poprzedzających złożenie wniosku niezbędne dla uzyskania zwolnienia z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę na podstawie art. 15 AuslBG.

14

Komisja twierdzi na wstępie, że na mocy rzeczonego art. 2 ust. 4 przyjęto domniemanie, iż obywatele rzeczonych państw członkowskich są pracownikami, gdy wykonują jako wspólnicy spółek osobowych lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością posiadający mniej niż 25% kapitału zakładowego „świadczenia zazwyczaj wykonywane w ramach stosunku pracy”. Ustanawiając wymóg, by taki wspólnik obalił domniemanie, przedstawiając dowody swego niezależnego statusu, przepis ten nie tylko uzależnia dostęp do samodzielnej działalności od dodatkowego wymogu, w porównaniu z wymogami mającymi zastosowanie do innych przedsiębiorców, lecz uniemożliwia również wykonywanie tej działalności gospodarczej w okresie trwania postępowania w zakresie zaświadczeń. Swoboda przedsiębiorczości podmiotów z ośmiu nowych państw członkowskich jest zatem ograniczona.

15

Komisja podnosi następnie, że ograniczenie wskazane w art. 2 ust. 4 AuslBG ma charakter dyskryminacyjny wobec okoliczności, że rzeczone postępowanie ma zastosowanie do obywateli nowych państw członkowskich na podstawie ich przynależności państwowej.

16

Ograniczenie to zdaniem Komisji nie może zostać uzasadnione na podstawie art. 46 WE w oparciu o względy porządku publicznego w rozumieniu orzecznictwa wspólnotowego, ponieważ Republika Austrii nie wykazała istnienia rzeczywistego i wystarczająco poważnego zagrożenia podstawowego interesu społeczeństwa.

17

W każdym razie obowiązek poddania się spornej procedurze w zakresie zaświadczeń nie jest ani konieczny, ani proporcjonalny w świetle wskazanego przez to państwo członkowskie celu w zakresie walki z ewentualnymi nadużyciami swobody przedsiębiorczości dla zapobiegania jej obchodzeniu zmierzającemu do uniknięcia ograniczeń swobodnego przepływu pracowników.

18

W szczególności przewidziane w tym przepisie przerzucenie ciężaru dowodu w celu uzyskania od wspólnika informacji pozwalających na weryfikację rzeczywiście niezależnego charakteru wykonywanej działalności gospodarczej, nie jest wyłącznym możliwym rozwiązaniem w celu zachęcenia wszystkich zainteresowanych do współpracy, wbrew zapewnieniom rzeczonego państwa członkowskiego. Zdaniem Komisji rezultat ten mógłby zostać osiągnięty za pomocą innych, mniej restrykcyjnych środków, takich jak przewidziany przepisami prawa obowiązek współpracy, ze związanymi z nim ewentualnymi sankcjami.

19

Ponadto procedura w zakresie uprzedniego pozwolenia mogłaby zostać zastąpiona kontrolą a posteriori, po rejestracji spółki. W ten sposób zainteresowane samozatrudnione osoby mogłyby rozpocząć wykonywanie działalności, a właściwe władze mogłyby zarządzić jej zaprzestanie, gdyby kontrola wykazała nadużycie.

20

Na swą obronę Republika Austrii podnosi zasadniczo, że Komisja błędnie opiera swą skargę na naruszeniu swobody przedsiębiorczości zagwarantowanej w art. 43 WE. Uważa ona bowiem, że procedura w zakresie zaświadczeń, o której mowa w art. 2 ust. 4 AuslBG, należy do dziedziny swobodnego przepływu pracowników i jest objęta opartą na art. 24 aktu o przystąpieniu możliwością ograniczenia przez państwa członkowskie w okresie przejściowym dostępu obywateli nowych państw członkowskich do rynku pracy.

21

Wyłącznie pracownicy i „fałszywi samozatrudnieni”, to jest wspólnicy, którzy znajdują się w „sposób atypowy” w sytuacji przypominającej pracownika, są objęci procedurą uprzedniego pozwolenia. Natomiast osoby o niezależnym statusie, takie jak wspólnicy niewykonujący na rzecz spółki świadczeń charakterystycznych dla stosunku pracy, lecz ograniczający się do zarządzania i rozporządzania ich udziałami, wbrew twierdzeniom Komisji, nie są objęte zakresem zastosowania art. 2 ust. 4 AuslBG.

22

Republika Austrii podnosi następnie, że celem tego przepisu jest ukrócenie praktyki polegającej na obchodzeniu obowiązku uprzedniego pozwolenia na dostęp do zatrudnienia poprzez tworzenie spółek w dwóch trybach wskazanych w tym przepisie. Wbrew temu, co twierdzi Komisja, brak jest mniej ograniczających środków zwalczania tej praktyki. W szczególności kontrola a posteriori byłaby spóźniona i nie pozwalałaby na uniknięcie zakłóceń na rynku pracy, jak Trybunał orzekł w swym wyroku z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital, Rec. s. I-607. Podobnie krytykowany przez Komisję przepis w zakresie ciężaru dowodu stanowi wyłączny odpowiedni środek weryfikacji, czy działalność wykonywana przez wspólnika ma rzeczywiście samodzielny charakter, jako że zwykły „obowiązek współpracy” nie jest wystarczający dla kontroli poszanowania tej przesłanki. Zainteresowany nie miałby żadnego powodu, by podjąć współpracę w przypadku obejścia prawa.

23

Wreszcie rzeczone państwo członkowskie podnosi, że maksymalny termin trzech miesięcy jest rozsądny, gdyż w praktyce procedura zaświadczeń jest często przeprowadzana w nieznacznym dla zainteresowanego okresie czasu, w szczególności, gdy jego niezależny charakter jest wykazany w oczywisty sposób.

24

Tytułem wstępu należy wskazać, że pojęcie swobody wykonywania działalności gospodarczej w rozumieniu traktatu jest pojęciem bardzo szerokim, oznaczającym możliwość uczestniczenia przez obywatela wspólnotowego w sposób trwały i nieprzerwany w życiu gospodarczym państwa członkowskiego innego niż jego państwo pochodzenia i czerpania z tego tytułu korzyści, a tym samym wspieranie w ten sposób wzajemnego gospodarczego i społecznego przenikania wewnątrz Wspólnoty na płaszczyźnie działalności wykonywanej na własny rachunek (zob. podobnie wyrok z dnia 14 września 2006 r. w sprawie C-386/04 Centro di Musicologia Walter Stauffer, Zb.Orz. s. I-8203, pkt 18, i przytoczone tam orzecznictwo).

25

W świetle tego pojęcia, w ten sposób zakreślonego, należy na wstępie odrzucić argument Republiki Austrii, zgodnie z którym sporne ustawodawstwo krajowe jest wyłącznie objęte dziedziną swobodnego przepływu pracowników, a konkretnie przejściowym odstępstwem wskazanym w pkt 2 akapit pierwszy załączników V–XIV do aktu o przystąpieniu.

26

W świetle akt sprawy, a w szczególności w świetle argumentów przedstawionych przez to państwo członkowskie, rzeczone ustawodawstwo poddaje formalnościom administracyjnym, pod pewnymi wymogami, ogół obywateli ośmiu nowych państw członkowskich pragnących wykonywać działalność gospodarczą w Austrii jako wspólnicy spółek osobowych lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, celem rozróżnienia pomiędzy tymi obywatelami, którzy rzeczywiście wykonują niezależną działalność, i tymi, którzy w istocie są pracownikami. Wynika z tego, że Komisja zasadnie kwestionuje zgodność art. 2 i 15 AuslBG z art. 43 WE, gdyż rzeczone przepisy krajowe mają w szczególności zastosowanie do osób samozatrudnionych i regulują wykonywanie przez nich swobody przedsiębiorczości.

27

Należy przypomnieć, że w świetle utrwalonego orzecznictwa swoboda przedsiębiorczości zagwarantowana obywatelom Wspólnoty przez art. 43 WE obejmuje przysługujące im prawo podejmowania i wykonywania działalności prowadzonej na własny rachunek, jak również zakładania przedsiębiorstw i zarządzania nimi, na warunkach określonych przez ustawodawstwo państwa przyjmującego dla własnych obywateli (zob. podobnie wyroki: z dnia 9 marca 1999 r. w sprawie C-212/97 Centros, Rec. s. I-1459, pkt 19; z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawie C-170/05 Denkavit Internationaal i Denkavit France, Zb.Orz. s. I-11949, pkt 20).

28

Innymi słowy, art. 43 WE zakazuje każdemu państwu członkowskiemu zapisania w jego ustawodawstwie, w odniesieniu do osób czyniących użytek ze swobody przedsiębiorczości, innych warunków wykonywania ich działalności niż przewidziane dla jego własnych obywateli (wyrok z dnia 28 stycznia 1986 r. w sprawie 270/83 Komisja przeciwko Francji, Rec. s. 273, pkt 24).

29

W niniejszej sprawie sporne ustawodawstwo krajowe narusza właśnie ten zakaz, gdyż poddaje wyłącznie obywateli ośmiu nowych państw członkowskich wymogowi wykazania braku wykonywania działalności w zakresie zatrudnienia poprzez przedstawienie zaświadczenia, o którym mowa w art. 2 ust. 4 AuslBG, lub zwolnienia z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę, o którym mowa w art. 15 ust. 1 tej ustawy.

30

Zatem po pierwsze dostęp tych obywateli wspólnotowych do wykonywania działalności gospodarczej w charakterze wspólnika spółki osobowej lub spółki z ograniczoną odpowiedzialnością jest poddany dodatkowym warunkom i formalnościom w stosunku do mających zastosowanie do obywateli krajowych. Po drugie, w przypadku zastosowania procedury zaświadczeń przewidzianej w art. 2 ust. 4 AuslBG samo wykonywanie przez obywateli ośmiu nowych państw członkowskich ich działalności gospodarczej jest zawieszone przez okres trwania tejże procedury, to jest nie dłużej niż przez okres trzech miesięcy.

31

Sporne ustawodawstwo krajowe przewiduje zatem różnicę w traktowaniu ze względu na przynależność państwową, zakazaną co do zasady na mocy art. 43 WE.

32

Należy zatem zbadać, czy rzeczona różnica w traktowaniu jest objęta wyjątkiem przewidzianym w art. 46 WE, w którego świetle środki dyskryminujące mogą być uzasadnione wyłącznie względami porządku publicznego, bezpieczeństwa publicznego i zdrowia publicznego.

33

W tym względzie Republika Austrii wskazuje na względy ochrony bezpieczeństwa publicznego, podnosząc, że rzeczone środki mają zasadniczo na celu walkę z ewentualnymi nadużyciami swobody przedsiębiorczości poprzez zapobieganie obchodzeniu przepisów przejściowych mających zastosowanie do swobodnego przepływu pracowników w celu ochrony interesu społeczeństwa austriackiego w zakresie dobrego funkcjonowania rynku pracy i równości warunków konkurencji na tym rynku.

34

Nie można przychylić się do tej argumentacji.

35

Jak bowiem Trybunał wielokrotnie wskazywał, pojęcie porządku publicznego zakłada po pierwsze istnienie rzeczywistego i wystarczającego poważnego zagrożenia dla jednego z podstawowych interesów społeczeństwa, a po drugie jak wszystkie odstępstwa od jednej z podstawowych zasad traktatu odstępstwo dotyczące porządku publicznego powinno być interpretowane w sposób zawężający (zob. wyroki: z dnia 9 marca 2000 r. w sprawie C-355/98 Komisja przeciwko Belgii, Rec. s. I-1221, pkt 28; z dnia 13 grudnia 2007 r. w sprawie C-465/05 Komisja przeciwko Włochom, Zb.Orz. s. I-11091, pkt 49; z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C-319/06 Komisja przeciwko Luksemburgowi, Zb.Orz. s. I-4323, pkt 50).

36

W świetle orzecznictwa względom uzasadniającym, które może powołać państwo członkowskie dla uzasadnienia odstępstwa od zasady swobodnego świadczenia usług winna towarzyszyć analiza odpowiedniości i proporcjonalności środka ograniczającego przyjętego przez to państwo członkowskie, a także precyzyjne dane na poparcie jego argumentacji (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Luksemburgowi, pkt 51, i przytoczone tam orzecznictwo).

37

W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że Republika Austrii ograniczyła się do wskazania w sposób ogólny ryzyka obchodzenia przez domniemanych „fałszywych samozatrudnionych” przepisów przejściowych w zakresie swobody przepływu pracowników pochodzących z ośmiu nowych państw członkowskich, nie przedstawiła jednakże żadnych konkretnych dowodów pozwalających na wykazanie, że ewentualność takiego naruszenia rzeczonych przepisów stanowi rzeczywiście i wystarczająco poważne naruszenie podstawowych interesów społeczeństwa.

38

Ponadto, zakładając, że ryzyko obchodzenia rzeczonych przepisów byłoby takiej natury, że prowadziłoby do zakłóceń porządku publicznego, należy stwierdzić, że pozwane państwo członkowskie nie wykazało w wystarczający sposób, że dla osiągnięcia przewidzianego przez sporne ustawodawstwo celu w zakresie dobrego funkcjonowania rynku pracy niezbędne jest wprowadzenie ogólnego systemu uprzednich pozwoleń, mającego zastosowanie do wszystkich zainteresowanych przedsiębiorców z ośmiu nowych państw członkowskich oraz że cel ten nie mógłby zostać osiągnięty za pomocą środków mniej restrykcyjnych dla swobody przedsiębiorczości.

39

Jak wskazuje bowiem Komisja i Republika Litewska, mniej restrykcyjne środki od wprowadzonych przez sporne ustawodawstwo krajowe, takie jak ustanowienie regularnych kontroli administracyjnych, połączonych ewentualnie z obowiązkami w zakresie przekazywania informacji przez ewentualnie zainteresowanych przedsiębiorców, mogłyby zapewnić podobny skutek, co pozwoliłoby na weryfikację, czy dana działalność gospodarcza jest rzeczywiście wykonywana w sposób niezależny, czy też w ramach stosunku pracy.

40

Wprowadzenie takiego systemu jest tym bardziej możliwe, że jak Republika Austrii potwierdziła na rozprawie, rozpatrywane przepisy krajowe dotyczą zasadniczo sektora budowlanego, a zatem tworzenia przedsiębiorstw wykonujących działalność o pewnych okresie trwania. Wbrew temu, co twierdzi rzeczone państwo członkowskie, kontrola wykonywana a posteriori, po dokonaniu rejestracji spółki, nie musi być zatem spóźniona, lecz pozwalałaby jednocześnie zainteresowanym osobom samozatrudnionym na podjęcie wykonywania ich działalności, a właściwym władzom na zarządzenie jej zaprzestania, w przypadku gdyby weryfikacja wykazała nadużycie.

41

Zatem wynikające ze spornego ustawodawstwa krajowego naruszenie swobody przedsiębiorczości nie jest uzasadnione.

42

W tych okolicznościach należy stwierdzić, że wymagając dla celów rejestracji spółek w rejestrze handlowym na wniosek obywateli ośmiu nowych państw członkowskich, będących wspólnikami spółek osobowych lub wspólnikami mniejszościowymi spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, ustalenia przez AMS, że działają oni na zasadzie samozatrudnienia lub przedstawienia zwolnienia z wymogu uzyskania pozwolenia na pracę, Republika Austrii uchybiła zobowiązaniom, które na niej ciążą na mocy art. 43 WE.

43

Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie Republiki Austrii kosztami postępowania, a Republika Austrii przegrała sprawę, należy obciążyć ją kosztami postępowania.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje: