1

Skarżąca, Ballast Nedam Infra BV, wchodzi w skład grupy Ballast Nedam prowadzącej działalność w niderlandzkim sektorze budowlanym, na której czele stoi spółka Ballast Nedam NV, posiadająca wszystkie udziały w kapitale skarżącej. Dzięki nabyciu w 1995 r. dwóch spółek budowy dróg – Eemsmond Wegenbouw BV i Bruil Infrastructuur BV – grupa stała się ważnym uczestnikiem niderlandzkiego sektora budownictwa drogowego. Działalność grupy koncentrowała się wokół spółki Ballast Nedam Grond en Wegen BV (zwanej dalej „BNGW”), spółki zależnej, będącej całkowitą własnością skarżącej. Począwszy od dnia 1 października 2000 r. działalność grupy w zakresie budowy dróg była prowadzona bezpośrednio przez skarżącą. Od dnia 14 lutego 2003 r. spółką pośredniczącą między Ballast Nedam a skarżącą jest spółka Ballast Nedam Nederland BV.

2

Pismem z dnia 20 czerwca 2002 r. spółka British Petroleum (zwana dalej „BP”) poinformowała Komisję Wspólnot Europejskich o domniemanym istnieniu porozumienia dotyczącego rynku bitumu do nawierzchni drogowych w Niderlandach i przedstawiła wniosek mający na celu uzyskanie zwolnienia z grzywien zgodnie z postanowieniami komunikatu Komisji w sprawie zwolnienia z grzywien oraz zmniejszania grzywien w przypadkach karteli (Dz.U. 2002, C 45, s. 3).

3

W dniach 1 i 2 października 2002 r. Komisja przeprowadziła niespodziewane kontrole w pomieszczeniach niektórych spółek. W dniu 30 czerwca 2003 r. Komisja wystosowała do wielu spółek, w tym do skarżącej, żądania udzielenia informacji, na które spółka ta odpowiedziała w dniach 4 i 12 września 2003 r.

4

W dniu 18 października 2004 r. Komisja wszczęła postępowanie administracyjne i wydała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, które następnego dnia zostało skierowane do wielu spółek, w tym do skarżącej. Skarżąca odpowiedziała na nie w dniu 20 maja 2005 r.

5

W dniu 13 września 2006 r. Komisja wydała decyzję C(2006) 4090 wersja ostateczna dotyczącą postępowania na mocy art. 81 [WE] [sprawa COMP/F/38.456 – Asfalt (Niderlandy)] (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”), której streszczenie opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 28 lipca 2007 r. (Dz.U. L 196, s. 40) i która została notyfikowana skarżącej pismem z dnia 25 września 2006 r.

6

W zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że będące jej adresatami spółki uczestniczyły w jednolitym i ciągłym naruszeniu art. 81 ust. 1 WE, polegającym na wspólnym regularnym ustalaniu w okresach, których dotyczy naruszenie, w odniesieniu do sprzedaży i zakupu bitumu do nawierzchni drogowych w Niderlandach, ceny brutto, jednolitej zniżki od ceny brutto dla przedsiębiorstw budowy dróg uczestniczących w kartelu (zwanych dalej „W5” lub „dużymi przedsiębiorstwami budowlanymi”) i maksymalnej ograniczonej zniżki od ceny brutto dla innych przedsiębiorstw budowy dróg (zwanych dalej „małymi przedsiębiorstwami budowlanymi”).

7

W zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że skarżąca i Ballast Nedam ponoszą odpowiedzialność za popełnione naruszenie w okresie od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 15 kwietnia 2002 r. Komisja przyjęła bowiem, że we wskazanym okresie skarżąca wywierała decydujący wpływ na BNGW, która do dnia 1 października 2000 r. uczestniczyła w spotkaniach kartelu. W zaskarżonej decyzji wskazano, że od tego dnia aż do końca naruszenia skarżąca sama uczestniczyła w tych spotkaniach. Na skarżącą i Ballast Nedam została nałożona, solidarnie, grzywna w wysokości 4,65 mln EUR.

8

Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 5 grudnia 2006 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

9

Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (szósta izba) zarządził otwarcie procedury ustnej i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu postępowania przed Sądem zadał stronom pytania na piśmie. Strony udzieliły odpowiedzi na pytania Sądu w wyznaczonym terminie.

10

Strony zostały wysłuchane w przedmiocie swoich żądań i odpowiedzi na pytania ustne Sądu na rozprawie, która odbyła się w dniu 30 czerwca 2011 r.

11

Jako że jeden z sędziów szóstej izby nie mógł uczestniczyć w dalszym postępowaniu, prezes Sądu wyznaczył siebie, na podstawie art. 32 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem, w celu uzupełnienia składu izby.

12

Postanowieniem z dnia 18 listopada 2011 r. Sąd (szósta izba) w nowym składzie ponownie otworzył procedurę ustną i poinformował strony, iż zostaną one wysłuchane na nowej rozprawie.

13

Pismami, odpowiednio z dni 25 i 28 listopada 2011 r., Komisja i skarżąca powiadomiły Sąd, że zrzekają się prawa do bycia wysłuchanymi po raz kolejny.

14

W konsekwencji prezes Sądu postanowił zamknąć procedurę ustną.

15

Skarżąca wnosi do Sądu o:

16

Komisja wnosi do Sądu o:

17

Na poparcie swojej skargi skarżąca podnosi cztery zarzuty. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 81 WE i rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1); zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 i wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 [EWWiS] (Dz.U. 1998, C 9, s. 3, zwanych dalej „wytycznymi z 1998 r.”); zarzut trzeci dotyczy naruszenia art. 81 WE wynikającego z błędnej oceny rzeczywistego wywierania decydującego wpływu na działalność handlową BNGW; zarzut czwarty dotyczy naruszenia art. 27 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 i prawa skarżącej do obrony.

18

W pierwszej kolejności należy zbadać zarzut czwarty.

19

Skarżąca podnosi, że Komisja naruszyła jej prawo do obrony oraz art. 27 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 ze względu na poinformowanie jej w zaskarżonej decyzji, że uznaje ją odpowiedzialną za naruszenie popełnione przez BNGW, mimo iż nie poinformowała jej o tym w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów.

20

Komisja przypomina, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów wskazała, iż skarżąca występowała wcześniej pod nazwą BNGW, zaś Ballast Nedam i skarżąca ponoszą odpowiedzialność za udział w kartelu od 1995 r. Komisja wskazała w nim również, że w jej ocenie spółki dominujące każdej grupy są w stanie rzeczywiście wywierać decydujący wpływ na działania swoich spółek zależnych. Ponieważ skarżąca zaznaczyła w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, że jest spółką dominującą BNGW, nie mogła nie być świadoma tego, że będzie ponosić odpowiedzialność za jej działania. To właśnie owa odpowiedź, w której zwrócono uwagę na fakt, że BNGW nie jest poprzednikiem skarżącej, ale jej spółką zależną, w której kapitale skarżąca posiada wszystkie udziały, skłoniła Komisję do uznania skarżącej odpowiedzialną za działania jej spółki zależnej. Ponadto już po wystosowaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca przedstawiła też odpowiedź BNGW, obejmującą okres poprzedzający dzień 1 października 2000 r. Co więcej, ponieważ skarżąca nie ustosunkowała się do żądania Komisji dotyczącego przekazania jej schematu organizacyjnego grupy Ballast Nedam sprzed dnia 1 października 2000 r., skarżąca przyczyniła się do powstania niejasności co do jej związków z BNGW przed tą datą.

21

Artykuł 27 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 stanowi:

„Przed podjęciem decyzji przewidzianych w art. 7, 8, 23 oraz 24 ust. 2 Komisja może wysłuchać przedsiębiorstwa lub związki przedsiębiorstw, które są stronami postępowań prowadzonych przez [nią] w zakresie objętym przedstawionymi zarzutami. Podstawą decyzji wydanej przez Komisję mogą być wyłącznie zarzuty, co do których strony mogły się wypowiedzieć. Wnioskodawcy są blisko związani ze sprawą [składający skargę do Komisji zostają ściśle włączeni do postępowania]”.

22

Otóż zgodnie z orzecznictwem poszanowanie prawa do obrony wymaga, aby zainteresowanemu przedsiębiorstwu stworzono w toku postępowania administracyjnego możliwość przedstawienia stanowiska na temat prawdziwości i znaczenia dla sprawy faktów i okoliczności podnoszonych przez Komisję, a także dokumentów, którymi Komisja posługuje się na poparcie zarzutu istnienia naruszenia postanowień traktatu (wyroki Trybunału: z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 10; z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawie C-310/93 P BPB Industries i British Gypsum przeciwko Komisji, Rec. s. I-865, pkt 67). Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, z uwagi na jego znaczenie, musi jednoznacznie precyzować osobę prawną, na którą będzie można nałożyć grzywny, oraz musi być do niej skierowane (wyroki Trybunału: z dnia 16 marca 2000 r. w sprawach połączonych C-395/96 P i C-396/96 P Compagnie maritime belge transports i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1365, pkt 143, 146; z dnia 2 października 2003 r. w sprawie C-176/99 P ARBED przeciwko Komisji, Rec. s. I-10687, pkt 21). Istotne jest także, żeby pismo w sprawie przedstawienia zarzutów wskazywało, w jakim charakterze osobie prawnej zarzuca się stwierdzone fakty (wyrok Trybunału z dnia 3 września 2009 r. w sprawach połączonych C-322/07 P, C-327/07 P i C-338/07 P Papierfabrik August Koehler i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-7191, pkt 39).

23

Trzeba jednak przypomnieć, że zgodnie z orzecznictwem decyzja niekoniecznie musi być dokładnym powtórzeniem pisma w sprawie przedstawienia zarzutów (wyrok Trybunału z dnia 29 października 1980 r. w sprawach połączonych od 209/78 do 215/78 i 218/78 van Landewyck i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 3125, pkt 68). W związku z tym naruszenie prawa do obrony należy stwierdzić tylko w przypadku, gdy decyzja końcowa obciąża zainteresowane przedsiębiorstwa odpowiedzialnością za naruszenia inne niż te, o których mowa w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów lub uwzględnia inne okoliczności faktyczne (wyrok Trybunału z dnia 15 lipca 1970 r. w sprawie 41/69 ACF Chemiefarma przeciwko Komisji, Rec. s. 661, pkt 26, 94; wyrok Sądu z dnia 23 lutego 1994 r. w sprawach połączonych T-39/92 i T-40/92 CB i Europay przeciwko Komisji, Rec. s. II-49, pkt 49–52). Inaczej jest, w przypadku gdy podnoszone różnice pomiędzy pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a decyzją końcową nie dotyczą zachowań innych niż te, co do których zainteresowane przedsiębiorstwa już przedstawiły swe stanowisko i które w związku z tym nie wiążą się z żadnym nowym zarzutem (wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawach połączonych T-191/98, od T-212/98 do T-214/98 Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-3275, pkt 191).

24

W tym względzie trzeba podkreślić, że aby podnieść naruszenie prawa do obrony w odniesieniu do zarzutów przedstawionych w zaskarżonej decyzji zainteresowane przedsiębiorstwa nie mogą ograniczyć się tylko do stwierdzenia występowania różnic między pismem w sprawie przedstawienia zarzutów a zaskarżoną decyzją bez szczegółowego i konkretnego wyjaśnienia, w jakim zakresie każda z tych różnic stanowi w danym przypadku nowy zarzut, wobec którego nie mieli oni okazji się ustosunkować (ww. w pkt 23 wyrok w sprawach połączonych Atlantic Container Line i in. przeciwko Komisji, pkt 192). Zgodnie z orzecznictwem naruszenie prawa do obrony należy badać z uwzględnieniem szczególnych okoliczności każdego przypadku, jako że zależy ono głównie od zarzutów, które Komisja przyjęła, aby wykazać istnienie naruszenia przypisywanego danemu przedsiębiorstwu (wyrok Sądu z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie T-36/91 ICI przeciwko Komisji, s. II-1847, pkt 70).

25

Skarżąca twierdzi, iż w niniejszym przypadku Komisja nie dopełniła swoich obowiązków, jako że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów nie wskazała, iż oprócz uznania skarżącej odpowiedzialną za bezpośredni udział w naruszeniu począwszy od dnia 1 października 2000 r. Komisja uznała ją odpowiedzialną również w okresie od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r., mając na uwadze okoliczność, że skarżąca rzeczywiście wywierała decydujący wpływ na działalność handlową BNGW.

26

Z pisma w sprawie przedstawienia zarzutów wynika, że Komisja najpierw ogólnie przypomniała w nim, iż każda zainteresowana grupa przedsiębiorstw stanowi jedno przedsiębiorstwo oraz że spółka dominująca grupy jest w stanie wywierać decydujący wpływ na zachowanie swoich spółek zależnych (pkt 324). Co się już bardziej konkretnie tyczy skarżącej, Komisja zwróciła następnie uwagę, że jest ona następcą prawnym BNGW (pkt 49 i przypis 28) oraz że w skład grupy Ballast Nedam wchodziły Ballast Nedam, Ballast Nedam Nederland, skarżąca i różne inne spółki zależne prowadzące działalność w zakresie budowy dróg, które razem stanowiły jedno i to samo przedsiębiorstwo (pkt 50). Wreszcie Komisja wyjaśniła, że skarżąca (wcześniej BNGW) bezpośrednio uczestniczyła w rozpatrywanych praktykach noszących znamiona naruszenia (pkt 339). W związku z tym Komisja postanowiła skierować pismo w sprawie przedstawienia zarzutów do skarżącej ze względu na „jej (oraz jej poprzedników) bezpośredni udział w zmowie kartelowej”, oraz do Ballast Nedam „ze względu na jej udział w naruszeniu polegający na rzeczywistym wywieraniu decydującego wpływu na działania swojej »infrastrukturalnej« spółki zależnej Ballast Nedam Infra […]” (pkt 342).

27

A zatem Komisja skierowała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów do skarżącej ze względu na jej bezpośredni udział w naruszeniu oraz ze względu na to, że była następcą BNGW, która to spółka przed dniem 1 października 2000 r. również bezpośrednio uczestniczyła w naruszeniu. Komisja w żaden sposób nie odniosła się jednak do możliwości przypisania skarżącej odpowiedzialności za naruszenie popełnione przez BNGW ze względu na to, że skarżąca jest jej spółką dominującą.

28

Ponieważ w pkt 17 swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca wskazała, że nie jest następcą prawnym BNGW, w zaskarżonej decyzji Komisja zaznaczyła, że aż do dnia 1 października 2000 r. udział w spotkaniach kartelu odbywał się za pośrednictwem pracownika BNGW, czyli spółki całkowicie zależnej od skarżącej. Z tego powodu Komisja uznała, że skarżąca ponosi odpowiedzialność za naruszenie, którego dopuściła się BNGW, w okresie od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r. ze względu na to, że skarżąca była spółką dominującą BNGW posiadającą wszystkie udziały w jej kapitale. Komisja uznała skarżącą odpowiedzialną za naruszenie również w okresie od dnia 1 października 2000 r. do dnia 15 kwietnia 2002 r. ze względu na jej bezpośredni udział w naruszeniu (motywy 293, 294 zaskarżonej decyzji).

29

Z wszystkich tych informacji wynika, że Komisja nie wskazała w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, w jakim charakterze skarżąca miała dopuścić się omawianych czynów. W związku z tym z treści pisma w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca nie mogła wywnioskować, że w ostatecznej decyzji Komisja zamierzała przypisać jej odpowiedzialność za naruszenie zarówno ze względu na jej bezpośredni udział w działaniach kartelu, jak i ze względu na bycie spółką dominującą BNGW posiadającą wszystkie udziały w jej kapitale, opierając się na domniemaniu rzeczywistego wywierania decydującego wpływu na działania BNGW, którego ciężar obalenia spoczywał na skarżącej.

30

Pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie pozwoliło skarżącej na zapoznanie się ze stawianym jej zarzutem pośredniego udziału w działaniach kartelu, skutkiem czego skarżąca nie mogła skutecznie zapewnić swojej obrony w toku postępowania administracyjnego.

31

Sama okoliczność, że z jednej strony w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów Komisja tylko ogólnie wskazała, że jej zdaniem spółki dominujące ponoszą odpowiedzialność za działania swoich spółek zależnych (pkt 324, 278) oraz że z drugiej strony skarżąca wiedziała, iż BNGW była w pełni należącą do niej spółką zależną, nie zaś jej poprzednikiem prawnym, nie wystarczy, aby uznać, że Komisja dopełniła obowiązku wskazania w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, w jakim charakterze skarżąca miała dopuścić się omawianych czynów.

32

Trzeba też zauważyć, że wprawdzie w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca przedstawiła argumenty, poprzez które starała się wykazać, że nie doszło do naruszenia art. 81 WE, regularnie używając sformułowania „BNGW i BN Infra (po październiku 2000 r.)”, nie przedstawiła jednak żadnego argumentu, z którego wynikałoby, że BNGW była od niej niezależna, dzięki czemu mogłaby obalić domniemanie rzeczywistego wywierania przez nią decydującego wpływu na politykę handlową BNGW.

33

Ponadto Komisja podnosi, że błąd co do więzów łączących BNGW i skarżącą, który popełniła ta ostatnia w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, wynika z winy skarżącej, gdyż pomimo żądania Komisji z dnia 20 czerwca 2003 r. skarżąca nie przekazała jej schematu organizacyjnego swojej grupy sprzed dnia 1 października 2000 r. Okoliczność ta nie zwalnia jednakże Komisji z obowiązku wskazania, w jakim charakterze skarżąca miała dopuścić się czynów zarzucanych jej w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, gdyż z jednej strony gdyby Komisja jasno wyraziła się w tym względzie w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, skarżąca mogłaby przedstawić swoje stanowisko w tej kwestii, z własnej inicjatywy przedkładając wspomniany schemat organizacyjny, zaś z drugiej strony art. 18 ust. 1 i 3 oraz art. 23 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 1/2003 przyznały Komisji możliwość użycia środków przymusowych w celu uzyskania tego rodzaju informacji.

34

Wreszcie, ponieważ skarżąca zaznaczyła w swojej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, że nie jest następcą prawnym BNGW, Komisja powinna była skierować do niej dodatkowe pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, aby móc przypisać jej odpowiedzialność za popełnione przez BNGW naruszenie ze względu na bycie spółką dominującą BNGW posiadającą wszystkie udziały w jej kapitale (zob. podobnie wyroki Trybunału: z dnia 14 lipca 1972 r. w sprawie 52/69 Geigy przeciwko Komisji, Rec. s. 787, pkt 14; z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P i C-219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-123, pkt 192).

35

Trzeba w związku z tym uznać, że skarżąca nie mogła skutecznie zapewnić swojej obrony w toku postępowania administracyjnego w odniesieniu do jej udziału w naruszeniu w charakterze spółki dominującej BNGW posiadającej wszystkie udziały w jej kapitale.

36

W konsekwencji Sąd zmuszony jest z jednej strony stwierdzić nieważność art. 1 lit. a) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim skarżącej przypisano w nim odpowiedzialność za działania BNGW w okresie od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r. oraz z drugiej strony skorzystać z nieograniczonego prawa orzekania, przyznanego mu na mocy art. 261 TFUE i art. 31 rozporządzenia nr 1/2003, i, zgodnie z żądaniem skarżącej, w następstwie owego stwierdzenia nieważności obniżyć kwotę nałożonej na nią grzywny. Kwestia ta zostanie zbadana w pkt 136 i nast. poniżej.

37

Ponieważ to na Komisji spoczywa ciężar wykazania dowodu naruszenia art. 81 WE, w ocenie skarżącej dowody, które Komisja przedstawiła w niniejszym przypadku, są niewystarczające.

38

W pierwszej kolejności skarżąca twierdzi więc, że Komisja wystarczająco nie udowodniła, iż duże przedsiębiorstwa budowlane brały udział w ustalaniu ceny brutto bitumu. Jedynymi dowodami, które Komisja przedstawiła w tym względzie, są oświadczenia dostawców bitumu (zwanych dalej „dostawcami”), które są niewiarygodne. Ponadto skarżąca kwestionuje fakt, jakoby sama potwierdziła swój udział w omawianych praktykach. Skarżąca podnosi, że dostawcy ustalali ceny brutto bitumu na spotkaniach przygotowawczych, które następnie komunikowali dużym przedsiębiorstwom budowlanym na spotkaniach z nimi. Co więcej dostawcy, którzy wcześniej zawiązali kartel w zakresie cen bitumu, nie mieli żadnego powodu, aby dzielić się tą władzą z mniejszymi od siebie spółkami, które ponadto są od nich uzależnione. Wreszcie sama okoliczność, że duże przedsiębiorstwa budowlane godziły się na poziom ceny brutto zaproponowany przez dostawców, nie stanowi dowodu na istnienie kartelu.

39

W drugiej kolejności skarżąca podnosi, że wyższe zniżki, jakie otrzymywała W5 w porównaniu z małymi przedsiębiorstwami budowlanymi, wynikały z kupowanych ilości. Ponadto zniżki przyznawane małym przedsiębiorstwom budowlanym często były wyższe od zniżek przyznawanych W5. To, że duże przedsiębiorstwo budowlane domaga się przyznania dodatkowej zniżki po tym, jak dowiedziało się, że małe przedsiębiorstwo otrzymało zniżkę wyższą od zniżki przyznanej jemu, która ponadto nie znajdowała uzasadnienia w kupowanych ilościach, stanowi normalną praktykę handlową i nie można uznać jej za „sankcję”. Duże przedsiębiorstwa budowlane tylko jeden raz zbiorowo negocjowały przyznanie im dodatkowej zniżki. Nie ma więc żadnych dowodów na istnienie mechanizmu sankcji wdrożonego przez duże przedsiębiorstwa budowlane po tym, jak dostawcy przyznali małym przedsiębiorstwom budowlanym większą zniżkę niż ta, która została im przyznana. Skarżąca dodaje też, że porozumienie dotyczące standardowej zniżki przyznanej W5 nie stanowi naruszenia art. 81 WE, zaś zniżka ta była jedynie minimalną zniżką, która stanowiła punkt wyjścia podczas dwustronnych negocjacji.

40

W trzeciej kolejności skarżąca zaznacza, że duże przedsiębiorstwa budowlane nie miały interesu w ustalaniu z dostawcami ceny brutto. Otóż interesy obu grup były przeciwstawne, gdyż dużym przedsiębiorstwom budowlanym zależało na zapewnieniu stabilności cen, czego nie chcieli dostawcy. Ponadto skarżąca zaprzecza twierdzeniu Komisji, zgodnie z którym duże przedsiębiorstwa budowlane nie miały interesu w obniżeniu ceny bitumu ze względu na mechanizm regulowania ryzyka, który pozwalał na przenoszenie wzrostu cen na wykonawców, jako że mechanizm ów był stosowany tylko w przypadku znikomej liczby projektów.

41

W czwartej kolejności skarżąca twierdzi, że zgodnie z wytycznymi dotyczącymi stosowania art. 81 [WE] do porozumień o współpracy horyzontalnej (Dz.U. 2001, C 3, s. 2, zwanych dalej „wytycznymi dotyczącymi porozumień o współpracy horyzontalnej”), pkt 116, zakupy kolektywne można uznać za sprzyjające umocnieniu konkurencji. Mimo to Komisja odmówiła zastosowania tego dokumentu bez zbadania struktury rynku i bez zmierzenia wpływu porozumień na rynek.

42

Wreszcie w piątej kolejności skarżąca zarzuca Komisji brak zbadania przez nią z jednej strony, czy celem lub skutkiem zarzucanych działań było ograniczenie konkurencji oraz z drugiej strony czy konsumenci końcowi zostali pozbawieni płynących z konkurencji korzyści, jak tego wymaga orzecznictwo (wyrok Sądu z dnia 27 września 2006 r. w sprawie T-168/01 GlaxoSmithKline Services przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2969, pkt 121).

43

Komisja odpiera wszystkie argumenty skarżącej.

44

Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 1/2003 i z wcześniejszym orzecznictwem (wyroki Trybunału: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I-8417, pkt 58; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C-49/92 P Komisja przeciwko Anic Partecipazioni, Rec. s. I-4125, pkt 86), ciężar dowodu naruszenia art. 81 ust. 1 WE spoczywa na organie, który podnosi jego istnienie, jako że jest on zobowiązany do ustalenia środków dowodowych mogących wykazać w sposób wymagany prawem istnienie okoliczności faktycznych składających się na naruszenie. Ponadto sądy Unii uściśliły, że istnienie wątpliwości po stronie sądu musi być rozstrzygane na korzyść przedsiębiorstwa będącego adresatem decyzji stwierdzającej naruszenie (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1978 r. w sprawie 27/76 United Brands przeciwko Komisji, Rec. s. 207, pkt 265) i że zgodnie z domniemaniem niewinności sąd nie może zatem dojść do wniosku, że Komisja wykazała istnienie danego naruszenia w sposób wymagany prawem, jeżeli ma jeszcze co do tego wątpliwości, w szczególności w ramach skargi o stwierdzenie nieważności decyzji nakładającej grzywnę (wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawach połączonych T-67/00, T-68/00, T-71/00 i T-78/00 JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2501, pkt 177). Niemniej nie każdy z dowodów dostarczonych przez Komisję musi koniecznie odpowiadać tym kryteriom w odniesieniu do każdego elementu naruszenia. Wystarczy, by zbiór wskazanych przez instytucję poszlak, rozpatrywany jako całość, odpowiadał temu wymogowi (ww. wyrok w sprawach połączonych JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, pkt 180). W ramach badania tego pierwszego zarzutu Sąd musi zatem zbadać w świetle tych zasad, czy Komisja dysponowała wystarczającymi dowodami na istnienie okoliczności faktycznych składających się na naruszenie art. 81 ust. 1 WE.

45

Trybunał wyjaśnił ponadto, że w przypadku gdy Komisji udało się zebrać dowody w postaci dokumentów na poparcie zarzucanego naruszenia i gdy dowody te były wystarczające, aby wykazać istnienie porozumienia o charakterze antykonkurencyjnym, nie było konieczności zbadania, czy przedsiębiorstwo, któremu zarzucane jest popełnienie naruszenia, miało w tym porozumieniu interes handlowy (wyrok Trybunału z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawach połączonych C-403/04 P i C-405/04 P Sumitomo Metal Industries i Nippon Steel przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-729, pkt 46). W przypadku gdy Sąd uważa, że Komisja wykazała istnienie porozumienia o charakterze antykonkurencyjnym, nie do niego należy ustosunkowanie się do argumentu dotyczącego interesu skarżącej w kartelu.

46

Należy ponadto wyjaśnić, że z pkt 36 wynika, iż materiał dowodowy, który Sąd powinien uwzględnić, dotyczy wyłącznie okresu od dnia 1 października 2000 r. do dnia 15 kwietnia 2002 r., w którym skarżąca bezpośrednio uczestniczyła w naruszeniu. Trzeba też ocenić porozumienia zawarte między W5 a dostawcami w sposób globalny, skupiając się na trzech elementach, a mianowicie na cenie brutto, minimalnej zniżce przyznanej W5 i maksymalnej zniżce stosowanej wobec małych przedsiębiorstw budowlanych.

47

Skarżąca podnosi, że oświadczenia byłych pracowników dostawców, jej odpowiedź na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, jak również odpowiedź innego dużego przedsiębiorstwa budowlanego wystarczą, aby wykazać udział dużych przedsiębiorstw budowlanych w ustalaniu ceny brutto bitumu. Skarżąca podnosi, że cena brutto bitumu była ustalana przez samych dostawców na spotkaniach przygotowawczych.

48

Co się tyczy odpowiedzi skarżącej na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, wynika z niej, że z jednej strony skarżąca przyznała się do udziału w uzgodnieniach dotyczących bitumu, ale z drugiej strony zaprzeczyła temu, jakoby wspólnie z dostawcami uczestniczyła w ustalaniu ceny, nawet jeżeli W5 miała coś do powiedzenia w sprawie zniżek.

49

Otóż w pkt 105 owej odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca wyraziła się następująco:

„BN Infra (Ballast Nedam) przyznaje się do udziału wraz z innymi dużymi przedsiębiorstwami budowlanymi w uzgodnieniach dotyczących bitumu, w których uczestniczyli też przedstawiciele dostawców (»uzgodnienia dotyczące bitumu«). W trakcie uzgodnień poruszano między innymi kwestię cen i zniżek”.

50

Niemniej w pkt 127 i 128 tego dokumentu skarżąca podnosi, że „sugestia [...], iż cena standardowego bitumu była ustalana wspólnie przez dostawców i wszystkie duże przedsiębiorstwa budowlane w ramach uzgodnień dotyczących bitumu, oraz że przedsiębiorcy budowlani ustalali przed tymi spotkaniami swoje stanowisko, jest nieprawdziwa” oraz że „zmiany cen były uzgadniane wcześniej przez dostawców, bez obecności dużych przedsiębiorstw budowlanych, i w przypadku gdy dochodziło do spotkania dotyczącego uzgodnień dotyczących bitumu, zmiany te były komunikowane, a w istocie narzucane, dużym przedsiębiorstwom budowy dróg”. W pkt 106 swojej odpowiedzi skarżąca oświadczyła:

„Duzi przedsiębiorcy budowlani nie mieli w rzeczywistości żadnego wpływu na poziom cen. Ceny bitumu były ustalane przez dostawców przed uzgodnieniami, choć w kwestii zniżek dostawcy byli skłonni do rozmów”.

51

Aby zatem rozstrzygnąć, czy skarżąca wraz z W5 uczestniczyła w ustalaniu cen i zniżek, trzeba zbadać pozostały materiał dowodowy dotyczący okresu od dnia 1 października 2000 r. do dnia 15 kwietnia 2002 r.

52

W pierwszej kolejności wiele dokumentów przytoczonych w zaskarżonej decyzji świadczy o zawarciu porozumień między dostawcami a W5 w sprawie ceny brutto, gdyż cena ta nie była ustalana jednostronnie przez dostawców i narzucana W5, jak utrzymuje skarżąca.

53

I tak w faksie wewnętrznym spółki Hollandsche Beton Groep (zwanej dalej „HBG”) z dnia 3 października 2000 r. oraz w zapiskach z terminarza spółki Heijmans Infrastructuur BV (zwanej dalej „Heijmans”) dotyczących spotkania w dniu 19 października 2000 r. jest mowa o tym, że strony „omówiły” kwestię podwyżki cen (motyw 114 zaskarżonej decyzji). Notatki HBG i spółki Koninklijke Wegenbouw Stevin (zwanej dalej „KWS”) dotyczące spotkania przygotowawczego W5, które poprzedziło uzgodnienia z dnia 16 lutego 2001 r., również zawierają informację o tym, że W5 wystąpiła z propozycją ceny bitumu oraz zniżki, która miała zostać udzielona W5 (motyw 115 zaskarżonej decyzji). Notatki HBG i KWS odnoszą się ponadto do spotkania w dniu 1 marca 2001 r., na którym dostawcy chcieli obniżyć cenę brutto, podczas gdy W5 wolała utrzymać obowiązującą cenę brutto (motywy 115, 116 zaskarżonej decyzji). Także z oświadczenia BP z dnia 12 lipca 2002 r. wynika, że W5 regularnie nie zgadzała się na cenę bitumu proponowaną przez dostawców (motyw 61 zaskarżonej decyzji i przypis 156). Co więcej, oświadczenie spółki Kuwait Petroleum (Nederland) BV (zwanej dalej „KPN”) z dnia 12 września 2003 r. świadczy o tym, że dostawcy składali propozycję ustalenia ceny na pewnym poziomie, która potem była omawiana z dużymi przedsiębiorstwami budowlanymi, podobnie jak wysokość przyznawanej im zniżki. Wreszcie w swojej odpowiedzi z dnia 20 maja 2005 r. na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów KWS przyznała, że dostawcy i W5 zawarli porozumienia na podstawie propozycji ceny brutto złożonych przez dostawców (motyw 97 zaskarżonej decyzji).

54

W drugiej kolejności w zaskarżonej decyzji jest mowa o licznych dokumentach, które świadczą o tym, że negocjacje między dostawcami a W5 dotyczyły także zniżki przyznawanej W5. Otóż w odpowiedzi z dnia 12 września 2003 r. na żądanie udzielenia informacji wystosowane przez Komisję KWS wskazała, że dyskusje między dostawcami a dużymi przedsiębiorstwami budowlanymi dotyczyły zarówno „cenników”, jak i „standardowych zniżek” (motyw 72 zaskarżonej decyzji). Notatki HBG i KWS odnoszą się także do spotkania w dniu 1 marca 2001 r. i zawierają informacje na temat uzgodnionej ceny brutto, zniżki przyznanej W5 i zniżki przyznanej małym przedsiębiorstwom budowlanym (motyw 116 zaskarżonej decyzji). Wewnętrzna notatka KWS z dnia 23 maja 2001 r., potwierdzona jej odpowiedzią z dnia 12 września 2003 r. na żądanie udzielenia informacji, także wspomina o cenie brutto i zniżce przyznanej W5 (motyw 119 zaskarżonej decyzji). Wreszcie w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów KWS, cytując jednego ze swoich pracowników, podobnie wskazała, że „podwyżki standardowej ceny nie stanowią problemu, o ile będą po nich następować zniżki” (motyw 149 zaskarżonej decyzji).

55

W trzeciej kolejności o udziale skarżącej w uzgodnieniach dotyczących bitumu świadczy wiele informacji wskazanych w zaskarżonej decyzji. Otóż w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca przyznaje, że „wraz z innymi dużymi przedsiębiorstwami budowy dróg uczestniczyła w uzgodnieniach z przedstawicielami dostawców”, w trakcie których „poruszano między innymi kwestię cen i zniżek” (motyw 56 zaskarżonej decyzji i pkt 105 tejże odpowiedzi). Ponadto zawarta w zaskarżonej decyzji informacja o tym, że dyrektor BNGW, który w 2000 r. został dyrektorem skarżącej, uczestniczył w kartelu z ramienia grupy Ballast Nedam, opiera się między innymi na dwóch dokumentach znalezionych podczas kontroli w pomieszczeniach KWS, na odpowiedzi przedsiębiorstwa Nynas z dnia 2 października 2003 r. na żądanie udzielenia informacji oraz na dokumencie znalezionym podczas kontroli w pomieszczeniach spółki BAM NBM (motyw 77 zaskarżonej decyzji). Inne dokumenty świadczą o tym, że skarżąca uczestniczyła także w spotkaniu kartelu w dniu 16 lutego 2001 r., na którym omawiano ceny bitumu i zniżki (motyw 115 i przypis 291 zaskarżonej decyzji). Istnieją też dokumenty potwierdzające udział skarżącej w spotkaniu kartelu w dniu 29 stycznia 2002 r. (motyw 122 zaskarżonej decyzji).

56

Dowody, o których mowa powyżej, pozwalają wykazać, że porozumienia zawarte między W5 a dostawcami dotyczyły zarówno ceny brutto, jak i specjalnej zniżki przyznawanej W5. Okoliczność, przy założeniu, że zostanie ona wykazana, zgodnie z którą co do poziomu tej ceny i zniżek mogły pojawiać się rozbieżności i konflikty podczas tych negocjacji między dostawcami a W5, nie wystarcza do udowodnienia twierdzenia skarżącej, jakoby dostawcy narzucali W5 podwyżki ceny brutto.

57

Również okoliczność, że dostawcy gromadzili się na spotkaniach przygotowawczych w celu omówienia cen, nie wystarczy, aby potwierdzić tezę skarżącej, iż duże przedsiębiorstwa budowlane nie uczestniczyły w ustalaniu wysokości cen i zniżek. Trzeba w tym względzie zaznaczyć, że W5 także organizowała spotkania przed uzgodnieniami dotyczącymi bitumu lub po nich, na których członkowie W5 omawiali zaproponowane przez dostawców cenniki i standardowe zniżki lub w danym przypadku cenniki i standardowe zniżki uzgodnione wspólnie z W5 (odpowiedź KWS z dnia 12 września 2003 r. na żądanie udzielenia informacji i motyw 72 zaskarżonej decyzji).

58

Jeśli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym oświadczenia dostawców nie wystarczą, aby udowodnić, że duże przedsiębiorstwa budowlane brały udział w kartelu, trzeba przypomnieć, że z jednej strony Komisja nie ma obowiązku przedstawienia dowodów pochodzących bezpośrednio od dużych przedsiębiorstw budowlanych, jeśli inne dowody z akt sprawy potwierdzają w wystarczający sposób ich udział w porozumieniu (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 13 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych T-217/03 i T-245/03 FNCBV i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4987, pkt 161) oraz z drugiej strony w każdym razie z pkt 53–55 powyżej wynika, że Komisja oparła się także na materiale dowodowym pochodzącym od samych dużych przedsiębiorstw budowlanych.

59

Co się ponadto tyczy mocy dowodowej dowodów użytych przez Komisję, Sąd przypomina, że jedynym kryterium oceny wartości przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność, zaś w celu oceny wartości dowodowej danego dokumentu należy najpierw sprawdzić prawdziwość informacji w nim zawartych, uwzględniając w tym względzie między innymi pochodzenie dokumentu, okoliczności jego sporządzenia, jego adresata i zastanowić się, czy w świetle jego treści wydaje się on rozsądny i wiarygodny (wyrok Sądu z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Cement” Rec. s. II-491, pkt 1838).

60

Co się tyczy oświadczenia pracownika BP, który uczestniczył tylko w spotkaniach przygotowawczych dostawców, trzeba podkreślić, że zdaniem sądów Unii okoliczność, iż dane informacje są informacjami z drugiej ręki, w żaden sposób nie wpływa na ich wartość dowodową (wyrok Sądu z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T-11/89 Shell przeciwko Komisji, Rec. s. II-757, pkt 86). W każdym razie z pkt 53–55 powyżej wynika, że Komisja użyła też innych dokumentów w celu wykazania udziału dużych przedsiębiorstw budowlanych w ustalaniu ceny brutto.

61

Co się tyczy oświadczenia pracownika KPN złożonego w 2003 r. w ramach wniosku o skorzystanie z komunikatu Komisji w sprawie zwolnienia z grzywien oraz zmniejszania grzywien w przypadkach karteli, zawierającego kilka informacji, które pracownik ów później zmienił, a które dotyczyły udziału w kartelu spółki ExxonMobil, trzeba zaznaczyć, że w wielu innych częściach oświadczenie to jest wiarygodne. W opinii Sądu oświadczenie to może zatem stanowić dowód na udział dużych przedsiębiorstw budowlanych w ustalaniu ceny brutto, pod warunkiem że zostanie ono potwierdzone innymi wskazówkami. Tymczasem z pkt 53–55 wynika, że Komisja użyła też innych dowodów w celu wykazania tego udziału.

62

Trzeba wreszcie podkreślić, że ewentualne istnienie innych porozumień między dostawcami, przy założeniu, że zostanie to wykazane, nie kłóci się z istnieniem dwustronnego kartelu między dostawcami a W5.

63

Z powyższego wynika, że pierwszą część zarzutu pierwszego należy oddalić.

64

Skarżąca podnosi, że zniżki przyznane W5 były uzasadnione z handlowego punktu widzenia z powodu kupowanych ilości oraz że Komisja nie przedstawiła żadnego dowodu nałożenia na dostawców sankcji ze względu na przyznanie małym przedsiębiorstwom budowlanym zniżki wyższej od zniżki przyznanej W5.

65

W pierwszej kolejności trzeba zbadać ilości kupowane indywidualnie przez każdego członka W5, a nie całkowitą ilość kupowaną przez wszystkich jej członków. I tak z zaskarżonej decyzji wynika, że małe przedsiębiorstwa budowlane nie korzystały z takiej samej zniżki co członkowie W5, chociaż niekiedy kupowały one indywidualnie większe ilości bitumu niż członkowie W5. Tak więc w oświadczeniu złożonym w dniu 12 lipca 2002 r. pracownik BP wskazał, że dostawcy często nie przestrzegali porozumień zawartych z W5, przyznając wyższą zniżkę niektórym małym przedsiębiorstwom budowlanym, które kupowały od nich większe ilości bitumu. Trzeba zwrócić uwagę na to, że w motywie 157 zaskarżonej decyzji Komisja zaznaczyła między innymi, iż duże przedsiębiorstwa budowlane same przyznały, że negocjowały zazwyczaj dodatkową zniżkę w zależności od ilości kupowanych indywidualnie. Komisja podkreśliła również, iż nawet mając na uwadze to, że jak twierdzi skarżąca mechanizm ten został zastosowany tylko jeden raz, istnienie mechanizmu sankcji w przypadku przyznania małym przedsiębiorstwom budowlanym zniżki wyższej od zniżki uzgodnionej w porozumieniach stanowi dodatkową wskazówkę co do tego, że zniżka przyznawana W5 nie była proporcjonalna do kupowanych ilości.

66

Te różne elementy, jak i waga przykładana przez W5 do poziomu jej zniżki podczas spotkań kartelu (zob. pkt 54 powyżej) pozwalają uznać, iż Komisja słusznie przyjęła, że skarżąca nie wykazała, iż zniżka przyznawana W5 zależała od kupowanych ilości.

67

W drugiej kolejności trzeba zauważyć, że w odniesieniu do mechanizmu sankcji Komisja oparła się na wielu spójnych dowodach, świadczących o stosowaniu przez W5 indywidualnych sankcji finansowych oraz o przynajmniej jednokrotnym zastosowaniu przez W5 sankcji zbiorowych.

68

Otóż w odniesieniu do okresu, którego dotyczy naruszenie, KWS oraz BP wspominają o zbiorowej grzywnie nałożonej na wszystkich dostawców w 2000 r. po wykryciu zniżki udzielonej spółce Krekel, małemu przedsiębiorstwu budowlanemu (motyw 84 zaskarżonej decyzji). W oświadczeniu z dnia 9 października 2003 r. KPN także potwierdziła istnienie mechanizmu sankcji (motyw 85 zaskarżonej decyzji). Uregulowanie tej grzywny nastąpiło w 2001 r. w formie dodatkowej zniżki. I tak grupa Ballast Nedam wysłała spółce Nynas fakturę zatytułowaną „uzgodniona zniżka przyznana z tytułu projektu”, zaś BP przyznała jej dodatkową zniżkę (motywy 112, 113 zaskarżonej decyzji).

69

Również BP, w odpowiedzi na żądanie udzielenia informacji, oświadczyła w dniu 16 września 2003 r., że KWS zrezygnowała z zaopatrywania się u Veby w 2002 r. po wykryciu dużej zniżki przyznanej małemu przedsiębiorstwu budowlanemu (motyw 86 zaskarżonej decyzji). W swoim oświadczeniu z dnia 12 września 2003 r. KPN potwierdziła, że jeżeli dostawca przyznawał małemu przedsiębiorstwu budowlanemu zniżkę wyższą od ustalonej, W5 groziła, że nie będzie się już zaopatrywać u tego dostawcy (motyw 86 zaskarżonej decyzji). Wreszcie w dokumencie dotyczącym uzgodnień z dnia 4 maja 2001 r. KWS także wspomniała o grzywnie nałożonej na przedsiębiorstwo Nynas z powodu jej polityki cenowej (motyw 117 zaskarżonej decyzji), co zostało potwierdzone przez KPN w jej oświadczeniu z dnia 12 września 2003 r. (motyw 118 zaskarżonej decyzji).

70

W opinii Sądu, chociaż żaden z tych dokumentów nie odnosi się bezpośrednio do mechanizmu zbiorowej grzywny nałożonej na dostawców przez W5 w 2000 r., to z ogółu tych dokumentów wynika, że istniał mechanizm sankcji indywidualnych lub zbiorowych stosowany w przypadku nieprzestrzegania porozumień zawartych w ramach kartelu w całym okresie jego funkcjonowania, który mógł polegać albo na zaprzestaniu zaopatrywania się u dostawcy, który naruszył te porozumienia, albo na grzywnie nakładanej na winnego dostawcę lub wszystkich dostawców.

71

Wreszcie okoliczność, że każde duże przedsiębiorstwo budowlane dwustronnie negocjowało dodatkowe zniżki na podstawie kupowanych indywidualnie ilości, nie wystarczy, aby uznać, że rozpatrywane porozumienia tracą swój antykonkurencyjny charakter. Nawet jeśli owe porozumienia były zawierane w negocjacjach dwustronnych dotyczących indywidualnych zniżek przyznawanych każdemu dużemu przedsiębiorstwu budowlanemu, ich skutkiem było z jednej strony ograniczenie wśród dużych przedsiębiorstw budowlanych niepewności konkurencji oraz z drugiej strony ograniczenie konkurencji wyłącznie do jednego elementu ceny, a mianowicie ewentualnej dodatkowej zniżki indywidualnej.

72

Z powyższego wynika, że drugą część zarzutu pierwszego należy oddalić.

73

Skarżąca podnosi, że w odróżnieniu od dostawców duże przedsiębiorstwa budowlane nie miały interesu we wspólnym ustalaniu ceny brutto oraz że Komisja wyciągnęła błędne wnioski z funkcjonowania klauzuli w sprawie uregulowania ryzyka.

74

Zgodnie z pkt 45 powyżej należy najpierw przypomnieć, że nie ma konieczności zbadania, czy przedsiębiorstwo, któremu jest zarzucane popełnienie naruszenia, miało we wspomnianych powyżej porozumieniach interes handlowy, w przypadku gdy Komisji udało się zebrać dowody w postaci dokumentów na poparcie zarzucanego naruszenia i gdy dowody te są wystarczające, aby wykazać istnienie porozumienia o charakterze antykonkurencyjnym (ww. w pkt 45 wyrok w sprawach połączonych Sumitomo Metal Industries i Nippon Steel przeciwko Komisji, pkt 46). W niniejszym przypadku z przeprowadzonej przez Sąd analizy (zob. pkt 47–63 powyżej) wynika, że Komisja wystarczająco udowodniła zgodnie z wymogami prawa, że skarżąca brała udział w rozpatrywanym naruszeniu. Wobec tego Sąd bada kwestię błędnej oceny celu interesu W5 w zawieraniu porozumień jedynie posiłkowo.

75

W niniejszym przypadku Komisja uznała, że dostawcy tacy jak W5 mieli wspólny interes w istnieniu porozumień w sprawie ceny brutto i zniżek. W tym względzie trzeba przypomnieć, że sądy Unii zajęły już stanowisko, iż uczestnicy tego samego kartelu mogą mieć komplementarne interesy gospodarcze (ww. w pkt 58 wyrok w sprawach połączonych FNCBV i in. przeciwko Komisji, pkt 322).

76

Należy więc zbadać, na podstawie informacji znajdujących się w aktach sprawy, funkcjonowanie CROW (centrum ds. regulacji i badań w dziedzinie inżynierii budowlanej i ruchu), organizacji o celu niezarobkowym, która była między innymi odpowiedzialna za comiesięczne publikowanie cen bitumu do nawierzchni drogowych od lat siedemdziesiątych XX wieku (motywy 25, 26 zaskarżonej decyzji).

77

Publikowanie ceny bitumu do nawierzchni drogowych przez CROW miało miejsce do dnia 1 listopada 1995 r. po konsultacji z producentami asfaltu. Po tej dacie obliczenie było dokonywane przez CBS (niderlandzkie centralne biuro statystyczne), organ rządowy, na podstawie badania rynku obejmującego wiele wytwórni mas bitumicznych, czyli przed zastosowaniem ewentualnej zniżki do przedsiębiorstw budowlanych, zaś ten wskaźnik cen publikowany przez CROW (zwany dalej „wskaźnikiem CROW”) służył za długoterminowy punkt odniesienia dla rynków budowy dróg obejmujący klauzulę w sprawie uregulowania ryzyka. Z akt sprawy wynika bowiem, że w stosunku do tych rynków w przypadku podwyżki wskaźnika CROW powyżej pewnego progu (1000 guldenów niderlandzkich) instytucje zamawiające były bowiem zobowiązane do wypłaty odszkodowania przedsiębiorstwom budowlanym. Natomiast w przypadku obniżki wskaźnika CROW poniżej tego progu przedsiębiorstwa budowlane musiały naprawić szkodę powstałą po stronie instytucji zamawiających. Z tego wynika, że podwyżka cen nie wpływała zatem niekorzystnie na sytuację przedsiębiorstw budowlanych, gdy ceny te były podwyższane w sposób symultaniczny, powodując tym samym wzrost wskaźnika CROW. Natomiast przedsiębiorstwa budowlane nie miały interesu w obniżce cen, która, o ile pociągała za sobą obniżkę wskaźnika CROW, zobowiązywała ich do zwrotu różnicy ceny na rzecz ich kontrahenta.

78

Skarżąca stara się ponadto pomniejszyć znaczenie wskaźnika CROW, twierdząc że miał on znaczenie tylko w przypadku dużych projektów, które stanowiły nieznaczną część portfela jej zamówień, większą wagę przypisując stabilności cen, z której odnoszono większe korzyści w przypadku małych projektów. Bez potrzeby ustalania, ilu projektów dotyczyła ta klauzula, Sąd zwraca uwagę, że Komisja przytoczyła w zaskarżonej decyzji dokument dotyczący okresu, którego dotyczy naruszenie, poświadczający, iż kwestia ta była dyskutowana na spotkaniach kartelu [motyw 115 (notatka HBG z dnia 16 lutego 2001 r.) zaskarżonej decyzji], co pozwala uznać, że owa klauzula stanowiła element negocjacji.

79

Z całości powyższych rozważań wynika, że dostawcy i W5 mieli wspólny interes w istnieniu porozumień w sprawie ceny brutto i zniżek oraz że interes dużych przedsiębiorstw budowlanych można wytłumaczyć zarówno mechanizmem klauzul w sprawie uregulowania ryzyka w zamówieniach publicznych, jak i specjalną zniżką, z której one korzystały i która przysparzała im korzyść konkurencyjną w porównaniu z małymi przedsiębiorstwami budowlanymi w ramach otrzymywania zamówień publicznych.

80

Z powyższego wynika, że trzecią część zarzutu pierwszego należy oddalić.

81

Skarżąca zarzuca Komisji odmowę zastosowania wytycznych dotyczących porozumień o współpracy horyzontalnej.

82

Tytułem wstępu Sąd przypomina, że z utrwalonego orzecznictwa wynika, iż do przedsiębiorstw wnioskujących o zastosowanie wyłączenia na podstawie art. 81 ust. 3 WE należy wykazanie za pomocą dowodów z dokumentów uzasadnionego charakteru zwolnienia. Z tego punktu widzenia nie można czynić zarzutu Komisji, że nie zaproponowała innych rozwiązań ani nie wskazała, co uznaje za uzasadniające przyznanie wyłączenia (wyrok Trybunału z dnia 17 stycznia 1984 r. w sprawach połączonych 43/82 i 63/82 VBVB i VBBB przeciwko Komisji, Rec. s. 19, pkt 52). Na podstawie ciążącego na niej obowiązku uzasadnienia do Komisji należy jedynie wymienienie okoliczności faktycznych i prawnych oraz powodów, które skłoniły ją do wydania decyzji oddalającej wniosek o zastosowanie wyłączenia, przy czym skarżąca nie może wymagać, by omówiła ona wszystkie kwestie faktyczne i prawne poruszone przez nią w trakcie postępowania administracyjnego (wyrok Sądu z dnia 21 lutego 1995 r. w sprawie T-29/92 SPO i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-289, pkt 262, 263). Wynika stąd, że to do skarżącej należy wykazanie, iż Komisja naruszyła prawo lub popełniła błąd w ustaleniach faktycznych, odmawiając przyznania jej wyłączenia na podstawie art. 81 ust. 3 WE.

83

W niniejszym przypadku Komisja przedstawiła w motywach 162–168 zaskarżonej decyzji powody, dla których uważała, że udział W5 w porozumieniach nie stanowił zbiorowych zakupów w rozumieniu wytycznych w sprawie porozumień o współpracy horyzontalnej. I tak Komisja przypomina w motywie 163 zaskarżonej decyzji, że postanowienia te nie mają na celu dopuszczenia w generalny sposób porozumień o współpracy horyzontalnej, lecz przedstawiają one zasady umożliwiające ich ocenę w świetle art. 81 WE, gdyż takie porozumienia mogą stwarzać problemy w zakresie konkurencji. W niniejszym przypadku Komisja uściśla w motywie 165 zaskarżonej decyzji, że sporne porozumienia miały na celu ograniczenie konkurencji i wywoływały skutki dla przedsiębiorstw, które w nich nie uczestniczyły (ustalanie cen dla wszystkich przedsiębiorstw budowlanych w Niderlandach i określanie limitów zniżek dla małych przedsiębiorstw budowlanych). Ponadto – jak Komisja słusznie wskazała w motywie 166 zaskarżonej decyzji – w każdym razie W5 nie dokonywała zakupów podczas tych negocjacji z dostawcami, które miały jedynie na celu ustalanie cen i zniżek, to jest zachowanie, które w pkt 124 wytycznych w sprawie porozumień o współpracy horyzontalnej zostało zakwalifikowane jako tajny kartel. Co więcej, należy podkreślić, że W5 zawarła te porozumienia z grupą sprzedawców, którzy także przyjęli zachowanie o charakterze zmowy i którzy nie notyfikowali ich właściwym organom. Wreszcie postanowienia art. 81 ust. 3 WE nie mają w każdym razie zastosowania, gdy zgodnie z pkt 133 wytycznych w sprawie porozumień o współpracy horyzontalnej porozumienia w sprawie zakupów nie mogą zostać objęte wyłączeniem, jeśli nakładają one ograniczenia, które nie są niezbędne do osiągnięcia korzyści ekonomicznych płynących z tych porozumień. W niniejszym przypadku sporne porozumienia narzucały bowiem ograniczenia małym przedsiębiorstwom budowlanym w postaci ograniczonych zniżek, które odnosiły się do osób trzecich i nie były niezbędne do osiągnięcia pożądanych korzyści ekonomicznych.

84

Skarżąca zarzuca Komisji, że nie przeprowadziła, zgodnie z wymogami wytycznych dotyczących porozumień o współpracy horyzontalnej, analizy siły rynkowej członków W5 w celu ustalenia, czy sporne porozumienie mogły skutecznie ograniczać konkurencję. Należy jednak wskazać, że zgodnie z pkt 18 wspomnianych wytycznych nie jest konieczne zbadanie rzeczywistych skutków na konkurencję i rynek porozumień, które mają na celu ograniczanie konkurencji poprzez ustalanie cen, ograniczanie produkcji bądź podział rynków lub klientów, gdyż domniemywa się, że takie porozumienia wywierają negatywny wpływ na rynek. Komisja, uznawszy, że sporne porozumienia zmierzały ze względu na swój charakter do ograniczenia konkurencji (motyw 165 zaskarżonej decyzji), nie musiała zatem przeprowadzać pogłębionej analizy siły rynkowej członków W5.

85

Czwartą część zarzutu pierwszego należy więc oddalić.

86

Skarżąca zarzuca Komisji, że nie zbadała, czy celem lub skutkiem zarzucanych jej działań było ograniczenie konkurencji, nie zbadała, czy do ograniczenia konkurencji rzeczywiście doszło, ani nie zbadała, czy zgodnie z orzecznictwem będącym wynikiem ww. w pkt 42 wyroku w sprawie GlaxoSmithKline Services przeciwko Komisji konsumenci końcowi zostali pozbawieni korzyści płynących z konkurencji.

87

Należy przypomnieć, że zakazem przewidzianym w art. 81 ust. 1 WE objęte jest porozumienie, którego „celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku”. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem alternatywny charakter tej przesłanki wyrażony przy pomocy spójnika „lub” skutkuje w pierwszej kolejności koniecznością zbadania samego celu porozumienia z uwzględnieniem kontekstu gospodarczego, w jakim ma być ono stosowane. Jednakże w wypadku, gdy analiza klauzul tego porozumienia nie wskazuje na wystarczający stopień szkodliwości dla konkurencji, należy wówczas zbadać skutki porozumienia, a do objęcia go zakazem wymagane jest spełnienie przesłanek, które wskazują na faktyczne zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji w odczuwalny sposób (wyrok Trybunału z dnia 20 listopada 2008 r. w sprawie C-209/07 Beef Industry Development Society i Barry Brothers, Zb.Orz. s. I-8637, pkt 15; wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2009 r. w sprawie T-450/05 Peugeot i Peugeot Nederland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2533, pkt 43). By dokonać oceny, czy porozumienie jest zakazane na mocy art. 81 ust. 1 WE, uwzględnienie jego konkretnych skutków jest zatem zbędne, jeśli okazuje się, że ma ono na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku (wyrok Trybunału z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C-105/04 P Nederlandse Federatieve Vereniging voor de Groothandel op Elektrotechnisch Gebied przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8725, pkt 125). Badanie to należy przeprowadzić w świetle treści porozumienia oraz kontekstu gospodarczego, w jaki porozumienie to się wpisuje (wyroki Trybunału: z dnia 6 kwietnia 2006 r. w sprawie C-551/03 P General Motors przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3173, pkt 66; ww. wyrok w sprawie Beef Industry Development Society i Barry Brothers, pkt 16). Wreszcie ta metoda analizy ma ogólne zastosowanie i nie jest zastrzeżona jedynie dla jednej kategorii porozumień [wyrok Sądu z dnia 2 maja 2006 r. w sprawie T-328/03 O2 (Germany) przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1231, pkt 67].

88

Skarżąca nie może powoływać się na ww. w pkt 42 wyrok w sprawie GlaxoSmithKline Services przeciwko Komisji, pkt 121, ponieważ zdaniem Trybunału „art. 81 WE ma na celu, na wzór innych przepisów prawa konkurencji zawartych w traktacie, ochronę nie tylko interesów konkurentów lub konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej” oraz „dlatego stwierdzenie istnienia antykonkurencyjnego celu porozumienia nie może być uzależniane od tego, czy konsumenci końcowi zostali pozbawieni korzyści płynących ze skutecznej konkurencji w zakresie zaopatrzenia lub ceny” (wyrok Trybunału z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji i in., Zb.Orz. s. I-9291, pkt 62–64).

89

W niniejszym przypadku należy zatem ustalić, czy sporne porozumienia miały antykonkurencyjny cel, jak uznała Komisja w zaskarżonej decyzji (motywy 155–161).

90

W art. 81 ust. 1 WE wymienia się wyraźnie jako zakazane porozumienie fakt „ustalania w sposób bezpośredni lub pośredni cen zakupu lub sprzedaży albo innych warunków transakcji” i „stosowania wobec partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzania im przez to niekorzystnych warunków konkurencji”. Tymczasem z powyższych rozważań, a w szczególności z pkt 51–56 powyżej wynika, że w niniejszym przypadku porozumienia miały za cel z jednej strony ustalanie cen zakupu i sprzedaży bitumu, a z drugiej strony przyznawanie preferencyjnej zniżki członkom W5. Sama natura tych porozumień wystarcza zatem, by uznać, że miały one na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.

91

Z wszystkich powyższych rozważań wynika, że piątą część należy oddalić, a tym samym zarzut pierwszy należy oddalić w całości.

92

Zdaniem skarżącej przy obliczaniu podstawowej kwoty grzywny Komisja powinna była, zgodnie z art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003, uwzględnić wagę naruszenia, mając na uwadze jego charakter i rzeczywisty wpływ na rynek.

93

Komisja powinna była dokonać odrębnej oceny zachowania dostawców i zachowania dużych przedsiębiorstw budowlanych. Zbiorowego negocjowania przez duże przedsiębiorstwa budowlane ich warunków zakupu nie można bowiem porównywać z ustalaniem ceny brutto przez dostawców. Komisja powinna była także uwzględnić sytuację zależności, w jakiej znajdowały się duże przedsiębiorstwa budowlane względem dostawców, brak tajnych uzgodnień po stronie dużych przedsiębiorstw budowlanych, okoliczność, że standardowa zniżka była jedynie zniżką minimalną, do której dochodziły zniżki negocjowane indywidualnie, oraz okoliczność, że rzekoma szkoda wyrządzona małym przedsiębiorstwom budowlanym nie została udowodniona.

94

Co się tyczy oceny wpływu kartelu na rynek, Komisja nie mogła jedynie zadowolić się założeniem, że porozumienie nie mogło nie mieć wpływu na rynek niderlandzki, bez zmierzenia, na czym ów wpływ konkretnie polegał. Komisja wzięła jedynie pod uwagę fakt, że cena bitumu do nawierzchni drogowych w Niderlandach była wyższa od ceny obowiązującej w państwach sąsiednich. Ponadto Komisja błędnie uznała indywidualne działania jednego dużego przedsiębiorcy budowlanego za mechanizm zbiorowych sankcji stosowanych przez duże przedsiębiorstwa budowlane względem dostawców. Wreszcie bitum stanowił jedynie nieznaczną część wszystkich kosztów budowy, zaś względna osiągnięta korzyść była znikoma.

95

W opinii skarżącej Komisja nie może zwolnić się z obowiązku zbadania konkretnego wpływu rzekomych porozumień, opierając się jedynie na fakcie samego wprowadzenia ich w życie, gdyż przytoczone w tym względzie orzecznictwo (wyrok Sądu z dnia 14 grudnia 2006 r. w sprawach połączonych od T-259/02 do T-264/02 i T-271/02 Raiffeisen Zentralbank Österreich i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5169) ma zastosowanie tylko w przypadku klasycznych horyzontalnych porozumień cenowych, nie zaś w przypadku uzgodnień między dostawcami a nabywcami w sprawie warunków zakupu.

96

Skarżąca twierdzi w związku z tym, że rzekome naruszenie można uznać co najwyżej za naruszenie o małym znaczeniu oraz że kwota wyjściowa 3 mln EUR przyjęta w celu ustalenia wysokości grzywny, która i tak jest nieproporcjonalna, jeśli weźmie się pod uwagę cenę zakupu bitumu, powinna zostać obniżona do 1 mln EUR.

97

Komisja odrzuca ogół argumentów wnoszącej odwołanie.

98

Zgodnie z pkt 1 wytycznych z 1998 r. podstawowa kwota grzywny jest określana na podstawie wagi i czasu trwania naruszenia, przy czym przy ocenie wagi naruszenia należy wziąć pod uwagę charakter danego naruszenia, jego rzeczywisty wpływ na rynek, jeśli można go określić, oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego. I tak w wytycznych z 1998 r. zostało dokonane rozróżnienie między naruszeniami o małym znaczeniu (ograniczenia najczęściej wertykalne mające na celu ograniczenie wymiany handlowej, ale których wpływ na rynek pozostaje ograniczony), poważnymi naruszeniami (ograniczenia horyzontalne lub wertykalne, które są stosowane bardziej rygorystycznie i których wpływ na wspólny rynek jest większy) a bardzo poważnymi naruszeniami (ograniczenia horyzontalne takie jak „kartele cenowe” i podział rynku lub inne praktyki naruszające prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego).

99

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wagę naruszenia ustala się na podstawie licznych elementów, takich jak szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst i odstraszające działanie grzywien, w odniesieniu do których Komisja dysponuje szerokim zakresem uznania (wyroki Trybunału: z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P i C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 241; z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C-328/05 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3921, pkt 43; wyrok Sądu z dnia 8 października 2008 r. w sprawie T-69/04 Schunk i Schunk Kohlenstoff-Technik przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2567, pkt 153). Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przy ustalaniu kwoty grzywien należy uwzględnić wszystkie elementy mogące wchodzić w skład oceny wagi naruszeń, takie jak między innymi rola odegrana przez każdą ze stron w naruszeniu i ryzyko, jakie naruszenia tego rodzaju stanowią dla celów Wspólnoty (ww. w pkt 22 wyrok w sprawach połączonych Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, pkt 120, 129; wyrok Sądu z dnia 27 lipca 2005 r. w sprawach połączonych od T-49/02 do T-51/02 Brasserie nationale i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3033, pkt 168–183). Jeżeli naruszenie zostało popełnione przez kilka przedsiębiorstw, należy zbadać względną wagę udziału każdego z nich (wyroki Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r.: w sprawie C-51/92 P Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. I-4235, pkt 110; w sprawie C-235/92 P Montecatini przeciwko Komisji, Rec. s. I-4539, pkt 207).

100

Sądy Unii uznały także kwalifikację naruszenia jako bardzo poważnego ze względu na charakter w przypadku porozumień horyzontalnych w sprawie cen lub porozumień mających na celu w szczególności podział klienteli lub tworzenie barier na wspólnym rynku (wyroki Sądu: z dnia 6 kwietnia 1995 r. w sprawie T-148/89 Tréfilunion przeciwko Komisji, Rec. s. II-1063, pkt 109; z dnia 25 października 2005 r. w sprawie T-38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4407, pkt 147; z dnia 8 lipca 2008 r. w sprawie T-53/03 BPB przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1333, pkt 279). Istnienie takich porozumień wystarczy, aby uznać naruszenie za bardzo poważne, niezależnie od ich zakresu geograficznego lub wpływu na rynek (ww. w pkt 99 wyrok w sprawach połączonych Brasserie nationale i in. przeciwko Komisji, pkt 178). Natomiast porozumienia horyzontalnego obejmującego całość terytorium jednego z państw członkowskich i mającego na celu podział rynku oraz tworzenie barier na wspólnym rynku nie można uznać za naruszenie o małym znaczeniu w rozumieniu wytycznych z 1998 r. (ww. w pkt 99 wyrok w sprawach połączonych Brasserie nationale i in. przeciwko Komisji, pkt 181).

101

W niniejszym przypadku Komisja uznała w motywach 312–317 zaskarżonej decyzji, że skarżąca dopuściła się bardzo poważnego naruszenia art. 81 ust. 1 WE. Podkreśliła ona, że naruszenie polegające na ustalaniu w sposób bezpośredni lub pośredni cen sprzedaży i zakupu oraz na stosowaniu do partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzaniu im przez to niekorzystnych warunków konkurencji, należy do najbardziej poważnych naruszeń ze względu na ich charakter. Komisja wskazała ponadto, że obie grupy uczestniczące w naruszeniu powinny były być świadome niedozwolonego charakteru porozumienia, gdyż członkowie W5 między innymi świadomie postawili małe przedsiębiorstwa budowlane w niekorzystnej sytuacji konkurencyjnej. Potajemny charakter zawartych w ramach kartelu uzgodnień stanowi w tym względzie dodatkowy dowód na okoliczność, że uczestnicy byli świadomi ich niedozwolonego charakteru.

102

Z pkt 52–54 i 64–66 powyżej wynika, że celem spornych porozumień było ustalanie w bezpośredni lub pośredni sposób cen sprzedaży i zakupu oraz stosowanie do partnerów handlowych nierównych warunków do świadczeń równoważnych i stwarzanie im przez to niekorzystnych warunków konkurencji. Mechanizmy opisane w ten sposób przez Komisję należą do najbardziej poważnych form naruszenia konkurencji.

103

W celu zakwestionowania przyjętej przez Komisję kwalifikacji naruszenia za bardzo poważne skarżąca podnosi, że Komisja powinna była dokonać odrębnej oceny zachowania dostawców i zachowania dużych przedsiębiorstw budowlanych. Jak Sąd stwierdził już uprzednio (zob. pkt 46 powyżej), porozumienia zawarte między W5 a dostawcami należy jednak uwzględnić w sposób globalny, gdyż dotyczyły one zarówno ceny brutto, jak i minimalnej zniżki przyznawanej W5 i maksymalnej zniżki mającej zastosowanie do małych przedsiębiorstw budowlanych. I tak okoliczności przedstawione przez skarżącą w niniejszej sprawie nie są w stanie podważyć oceny wagi naruszenia dokonanej przez Komisję. Z tego wynika, że nie można skutecznie zakwestionować wniosku Komisji, zgodnie z którym sporne porozumienia i uzgodnienia stanowią ze względu na sam ich charakter bardzo poważne naruszenie.

104

Ponadto skarżąca nie może podnosić zależności dużych przedsiębiorstw budowlanych od dostawców. Otóż nawet gdyby okoliczność ta została udowodniona, sądy Unii uznały, iż przedsiębiorstwo nie może powoływać się na fakt, że do udziału w kartelu zmusiły je działania innych jego uczestników, gdyż mogło raczej zawiadomić właściwe władze o wywieranej na nie presji i złożyć skargę do Komisji na podstawie art. 7 rozporządzenia nr 1/2003, aniżeli uczestniczyć w spornych działaniach (zob. podobnie ww. w pkt 99 wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 367–370).

105

Zgodnie z pkt 71 powyżej trzeba też oddalić argumenty skarżącej, zgodnie z którymi z jednej strony przyznane W5 zniżki znajdowały uzasadnienie w kupowanych ilościach, oraz z drugiej strony w rzeczywistości nie doszło do ograniczenia konkurencji między przedsiębiorstwami budowlanymi, jako że standardowe zniżki były jedynie zniżkami minimalnymi, do których dochodziły zniżki negocjowane indywidualnie.

106

Wreszcie skarżąca kwestionuje to, że dla W5 porozumienia były poufne. Z zaskarżonej decyzji wynika jednak, że W5 nie wysyłała pisemnych zaproszeń na spotkania kartelu i nie sporządzała żadnych sprawozdań z tych spotkań, zaś życzeniem KWS było, aby spotkania te odbywały się przed przybyciem pracowników (motywy 59, 73, 76 zaskarżonej decyzji). Tymczasem z utrwalonego orzecznictwa wynika, że Komisja może słusznie uwzględnić przy ustalaniu wagi naruszenia fakt, iż przedsiębiorstwa podjęły wiele środków ostrożności, by uniknąć wykrycia kartelu (ww. w pkt 99 wyrok w sprawie Schunk i Schunk Kohlenstoff-Technik przeciwko Komisji, pkt 154). W każdym razie treść motywu 313 zaskarżonej decyzji wskazuje, iż elementy, o których mowa w tym motywie, zostały przytoczone posiłkowo w stosunku do elementów wyszczególnionych w motywie 312 zaskarżonej decyzji. W tej sytuacji, zakładając nawet, że zakwestionowanie przez skarżącą faktu uwzględnienia tajnego charakteru kartelu i świadomości jego niedozwolonego charakteru może zostać uznane za zasadne, nie może to prowadzić do podważenia dokonanej przez Komisję oceny charakteru naruszenia, wynikającej z trafnych i dostatecznych względów zawartych w motywie 312 zaskarżonej decyzji (zob. podobnie ww. w pkt 99 wyrok w sprawie Schunk i Schunk Kohlenstoff-Technik przeciwko Komisji, pkt 157).

107

Z całości powyższych rozważań wynika, że z jednej strony Komisja nie popełniła błędu w ocenie w odniesieniu do bardzo poważnego charakteru naruszenia popełnionego przez skarżącą, zaś z drugiej strony Sąd uznaje za stosowne stwierdzić, że omawiane naruszenia były szczególnie poważne. Nie ma zatem powodów, aby zmienić kwotę podstawową grzywny zgodnie z żądaniem skarżącej.

108

Pierwszą część zarzutu drugiego należy w związku z tym oddalić.

109

Skarżąca zarzuca Komisji, że nie zmierzyła wpływu kartelu na rynek do celów ustalenia podstawowej kwoty grzywny.

110

W motywie 314 zaskarżonej decyzji Komisja wskazuje, że ustalenie wagi naruszenia i kwoty grzywny nie zależy od wpływu kartelu na rynek. Wyjaśnia ona, że nie jest możliwe zmierzenie rzeczywistego wpływu kartelu z powodu braku informacji na temat rozwoju ceny bitumu w przypadku, gdyby nie było porozumień, lecz że może oprzeć się ona na szacunkach skutków kartelu. W tym celu Komisja podkreśliła, że zawarte porozumienia zostały rzeczywiście wprowadzone w życie, w tym zastosowanie preferencyjnej zniżki jedynie do członków W5 i mechanizmu sankcji w przypadku nieprzestrzegania porozumień, stwarzając tym samym sztuczne warunki rynkowe. Ponadto instytucja ta wskazała, że poziom ceny brutto w Niderlandach był wyższy od poziomu obowiązującego w państwach sąsiednich i że specjalna zniżka przyznana W5 mogła odgrywać decydującą rolę w otrzymywaniu zamówień publicznych.

111

Jak przypomniano w pkt 98 powyżej zgodnie z pkt 1 wytycznych z 1998 r. przy ocenie wagi naruszenia należy wziąć pod uwagę jego charakter, rzeczywisty wpływ na rynek, jeśli można go określić, oraz rozmiar właściwego rynku geograficznego.

112

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Komisja nie ma obowiązku ustalenia rzeczywistego wpływu naruszenia na rynek, gdyż kwestia, w jakim stopniu ograniczenie konkurencji doprowadziło do ceny rynkowej wyższej od ceny, która obowiązywałaby w przypadku, gdyby kartel nie istniał, nie jest decydującym kryterium ustalenia poziomu grzywien (wyrok Trybunału z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C-286/98 P Stora Kopparbergs Bergslags przeciwko Komisji, Rec. s. I-9925, pkt 68–77; wyrok Sądu z dnia 19 maja 2010 r. w sprawie T-25/05 KME Germany i in. przeciwko Komisji, niepublikowany w Zbiorze, pkt 82).

113

Trybunał przypomniał zatem, iż z wytycznych z 1998 r. wynika, że sam charakter naruszenia może wystarczyć do jego zakwalifikowania jako „bardzo poważnego”, i to niezależnie od jego rzeczywistego wpływu na rynek i jego zasięgu geograficznego (zob. pkt 100 powyżej; wyrok Trybunału z dnia 24 września 2009 r. w sprawach połączonych C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P i C-137/07 P Erste Group Bank i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8681, pkt 103). Wniosek ten poparty jest faktem, że o ile opis „poważnych” naruszeń wyraźnie wspomina o wpływie na rynek oraz skutkach wywoływanych na dużych obszarach wspólnego rynku, o tyle opis „bardzo poważnych” naruszeń nie zawiera żadnego wymogu rzeczywistego wpływu na rynek ani skutków dotyczących określonego obszaru geograficznego (ww. w pkt 100 wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 150; ww. w pkt 112 wyrok w sprawie KME Germany i in. przeciwko Komisji, pkt 83). Trybunał przypomniał także, iż z pkt 1A akapit pierwszy wytycznych z 1998 r. wynika, że wpływ ten należy uwzględnić wyłącznie wtedy, gdy można go zmierzyć (wyroki Trybunału: z dnia 9 lipca 2009 r. w sprawie C-511/06 P Archer Daniels Midland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5843, pkt 125; z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C-534/07 P Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-7415, pkt 74).

114

Z tego względu trzeba oddalić argument skarżącej, zgodnie z którym wspomniane orzecznictwo ma zastosowanie tylko w przypadku horyzontalnych porozumień cenowych, nie zaś w przypadku „uzgodnień między dostawcami a nabywcami w sprawie warunków zakupu”. Z pkt 81–84 i 102 powyżej wynika bowiem, że omawiane porozumienia miały na celu z jednej strony ustalanie ceny zakupu i sprzedaży bitumu, zaś z drugiej strony przyznawanie preferencyjnych zniżek członkom kartelu, a więc sam charakter tych porozumień wystarczy, aby uznać, iż miały one na celu zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz wspólnego rynku.

115

W niniejszym przypadku z uwagi na charakter rozpatrywanego naruszenia i okoliczność, że Komisja uściśliła w zaskarżonej decyzji, że rzeczywisty wpływ naruszenia nie może zostać zmierzony (motywy 314, 316), zgodnie z przytoczonym wyżej orzecznictwem Komisja nie była zobowiązana dokonać oceny tego rzeczywistego wpływu na rynek, aby móc je zakwalifikować jako bardzo poważne naruszenie.

116

Ponadto, jako że Komisja jasno wskazała w zaskarżonej decyzji, że rzeczywisty wpływ naruszenia nie może zostać zmierzony i że nie zostaje on zatem uwzględniony przy ustalaniu wagi naruszenia i kwoty grzywny, nie można czynić jej zarzutu, iż sprecyzowała, że sporne porozumienia zostały wprowadzone w życie w motywie odnoszącym się do rzeczywistego wpływu kartelu na rynek. Nie ma więc potrzeby badania, czy inne wskazówki przedstawione przez Komisję są wystarczające do wykazania faktycznego wpływu, jaki naruszenie mogło mieć na konkurencję na wspomnianym rynku.

117

Drugą część zarzutu drugiego należy w związku z tym oddalić.

118

Skarżąca podnosi, że kwota podstawowa 3 mln EUR w celu ustalenia wysokości grzywy jest nieproporcjonalna, mając na uwadze cenę zakupu bitumu.

119

Zgodnie z pkt 1A akapit szósty wytycznych z 1998 r. w sytuacji, kiedy w naruszeniu uczestniczy kilka przedsiębiorstw, w niektórych przypadkach może wystąpić potrzeba stosowania kwot ważonych, określonych w ramach każdej kategorii „w celu wzięcia pod uwagę określonej wagi naruszenia i tym samym rzeczywistego wpływu nagannego zachowania każdego z przedsiębiorstw na konkurencję, w szczególności tam, gdzie istnieje znaczna dysproporcja pomiędzy wielkością przedsiębiorstw popełniających naruszenie tego samego typu”. Akapit siódmy przewiduje, że „zasada równej grzywny [kary] za takie samo postępowanie może, jeżeli wymagają tego okoliczności, prowadzić do nakładania różnych grzywien na przedsiębiorstwa [przy czym różnica ta nie musi się opierać na rachunku arytmetycznym]”.

120

Komisja wskazała w motywach 318–322 zaskarżonej decyzji, że w celu uwzględnienia konkretnego znaczenia niezgodnego z prawem zachowania każdego z przedsiębiorstw uczestniczących w kartelu i jego rzeczywistego wpływu na konkurencję dokonała ona rozróżnienia pomiędzy zainteresowanymi przedsiębiorstwami na podstawie ich względnego znaczenia na rynku właściwym, określonego przy pomocy ich udziałów w rynku obliczonych na podstawie wartości sprzedaży lub zakupu bitumu do nawierzchni drogowych w Niderlandach w 2001 r., ostatnim pełnym roku naruszenia. Instytucja ta zaliczyła zatem przedsiębiorstwa do sześciu kategorii i umieściła skarżącą w szóstej kategorii, która obejmuje udziały w rynku wynoszące od 3,9% do 4,2%, otrzymując kwotę podstawową 3 mln EUR w przypadku skarżącej. Ponadto Komisja wskazała w motywie 317 zaskarżonej decyzji, że nawet jeśli bardzo poważne naruszenia mogą zostać ukarane grzywną wynoszącą ponad 20 mln EUR, ustaliła ona tę kwotę jedynie na 15 mln EUR ze względu na okoliczność, że naruszenie było ograniczone do bitumu do nawierzchni drogowych sprzedawanego w jednym państwie członkowskim, stosunkowo niską wartość tego rynku (62 mln EUR w 2001 r.) i wysoką liczbę uczestników.

121

Orzecznictwo wyjaśnia, że Komisja dysponuje, w ramach rozporządzenia nr 1/2003, zakresem uznania przy ustalaniu kwoty grzywien, w celu skłonienia przedsiębiorstw do przestrzegania reguł konkurencji oraz że do Sądu należy dokonanie kontroli, czy kwota nałożonej grzywny jest proporcjonalna do wagi i czasu trwania naruszenia i wyważenie wagi naruszenia i okoliczności przytoczonych przez stronę skarżącą (wyrok Sądu z dnia 21 października 2003 r. w sprawie T-368/00 General Motors Nederland i Opel Nederland przeciwko Komisji, Rec. s. II-4491, pkt 189).

122

Sądy Unii wyjaśniły ponadto, że chociaż wytyczne z 1998 r. nie przewidują obliczania kwoty grzywien na podstawie całkowitego lub właściwego obrotu, to nie sprzeciwiają się one uwzględnieniu takich obrotów przy ustalaniu kwoty grzywny celem poszanowania ogólnych zasad prawa Unii oraz gdy wymagają tego okoliczności. Komisja może zatem podzielić zainteresowane przedsiębiorstwa na kilka kategorii, opierając się na obrocie osiągniętym przez każde z przedsiębiorstw w zakresie produktów, których dotyczy postępowanie (ww. w pkt 99 wyrok w sprawie Schunk i Schunk Kohlenstoff-Technik przeciwko Komisji, pkt 176, 177).

123

Powyższa metoda polegająca na podziale członków kartelu na kategorie celem zastosowania zróżnicowanego traktowania na etapie ustalania kwot wyjściowych grzywien, której zasada została uznana za zgodną z prawem w orzecznictwie, choć sprowadza się ona do nieuwzględniania różnicy w rozmiarze przedsiębiorstw należących do tej samej kategorii, pociąga za sobą zryczałtowanie kwoty wyjściowej ustalonej dla przedsiębiorstw należących do tej samej kategorii. Wobec tego Komisja może w szczególności podzielić zainteresowane przedsiębiorstwa na kilka kategorii, przyjmując przykładowo przedziały wartości wynoszące 5% lub 10% udziałów w rynku. Sądy Unii podkreślają jednak, że taki podział musi respektować zasadę równego traktowania i że kwota grzywien powinna przynajmniej być proporcjonalna do elementów uwzględnionych do celów oceny wagi naruszenia, jako że sądy Unii ograniczają się do sprawdzenia, czy podział ten jest spójny i obiektywnie uzasadniony (wyroki Sądu: z dnia 8 października 2008 r. w sprawie T-68/04 SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2511, pkt 62–70; z dnia 30 września 2009 r. w sprawie T-161/05 Hoechst przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3555, pkt 123, 124).

124

Trybunał wyjaśnił jednak, że przy ustalaniu kwoty grzywien w zależności od wagi i czasu trwania spornego naruszenia Komisja nie ma obowiązku – jak przypomniano w pkt 1A akapit szósty wytycznych z 1998 r. – przyjąć za punkt wyjścia obliczenia grzywny kwot opartych na obrocie zainteresowanych przedsiębiorstw. Komisja może wprawdzie uwzględnić obrót danego przedsiębiorstwa, jednak nie może przypisywać nieproporcjonalnie dużego znaczenia temu obrotowi w stosunku do innych elementów oceny. Komisja zachowuje zatem pewien zakres uznania w stosunku do możliwości zastosowania kwot ważonych grzywien w zależności od rozmiaru każdego przedsiębiorstwa. Tak więc przy ustalaniu kwot grzywien w przypadkach, gdy są one nakładane na kilka przedsiębiorstw uczestniczących w tym samym naruszeniu, Komisja nie jest zobowiązana do zapewnienia, by ostateczne kwoty grzywien odzwierciedlały różnicę między zainteresowanymi przedsiębiorstwami pod względem ich całkowitych obrotów (wyrok Trybunału z dnia 25 stycznia 2007 r. w sprawie C-407/04 P Dalmine przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-829, pkt 141–144) lub ich obrotów na właściwym rynku produktowym (wyrok Sądu z dnia 29 listopada 2005 r. w sprawie T-62/02 Union Pigments przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5057, pkt 159).

125

Sąd stwierdził również, iż okoliczność, że metoda obliczania przedstawiona w wytycznych z 1998 r. nie jest oparta na całkowitych obrotach danych przedsiębiorstw i w związku z tym umożliwia, aby pomiędzy przedsiębiorstwami pojawiły się różnice w odniesieniu do stosunku między wartością ich obrotów a kwotą grzywien, które zostały na nie nałożone, nie ma znaczenia dla oceny, czy Komisja naruszyła zasady proporcjonalności i równego traktowania, a także zasadę indywidualizacji kar (wyrok Sądu z dnia 6 maja 2009 r. w sprawie T-116/04 Wieland-Werke przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1087, pkt 86, 87).

126

Z powyższego wynika, że Komisja nie miała obowiązku uwzględnienia okoliczności, zakładając, że zostanie ona udowodniona, zgodnie z którą koszty zakupu bitumu skarżącej wyniosły w 2001 r. tylko 2,6 mln EUR.

127

Ponadto mając na uwadze wszystkie przedstawione powyżej wnioski, w szczególności dotyczące wagi naruszenia i celu kary w postaci odstraszania, Sąd ocenia, że ustalenie podstawowej kwoty grzywny na 3 mln EUR nie jest nieproporcjonalne.

128

Należy zatem oddalić część trzecią i tym samym zarzut drugi w całości.

129

Skarżąca twierdzi, że Komisja, przypisując jej odpowiedzialność za działania BNGW wyłącznie na podstawie posiadania przez nią całego kapitału tej spółki, naruszyła prawo, postąpiła wbrew orzecznictwu i pogwałciła zasadę domniemania niewinności. Skarżąca utrzymuje też, że nie wywierała decydującego wpływu na działalność handlową swojej spółki zależnej, ponieważ była tylko biernym posiadaczem jej kapitału.

130

Komisja odpiera ogół argumentów skarżącej.

131

Mając na względzie odpowiedź udzieloną w odniesieniu do zarzutu czwartego, skutkującą stwierdzeniem nieważności art. 1 lit. a) zaskarżonej decyzji, w którym skarżącą uznano odpowiedzialną za działania BNGW w okresie od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r., nie ma potrzeby badania zarzutu trzeciego.

132

Skarżąca podnosi, że w przypadku stwierdzenia częściowej nieważności zaskarżonej decyzji w odniesieniu do okresu od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r., jej grzywna powinna zostać proporcjonalnie obniżona do 1213650 EUR.

133

Na rozprawie skarżąca zwróciła również uwagę, że w przepisach rozporządzenia nr 1/2003 wadze naruszenia i czasowi trwania naruszenia przypisano takie samo znaczenie, gdyż ustalona grzywna powinna odzwierciedlać czas trwania naruszenia w sposób proporcjonalny, stosownie do postanowień wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „wytycznymi z 2006 r.”). Skarżąca podkreśliła, że w każdym razie Komisja musi przestrzegać 10-procentowego limitu podwyższenia za każdy rok przewidzianego w wytycznych z 1998 r.

134

W ocenie Komisji, gdyby Sąd uwzględnił zarzut czwarty w zakresie, w jakim odnosi się on do okresu od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r., kwota grzywny powinna zostać obniżona do 3,45 mln EUR, kwota wyjściowa powinna zostać pozostawiona na poziomie 3 mln EUR, zaś podwyższenie ze względu na czas trwania naruszenia zmniejszone z 55% do 15%. W każdym razie Ballast Nedam nadal byłaby odpowiedzialna za cały okres, którego dotyczy naruszenie.

135

Komisja uznaje ponadto, że zarzuty, które skarżąca podniosła na rozprawie, dotyczące naruszenia 10-procentowego limitu podwyżki za każdy rok przewidzianego w wytycznych z 1998 r. i konieczność ustalenia grzywny ściśle proporcjonalnej do czasu trwania naruszenia, stanowią nowe zarzuty, które jako takie są niedopuszczalne. Komisja wyjaśnia również, że zastosowanie przez Sąd wytycznych z 2006 r. byłoby sprzeczne z zasadą równości uczestników kartelu oraz w każdym razie musiałby on wziąć pod uwagę okoliczność, że skarżąca ponownie przejęła kontrolę nad działalnością budowlaną grupy.

136

Z pkt 21–36 powyżej wynika, że skarżąca nie mogła skutecznie zapewnić swojej obrony w toku postępowania administracyjnego w odniesieniu do jej udziału w naruszeniu w charakterze spółki dominującej BNGW posiadającej wszystkie udziały w jej kapitale, skutkiem czego Sąd stwierdził nieważność art. 1 lit. a) zaskarżonej decyzji w zakresie, w jakim dotyczy on przypisania skarżącej odpowiedzialności za działania BNGW w okresie od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r. Sąd jest zdania, że musi wyciągnąć konsekwencje owego stwierdzenia nieważności w odniesieniu do grzywny, która została nałożona na skarżącą.

137

Na początku trzeba przypomnieć, że z przepisów art. 44 § 1 lit. c) w związku z art. 48 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem wynika, iż skarga powinna zawierać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów oraz że nie można podnosić nowych zarzutów w toku postępowania, chyba że ich podstawą są okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania.

138

W ramach wykonywania nieograniczonego prawa orzekania sądy Unii mogą jednak uwzględnić nowe zarzuty lub argumenty, jeżeli są one istotne do celów wykonania przez nie tego uprawnienia i nie opierają się na zarzucie bezprawności innym niż te, które zostały podniesione w skardze (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 14 października 1999 r. w sprawie C-104/97 P Atlanta przeciwko Wspólnocie Europejskiej, Rec. s. I-6983, pkt 27–29).

139

Co się w związku z tym tyczy podniesionego przez Komisję zarzutu niedopuszczalności argumentów skarżącej przedstawionych na rozprawie, trzeba stwierdzić, że w swojej skardze skarżąca ograniczyła się do wniesienia do Sądu o obniżenie kwoty nałożonej na nią grzywny w następstwie stwierdzenia przez Sąd jej nieważności w zakresie, w jakim dotyczy ona okresu od dnia 21 czerwca 1996 r. do dnia 30 września 2000 r. ze względu na naruszenie jej prawa do obrony. W replice skarżąca obliczyła nową kwotę grzywny, obniżając ją ściśle proporcjonalnie do zmniejszonego czasu trwania naruszenia. W duplice Komisja zakwestionowała obliczenia skarżącej i zwróciła się do Sądu, aby w stosownym przypadku ponownie ustalił kwotę grzywny, utrzymując w mocy kwotę wyjściową 3 mln EUR i zmniejszając podwyższenie grzywny ze względu na czas trwania naruszenia z 55% do 15%, stosownie do postanowień wytycznych z 1998 r., na które powołano się w zaskarżonej decyzji.

140

W związku z powyższym argumenty dotyczące z jednej strony metody obliczania grzywny zaproponowanej przez Komisję w duplice, która narusza 10-procentowy limit podwyższenia za każdy rok przewidziany w wytycznych z 1998 r. oraz z drugiej strony konieczność ustalenia grzywny ściśle proporcjonalnej do czasu trwania naruszenia, zgodnie z wytycznymi z 2006 r., które nie opierają się na zarzucie bezprawności innym niż te, które zostały podniesione w skardze, są skuteczne do celów ustalenia przez Sąd kwoty grzywny w ramach wykonywania przez niego nieograniczonego prawa orzekania. Należy je zatem uznać za dopuszczalne.

141

Co do istoty, w odniesieniu do argumentu, zgodnie z którym metoda obliczania, którą Komisja zaproponowała w duplice, narusza 10-procentowy limit podwyższenia za każdy rok przewidziany w wytycznych z 1998 r., trzeba go odrzucić, przypominając, że Komisja zaproponowała, zgodnie z pkt B wspomnianych wytycznych, oraz jak uczyniła w zaskarżonej decyzji (motyw 328), podwyższenie kwoty wyjściowej grzywny nałożonej na skarżącą ze względu na czas trwania naruszenia o 10% za każdy pełen rok naruszenia oraz o 5% za każdy okres od sześciu miesięcy do jednego roku, czyli o 15% za okres od dnia 1 października 2000 r. do dnia 15 kwietnia 2002 r.

142

Co się tyczy argumentu skarżącej dotyczącego konieczności ustalenia kwoty grzywny w wysokości ściśle proporcjonalnej do czasu jej udziału w naruszeniu, trzeba przypomnieć, że prawo Unii nie przewiduje takiego wymogu (wyrok Sądu z dnia 3 marca 2011 r. w sprawach połączonych od T-122/07 do T-124/07 Siemens Österreich i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-793, pkt 182). Otóż art. 23 ust. 3 rozporządzenia nr 1/2003 stwierdza jedynie, że przy ustalaniu wysokości grzywny uwzględnia się ciężar i czas trwania naruszenia.

143

Co się tyczy możliwości obliczenia przez Sąd kwoty grzywny nałożonej na skarżącą z wykorzystaniem metodologii przewidzianej w wytycznych z 2006 r., zamiast przewidzianej w wytycznych z 1998 r., które obowiązywały w chwili wydania zaskarżonej decyzji, trzeba przypomnieć, że Sąd nie jest związany obliczeniami dokonanymi przez Komisję ani wytycznymi tej instytucji, gdy rozstrzyga na podstawie nieograniczonego prawa orzekania (zob. podobnie wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2007 r. w sprawach połączonych T-101/05 i T-111/05 BASF i UCB przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4949, pkt 213 i przytoczone tam orzecznictwo), lecz powinien dokonać swojej własnej oceny, uwzględniając wszystkie okoliczności rozpatrywanego przypadku. Jednakże wykonywanie nieograniczonego prawa orzekania nie może skutkować dyskryminującym traktowaniem przedsiębiorstw, które uczestniczyły w porozumieniu lub uzgodnionej praktyce niezgodnej z art. 81 WE, przy ustalaniu kwoty grzywny, którą należy na nie nałożyć. A więc jeżeli Sąd zamierza konkretnie odejść, w przypadku jednego przedsiębiorstwa, od metody obliczania, którą Komisja zastosowała w przypadku wszystkich tych przedsiębiorstw, musi uzasadnić tę decyzję (wyrok Trybunału z dnia 16 listopada 2000 r. w sprawie C-291/98 P Sarrió przeciwko Komisji, Rec. s. I-9991, pkt 97, 98).

144

W niniejszym przypadku znaczenie samej wagi popełnionego naruszenia i proporcjonalny charakter kwoty wyjściowej przyjętej przez Komisję, co podkreślono w pkt 107 i 127 powyżej, uzasadniają zmniejszenie podwyższenia grzywny zgodnie z metodologią przewidzianą w wytycznych z 1998 r.

145

W świetle wszystkich powyższych okoliczności i rozważań Sąd, rozstrzygając w ramach nieograniczonego prawa orzekania, uważa za stosowne zmniejszenie podwyższenia grzywny ze względu na czas trwania naruszenia z 55% do 15% i ustalenie kwoty grzywny solidarnie nałożonej na skarżącą do 3,45 mln EUR.

146

Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Zgodnie z art. 87 § 3 akapit pierwszy tego regulaminu Sąd może postanowić, że w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron koszty zostaną rozdzielone albo że każda ze stron poniesie własne koszty.

147

W niniejszym przypadku, ponieważ znaczna część żądań skarżącej pozostała nieuwzględniona, Sąd dokona sprawiedliwej oceny okoliczności niniejszej sprawy, rozstrzygając, że każda ze stron pokryje własne koszty.

Z powyższych względów

SĄD (szósta izba)

orzeka, co następuje:

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

Przebieg postępowania i żądania stron

Co do prawa

W przedmiocie zarzutu czwartego dotyczącego naruszenia art. 27 ust. 1 rozporządzenia nr 1/2003 i prawa do obrony

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie zarzutu pierwszego dotyczącego braku dowodów na popełnienie naruszenia art. 81 WE

Argumenty stron

Ocena Sądu

– W przedmiocie udziału dużych przedsiębiorstw budowlanych w ustalaniu ceny brutto

– W przedmiocie zniżek przyznanych W5 i mechanizmu sankcji

– W przedmiocie braku interesu W5 we wspólnym ustalaniu ceny brutto

– W przedmiocie odmowy zastosowania przez Komisję wytycznych dotyczących porozumień o współpracy horyzontalnej

– W przedmiocie braku celu w postaci ograniczenia konkurencji

W przedmiocie zarzutu drugiego dotyczącego błędnego ustalenia podstawowej kwoty grzywny

Argumenty stron

Ocena Sądu

– W przedmiocie zakwalifikowania naruszenia jako bardzo poważnego

– W przedmiocie błędnej oceny wpływu kartelu na rynek

– W przedmiocie nieproporcjonalnego charakteru kwoty podstawowej

W przedmiocie zarzutu trzeciego dotyczącego naruszeń prawa i oczywistych błędów w ocenie polegających na przypisaniu skarżącej naruszenia popełnionego przez BNGW

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie kwoty grzywny

Argumenty stron

Ocena Sądu

W przedmiocie kosztów