I – Wprowadzenie

II – Ramy prawne

III – Podłoże sporu i przebieg postępowania

A – Koncentracja

B – Problem zbiorowej pozycji dominującej

C – Postępowanie administracyjne i pierwsza decyzja zatwierdzająca Komisji

D – Postępowanie sądowe w pierwszej instancji

E – Postępowanie odwoławcze

F – Ponowne postępowanie administracyjne i druga decyzja zezwalająca Komisji

IV – Uwagi wstępne dotyczące procedury badania odwołania

A – Dopuszczalność poszczególnych zarzutów

1. Dopuszczalność zarzutu piątego

2. Dopuszczalność pozostałych zarzutów

3. Wniosek wstępny

B – Zdolność osiągnięcia zamierzonego celu przez odwołanie

1. W przedmiocie zarzucanego braku podważenia przez wnoszących odwo-łanie istotnych fragmentów zaskarżonego wyroku

2. W przedmiocie elementów zaskarżonego wyroku, które nie wspierają jego sentencji

3. Wniosek wstępny

C – Dalsze istnienie interesu prawnego

V – Zasadność odwołania

A – Ciężar dochodzenia i uzasadnienia decyzji zatwierdzających Komisji (zarzuty pierwszy, drugi, trzeci i szósty)

1. W przedmiocie uzasadnienia decyzji zatwierdzających w zakresie kontroli koncentracji (pierwsza i trzecia część zarzutu szóstego)

a) Zaskarżalność decyzji zatwierdzających z powodu braków w uzasad-nieniu

b) Zakres obowiązku uzasadnienia

– Zaskarżony wyrok

– Ocena

c) Pozostałe względy

d) Wniosek wstępny

2. W przedmiocie odniesień Sądu dotyczących pisma w sprawie przedsta-wienia zarzutów (zarzut pierwszy i druga część zarzutu szóstego)

a) W przedmiocie ogólnego rozumienia przez Sąd stosunku pomiędzy decyzją zatwierdzającą a pismem w sprawie przedstawienia zarzutów

– Zaskarżony wyrok

– Ocena

b) W przedmiocie konkretnych odniesień Sądu dotyczących pisma w sprawie przedstawienia zarzutów

c) Wniosek wstępny

3. W przedmiocie wartości dowodowej okoliczności faktycznych przedsta-wionych w odpowiedzi na zarzuty (zarzut drugi, pierwsza część zarzutu trzeciego)

a) Zaskarżony wyrok

b) Ocena

4. W przedmiocie wymogów w zakresie dowodów w przypadku zezwolenia na koncentrację (druga część zarzutu trzeciego)

a) W przedmiocie powoływanej asymetrii wymogów w stosunku do decyzji zatwierdzających i zakazujących w rozporządzeniu w sprawie kontroli koncentracji

– Decyzje w sprawie kontroli koncentracji jako prognozy

– Symetria wymogów w stosunku do zezwoleń i zakazów

– Brak ogólnego domniemania zgodności ze wspólnym rynkiem

– Wniosek wstępny

b) W przedmiocie wymogów w zakresie dowodów stawianych przez Sąd w niniejszej sprawie

c) Wniosek wstępny

B – Granice swobodnej oceny przez Sąd stanu faktycznego i dowodów (zarzut czwarty)

1. Granice swobodnego uznania Komisji i jego kontrola sądowa

a) Zaskarżony wyrok

b) Ocena

2. W przedmiocie zarzutu wypaczenia dowodów

a) W przedmiocie pkt 425 zaskarżonego wyroku

b) W przedmiocie pkt 427 zaskarżonego wyroku

c) W przedmiocie pkt 434 zaskarżonego wyroku

3. Wniosek wstępny

C – W przedmiocie wykorzystania w zaskarżonym wyroku informacji poufnych (zarzut siódmy)

D – Wniosek wstępny

VI – W przedmiocie zarzucanego odwołania wzajemnego

VII – W przedmiocie kosztów

VIII – Wnioski

1.

Niniejsza sprawa umożliwia rozwinięcie orzecznictwa Trybunału w przedmiocie kontroli koncentracji przedsiębiorstw na terytorium WE. Przede wszystkim chodzi przy tym o nader istotne w praktyce pytanie dotyczące zakresu postępowania dowodowego i uzasadnienia, jakiego można wymagać od Komisji w przypadku, gdy zezwala ona na koncentrację przedsiębiorstw.

2.

Niniejsza sprawa jawi się w kontekście postępowania w sprawie kontroli koncentracji, dotyczącego rynków nagrań muzycznych, muzyki on-line oraz istoty wydawania utworów muzycznych. Koncerny Bertelsmann i Sony uzgodniły, że pod koniec 2003 r. połączą prowadzoną na skalę światową działalność w zakresie nagrań muzycznych. Po początkowych wątpliwościach, decyzją z dnia 19 lipca 2004 r. ( 2 ) (zwaną dalej „pierwszą decyzją zatwierdzającą”), Komisja zezwoliła na tę koncentrację.

3.

Koncentracji sprzeciwiło się Independent Music Publishers and Labels Association (Impala), międzynarodowe stowarzyszenie prawa belgijskiego zrzeszające 2500 niezależnych producentów muzycznych. Wskutek jego skargi Sąd Pierwszej Instancji (zwany dalej „Sądem”) w wyroku z dnia 13 lipca 2006 r. ( 3 ) (zwanym dalej „zaskarżonym wyrokiem”) stwierdził nieważność pierwszej decyzji zatwierdzającej.

4.

Następnie Bertelsmann i Sony wniosły do Trybunału odwołanie od zaskarżonego wyroku. Wnoszący odwołanie zasadniczo twierdzą, że Sąd przekroczył wymogi prawne odnośnie do decyzji zatwierdzającej Komisji i jej kontroli sądowej.

5.

Na wstępie należy jednak przede wszystkim wyjaśnić, czy wnoszący odwołanie mają jeszcze interes prawny, ponieważ w międzyczasie Komisja w dniu 3 października 2007 r. ponownie zezwoliła na ich koncentrację.

6.

Ramy prawne niniejszej sprawy wyznacza rozporządzenie Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (zwane dalej „rozporządzeniem w sprawie kontroli koncentracji”) ( 4 ) zmienione rozporządzeniem (WE) nr 1310/97 ( 5 ).

7.

Przeprowadzenie koncentracji o wymiarze wspólnotowym w rozumieniu rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji podlega zawieszeniu, a koncentrację tę należy zgłosić Komisji (art. 4 i 7 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji). Komisja dokonuje oceny jej zgodności ze wspólnym rynkiem (art. 2 ust. 1 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji).

8.

Zezwolenie na koncentrację lub zakaz koncentracji są uzależnione od tego, czy koncentracja ta stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego znacząco utrudniona zostałaby skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części. W tym celu art. 2 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji przewiduje:

„(2)   Koncentrację, która nie stwarza lub nie umacnia pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znacznej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za zgodną ze wspólnym rynkiem.

(3)   Koncentrację, która stwarza lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części zostałaby znacząco utrudniona, uznaje się za niezgodną ze wspólnym rynkiem”.

9.

Postępowanie w sprawie kontroli koncentracji odbywa się w dwóch etapach: na pierwszym etapie przeprowadzana jest jedynie wstępna procedura kontroli koncentracji. Jeżeli badanie to wzbudza poważne wątpliwości co do zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem, na drugim etapie należy przeprowadzić formalne postępowanie kontrolne wszczęte przez Komisję na mocy art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji ( 6 ).

10.

Uprawnienia decyzyjne Komisji w formalnym postępowaniu kontrolnym zostały określone w art. 8 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji w następujący sposób:

„(1)   Każde postępowanie wszczęte zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. c) […] zostaje zakończone decyzją przewidzianą w ust. 2–5.

(2)   W przypadku gdy Komisja stwierdza, że po niezbędnych zmianach przeprowadzonych przez dane przedsiębiorstwa zgłaszana koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 2, […] wydaje decyzję uznającą koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem […].

(3)   W przypadku gdy Komisja stwierdza, że koncentracja spełnia kryterium ustanowione w art. 2 ust. 3, […] wydaje decyzję uznającą koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem.

[…]”.

11.

Przed wydaniem ewentualnej decyzji zakazującej na mocy art. 8 ust. 3 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji następuje wysłuchanie przedsiębiorstw mających być stronami koncentracji. W tym celu Komisja przesyła im pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w stosunku do którego mogą wnieść swoje uwagi na piśmie, a w razie potrzeby także ustnie. W tym celu art. 18 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji zawiera następujące postanowienia ( 7 ):

„(1)   Przed podjęciem decyzji, przewidzianej w […] art. 8 ust. 3–5 […], Komisja umożliwia zainteresowanym osobom, przedsiębiorstwom i związkom przedsiębiorstw, na każdym etapie procedury aż do konsultacji komitetu doradczego, wyrażenie opinii w sprawie zastrzeżeń skierowanych przeciwko nim.

[…]

(3)   Komisja opiera swoją decyzję jedynie na zastrzeżeniach, co do których stronom umożliwiono przedstawienie uwag. W postępowaniu gwarantuje się w pełni prawo do obrony […]”.

12.

Postępowanie w sprawie kontroli koncentracji w całości wiąże się z wymogiem szybkiego działania, realizowanym w pierwszej kolejności przez dokładnie uregulowany i względnie restrykcyjny system terminów, zmierzający do ograniczenia czasu trwania postępowań w sprawie kontroli koncentracji ( 8 ). W przypadku niepodjęcia przez Komisję decyzji o zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem w wyznaczonym terminie występuje wówczas fikcja zezwolenia, która uregulowana jest w art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji w następujący sposób:

„W przypadku gdy Komisja nie podjęła decyzji zgodnie z art. 6 ust. 1 lit. b) lub c) lub art. 8 ust. 2 lub 3 w terminach ustanowionych odpowiednio w […], uważa się koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem […]”.

13.

W przedmiocie skutków stwierdzenia nieważności decyzji Komisji ze strony sądu wspólnotowego art. 10 ust. 5 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji stanowi, co następuje:

„W przypadku gdy Trybunał Sprawiedliwości wyda wyrok uchylający w całości lub w części decyzję Komisji podjętą na podstawie niniejszego rozporządzenia, bieg terminu ustanowionego w niniejszym rozporządzeniu rozpoczyna się ponownie z dniem wydania wyroku”.

14.

W większości postępowań w sprawie kontroli koncentracji Komisja działa także jako urząd kontroli konkurencji Europejskiego Obszaru Gospodarczego ( 9 ) i rozstrzyga o zgodności koncentracji z porozumieniem o EOG.

15.

W 2004 roku rozporządzenie o kontroli koncentracji zostało w istotnych kwestiach zmienione. Rozporządzenie w sprawie kontroli koncentracji w brzmieniu zmienionym ( 10 ) zgodnie z art. 26 ust. 1 stosuje się jednak dopiero od dnia 1 maja 2004 r. W konsekwencji zmiana ta nie ma znaczenia, ponieważ zgodnie z ust. 2 powyższego artykułu, dawne przepisy w dalszym ciągu znajdują zastosowanie do przypadków takich jak niniejszy.

16.

Bertelsmann AG ( 11 ) jest międzynarodową spółką medialną, której działalność na skalę światową obejmuje produkcję i wydawanie utworów muzycznych, produkcje telewizyjne i radiowe, wydawanie książek, czasopism i gazet, świadczenie usług drukarskich i medialnych oraz prowadzenie klubów literackich i muzycznych. W dziedzinie nagrań muzycznych Bertelsmann prowadzi działalność za pośrednictwem swojej spółki zależnej Bertelsmann Music Group (BMG), którą całkowicie kontroluje ( 12 ).

17.

Sony Corporation of America ( 13 ) należy do grupy Sony i prowadzi ogólnoświatową działalność w dziedzinie produkcji i wydawania utworów muzycznych, elektroniki przemysłowej i użytkowej oraz rozrywki. W sektorze nagrań muzycznych działa za pośrednictwem Sony Music Entertainment.

18.

Bertelsmann i Sony uzgodniły zgodnie z Business Contribution Agreement (porozumieniem o połączeniu działalności) z dnia 11 grudnia 2003 r., że połączą swoją działalność prowadzoną na szczeblu światowym w dziedzinie nagrań muzycznych (z wyłączeniem działalności Sony w Japonii) przynajmniej w trzech nowo utworzonych spółkach. Planowano, że te przedsiębiorstwa joint venture będą prowadzone wspólnie pod nazwą Sony BMG.

19.

Zgodnie z porozumieniem Sony BMG miała prowadzić działalność w dziedzinie odkrywania i lansowania artystów ( 14 ) oraz promocji i sprzedaży nagrań muzycznych. Sony BMG nie będzie natomiast angażować się w działalność pokrewną, taką jak wydawanie utworów muzycznych, produkcja i dystrybucja.

20.

Jak potwierdziły Bertelsmann i Sony w postępowaniu przed Trybunałem, koncentracja została całkowicie przeprowadzona w 2004 r.

21.

Jak wszystkie koncentracje o wymiarze wspólnotowym, również koncentracja Bertelsmann i Sony, zgodnie z art. 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, została poddana ocenie, czy stwarza ona lub umacnia pozycję dominującą, w wyniku czego znacząco utrudniona byłaby skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znaczącej części.

22.

Nie chodzi tutaj konkretnie o ewentualną indywidualną dominację Sony BMG, lecz o niebezpieczeństwo stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej między pięcioma działającymi na skalę światową producentami nagrań muzycznych ( 15 ), tak zwanymi „koncernami fonograficznymi” („głównymi firmami fonograficznymi”) światowych przedsiębiorstw muzycznych, których liczba zmniejszyła się wskutek koncentracji z pięciu do czterech.

23.

Trybunał w wyroku „Kali & Salz” ( 16 ) wyjaśnił już, iż pod pojęciem pozycji dominującej w znaczeniu rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji rozumie się nie tylko indywidualną, lecz również zbiorową pozycję dominującą. Zbiorową pozycję dominującą mogą posiadać dwa (duopol) lub więcej (oligopol) przedsiębiorstw ( 17 ).

24.

Zbiorowa pozycja dominująca nie oznacza koniecznie, że członkowie oligopolu muszą ze sobą współpracować w sposób sprzeczny z prawem, zawierając antykonkurencyjne porozumienia w rozumieniu art. 81 WE ( 18 ). Ponadto zbiorowa pozycja dominująca może opierać się na milczącej koordynacji zachowania konkurencyjnego ( 19 ) wszystkich członków oligopolu. Członkowie oligopolu ograniczają się wówczas do osiągniętych przez nich udziałów w rynku i nie dochodzi już między nimi do skutecznej wewnętrznej konkurencji ( 20 ).

25.

Przesłanką do ustalenia zbiorowej pozycji dominacji jest wówczas fakt, iż dany rynek stale dopuszcza milczącą koordynację zachowania konkurencyjnego członków oligopolu. W tym kontekście należy rozpatrywać trzy kryteria, które Sąd Pierwszej Instancji w wyroku w sprawie Airtours ( 21 ) rozwinął w celu stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej i podsumował w zaskarżonym tutaj wyroku w następujący sposób:

„Po pierwsze, rynek powinien być dostatecznie przejrzysty, aby przedsiębiorstwa, które koordynują swoje zachowania, były w stanie w wystarczającym stopniu monitorować, czy zasady koordynacji są przestrzegane. Po drugie, dyscyplina wymaga, aby istniała jakaś forma mechanizmu odstraszającego na wypadek zachowań naruszających te zasady. Po trzecie, reakcje przedsiębiorstw, które nie uczestniczą w koordynacji, obecnych lub przyszłych konkurentów, a także reakcje klientów nie powinny być w stanie zagrozić spodziewanym efektom koordynacji” ( 22 ).

26.

W niniejszym przypadku w centrum zainteresowania znajduje się pierwszy z trzech tak zwanych „kryteriów Airtours”, a mianowicie pytanie, czy rynki nagrań muzycznych są dostatecznie przejrzyste, aby umożliwić pomiędzy głównymi koncernami fonograficznymi milczącą koordynację. W tym przypadku uczestnicy postępowania spierają się zasadniczo o zakres dochodzenia i uzasadnienia, jakiego może żądać Sąd od Komisji w tym zakresie.

27.

W dniu 9 stycznia 2004 r. Komisja otrzymała, zgodnie z art. 4 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, zgłoszenie zamiaru koncentracji ( 23 ).

28.

Na etapie wstępnym („etap I” postępowania w sprawie kontroli koncentracji) Komisja w dniu 20 stycznia 2004 r. wysłała do niektórych podmiotów prowadzących działalność na tym rynku kwestionariusz.

29.

Impala odpowiedziała na ten kwestionariusz i złożyła, w dniu 28 stycznia 2004 r., odrębne pismo, w którym przedstawiła powody, które — jej zdaniem — powinny skłonić Komisję do uznania koncentracji za niezgodną ze wspólnym rynkiem. Impala wyraziła w nim swoje obawy co do zwiększenia koncentracji na tym rynku oraz wpływu, jaki może ona mieć na dostęp do niego, włącznie z wpływem na sektor dystrybucji, media, Internet, a także na wybór konsumentów.

30.

W dniu 12 lutego 2004 r. Komisja wszczęła formalne postępowanie kontrolne na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji („etap II” postępowania w sprawie kontroli koncentracji), uznając, że zgłoszona koncentracja wzbudza poważne wątpliwości co do zgodności ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG.

31.

Na podstawie art. 11 ust. 5 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji postępowanie było zawieszone od 7 kwietnia do 5 maja 2004 r., ponieważ strony uczestniczące w koncentracji nie odpowiedziały w pełni na wezwanie do dostarczenia informacji ( 24 ).

32.

W dniu 24 maja 2004 r. Komisja skierowała do stron uczestniczących w koncentracji pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym wstępnie uznała koncentrację za niezgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG, ponieważ wzmacniałaby ona zbiorową pozycję dominującą na rynku nagrań muzycznych oraz na rynku hurtowym licencji na muzykę on-line i ponieważ służyłaby ona koordynowaniu działań spółek dominujących w sposób niezgodny z art. 81 WE.

33.

Strony uczestniczące w koncentracji udzieliły odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, a w dniach 14 i 15 czerwca 2004 r. odbyło się przesłuchanie przed funkcjonariuszem ds. przesłuchań Komisji, w którym uczestniczyła również Impala.

34.

Pierwszą decyzją zatwierdzającą z dnia 19 lipca 2004 r. Komisja uznała wreszcie koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji. Zezwolenie to zostało wydane bez warunków i obowiązków.

35.

W dniu 3 grudnia 2004 r. Impala wniosła do Sądu Pierwszej Instancji skargę o stwierdzenie nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej ( 25 ), wnosząc jednocześnie o obciążenie Komisji kosztami postępowania. Komisja wniosła o oddalenie skargi i obciążenie Impala kosztami postępowania. Komisję popierały Bertelsmann i Sony, a także Sony BMG Music Entertainment, które postanowieniem prezesa trzeciej izby z dnia 4 lutego 2005 r. zostały przez Sąd dopuszczone do sprawy w charakterze interwenientów.

36.

Sąd w zaskarżonym wyroku stwierdził nieważność pierwszej decyzji zatwierdzającej i obciążył Komisję jej kosztami własnymi oraz trzema czwartymi kosztów poniesionych przez Impala. Impala została obciążona jedną czwartą kosztów własnych. Interwenienci pokryli własne koszty.

37.

Bertelsmann i Sony (zwane dalej „wnoszącymi odwołanie”) w odwołaniu złożonym wspólnie w sekretariacie Trybunału w dniu 13 lipca 2006 r. wniosły do Trybunału o:

38.

Sony BMG Music Entertainment przyłączyła się w całości do odwołania oraz żądań Bertelsmann i Sony.

39.

Komisja wniosła do Trybunału o:

40.

Impala wniosła do Trybunału o:

41.

W Trybunale odwołanie było najpierw przedmiotem procedury pisemnej, a następnie rozprawy, która odbyła się w dniu 6 listopada 2007 r.

42.

Wskutek stwierdzenia w zaskarżonym wyroku nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej Komisja ponownie przeprowadziła w niniejszej sprawie postępowanie w sprawie kontroli koncentracji ( 26 ) (zob. również art. 10 ust. 5 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji), które nieuchronnie toczyło się równolegle do niniejszego postępowania odwoławczego, ponieważ odwołanie nie ma skutku zawieszającego (art. 60 ust. 1 Statutu Trybunału Sprawiedliwości).

43.

W dniu 31 stycznia 2007 r. została zgłoszona Komisji koncentracja celem ponownego jej zbadania z punktu widzenia prawa konkurencji, a w dniu 1 marca 2007 r. Komisja wszczęła formalne postępowanie kontrolne („etap II”) na podstawie art. 6 ust. 1 lit. c) rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji.

44.

Postępowanie w sprawie kontroli koncentracji zostało zakończone decyzją z dnia 3 października 2007 r., w której Komisja ponownie uznała koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG na mocy art. 8 ust. 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji (zwaną dalej „drugą decyzją zatwierdzającą”). Zezwolenie to wydane zostało bez warunków i obowiązków.

45.

Przed przeprowadzeniem badania odwołania w sprawie należy zbadać, czy dopuszczalne są poszczególne zarzuty podnoszone w odwołaniu (zob. jednocześnie A), czy za ich pośrednictwem w ogóle może zostać osiągnięty zamierzony przez wnoszących odwołanie cel (zob. poniżej B) oraz czy wskutek wydanej w międzyczasie drugiej decyzji zatwierdzającej przez Komisję wnoszący odwołanie nadal mają interes w dalszym prowadzeniu postępowania odwoławczego (zob. poniżej C).

46.

Impala podważa dopuszczalność odwołania w całości, ponieważ zawiera ono jedynie żądanie przeprowadzenia kontroli dokonanej przez Sąd oceny okoliczności faktycznych.

47.

W odniesieniu do niniejszego zarzutu stosowne wydaje się przypomnienie kryterium wynikającego z art. 225 ust. 1 WE oraz art. 58 akapit pierwszy Statutu Trybunału Sprawiedliwości, które znajduje zastosowanie w utrwalonym orzecznictwie Trybunału w postępowaniu odwoławczym ( 27 ): odwołanie należy ograniczyć do kwestii prawnych. Dlatego też jedynie Sąd uprawniony jest do ustalania istotnych okoliczności faktycznych i dokonywania ich oceny, a także do dokonywania oceny dowodów. Ocena tych faktów i dowodów nie stanowi — z wyjątkiem przypadków ich zniekształcenia — kwestii prawnej poddanej kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym.

48.

Kwestią prawną, która może być przedmiotem postępowania odwoławczego ( 28 ), jest zagadnienie, czy Sąd w stosunku do uzasadnienia decyzji przez Komisję zastosował przesadne wymogi oraz czy podczas dokonywanej przez niego oceny faktów i dowodów zastosował właściwe kryteria oraz czy w ogóle właściwie zastosował prawo w swoim wyroku. Tak samo przedstawia się podlegająca kontroli Trybunału kwestia prawna, czy Sąd dokonał właściwej kwalifikacji prawnej faktów i dowodów oraz czy wywiódł z nich prawnie uzasadnione wnioski ( 29 ), przy zachowaniu wymogów proceduralnych dotyczących ciężaru dowodu i postępowania dowodowego ( 30 ).

49.

Niniejsze odwołanie, w oparciu o powyższe kryterium, nie może zostać — wbrew twierdzeniom Impala — uznane za niedopuszczalne w całości. Należy natomiast dokonać rozróżnienia z jednej strony pomiędzy zarzutem piątym, a z drugiej strony pozostałymi zarzutami.

50.

W odniesieniu w pierwszej kolejności do zarzutu piątego, zajmującego się przesłankami stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej, należy stwierdzić, że składa się on z części wprowadzającej ( 31 ) oraz kilku poszczególnych zarzutów ( 32 ).

51.

W części wprowadzającej poruszana jest przede wszystkich kwestia, czy w celu stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej należy mniej lub bardziej ściśle stosować kryteria ustalone swego czasu przez Sąd w wyroku w sprawie Airtours ( 33 ) w zależności od tego, czy chodzi o udowodnienie już istniejącej zbiorowej pozycji dominującej, czy też o przewidywanie niebezpieczeństwa powstania w przyszłości zbiorowej pozycji dominującej wskutek koncentracji. Ta część wprowadzająca zarzutu piątego dotyczy zatem wykładni kryteriów Airtours. Jest to kwestia prawna, która może być przedmiotem odwołania.

52.

Inaczej wygląda sprawa pozostałych poszczególnych zarzutów, które zostały podniesione w ramach zarzutu piątego i można je podsumować w następujący sposób: Sąd pominął ceny hurtowe netto, a także znaczenie rabatów, decydujących dla przejrzystości rynku, a zamiast tego poprzestał na samym rozważeniu cen katalogowych i detalicznych. Sąd niesłusznie wywiódł przejrzystość rabatów z oddziaływania tych rabatów na średnie ceny netto. Poza tym Sąd, oceniając przejrzystość, niesłusznie uznał, że złożone struktury cenowe są nieistotne dla oceny przejrzystości. Wreszcie Sąd błędnie kwalifikuje różnice i zmienność cen jako nieistotne dla zagadnienia przejrzystości.

53.

Poszczególne zarzuty w rzeczywistości nie mają na celu badania kwestii prawnych, lecz raczej zmierzają do podważenia oceny konkretnych faktów i dowodów dokonanej przez Sąd w niniejszej sprawie. Nie można bowiem udzielić powszechnie obowiązującej odpowiedzi na pytanie, jakie znaczenie dla oceny przejrzystości określonego rynku mają ceny katalogowe, detaliczne, hurtowe ceny netto, średnie ceny netto, rabaty, złożoność struktur cenowych oraz określone różnice i zmienność cen, ponieważ zależy to od konkretnej oceny wszystkich okoliczności danego przypadku, a mianowicie od szczególnych warunków danego rynku.

54.

Innymi słowy chodzi tutaj o doprowadzenie Trybunału do zastąpienia oceny Sądu własną oceną faktów i dowodów w tym konkretnym przypadku. Nie jest to jednak w postępowaniu odwoławczym dopuszczalne. Przed Trybunałem można podnieść, iż Sąd wypaczył okoliczności faktyczne lub środki dowodowe bądź też w ramach dokonywanej oceny faktów i dowodów naruszone zostały zasady logiki. Te dwa zarzuty nie zostały jednak w niniejszej sprawie podniesione i niezależnie od tych wyjątków do zadań Trybunału jako instancji odwoławczej nie może należeć ocena własna, jaką wymowę, w celu oceny przejrzystości rynku w podobnym przypadku, można przypisać tego rodzaju czynnikom jak ceny katalogowe, detaliczne, hurtowe ceny netto, średnie ceny netto, rabaty, złożoność struktur cenowych oraz określone różnice i zmienność cen.

55.

W świetle powyższych rozważań zarzut piąty jest dopuszczalny wyłącznie w odniesieniu do części wprowadzającej, nie jest zaś dopuszczalny odnośnie do poszczególnych zarzutów.

56.

Uważam natomiast, że pozostałe zarzuty są w całości dopuszczalne, gdyż nie mają one za przedmiot dokonanej przez Sąd jako takiej oceny okoliczności faktycznych i dowodów. Ponadto każdy zarzut odnosi się do kryteriów, które zastosował Sąd, dokonując oceny zgodności z prawem pierwszej decyzji zatwierdzającej. Poza tym chodzi tutaj o wymagania dowodowe, którym podlega Komisja przy zatwierdzaniu koncentracji. Wszystko to są kwestie prawne, które jako dopuszczalne mogą być przedmiotem postępowania odwoławczego.

57.

Podczas gdy w zarzucie piątym dopuszczalna jest jedynie jego część wprowadzająca, pozostałe zarzuty są w całości dopuszczalne.

58.

Niezależnie od omawianej właśnie kwestii dopuszczalności poszczególnych zarzutów niniejszy przypadek porusza dodatkowe zagadnienie, a mianowicie, czy odwołanie w ogóle może osiągnąć zamierzony przez wnoszących odwołanie cel, to znaczy uchylenie zaskarżonego wyroku. Możliwe jest, że wnoszący odwołanie nie podważyli w odwołaniu istotnych fragmentów zaskarżonego wyroku (zob. w tym zakresie jednocześnie pkt 1) oraz że ich odwołanie może odnosić się do fragmentów uzasadnienia wyroku, które nie zawierają uzasadnienia sentencji zaskarżonego wyroku (zob. w tym zakresie poniżej pkt 2).

59.

Przede wszystkim Impala przytacza, że odwołanie w całości nie może doprowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, ponieważ wnoszący je nie podważyli istotnych fragmentów wyroku.

60.

Zdaniem Impala, odwołanie ogranicza się bowiem do zakwestionowania wywodów Sądu w przedmiocie umocnienia istniejącej już zbiorowej pozycji dominującej, natomiast nie kwestionuje ono wywodów Sądu zawartych w pkt 528 zaskarżonego wyroku co do możliwości powstania zbiorowej pozycji dominującej. Nawet gdyby odwołanie zostało w całości uwzględnione, nie mogłoby — zdaniem Impala — prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, gdyż utrzymane zostałyby w mocy zawarte w pkt 528 ustalenia Sądu dotyczące innych naruszeń prawa w pierwszej decyzji zatwierdzającej.

61.

Niniejszy argument mnie nie przekonuje.

62.

Wprawdzie wnoszący odwołanie są zobowiązani do dokładnego wskazania zakwestionowanych części wyroku, do którego uchylenia dążą, oraz argumentów prawnych w szczegółowy sposób uzasadniających to żądanie ( 34 ). Nie oznacza to jednak, że przy formułowaniu odwołania będą się oni szczegółowo orientowali w układzie zaskarżonego wyroku, ani że muszą zaskarżyć każdy fragment wyroku w drodze osobnego zarzutu.

63.

W niniejszym przypadku wnoszący odwołanie nie określili, iż ograniczają swoje odwołanie wyłącznie do pierwszej kwestionowanej tutaj części danego wyroku, to znaczy do wywodów Sądu w przedmiocie umocnienia istniejącej zbiorowej pozycji dominującej na rynku nagrań muzycznych ( 35 ). Takie ograniczenie nie byłoby również zgodne z określonym przez nich celem, jakim jest uchylenie zaskarżonego wyroku w całości w drodze wniesionego przez nich odwołania. Niniejszy cel można osiągnąć jedynie wówczas, gdy odwołanie rozumiane będzie jako zarzut odnoszący się do obu kwestionowanych części zaskarżonego wyroku ( 36 ), zarówno odnośnie do części dotyczącej umocnienia istniejącej już pozycji dominującej, jak i do części dotyczącej utworzenia tej pozycji.

64.

Za tym, że odwołanie nie odnosi się jedynie do jednej części wyroku, przemawiają również uwagi wprowadzające wnoszących odwołanie, zawarte we wstępie do odwołania. W odwołaniu, dokonując wyliczenia kwestionowanych w szczególny sposób fragmentów zaskarżonego wyroku, powołano się wyraźnie na sporny tutaj pkt 528, a ponadto na pkt 533, 539 i 541, które poświęcone są także zagadnieniu powstania zbiorowej pozycji dominującej ( 37 ). Poza tym wnoszący odwołanie w odwołaniu wielokrotnie wyraźnie włączają do swoich rozważań sformułowany przez Sąd Pierwszej Instancji w pkt 542 i 543 zaskarżonego wyroku ogólny wniosek ( 38 ).

65.

W tych okolicznościach nie można twierdzić, że odwołanie ogranicza się wyłącznie do wywodów Sądu odnośnie do umocnienia istniejącej już pozycji dominującej i należy je oddalić w całości jako bezskuteczne.

66.

Inaczej wygląda natomiast sprawa wprowadzającej części zarzutu piątego, która — jak już wspomniano ( 39 ) — stanowi jedyną dopuszczalną część tego zarzutu.

67.

Przede wszystkim została tam poruszona kwestia, czy w celu stwierdzenia istnienia zbiorowej pozycji dominującej należy w mniejszym lub większym stopniu ściśle stosować kryteria ustalone przez Sąd w wyroku w sprawie Airtours ( 40 ) w zależności od tego, czy chodzi o udowodnienie istnienia zbiorowej pozycji dominującej, czy o przewidywanie niebezpieczeństwa powstania zbiorowej pozycji dominującej wskutek koncentracji. W pierwszym przypadku Sąd opowiada się za mniej ścisłym stosowaniem kryteriów wynikających z wyroku w sprawie Airtours niż w tym drugim ( 41 ).

68.

Głównym zarzutem wnoszących odwołanie jest przy tym pkt 251 zaskarżonego wyroku. Sąd twierdzi tam, że występowanie (już powstałej) zbiorowej pozycji dominującej „może zostać w razie potrzeby wykazane w sposób pośredni na podstawie zespołu poszlak i dowodów, które mogą mieć nawet bardzo różnorodny charakter, a dotyczących oznak, przejawów i zjawisk nieodłącznie związanych z występowaniem zbiorowej pozycji dominującej”.

69.

Jak słusznie zauważyli sami wnoszący odwołanie ( 42 ), w przypadku spornych fragmentów, jak również powiązanych z nimi prawnych ocen wyrażonych przez Sąd chodzi o obiter dicta. W całej części obejmującej pkt 245–253 zaskarżonego wyroku Sąd nie bada bowiem podniesionego przez Impala w pierwszej instancji zarzutu nieważności, lecz przedstawia obiter dicta odnośnie do stosowania kryteriów w celu stwierdzenia zbiorowej pozycji dominującej.

70.

Widać to szczególnie dokładnie podczas lektury spornych fragmentów wyroku w odniesieniu do pkt 254 zaskarżonego wyroku, gdzie Sąd wyraźnie ogranicza swoją kontrolę dotyczącą pierwszej decyzji zatwierdzającej do kwestii spełnienia kryteriów wynikających z wyroku w sprawie Airtours: „[…] Sąd w ramach badania podniesionych zarzutów ograniczy się do sprawdzenia, czy w decyzji prawidłowo zastosowano przesłanki wynikające z orzecznictwa w sprawie Airtours […]”. W swoim wyroku Sąd nie wyjaśnia natomiast wyraźnie, czy istnienie pozycji dominującej można również przyjąć „bez konieczności pozytywnego ustalenia przejrzystości rynku”. Niniejsza kwestia „nie była rozpatrywana” w postępowaniu w pierwszej instancji.

71.

Wprowadzająca część zarzutu piątego nie może prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku, gdyż nie odnosi się ona do głównych elementów uzasadnienia wyroku, lecz jedynie do dodatkowych wywodów Sądu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem należy oddalić niniejszą część odwołania jako bezskuteczną ( 43 ).

72.

Należy zatem, w zakresie w jakim w ogóle jest dopuszczalny, oddalić jedynie zarzut piąty jako bezskuteczny. Wszystkie pozostałe zarzuty mogą natomiast osiągnąć zamierzony przez wnoszących odwołanie cel.

73.

W odniesieniu do dopuszczalnych i skutecznych zarzutów należy jeszcze zbadać, czy wnoszący odwołanie nadal mają interes w dalszym prowadzeniu postępowania odwoławczego.

74.

Konieczność istnienia interesu prawnego gwarantuje na płaszczyźnie procesowej, iż sądy nie będą zajmowały się doradczym wyjaśnianiem czysto hipotetycznych kwestii prawnych. Interes prawny jest zatem konieczną przesłanką dopuszczalności, która badana jest z urzędu i może być istotna na różnych etapach postępowania. Interes prawny musi zatem istnieć, nie wzbudzając wątpliwości, już w momencie wniesienia skargi lub odwołania, a ponadto musi istnieć w każdym momencie, aż do wydania orzeczenia sądowego w sprawie ( 44 ).

75.

Interes prawny istnieje dopóty, dopóki odwołanie może doprowadzić do poprawy sytuacji strony, która je wniosła ( 45 ).

76.

Bezsporne jest, że wnoszący odwołanie w momencie jego wniesienia mieli interes prawny. Od chwili stwierdzenia przez Sąd nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej Bertelsmann i Sony nie posiadały z mocą wsteczną zezwolenia wymaganego w celu ich koncentracji zgodnie z rozporządzeniem w sprawie kontroli koncentracji. Poprzez żądane w odwołaniu uchylenie zaskarżonego wyroku niniejsze zezwolenie mogłoby zostać przywrócone. Odwołanie mogłoby zatem doprowadzić do poprawy sytuacji wnoszących odwołanie.

77.

Od chwili wydania drugiej decyzji zatwierdzającej zainteresowane przedsiębiorstwa posiadają jednak znów zezwolenie na ich koncentrację zgodnie z rozporządzeniem w sprawie kontroli koncentracji. Niniejsze drugie zezwolenie, w swojej części rozporządzającej, w niczym nie ustępuje pierwszemu, gdyż obydwa bezwarunkowo uznały koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem i porozumieniem o EOG. Poprzez ponowne zezwolenie na koncentrację zakończył się, istniejący od stwierdzenia nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej, stan zawieszenia, w którym dane przedsiębiorstwa i rynki nie mogły być pewne, czy koncentracja została przeprowadzona zgodnie z prawem. Zgodnie z koncepcją zawartą w art. 7 ust. 5 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji ( 46 ), druga decyzja zatwierdzająca działa wstecz do momentu przeprowadzenia transakcji, które były dokonywane w celu przeprowadzenia niniejszej koncentracji („skutek ex-tunc”).

78.

Wszystko to niekoniecznie oznacza, że niniejsze odwołanie jest bezprzedmiotowe. Niniejsze odwołanie nie odnosi się bowiem bezpośrednio do pierwszej decyzji zatwierdzającej Komisji, lecz do nadal znajdującego zastosowanie zaskarżonego wyroku Sądu. W związku z tym możliwość uznania, iż nie ma potrzeby rozpatrywania skargi (art. 92 § 2 regulaminu Trybunału), nie znajduje zastosowania w postępowaniu odwoławczym (zob. art. 118 regulaminu Trybunału) ( 47 ).

79.

Istnienie drugiej decyzji zatwierdzającej nasuwa jednak pytanie, czy odwołanie może jeszcze doprowadzić do poprawy sytuacji wnoszących odwołanie, czy zatem są oni jeszcze zainteresowani kontynuowaniem postępowania odwoławczego.

80.

Interesu prawnego wnoszących odwołanie nie uzasadnia jeszcze sama okoliczność, iż zostali oni obciążeni własnymi kosztami w postępowaniu w pierwszej instancji. Odwołanie dotyczące wyłącznie ustalenia wysokości kosztów postępowania jest bowiem niedopuszczalne na mocy art. 58 ust. 2 regulaminu Trybunału. Z tego samego powodu Trybunał odrzuca jako niedopuszczalne także odwołanie dotyczące ustalenia wysokości kosztów postępowania w pierwszej instancji, gdy jest to jedyny utrzymany zarzut i gdy już ustalono, że inne zarzuty nie mogą zostać utrzymane ( 48 ). Mając na uwadze cel art. 58 ust. 2 regulaminu, również sam interes w uchyleniu rozstrzygnięcia o kosztach dokonanego w pierwszej instancji nie może uzasadniać kontynuowania postępowania odwoławczego. W celu kontynuowania postępowania odwoławczego konieczny jest zatem interes prawny wnoszących odwołanie wykraczający poza kwestię kosztów w pierwszej instancji.

81.

W niniejszym przypadku wnoszący odwołanie mają oczywisty interes w otrzymaniu, tak szybko, jak to możliwe, nie tylko zezwolenia na swoją koncentrację, lecz także ostatecznego zezwolenia. Dopiero wówczas zainteresowane przedsiębiorstwa oraz rynki w ogólności będą miały ostateczną pewność prawa co do tego, że koncentracja została przeprowadzona zgodnie z prawem.

82.

Druga decyzja zatwierdzająca nie może teraz zagwarantować takiej pewności prawa, gdyż nie może być ona ostateczna w najbliższym czasie. Decyzję należy bowiem — oprócz doręczenia jej adresatom (art. 254 ust. 3 WE) — opublikować w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej (art. 20 ust. 1 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji). Dopiero po opublikowaniu ( 49 ), co w niniejszym przypadku dotychczas nie nastąpiło, rozpoczyna się bieg terminu do wniesienia skargi dla osoby trzeciej ( 50 ). Ogólne przewidywanie rozpoczęcia biegu terminu do wniesienia skargi dla osoby trzeciej wchodziłoby w rachubę jedynie wówczas, gdyby druga decyzja zatwierdzająca już wcześniej w inny sposób została całkowicie udostępniona publicznie, na przykład w Internecie, a w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostałaby na ten temat zamieszczona wzmianka ( 51 ). Natomiast sama okoliczność, że treść decyzji została podana do wiadomości danej osoby trzeciej — a mianowicie Impala — w niepoufnej wersji, nie wywiera wpływu na rozpoczęcie terminu do wniesienia odwołania ( 52 ) ani na moment, w którym decyzja stanie się ostateczna ( 53 ).

83.

W przypadku gdyby Sąd na skutek skargi osoby trzeciej stwierdził nieważność również drugiej decyzji zatwierdzającej, powstałby następnie ponownie stan zawieszenia, w którym zainteresowane przedsiębiorstwa nie otrzymałyby żadnego zezwolenia na koncentrację zgodnie z rozporządzeniem w sprawie kontroli koncentracji. Taki stan niepewności trwający kilka miesięcy lub nawet lat może wywierać negatywny wpływ na zainteresowane przedsiębiorstwa i na rynki w ogólności.

84.

Szczególne znaczenie dla wnoszących odwołanie, w celu uniknięcia ponownego stanu zawieszenia o negatywnych skutkach, ma kontynuowanie niniejszego postępowania odwoławczego oraz możliwie szybkie wydanie przez sąd wspólnotowy ostatecznej decyzji w przedmiocie legalności pierwszej decyzji zatwierdzającej. Nawet jeśli Trybunał, w przypadku uwzględnienia odwołania w niniejszej sprawie, nie wydałby samodzielnie ostatecznego orzeczenia, gdyż stan postępowania na to nie pozwala, lecz skierował sprawę do ponownego rozpoznania przez Sąd (art. 61 akapit 1 Statutu Trybunału Sprawiedliwości), byłoby całkiem prawdopodobne, że ostateczna decyzja w przedmiocie legalności pierwszej decyzji zatwierdzającej wydana byłaby wcześniej niż decyzja odnośnie do legalności drugiej.

85.

W tych okolicznościach za kontynuowaniem niniejszego postępowania odwoławczego przemawia również wymóg szybkiego działania, charakterystyczny dla kontroli koncentracji na płaszczyźnie wspólnotowej ( 54 ). W ten sposób można ponadto zapobiec temu, by skargi o stwierdzenie nieważności wnoszone przez osoby trzecie opóźniały dłużej niż to konieczne wystąpienie pewności prawa dla przedsiębiorstw zainteresowanych koncentracją.

86.

W ogólności jestem zatem zdania, że obecnie decyzja Trybunału może jeszcze doprowadzić do poprawy sytuacji wnoszących odwołanie i w konsekwencji mają oni wystarczający interes prawny w kontynuowaniu niniejszego postępowania odwoławczego.

87.

Gdyby natomiast druga decyzja zatwierdzająca po zakończeniu rozprawy, lecz przed decyzją Trybunału w niniejszej sprawie nabrała ostatecznego charakteru, musiałoby to prowadzić — według posiadanych przeze mnie obecnie informacji — do wygaśnięcia interesu prawnego wnoszących odwołanie. Uznałabym wówczas za konieczne ponowne wysłuchanie uczestników postępowania odnośnie do kwestii interesu prawnego.

88.

W każdym razie za nieprzekonujący uważam pobieżnie omówiony na rozprawie pomysł kontynuowania niniejszego postępowania wyłącznie ze względu na to, że Komisja popiera niektóre zarzuty podniesione przez Bertelsmann i Sony. Instytucje wspólnotowe są oczywiście uprzywilejowane w przypadku wniesionych przez siebie odwołań (art. 56 akapit 2 i 3 Statutu Trybunału Sprawiedliwości), w szczególności nie muszą one wykazywać interesu prawnego ( 55 ). Jeżeli jednak instytucja sama nie wnosi odwołania, lecz jest jedynie innym uczestnikiem postępowania, braku interesu prawnego ze strony wnoszącego odwołanie nie może kompensować samo zainteresowanie tej instytucji wynikiem postępowania odwoławczego i wyjaśnieniem przez Trybunał określonych kwestii prawnych.

89.

Wnoszący odwołanie kierują przeciwko zaskarżonemu wyrokowi łącznie siedem zarzutów. Powołane są w nich kwestie prawne o podstawowym znaczeniu dla systemu kontroli koncentracji na płaszczyźnie Wspólnoty. Chociaż niniejsze kwestie prawne pojawiły się jeszcze w odniesieniu do „dawnego” rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, to rozwiązanie tych zagadnień jest właściwe również dla nowej wersji rozporządzenia WE w sprawie kontroli koncentracji (rozporządzenie nr 139/2004), gdyż w spornych punktach niniejszej sprawy oba rozporządzenia nie różnią się od siebie w sposób istotny.

90.

Ponieważ poszczególne zarzuty częściowo na siebie wzajemnie nachodzą, właściwe wydaje się pogrupowanie ich na podstawie zawartych w nich wspólnych kwestii merytorycznych i zbadanie ich w zmienionej kolejności. Jedynie zarzut piąty nie wymaga poniżej dalszego omówienia, ponieważ jest on — jak już wspomniano — częściowo niedopuszczalny, a częściowo bezskuteczny ( 56 ).

91.

Zarzuty pierwszy, drugi, trzeci i szósty odnoszą się konkretnie do ciężaru dochodzenia i uzasadnienia, który musi ponieść Komisja, gdy zezwala na koncentrację przedsiębiorstw.

92.

Wnoszący odwołanie zasadniczo twierdzą, iż Sąd przekroczył wymogi prawne stawiane Komisji w odniesieniu do decyzji zatwierdzającej Komisji oraz dotyczące jego kontroli sądowej. W tym względzie częściowo popiera ich Komisja ( 57 ). Impala broni natomiast zaskarżonego wyroku Sądu w pełnym zakresie.

93.

Swoją analizę rozpocznę od pierwszej i trzeciej części zarzutu szóstego ( 58 ). Wnoszący odwołanie podnoszą, że Sąd postawił niewłaściwe i zbyt surowe wymagania odnośnie do uzasadnień decyzji zatwierdzających Komisji w zakresie kontroli koncentracji.

94.

Przede wszystkim należy wyjaśnić, czy w ogóle można stwierdzić nieważność decyzji zatwierdzających Komisji z powodu niedostatecznego uzasadnienia. W przypadku odpowiedzi twierdzącej należy ustalić zakres obowiązku uzasadnienia, a także ustalić, czy Sąd w niniejszym przypadku popełnił błąd prawny w tym zakresie.

95.

Wnoszący odwołanie twierdzą, że nie można w zakresie kontroli koncentracji stwierdzić nieważności decyzji zatwierdzającej Komisji z powodu braków w uzasadnieniu.

96.

Nie jestem przekonana co do zasadności niniejszych twierdzeń.

97.

Zgodnie z art. 253 WE decyzje Komisji są uzasadniane. Niniejszy obowiązek uzasadniania wypływa z zasady państwa prawa i znalazł także wyraz w związku z prawem do dobrej administracji na podstawie art. 41 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej ( 59 ). Powinien on umożliwiać nie tylko kontrolę działań instytucji przeprowadzaną przez niezależnych audytorów, lecz także skłaniać instytucje do kontroli wewnętrznej i uchronić przed nieprzemyślanymi lub słabo przemyślanymi krokami. Uzasadnianie decyzji przyczynia się do otwartości działań administracji ( 60 ).

98.

Obowiązek uzasadniania nie ogranicza się w żadnym razie do decyzji niekorzystnych dla ich adresatów. Zasady państwa prawa i dobrej administracji nakazują uzasadnianie również decyzji przysparzających. Znajduje to tym bardziej zastosowanie, jeśli decyzja może mieć negatywny wpływ na prawa i interesy osób trzecich, a w szczególności na gruncie prawa konkurencji. Dlatego też ani art. 253 WE, ani tiret trzecie art. 41 akapit 2 Karty Praw Podstawowych nie rozróżniają między decyzjami przyznającymi swoim adresatom uprawnienie a decyzjami, które wywołują negatywne dla nich skutki. Szczególnie w przypadku kontroli koncentracji oznacza to, iż decyzje zezwalające Komisji należy tak samo uzasadniać jak i decyzje zakazujące.

99.

Po spełnieniu przesłanek określonych w art. 230 WE można przed sądem wspólnotowym, między innymi w formie skargi o stwierdzenie nieważności, podnieść — jako naruszenie istotnego wymogu proceduralnego — uchybienie obowiązkowi uzasadnienia.

100.

Artykuł 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, na który w niniejszej sprawie powołują się wnoszący odwołanie, nie zawiera wyjątku odnośnie do zaskarżalności decyzji z powodu naruszenia obowiązku uzasadniania. Już z hierarchii norm wynika, że regulacje prawa wtórnego nie mogą ograniczać zakresu prawa pierwotnego, do którego zaliczają się również art. 230 WE i art. 253 WE. Przeciwnie, art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji należy interpretować i stosować w świetle prawa wyższego rangą, w szczególności w świetle art. 230 WE i art. 253 WE ( 61 ).

101.

Wprowadzenie wyjątku od obowiązku uzasadniania lub całkowite „uwolnienie” decyzji zatwierdzających Komisji od zarzutu braku uzasadnienia nie odpowiada ani brzmieniu, ani też celom i zakresowi art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji.

102.

Artykuł 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji wprowadza jedynie fikcję zezwolenia, w przypadku gdy Komisja nie rozstrzygnie w terminie w przedmiocie zgodności zgłoszonej jej koncentracji ze wspólnym rynkiem ( 62 ). Przepis ten nie uwalnia zatem Komisji od jej prawnego obowiązku ( 63 ) wyraźnego rozstrzygania w drodze uzasadnionej decyzji w przedmiocie wszystkich zgłoszonych jej koncentracji ( 64 ). Przeciwnie, przepis przewiduje środki zaradcze w przypadku, gdyby Komisja wyjątkowo nie spełniła tego obowiązku w terminie.

103.

Niewątpliwie art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji jest oprócz tego wyrazem charakterystycznego dla całego postępowania w sprawie kontroli koncentracji wymogu szybkiego działania. Przepis ten wraz z uregulowanymi w nim ścisłymi terminami procesowymi przyczynia się do możliwie szybkiego zapewnienia pewności prawa, co stanowi korzyść nie tylko dla przedsiębiorców uczestniczących w koncentracji, lecz również dla rynków w ogólności.

104.

Zgodna z prawem potrzeba pewności prawa nie może być jednak tak daleko posunięta, iż decyzja w sprawie koncentracji całkowicie lub częściowo nie będzie poddana kontroli sądowej. Dopiero w przypadku uchybienia terminowi na wniesienie skargi na mocy art. 230 ust. 5 WE lub gdy złożona skarga o stwierdzenie nieważności nie przyniesie rezultatu, decyzja zezwalająca na koncentrację staje się ostateczna i ostatecznie zapewnia pewność prawa w stosunku do wszystkich zainteresowanych.

105.

Wbrew twierdzeniom wnoszących odwołanie, art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji nie traci w żaden sposób swojej skuteczności (effet utile) tylko dlatego, że kontroli sądowej podlega — wyraźna lub dorozumiana — decyzja w sprawie kontroli koncentracji. Grożąca w przypadku przekroczenia terminu fikcja zezwolenia („efekt gilotyny”) w każdym postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji ma natomiast niemożliwy do przecenienia dyscyplinujący wpływ na Komisję jako instytucję kontroli koncentracji ( 65 ). Poza tym zainteresowane przedsiębiorstwa same decydują o przeprowadzeniu koncentracji, gdy tylko Komisja zezwoli na koncentrację lub w przypadku wystąpienia fikcji zezwolenia ( 66 ); z tej możliwości skorzystali również wnoszący odwołanie, jak sami wskazali.

106.

Dochodzę zatem do wniosku, że można stwierdzić nieważność zezwolenia na koncentrację z powodu naruszenia obowiązku uzasadnienia, i to bez względu na to, czy udzielone one zostało w sposób wyraźny, czy dorozumiany.

107.

Wnoszący odwołanie twierdzą ponadto, że w niniejszym przypadku Sąd niesłusznie wyszedł z założenia niedostatecznego uzasadnienia pierwszej decyzji zatwierdzającej. Sąd popadł tym samym w sprzeczność z utrwalonym orzecznictwem sądów wspólnotowych.

108.

W istocie spór toczy się wokół pytania, jak szczegółowo musiała Komisja uzasadnić w pierwszej decyzji zatwierdzającej swoje stwierdzenie, że rynek nie jest na tyle przejrzysty, aby umożliwiał koordynowanie cen ( 67 ).

109.

Niniejsze stwierdzenie było decydujące dla stwierdzenia przez Komisję, iż nie ma wystarczających podstaw do przyjęcia zbiorowej pozycji dominującej pięciu głównych koncernów na różnych krajowych rynkach nagrań muzycznych, a koncentracja prawdopodobnie również nie mogłaby prowadzić do stworzenia takiej zbiorowej pozycji dominującej ( 68 ). Zezwolenie na koncentrację nie opiera się ostatecznie na tym stwierdzeniu.

110.

W zaskarżonym wyroku Sąd ponownie zbadał różne części pierwszej decyzji zatwierdzającej, by ocenić, czy zawierają one dostateczne uzasadnienie dla stwierdzenia ograniczonej przejrzystości rynku; w odniesieniu do każdej z tych części udzielił odpowiedzi przeczącej.

111.

W pierwszej kolejności Sąd zbadał część pierwszej decyzji zatwierdzającej w szczególności poświęconą przejrzystości rynku ( 69 ) i stwierdził, że Komisja „nie doszła w niej do wniosku, iż rynek był nieprzejrzysty lub niewystarczająco przejrzysty, aby umożliwić zbiorową pozycję dominującą”. Należy też zaznaczyć, że Komisja w niniejszej części wymienia „jedynie czynniki zdolne zapewnić dużą przejrzystość rynku i ułatwić kontrolę przestrzegania zasad zmowy, z jednym wyjątkiem stwierdzenia — o dość zresztą ograniczonym zakresie i niepopartego dowodami — że rabaty promocyjne mogły ograniczać przejrzystość oraz utrudniać milczące porozumienia”. Należy zatem uznać, że ta część pierwszej decyzji zatwierdzającej „w oczywisty sposób nie może sama w sobie zostać uznana za wystarczające z punktu widzenia uzasadnienie wniosku, iż rynek nie był dostatecznie przejrzysty” ( 70 ).

112.

W dalszej kolejności Sąd zajął się analizą wywodów Komisji dotyczących ewentualnej „wspólnej polityki cenowej” ( 71 ) pomiędzy pięcioma głównymi koncernami ( 72 ) i ponownie je zbadał w celu odnalezienia w nich wskazówek, które umożliwiłyby wyjaśnienie zarzucanego braku przejrzystości rynku ( 73 ). Przeanalizował przy tym zarówno dane Komisji dotyczące cen katalogowych, jak również dotyczące rabatów (zwykłych i promocyjnych). Odnośnie do powyższego Sąd stwierdził z jednej strony, że „według brzmienia samej decyzji, ceny katalogowe […] stanowiły czynnik przejrzystości rynku” ( 74 ). Z drugiej strony „kilka stwierdzeń dotyczących rabatów promocyjnych […] ze względu na fakt, iż są one ogólnikowe, niepoparte dowodami, a więc sprzeczne z innymi ustaleniami figurującymi w decyzji, nie jest w stanie wykazać nieprzejrzystości rynku ani nawet nieprzejrzystości rabatów promocyjnych” ( 75 ). Wreszcie „dział dotyczący mniejszych krajów również nie zawiera uzasadnienia dla stwierdzenia, że rynek nie był przejrzysty z powodu rabatów promocyjnych” ( 76 ).

113.

W odniesieniu w szczególności do wskazywanych przez Komisję rabatów promocyjnych Sąd nie zauważył konkretnych wskazówek w pierwszej decyzji zatwierdzającej, w szczególności „dotyczących charakteru rabatów promocyjnych; okoliczności, w jakich mogą być stosowane, stopnia ich nieprzejrzystości, ich rozpiętości albo wpływu na przejrzystość cen” ( 77 ). Jak ponadto stwierdził Sąd, „[twierdzenia Komisji na temat rabatów promocyjnych w większych krajach] ograniczają się w dodatku tylko do wskazania, że rabaty promocyjne są mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty, a nie wyjaśniają, jakie jest ich znaczenie dla przejrzystości rynku, i nie pozwalają zrozumieć, w jaki sposób mogłyby same przeważyć wszystkie pozostałe czynniki przejrzystości rynku wymienione w decyzji oraz wyeliminować przejrzystość niezbędną do istnienia zbiorowej pozycji dominującej” ( 78 ).

114.

Do zadań Trybunału w ramach postępowania odwoławczego nie należy zastępowanie oceny pierwszej decyzji zatwierdzającej dokonanej przez Sąd swoją własną oceną. Z tego powodu Trybunał nie ma obowiązku badać decyzji zatwierdzającej i oceniać, czy jej uzasadnienie było wystarczające. Trybunał ma natomiast obowiązek rozstrzygnąć, czy w zaskarżonym wyroku Sąd podczas badania uzasadnienia decyzji zatwierdzającej naruszył prawo, a w szczególności, czy Sąd oparł swoje badanie na trafnych, czy też na nadmiernie surowych kryteriach.

115.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uzasadnienie, jakiego wymaga art. 253 WE, powinno być dostosowane do charakteru aktu i przedstawiać w sposób jasny i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która wydała akt, pozwalając zainteresowanym poznać podstawy podjętej decyzji, a właściwemu sądowi dokonać jej kontroli ( 79 ).

116.

Wymóg uzasadnienia należy oceniać w odniesieniu do konkretnej sytuacji, w szczególności do treści aktu, charakteru powołanych argumentów, a także interesu, jaki w uzyskaniu informacji mogą mieć adresaci aktu lub inne osoby, których dotyczy on bezpośrednio i indywidualnie. Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi art. 253 WE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa z danej dziedziny ( 80 ).

117.

Do szczególnych okoliczności postępowania w sprawie kontroli koncentracji zalicza się presję czasu, której poddana jest Komisja z powodu obowiązującego w jego ramach wymogu szybkiego działania oraz ścisłych terminów procesowych ( 81 ). Również Komisja podczas uzasadniania swoich decyzji w prawie konkurencji jest zorientowana na stopień trudności danego przypadku i wychodzi przy tym od stopnia wiedzy rozsądnego uczestnika obrotu gospodarczego, który jest obeznany ze stosunkami panującymi na rynku ( 82 ); powyższe stwierdzenie obowiązuje tym bardziej w przypadku, gdy obejmuje prawa lub interesy podmiotów działających na rynku, które — jak w niniejszym przypadku Impala — samodzielnie uczestniczyły w postępowaniu ( 83 ). Wnoszący odwołanie słusznie wskazali te dwa aspekty.

118.

Dlatego też z pewnością nie można wymagać, by Komisja w swojej decyzji w sprawie zgłoszonej jej koncentracji odnosiła się również do kwestii, które w oczywisty sposób nie dotyczą sprawy lub nie mają znaczenia, bądź mają znaczenie drugoplanowe ( 84 ). Kwestie powszechnie znane nie muszą być szczególnie rozważane w decyzji. Poza tym Komisja nie musi swojej decyzji uzasadniać dokładniej niż jest to odpowiednie z uwagi na stopień trudności danego przypadku i wydaje się być konieczne z punktu widzenia uczestnika obrotu gospodarczego, obeznanego ze stosunkami panującymi na rynku.

119.

W każdym razie uzasadnienie zawsze musi pozwalać na zrozumienie względów faktycznych i prawnych stanowiących podstawę danej decyzji ( 85 ). Dlatego też uzasadnienie nie może być tak krótkie, że naruszy to jego jasność i zasadność ( 86 ). Następnie musi ono być logiczne ( 87 ), a ponadto nie może wykazywać wewnętrznych sprzeczności ( 88 ).

120.

W niniejszym przypadku Sąd jednak nie sporządził takiego właśnie logicznego, zrozumiałego i wolnego od sprzeczności uzasadnienia.

121.

Zasadniczo Sąd krytykuje w niniejszej sprawie dysproporcję uzasadnienia pierwszej decyzji zatwierdzającej, która zawiera wiele punktów odniesienia przemawiających za istnieniem przejrzystości rynku i również dokładnie je objaśnia ( 89 ), a odnośnie do czynnika rabatów promocyjnych, przemawiających prawdopodobnie przeciwko wystarczającej przejrzystości rynku, zawiera jedynie ogólnikowe stwierdzenia ( 90 ). Nie wyjaśniono przy tym, dlaczego rabaty promocyjne są istotne dla przejrzystości rynku, i nie sposób zrozumieć, dlaczego rabaty promocyjne mogłyby same przeważyć wszystkie pozostałe czynniki przejrzystości rynku wymienione w decyzji oraz wyeliminować przejrzystość niezbędną do istnienia zbiorowej pozycji dominującej ( 91 ). Poza tym Sąd wskazuje na wewnętrzne sprzeczności w uzasadnieniu decyzji ( 92 ).

122.

Zgadzam się ze zdaniem Sądu, iż Komisja nie może w decyzji, w której najpierw szczegółowo opisała wiele wskazówek przemawiających za istnieniem przejrzystości rynku, bez dokładniejszego uzasadnienia zakładać istnienia niewystarczającej przejrzystości rynku. Jeśli istnieje tylko jeden jedyny istotny czynnik — w niniejszym przypadku: rabaty promocyjne — który przemawia przeciwko istnieniu wystarczającej przejrzystości rynku oraz przeciwko stwierdzeniu zbiorowej pozycji dominującej, to tym bardziej dokładnie należy uzasadnić, jak niniejszy czynnik oddziałuje na rynek i w jakim zakresie właśnie ten czynnik mógłby przeważyć wszystkie inne czynniki przemawiające na korzyść przejrzystości rynku.

123.

W szczególności nie wystarczy wyjaśnić, że określony czynnik powoduje lub mógłby powodować mniejszą przejrzystość rynku; przeciwnie, należy przynajmniej wyjaśnić, dlaczego właśnie ten czynnik czyni rynek tak nieprzejrzystym, że nie można stwierdzić zbiorowej pozycji dominującej. W przeciwnym wypadku motywy decyzji nie byłyby logiczne i zrozumiałe. Sąd w swoim zaskarżonym wyroku ( 93 ) słusznie wskazał właśnie na powyższe.

124.

Upraszczając, w decyzji w sprawie kontroli koncentracji, której obszerne fragmenty czyta się jak decyzję zakazującą, niezbędne jest — również dla rozsądnych czytelników, obeznanych ze stosunkami panującymi na rynku — wystarczająco dokładne przedstawienie tych wywodów, na podstawie których w końcu sytuacja się zmienia.

125.

Stwierdzone przez Sąd braki w uzasadnieniu mają tym istotniejsze znaczenie, że sporne między uczestnikami postępowania zagadnienie przejrzystości rynku nie było marginalne, lecz miało decydujące znaczenie dla zakończenia postępowania w sprawie kontroli koncentracji ( 94 ). Twierdzenie Komisji, iż rynek nie był wystarczająco przejrzysty, aby pozwalać na koordynowanie cen, znalazło się bowiem w centrum jej wywodów odnośnie do jej pierwszej decyzji zatwierdzającej ( 95 ). Sąd w tym punkcie słusznie postawił zatem wysokie wymagania w stosunku do uzasadnienia pierwszej decyzji zatwierdzającej i poddał to uzasadnienie intensywnemu badaniu.

126.

Wysokie wymagania były w niniejszym przypadku również dlatego usprawiedliwione, że w odniesieniu do przejrzystości rynku wymagano od Komisji oceny złożonych, ekonomicznych związków, w której przysługuje jej — jak zwykle w przypadku kontroli koncentracji — niepozbawiony znaczenia zakres swobodnego uznania ( 96 ). Jeśli jednak Komisja dysponuje tego rodzaju zakresem swobodnego uznania, uwzględnienie gwarancji, przyznawanych przez prawo wspólnotowe w postępowaniu administracyjnym, zyskuje tym większe znaczenie. Do tych gwarancji zalicza się w szczególności obowiązek wystarczającego uzasadnienia swojej decyzji ( 97 ).

127.

Gdy Komisja w ramach swojego zakresu swobodnego uznania uwzględnia czynniki, które mają wpływ na sposób funkcjonowania rynku, ma ona obowiązek nie tylko określić te czynniki w swojej decyzji, lecz również wskazać ich skutki ( 98 ).

128.

Niniejsze przemyślenia można niewątpliwie odnieść również do prawa konkurencji i kontroli koncentracji: jeśli Komisja przypisuje, w ramach swojej oceny koncentracji z zakresu prawa konkurencji, szczególne znaczenie określonym czynnikom istotnym dla rynku, w swojej decyzji musi ona nie tylko wskazać te czynniki, lecz również w wystarczająco dokładny sposób opisać ich skutki odnośnie do funkcjonowania danych rynków.

129.

W przypadku gdy wszystkie inne czynniki wskazują na przejrzystość rynku, czynnik decydujący z punktu widzenia Komisji, przemawiający przeciwko wystarczającej przejrzystości rynku, nie może być jedynie przelotnie wspomniany. Jak słusznie podkreśla Sąd, Komisja musi natomiast w swojej decyzji poprzeć skutki tych czynników konkretnymi wskazówkami ( 99 ); nie może się ona skupiać jedynie na niepewnie sformułowanym przypuszczeniu, że „dany czynnik mógłby czynić rynek mniej przejrzystym i utrudniać milczące porozumienia” ( 100 ), ani też na zwykłym domniemaniu, że „rabaty promocyjnesą mniej przejrzyste niż zwykłe rabaty” ( 101 ).

130.

Dlatego też Sąd słusznie wskazał, iż Komisja nie może w stosunku do rozstrzygających dla jej decyzji czynników ograniczać się jedynie do „ogólnikowych stwierdzeń” ( 102 ), które są stwierdzeniami „niepopartymi dowodami”, „o ograniczonym zakresie” ( 103 ) i są one sprzeczne ( 104 ).

131.

W tym kontekście jestem zdania, że Sąd, stwierdzając niewystarczający charakter uzasadnienia pierwszej decyzji zatwierdzającej w odniesieniu do twierdzeń Komisji w przedmiocie (braku) przejrzystości rynku, nie naruszył prawa ( 105 ).

132.

Jedynie dla uzupełnienia rozważę poniżej niektóre z kolejnych argumentów podniesionych przez wnoszących odwołanie w ramach zarzutu szóstego.

133.

Po pierwsze, wnoszący odwołanie twierdzą, iż w stosunku do uzasadnienia decyzji zatwierdzającej należy stawiać niższe wymagania niż w stosunku do decyzji zakazującej, ponieważ osoba trzecia ze względu na swoją słabszą pozycję w postępowaniu nie może oczekiwać takiego samego stopnia dokładności uzasadnienia jak strony uczestniczące w koncentracji w przypadku jej zakazu.

134.

Niniejszy argument nie jest zasadny. Ani art. 253 WE, ani art. 41 akapit 2 tiret trzecie Karty Praw Podstawowych nie różnicują wymogów uzasadnień decyzji przyznających swoim adresatom uprawnienie i decyzji, które wywierają na nich negatywny wpływ.

135.

W każdym razie w przypadku gdy osoba trzecia zostanie włączona do postępowania w sprawie kontroli koncentracji i formalnie wysłuchana przez Komisję — jak w niniejszej sprawie Impala — obowiązek uzasadnienia służy wówczas również ochronie praw i interesów tego podmiotu. Osoba trzecia może wówczas oczekiwać przynajmniej logicznego, zrozumiałego i wolnego od sprzeczności uzasadnienia w odniesieniu do istotnych faktycznych i prawnych rozważań Komisji dotyczących decyzji zatwierdzającej. Właśnie te wymogi minimalne są przedmiotem niniejszej sprawy ( 106 ).

136.

Nie ulega wątpliwości, że pozycja procesowa osoby trzeciej podczas kontroli koncentracji w odniesieniu do jej wysłuchania jest mniej wyrazista niż sytuacja uczestników koncentracji ( 107 ). Nie można z tego jednak wywodzić, że osoba trzecia w odniesieniu do podnoszenia zarzutu braków w uzasadnieniu także poddana jest ograniczeniom. Jeżeli dany podmiot jako osoba trzecia i z powodu faktu, że dana decyzja dotyczy go bezpośrednio i indywidualnie, może pokonać przeszkodę, jaką jest posiadanie interesu prawnego, ten sam podmiot może wnieść skargę na tym samych warunkach jak każdy inny skarżący (art. 230 akapit 4 WE); może podnosić te same co inni zarzuty nieważności, włącznie z brakiem w uzasadnieniu.

137.

Po drugie, wnoszący odwołanie podnoszą, że zarówno Impala, jak i Sąd mogli w niniejszym przypadku bez problemów zrozumieć przyczyny pierwszej decyzji zatwierdzającej. Wywodzą oni z tego, iż wspomniana decyzja została w wystarczający sposób uzasadniona.

138.

Niniejszy argument jest także nietrafny. Z pewnością fakt, że skarżący mógł we właściwy sposób podnieść przed Sądem swoje pozostałe zarzuty, może być bowiem pierwszą wskazówką wystarczającego uzasadnienia ( 108 ). Nie można jednak widzieć w tym nic więcej niż tylko wzruszalne domniemanie.

139.

Kwestia, czy uzasadnienie ostatecznie odpowiada wymogom prawnym z art. 253 WE, zależy od obiektywnych kryteriów, do których należą w szczególności logika, możliwość zrozumienia i brak sprzeczności istotnych rozważań faktycznych i prawnych ( 109 ). Jeżeli — jak w niniejszym przypadku — istotny punkt uzasadnienia nie jest logiczny, zrozumiały lub jest sprzeczny, należy wówczas stwierdzić nieważność danej decyzji, nawet gdy ochrona prawna skarżącego w odniesieniu do jego pozostałych zarzutów nie została naruszona. W przeciwnym razie byłoby dla skarżącego praktycznie niemożliwe skuteczne powołanie się w skardze o stwierdzenie nieważności na brak uzasadnienia obok innych zarzutów skargi.

140.

W przeciwieństwie do twierdzeń wnoszących odwołanie, nie jest wewnętrznie sprzeczne to, że Sąd w niniejszym przypadku jednocześnie stwierdził brak w uzasadnieniu i oczywisty błąd w ocenie popełniony przez Komisję. Decyzja Komisji może być dotknięta zarówno formalnymi, jak i materialnoprawnymi brakami. Fakt, iż uzasadnienie decyzji jest wadliwe — przykładowo z powodu braku logiki — nie wyklucza, by ta sama decyzja była ponadto wadliwa rzeczowo.

141.

Po trzecie wnoszący odwołanie utrzymują, że przy ustalaniu wymogów uzasadnienia decyzji w sprawie kontroli koncentracji należy mieć na uwadze poufność wrażliwych informacji handlowych przedsiębiorstwa. Zdaniem wnoszących odwołanie, z tego powodu Sąd naruszył prawo, wymagając od Komisji w pkt 411 zaskarżonego wyroku opublikowania szczegółów dotyczących polityki cenowej i rabatowej innych dużych koncernów.

142.

Również niniejszy argument nie jest przekonujący. Opiera się on w widoczny sposób na błędnej interpretacji pkt 411 zaskarżonego wyroku. Sąd bowiem wcale nie zażądał w nim od Komisji, by ujawniła tajemnice handlowe poszczególnych uczestników rynku. Odrzucił on jedynie — i to trafnie — argument Komisji, że określone liczby, ze względu na ich poufny charakter, w ogóle nie mogły zostać przytoczone w pierwszej decyzji zatwierdzającej. Zobowiązanie do zachowania tajemnicy zawodowej (art. 287 WE) nie może być bowiem interpretowane tak szeroko, że podważa przez to wymóg uzasadnienia decyzji ( 110 ).

143.

O ile dane liczbowe zawierają tajemnice handlowe, odpowiada to zwyczajowo stosowanej przez Komisję praktyce w dziedzinie konkurencji polegającej na zastępowaniu w swoich decyzjach liczb widełkami wartości lub na podsumowaniu bądź opisaniu w inny sposób. Sąd słusznie wskazuje na to ( 111 ), iż Komisja w innych punktach swojej pierwszej decyzji zatwierdzającej zawarła jednak dane liczbowe dotyczące polityki cenowej poszczególnych uczestników rynku ( 112 ).

144.

W konsekwencji Sąd nie popełnił żadnego błędu co do prawa, dochodząc w pkt 325–542 zaskarżonego wyroku do wniosku, że pierwsza decyzja zatwierdzająca była uzasadniona w niewystarczającym stopniu i z tego powodu należało stwierdzić jej nieważność. Pierwsza i trzecia część zarzutu szóstego jest zatem bezzasadna.

145.

W zarzucie pierwszym i drugiej części zarzutu szóstego wnoszący odwołanie podnoszą, że Sąd niesłusznie uczynił pismo w sprawie przedstawienia zarzutów miarą dla sądowej kontroli pierwszej decyzji zatwierdzającej i niesłusznie żądał od Komisji uzasadnienia w swej decyzji ewentualnych odstępstw od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.

146.

Zaskarżony wyrok bezspornie zawiera liczne odniesienia dotyczące pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. W konsekwencji w pierwszej kolejności zajmę się ogólnie sposobem rozumienia przez Sąd stosunku pomiędzy decyzją zatwierdzającą a pismem w sprawie przedstawienia zarzutów, a następnie bliżej zbadam konkretne odniesienia Sądu dotyczące poszczególnych fragmentów pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.

147.

Wnoszący odwołanie popierani przez Komisję ogólnie kwestionują wywody Sądu w przedmiocie stosunku pomiędzy decyzją zatwierdzającą a pismem w sprawie przedstawienia zarzutów. Ich zdaniem, Sąd błędnie ocenił charakter i rolę pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, co miało wpływ na pozostałą część wyroku.

148.

W związku z rozpatrywaniem zarzutu braków w uzasadnieniu Sąd w ramach uwagi wstępnej przypomniał, że Komisja w piśmie w sprawie zarzutów „bardzo stanowczo stwierdziła, iż koncentracja jest niezgodna ze wspólnym rynkiem, w szczególności ze względu na istnienie zbiorowej pozycji dominującej jeszcze przed zamierzoną koncentracją oraz dlatego, iż rynek nagrań muzycznych jest bardzo przejrzysty i wyjątkowo podatny na koordynowanie” ( 113 ).

149.

Wydane ostatnio zezwolenia na koncentrację Sąd określa jako „radykalną zmianę stanowiska Komisji”, która „może wydawać się dziwna, zwłaszcza jeśli weźmie się pod uwagę, jak późno nastąpiła” ( 114 ); poza tym wskazano na konieczność dotrzymania nieprzekraczalnych terminów w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji, co zdaniem Sądu „nie pozwala [Komisji] na przedłużanie dochodzenia, powodując w efekcie, że w miarę postępowania administracyjnego radykalna zmiana stanowiska staje się coraz mniej prawdopodobna” ( 115 ).

150.

Podobnie jak w postępowaniu dotyczącym przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, tak i w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji przed wydaniem każdej decyzji, która może być niekorzystna dla danego przedsiębiorstwa, należy przestrzegać prawa do obrony ( 116 ).

151.

Do prawa do obrony zaliczana jest w szczególności zasada kontradyktoryjności, będąca podstawową zasadą prawa wspólnotowego ( 117 ), która znalazła teraz wyraz również w art. 41 ust. 2 Karty Praw Podstawowych Unii Europejskiej. W postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji ta zasada została również wyrażona w art. 18 ust. 3 zdanie 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji.

152.

Fakt przesłania przedsiębiorstwom uczestniczącym w postępowaniu dotyczącym przeciwdziałania praktykom monopolistycznym oraz w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji pisma w sprawie przedstawienia zarzutów ( 118 ) jest wyrazem wykonania ich prawa do obrony. Poprzez pismo w sprawie przedstawienia zarzutów mają oni możliwość zapoznania się z dowodami, w których posiadaniu jest Komisja, zapewniając im w pełni skuteczne prawo do obrony ( 119 ). Wnoszący odwołanie mogą odnieść się do zarzutów pisemnie oraz — na uzasadniony wniosek — ustnie ( 120 ). Artykuł 18 ust. 3 zdanie 1 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji wyjaśnia ponadto, że Komisja może opierać swoje decyzje jedynie na zastrzeżeniach, co do których stronom umożliwiono przedstawienie uwag.

153.

Z jego roli w postępowaniu administracyjnym wynika, że w przypadku pisma w sprawie przedstawienia zarzutów chodzi o dokument przygotowawczy, a zawarte w nim oceny mają charakter wyłącznie tymczasowy. Z tego powodu Komisja może i musi uwzględnić wyniki postępowania administracyjnego, aby między innymi odstąpić od zarzutów, które okazały się udowodnione w sposób niewystarczający ( 121 ).

154.

Tego tymczasowego charakteru pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nie zmienia również okoliczność, iż Komisja w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji, inaczej niż w zakresie stosowania art. 81 WE i 82 WE, podlega ścisłym terminom procesowym. Również w przypadku zainteresowanych przedsiębiorstw wymóg szybkiego działania w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji z natury rzeczy prowadzi do szczególnie krótkich terminów, w ciągu których mogą one skorzystać ze swego prawa do obrony. Pełne zachowywanie prawa do obrony nakazuje jednak, by argumentacja obrony zainteresowanych w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji nie była brana pod uwagę w mniejszym stopniu niż w postępowaniu dotyczącym przeciwdziałania praktykom monopolistycznym. Z tego powodu argumentacja przedstawiona w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji może, tak samo jak w postępowaniu dotyczącym przeciwdziałania praktykom monopolistycznym, prowadzić do zmiany stanowiska Komisji, nawet na krótko przed upływem terminu do wydania decyzji zatwierdzającej lub zakazującej.

155.

W tym kontekście Sąd w zaskarżonym wyroku niefortunie uznał „radykalną zmianę stanowiska Komisji”, która nastąpiła przed pierwszą decyzją zatwierdzającą, biorąc pod uwagę, „jak późno nastąpiła”, za „dziwną” ( 122 ) oraz określił ogólnie możliwość całkowitej zmiany stanowiska Komisji jako „w miarę postępowania administracyjnego […] coraz mniej prawdopodobną” ( 123 ).

156.

W sytuacji gdy Komisja zmienia swoją ocenę zgłoszonej jej koncentracji wskutek argumentacji zainteresowanych dotyczącej w obronie zarzutów, ta zmiana sytuacji w postępowaniu nie następuje w żadnym razie „późno”, lecz w zwykłym momencie postępowania w sprawie kontroli koncentracji. Niniejszy proces nie jest również „dziwny” lub „nieprawdopodobny” ( 124 ), lecz jest wyrazem zachowania prawa do obrony i udowadnia, iż wysłuchanie zainteresowanych nie jest farsą.

157.

Odmiennie od opinii wnoszących odwołanie i Komisji, nie jestem jednak zadania, by zaskarżony wyrok wskutek nieco niefortunnych sformułowań Sądu naruszał prawo i wyrażał prawnie niesłuszne rozumienie charakteru i funkcji pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.

158.

Wraz ze swoimi wypowiedziami odnośnie do „dziwnego” i „opóźnionego” charakteru „radykalnej zmiany stanowiska Komisji” Sąd podkreśla mianowicie wyraźnie przygotowawczy charakter pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, również w przypadku kontroli koncentracji; uznaje przy tym, że Komisja, na podstawie ukształtowanego odnośnie do art. 81 WE i 82 WE orzecznictwa, nie jest zobowiązana do wyjaśniania ewentualnych różnic w stosunku do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów ( 125 ).

159.

W związku z tym jestem zdania, że Sąd w swoich ogólnych wypowiedziach dotyczących stosunku pomiędzy decyzją zatwierdzającą a pismem w sprawie przedstawienia zarzutów ostatecznie nie dokonał błędnej oceny charakteru i funkcji tego pisma.

160.

Gdyby jednak przyjąć taki błąd co do prawa, nie usprawiedliwiałby on uchylenia zaskarżonego wyroku, ponieważ, jak wyjaśnię poniżej ( 126 ), nie znalazł swego wyrazu w naruszającej prawo ocenie pierwszej decyzji zatwierdzającej i w związku z tym od początku nie mógł mieć wpływu na sentencję zaskarżonego wyroku ( 127 ).

161.

Należy zbadać krytyczne uwagi wnoszących odwołanie oraz Komisji odnośnie do licznych konkretnych odniesień Sądu dotyczących pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w ramach badania przez niego legalności pierwszej decyzji zatwierdzającej. Należy zarzucić Sądowi, iż założenie przez niego niezgodności z prawem pierwszej decyzji zatwierdzającej opierało się niesłusznie na porównaniu decyzji i pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, zamiast tylko i wyłącznie na decyzji.

162.

Również niniejszy argument nie jest zasadny.

163.

Istotnie, w zaskarżonym wyroku w różny sposób odsyła się do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. W szczególności Sąd wielokrotnie podkreśla, że Komisja w pierwszej decyzji zatwierdzającej w porównaniu z pismem w sprawie przedstawienia zarzutów złagodziła ( 128 ) lub zmieniła ( 129 ) dokonane przez nią przedstawienie określonych okoliczności i ich ocenę.

164.

Przeprowadzając jedynie powierzchowną analizę, Sąd oparł się w odniesieniu do stwierdzonego błędu co do prawa w pierwszej decyzji zatwierdzającej na takich zwykłych rozbieżnościach w odniesieniu do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów. Z dokładniejszej analizy wynika bowiem, że stwierdzone przez Sąd zarówno braki w uzasadnieniu, jak i oczywisty błąd w ocenie wywodzą się z decyzji zatwierdzającej.

165.

Co się tyczy braku uzasadnienia, stwierdzenia Sądu w specjalnej części pierwszej decyzji zatwierdzającej, dotyczącej przejrzystości rynku ( 130 ), nie odnoszą się w żaden sposób do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów ( 131 ). Również w pozostałych rozważaniach Sądu w przedmiocie braku uzasadnienia ( 132 ) rzadko występują wskazówki odnoszące się do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów; znajdują się one jedynie w pkt 300, 302 i 308 zaskarżonego wyroku i żadna z nich nie jest decydująca dla stwierdzenia, że odnośnie do podnoszonej tam niewystarczającej przejrzystości rynku pierwsza decyzja zatwierdzająca nie jest uzasadniona w wystarczającym stopniu.

166.

Dla przyjęcia przez Sąd braków w uzasadnieniu, które same w sobie doprowadziły już do stwierdzenia nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej ( 134 ), nie miały zatem znaczenia ewentualne rozbieżności pomiędzy tą decyzją a pismem w sprawie przedstawienia zarzutów. W przeciwieństwie do twierdzeń wnoszących odwołanie i Komisji, pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie było zatem kryterium kontroli pierwszej decyzji zatwierdzającej.

167.

Odnośnie do stwierdzonego przez Sąd oczywistego błędu w ocenie, to w zaskarżonym wyroku jest paradoksalnie więcej odniesień do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów; znajdują się one w pkt 335, 338, 339, 341, 362, 378, 379, 398, 402, 409, 419, 424, 446, 447, 451, 456, 467, 528, 532 i 538 zaskarżonego wyroku ( 135 ).

168.

Odniesienia do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zawarte w pkt 338, 339, 341, 362, 402, 456, 467, 532 i 538 zaskarżonego wyroku służą jedynie wyjaśnieniu i uzupełnieniu tego, co Sąd i tak już bezpośrednio wywnioskował z pierwszej decyzji zatwierdzającej. Całkowicie uzupełniający charakter niniejszych odniesień do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w wymienionych punktach wyroku jest podkreślony również przez wyrażenia uzupełniające takie jak: „oprócz tego”, „w pozostałej części”, „ponadto”, „poza tym”, „zob. również” i „jest to tym bardziej konieczne, że […]”. W żadnym miejscu nie jest podnoszona jakakolwiek sprzeczność pomiędzy decyzją zatwierdzającą a pismem w sprawie przedstawienia zarzutów. Pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie stało się kryterium sądowej kontroli decyzji zatwierdzającej.

169.

To samo odnosi się do pkt 378 i 379 zaskarżonego wyroku. Lektura tych punktów w powiązaniu z bezpośrednio poprzedzającym je pkt 377 zaskarżonego wyroku prowadzi do stwierdzenia, że one również służą jedynie wyjaśnieniu i uzupełnieniu tego, co Sąd wcześniej wywnioskował — w odniesieniu do przejrzystości rabatów — tylko i wyłącznie z decyzji zatwierdzającej i podsumował w następujący sposób: „[w] związku z tym należy uznać, że dowody, o których mowa w decyzji, nie mogą stanowić podstawy dla wniosków, jakie z nich wyciągnięto” ( 136 ).

170.

Bardziej problematyczne wydają się natomiast odniesienia do pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zawarte w pkt 335, 398, 408–410, 419, 424, 446, 447, 451 i 528 zaskarżonego wyroku. Na pierwszy rzut oka sprawia to rzeczywiście wrażenie, jakby Sąd chciał tam postawić Komisji zarzut, że w swojej pierwszej decyzji zatwierdzającej odstąpiła, bez dostatecznych wyjaśnień, od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów ( 137 ).

171.

Zgodnie z orzecznictwem, na które w niniejszym przypadku wskazali także wnoszący odwołanie oraz Komisja, Komisja nie jest zobowiązana w swojej decyzji do wyjaśniania ewentualnych odstępstw od jej pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, ponieważ pismo to ma charakter przygotowawczy, a jego ocena ma wyłącznie tymczasowy charakter ( 138 ). Decyzja Komisji w postępowaniu dotyczącym przeciwdziałania praktykom monopolistycznym lub w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji nie może zostać z tego powodu następnie uznana za naruszającą prawo ani też nie można stwierdzić jej nieważności, gdyż bez dokładniejszego wyjaśnienia odbiega ona materialnie od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów.

172.

Nie wyklucza to jednak, by decyzja odbiegająca od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów z innych powodów niż znajdujące się w danej decyzji naruszała prawo i by można było w drodze skargi stwierdzić jej nieważność.

173.

W tym kontekście należy przypomnieć w szczególności, że w przypadku kontroli koncentracji wymaga się, by Komisja dokonała oceny złożonych związków ekonomicznych. Dysponuje przy tym, jak już wspomniano, znacznym zakresem swobodnego uznania ( 139 ), niemniej jednak podlega ona ciągłej kontroli sądów wspólnotowych. Sądy wspólnotowe mają w szczególności za zadanie zbadanie nie tylko materialnej dokładności przytoczonych dowodów, ich wiarygodności i spójności, lecz również zbadanie, czy dowody te stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji i czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie ( 140 ).

174.

Nawet jeżeli Komisja w swojej decyzji dotyczącej zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem nie musiałaby orzekać, dlaczego pod względem materialnym odstąpiła od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, to jednak z jej decyzji muszą wynikać trzy rzeczy:

175.

Wskazówki dotyczące tego, czy Komisja w konkretnym przypadku całkowicie uwzględniła istotne dane, mogą wynikać z wszystkich okoliczności danego przypadku, a w szczególności ze wszystkich dokumentów, które składały się na akta postępowania w postępowaniu administracyjnym. Do takich dokumentów zalicza się także pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, gdyż wynika z niego podsumowanie wszystkich okoliczności faktycznych i dowodów, które Komisja uważała za decydujące na tamtym etapie postępowania.

176.

W tym znaczeniu Sąd mógł więc w zaskarżonym wyroku bez naruszenia prawa przyjąć, że pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, pomimo swego tymczasowego charakteru, nie jest „całkowicie pozbawione wartości lub znaczenia dla sprawy” ( 142 ).

177.

Niewątpliwie w toku dalszego postępowania może okazać się, w szczególności wskutek argumentacji obrony przedstawionej przez zainteresowane przedsiębiorstwa, że okoliczności faktyczne i dowody, które uzasadniały pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, były niekompletne i niesłuszne lub że nie mogły stanowić poparcia dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie. Sąd przyznał to zresztą słusznie, stwierdzając w zaskarżonym wyroku, iż Komisja ma obowiązek „uwzględnić dowody zebrane w toku postępowania administracyjnego, także argumenty przedstawione przez przedsiębiorstwa objęte postępowaniem, musi też odstąpić od zarzutów, które ostatecznie okażą się bezzasadne” ( 143 ).

178.

Jednakże sąd wspólnotowy może i musi upewnić się, czy Komisja w toku dalszego postępowania słusznie uznała stwierdzone przez nią okoliczności, na których oparła swoje pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, za nieprawidłowe lub niewiarygodne i w konsekwencji zrezygnowała z ich wykorzystania. Podobnie sąd wspólnotowy może i musi zbadać, czy ewentualne nowe okoliczności, na których teraz opiera się Komisja, są dokładne pod względem materialnym, czy są prawidłowe merytorycznie, czy ustalone w ten sposób okoliczności faktyczne są kompletne oraz czy mogą one stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych przez Komisję.

179.

Musi istnieć możliwość sądowej kontroli dokładności, kompletności i wiarygodności okoliczności faktycznych stanowiących podstawę decyzji ( 144 ). Bez takiego zbadania podstaw faktycznych decyzji nie można zasadnie orzec, czy Komisja działała w granicach przyznanego jej zakresu swobodnego uznania lub czy popełniła oczywisty błąd w ocenie.

180.

Sąd słusznie więc dokonał takiej analizy w zaskarżonym wyroku i stwierdził jednocześnie, że Komisja powinna „w ramach postępowania przed Sądem być w stanie wyjaśnić co najmniej powody, dla których uznała, że dokonane tymczasowo oceny były nieprawidłowe” i przede wszystkim „oceny zawarte w decyzji muszą być zgodne z ustaleniami faktycznymi przedstawionymi w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, o ile nie zostanie wykazane, że ustalenia były jednak nieprawidłowe” ( 145 ).

181.

W przeciwieństwie do twierdzeń strony wnoszącej odwołanie oraz Komisji Sąd nie naraża przez to urzędu kontroli konkurencji na podwójne obciążenie. Nie jest od niego wymagane, by bronił swojej decyzji, a poza tym podważał pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, które mogłoby od niej odbiegać. Musi jedynie — w odpowiedzi na przytoczone szczegółowo uwagi skarżącej — być w stanie wyjaśnić, że okoliczności jego decyzji były dokładne i kompletne oraz że mogą one stanowić poparcie dla wniosków zawartych w decyzji. Ewentualne wyjaśnienia, dlaczego określone elementy okoliczności faktycznych zostały w toku postępowania administracyjnego uzupełnione, zaniechane bądź na nowo ocenione, są nierozłącznie związane z kwestią dokładności, kompletności i wiarygodności podstawy faktycznej decyzji.

182.

Ogólnie rzecz biorąc, Sąd w dozwolony sposób wykorzystał pismo w sprawie przedstawienia zarzutów jako punkt odniesienia, który służył do zbadania, czy pierwsza decyzja zatwierdzająca została wydana na podstawie dokładnych i kompletnych okoliczności, które mogły stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych przez Komisję. Sąd stwierdził nieważność pierwszej decyzji zatwierdzającej nie z powodu ewentualnych odstępstw od pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, lecz z powodu uzasadnienia jej w niewystarczający sposób oraz popełnionego w niej oczywistego błędu w ocenie. Sąd stwierdził błąd w ocenie, gdyż okoliczności decyzji nie były kompletne i nie były w stanie uzasadnić wniosków wyciągniętych przez Komisję na ich podstawie odnośnie do niewystarczającej przejrzystości rynku ( 146 ).

183.

Podsumowując, należy zatem zauważyć, że zarzut pierwszy oraz druga część zarzutu szóstego są nieuzasadnione.

184.

Zarzut drugi jest ściśle powiązany z pierwszą częścią zarzutu trzeciego, dlatego też proponuję, by oba zarzuty analizować łącznie. Wnoszący odwołanie zarzucają w nich Sądowi przede wszystkim, iż zastosował zbyt wysokie wymagania w stosunku do mocy dowodowej ich argumentów przedstawionych w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów. Następnie Sąd niesłusznie założył, iż Komisja, po przekazaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, ma obowiązek przeprowadzenia nowego badania rynku.

185.

W ramach badania pierwszej decyzji zatwierdzającej pod kątem oczywistego błędu w ocenie w odniesieniu do przejrzystości rynku Sąd wywodzi między innymi, że „uczestnicy koncentracji [nie mogą czekać] do ostatniej chwili z przekazaniem Komisji dowodów w celu odparcia zarzutów zgłoszonych w odpowiednim terminie przez Komisję, ponieważ wówczas nie byłaby już ona w stanie przeprowadzić niezbędnych czynności sprawdzających. Jest niemniej jednak wskazane w takim przypadku, aby dowody te były szczególnie wiarygodne, obiektywne, mające znaczenie dla sprawy i przekonujące, mogące skutecznie odeprzeć zarzuty podniesione przez Komisję” ( 147 ).

186.

Sąd twierdzi następnie, że Komisja „nie może jednak posunąć się do tego, by bez żadnej kontroli powierzać prowadzenie niektórych aspektów dochodzenia uczestnikom koncentracji, zwłaszcza w sytuacji, kiedy — jak w rozpoznawanej sprawie — aspekty te stanowią zasadniczy element, na którym opiera się decyzja, a dane i oceny przedstawione przez uczestników koncentracji diametralnie różnią się od informacji zebranych przez Komisję w toku dochodzenia, a także od wniosków, które na ich podstawie wyciągnęła” ( 148 ).

187.

W różnych fragmentach zaskarżonego wyroku Sąd zarzuca ponadto Komisji, że po udzieleniu odpowiedzi przez uczestników koncentracji na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie przeprowadziła jednak kolejnego badania rynku, aby zweryfikować słuszność zmiany swojej oceny planu koncentracji ( 149 ).

188.

Jak stwierdzono odnośnie do zarzutu pierwszego w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji, przed wydaniem każdej decyzji, która może obciążyć dane przedsiębiorstwo, konieczne jest uwzględnienie prawa do obrony ( 150 ) (zob. także art. 18 ust. 3 zdanie 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji).

189.

Dlatego też nie można zarzucać zainteresowanym przedsiębiorstwom, że nie przedstawiły określonych — możliwe, że istotnych w danym przypadku — argumentów, okoliczności lub dowodów już na etapie zgłoszenia koncentracji lub podczas badania rynku przez Komisję, lecz uczyniły to dopiero w ramach swojej argumentacji obrony przeciwko pismu w sprawie przedstawienia zarzutów ( 151 ). Uczestnicy koncentracji mogą dopiero z niniejszego pisma w sprawie przedstawienia zarzutów szczegółowo wnioskować, które zarzuty Komisja podnosi przeciwko zamiarowi ich koncentracji, oraz na jakich argumentach i dowodach się w sposób szczegółowy opiera ( 152 ).

190.

Sama okoliczność, że uczestnicy koncentracji określone argumenty, okoliczności lub dowody przedstawili dopiero na etapie odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, nie uzasadnia jeszcze przyjęcia, że zatrzymali oni te informacje „do ostatniej chwili” ( 153 ). Z prawa do obrony danych przedsiębiorstw wynika raczej prawo do przedstawienia, w ramach ich pisemnego i ustnego wysłuchania, to znaczy po otrzymaniu pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, wszystkiego, co uważają za odpowiednie do podważenia zarzutów i skłonienia Komisji do zezwolenia na ich koncentrację. Niniejsze przedstawienie argumentacji nie jest spóźnione, lecz następuje w specjalnie przewidzianym momencie w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji.

191.

Również odnośnie do argumentacji danych przedsiębiorstw w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie można stawiać wyższych wymagań dotyczących ich mocy dowodowej i siły przekonywania niż w stosunku do argumentacji konkurentów, klientów i pozostałych osób trzecich, o którą Komisja występuje w trakcie postępowania w sprawie kontroli koncentracji. Wprawdzie Komisja jest zobowiązana do starannego sprawdzenia argumentacji uczestników koncentracji pod kątem jej dokładności, kompletności i siły przekonywania oraz w przypadku uzasadnionych wątpliwości do pozostawienia jej bez rozpoznania, jednakże musi zastosować przy tym te same wymogi, co wobec argumentacji osób trzecich.

192.

Prawo do obrony danych przedsiębiorstw miałoby mniejsze znaczenie, gdyby skorzystanie z niego poprzez przedstawienie argumentów odnoszące się do poszczególnych zarzutów nastąpiło po terminie lub gdyby ich argumentom od początku przyznana była mniejsza moc dowodowa i mniejsza siła przekonywania niż danym przekazanym przez osoby trzecie w ramach badania rynku.

193.

Poza tym nie ma to nic wspólnego z „delegowaniem” czynności sprawdzających na dane przedsiębiorstwa, jeśli Komisja odnosi się w swojej decyzji do ich argumentów i na ich podstawie rozważa dotychczasowe wyniki swego dochodzenia oraz swoje tymczasowe wnioski dotyczące pisma w sprawie przedstawienia zarzutów, jak również w razie potrzeby od nich odstępuje.

194.

Wreszcie Komisja nie może być w każdym poszczególnym przypadku zobowiązana, po piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów oraz po wysłuchaniu danych przedsiębiorstw, do przeprowadzenia kolejnych badań rynku. Już z powodu przymusu czasowego, wynikającego ze względnie restrykcyjnych terminów procesowych, niemożliwe jest, by Komisja tuż przed przesłaniem swojego projektu wstępnego decyzji do Komitetu Doradczego ds. Koncentracji ( 154 ) wysyłała jeszcze do licznych uczestników gry rynkowej obszerne wnioski o udzielenie informacji o kompleksowych zagadnieniach ekonomicznych. Zasadnie można w pozostałym krótkim okresie oczekiwać jedynie równie rzadko przydatnych wyników dochodzenia. Poza tym gdyby przykładowo chciano na nich oprzeć decyzję zakazującą, zainteresowane przedsiębiorstwa musiałyby zostać ponownie wysłuchane odnośnie do wyników dochodzenia. Dlatego też wnoszący odwołanie słusznie zauważyli, że skutkiem prawnym niejasnych dowodów po wysłuchaniu danych przedsiębiorstw nie może być wszczęcie nowych badań rynku, lecz przyjęcie decyzji na podstawie posiadanych informacji, za czym przemawia również art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, który przewiduje fikcję zezwolenia, w przypadku gdy Komisja nie podejmie decyzji w trakcie wyznaczonych terminów.

195.

W tym kontekście uważam, że Sąd błędnie ocenił stan prawny, gdy wywodził, że strony uczestniczące w koncentracji nie mogą „czekać do ostatniej chwili z przekazaniem Komisji dowodów w celu odparcia zarzutów zgłoszonych w odpowiednim terminie przez Komisję”, a niniejsze dowody muszą być „szczególnie wiarygodne, obiektywne, mające znaczenie dla sprawy i przekonujące”, aby mogły skutecznie odeprzeć zarzuty podniesione przez Komisję; Sąd również błędnie zakwestionował brak dalszych badań rynku po piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów i uchwycenie przez Komisję argumentów wnoszących odwołanie przyrównał do niedopuszczalnego przekazania badania stronom uczestniczącym w koncentracji ( 155 ).

196.

Zarzut drugi i pierwsza część zarzutu trzeciego są zatem uzasadnione.

197.

Nie wynika z tego jednak, że zaskarżony wyrok należałoby uchylić ( 156 ). Sąd nie krytykuje bowiem jedynie tego, że Komisja podczas swojej oceny przejrzystości rynku oparła się na argumentacji Bertelsmann oraz Sony i pominęła nowe badania rynku. Sąd weryfikuje ponadto również pod względem materialnym tok rozumowania Komisji w przedmiocie przejrzystości rynku pod kątem oczywistego błędu w ocenie.

198.

W tym kontekście należy podnieść, iż Sąd stwierdził oczywisty błąd w ocenie nie dopiero w spornych tutaj fragmentach zaskarżonego wyroku, lecz już wyraźnie wcześniej, w pkt 377: „[w] związku z tym należy uznać, że dowody, o których mowa w decyzji, nie mogą stanowić podstawy dla wniosków, jakie z nich wyciągnięto”. Niniejsze stwierdzenie nie jest jeszcze powiązane ze sporną tutaj argumentacją uczestników koncentracji w przedmiocie rabatów promocyjnych ani z ich uwzględnieniem przez Komisję.

199.

Również w pkt 384–387 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdza oczywisty błąd Komisji w ocenie, który nie jest uzasadniony uwzględnieniem argumentacji uczestników koncentracji odnośnie do rabatów promocyjnych, lecz błędną pod względem merytorycznym oceną wyników badania rynku dokonaną przez Komisję, w szczególności odpowiedziami sprzedawców detalicznych.

200.

Każdy z tych dwóch oczywistych błędów w ocenie przynosi już sam w sobie stwierdzenie przez Sąd nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej. Pomijając powyższe, jak już stwierdzono, również bezbłędnie stwierdzony przez Sąd brak w uzasadnieniu usprawiedliwia stwierdzenie nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej ( 157 ).

201.

Wnoszący odwołanie w drugiej części swojego zarzutu trzeciego podnoszą, że Sąd naruszył prawo poprzez zastosowanie niewłaściwych i zbyt surowych wymogów dowodowych w odniesieniu do decyzji Komisji zezwalających na koncentrację ( 158 ).

202.

Swoją krytykę dotyczącą zaskarżonego wyroku wnoszący odwołanie uzasadniają w następujący sposób: Sąd ogólnie błędnie ocenił, że Komisja, wydając decyzje zatwierdzające i zakazujące, nie podlega tym samym wymogom dowodowym; twierdzą oni, iż istnieje asymetria wymogów dowodowych oraz ogólne domniemanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem. W niniejszym przypadku Sąd konkretnie niesłusznie wymagał od Komisji, by przeprowadziła pozytywny dowód braku przejrzystości rynku; Sąd mógłby w sposób prawidłowy, zdaniem wnoszących odwołanie, sprawdzić jedynie, czy Komisja w chwili wydania pierwszej decyzji zatwierdzającej dysponowała wystarczającą liczbą dowodów na istnienie przejrzystości rynku.

203.

W pierwszej kolejności zajmę się argumentacją wnoszących odwołanie, iż wymogi dowodowe w rozporządzeniu w sprawie kontroli koncentracji są asymetryczne i istnieje ogólne domniemanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem.

204.

Na wstępie należy podkreślić, że decyzje w sprawie kontroli koncentracji wydane przez Komisję w istotnym punkcie różnią się od takich decyzji wydawanych w postępowaniu dotyczącym przeciwdziałania praktykom monopolistycznym na podstawie art. 81 WE oraz w postępowaniu dotyczącym karania za nadużywanie pozycji dominującej na podstawie art. 82 WE: W trakcie kontroli koncentracji nie wymaga się od Komisji, by oceniała — przypuszczalnie bezprawne — zachowanie przedsiębiorstw w przeszłości i w razie potrzeby ukarała, lecz raczej by dokonała prognozy odnośnie do przyszłego rozwoju rynku. Komisja musi ocenić, czy koncentracja umożliwi stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej, w wyniku czego skuteczna konkurencja na wspólnym rynku lub jego znacznej części zostałaby znacząco utrudniona (art. 2 ust. 2 i 3 oraz art. 8 ust. 2 i 3 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji).

205.

Decyzja Komisji dotycząca zezwolenia na dokonanie określonej koncentracji lub zakazu takiej koncentracji opiera się zatem nieuchronnie na uprzednio dokonanej ocenie prawdopodobieństwa. Powyższe uznaje również Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, gdy wywodzi, że podczas kontroli koncentracji znaczenie ma „dokonanie prognozy wydarzeń, które dopiero nastąpią w przyszłości, zgodnie z większym lub mniejszym prawdopodobieństwem” ( 159 ).

206.

Podczas kontroli sądowej takiej oceny prawdopodobieństwa nie może chodzić tak bardzo o możliwość udowodnienia, lecz raczej o prawdopodobieństwo prognozy Komisji, czy koncentracja będzie oddziaływać pozytywnie lub negatywnie na konkurencję. Komisja musi przedłożyć dowody jedynie odnośnie do okoliczności, na których oparła swoją prognozę, jak na przykład odnośnie do ustalonych przez nią elementów struktury rynku (w niniejszym przypadku na przykład różnorodnych czynników, które przemawiają za domniemaniem lub przeciw domniemaniu przejrzystości rynku). Podobnie orzekł Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, iż „funkcją materiału dowodowego jest umocnienie oceny Komisji, według której […] scenariusz dotyczący trendów ekonomicznych stałby się prawdopodobny” ( 160 ).

207.

Standard, według którego prognozę Komisji dotyczącą oczekiwanego rozwoju rynku należy ocenić jako prawdopodobną lub nieprawdopodobną, powinien zostać zdefiniowany przy uwzględnieniu cech szczególnych postępowania w sprawie kontroli koncentracji. Na podstawie art. 8 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji Komisja w swoich decyzjach w sprawie kontroli koncentracji nie wymierza żadnych sankcji ani też nie postanawia o naruszeniu swobody poruszania się oraz nietykalności osobistej osób fizycznych. Ponadto Komisja wydaje lub odmawia wydania zezwoleń administracyjnoprawnych na wykonywanie działalności gospodarczej, a mianowicie koncentracji przedsiębiorstw. Ponadto ma to miejsce w postępowaniu, które wiąże się z wymogiem szybkiego działania, wyróżniającym się realizowanym przez dokładnie uregulowany i względnie restrykcyjny system terminów ( 161 ).

208.

W odniesieniu do niniejszych cech postępowania w sprawie kontroli koncentracji wydaje się odpowiednią wskazówką to, iż Komisja musi wychodzić od takiego rozwoju rynku, który uważa za najbardziej prawdopodobny na koniec wielomiesięcznego, zgłębionego badania koncentracji (po angielsku: „balance of probabilities”). Bardzo trafnie podsumował to Sąd Pierwszej Instancji w niedawno wydanym wyroku w sprawie General Electric przeciwko Komisji: „analiza prospektywna […] wymaga wyobrażenia szeregu powiązanych ze sobą przyczyn i skutków celem wyboru jedynie tych, których prawdopodobieństwo wystąpienia jest największe” ( 162 ).

209.

Gdy stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej jest bardziej prawdopodobne niż jej niewystąpienie, należy zakazać koncentracji; jeśli natomiast stworzenie lub umocnienie takiej pozycji jest mniej prawdopodobne niż jej niewystąpienie, należy wówczas wydać zezwolenie na koncentrację. Zadaniem sądu wspólnotowego jest zbadanie danej prognozy Komisji pod kątem oczywistego błędu w ocenie, a zatem odnośnie do tego, czy Komisja wzięła pod uwagę dokładne i kompletne okoliczności i czy okoliczności te mogą wesprzeć prognozę ( 163 ).

210.

Uważam za niewłaściwe stawianie wyższych wymagań w postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji oraz żądanie, by rozwój rynku, prognozowany przez Komisję musiał być „bardzo prawdopodobny” lub „szczególnie prawdopodobny”, aby mógł mieć znaczenie przed Sądem ( 164 ). Z jednej strony taki podwyższony standard prawdopodobieństwa wyraźnie osłabiłby funkcję Komisji w ramach jej polityki konkurencji. Komisja musiałby wówczas, pomimo wiedzy o stanie faktycznym, zezwalać na koncentracje, chociaż prowadziłyby one prawdopodobnie do stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej i dlatego miałyby szkodliwy wpływ na konkurencję. Komisja mogłaby interweniować jedynie w takich przypadkach, w których koncentracja oddziaływałaby w sposób „bardzo prawdopodobny” lub „szczególnie prawdopodobny” szkodliwie na konkurencję. Z drugiej strony tego rodzaju podwyższony standard prawdopodobieństwa byłby trudny do pogodzenia ze swobodą uznania, która przysługuje Komisji podczas oceny złożonych związków ekonomicznych ( 165 ) i do której zasadniczych aspektów należy prognoza dotycząca oczekiwanego rozwoju rynku wskutek koncentracji przedsiębiorstw.

211.

Tym bardziej nie może mieć znaczenia to, czy Komisja na końcu swojego wielomiesięcznego, zgłębionego badania koncentracji jest w stanie bez rozsądnych wątpliwości przyjąć bądź wykluczyć stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej ( 166 ). Taki szczególnie wysoki standard znany jest przede wszystkim z postępowania karnego lub o podobnym charakterze. W postępowaniu w sprawie kontroli koncentracji znajduje on jedynie zastosowanie na etapie wstępnym („etap I”), kompensując fakt, że w tej części postępowania koncentracja może być badana jedynie zwięźle. „Poważne wątpliwości” odnośnie do jego zgodności ze wspólnym rynkiem przeszkadzają wówczas jedynie przedwcześnie zezwolić na koncentrację oraz zmuszają Komisję do tego, by w pierwszej kolejności przeprowadzić dogłębną analizę podczas formalnego postępowania kontrolnego („etap II”) [art. 6 ust. 1 lit. b) i c) rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji] ( 167 ). Po takiej dogłębnej analizie należy jednakże zezwolić na koncentrację pomimo na przykład pozostałych wątpliwości, przy założeniu, że stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej według prognozy Komisji jest mniej prawdopodobne niż jej brak. W odwrotnej sytuacji, gdy Komisja po dogłębnej analizie uważa za bardziej prawdopodobne stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej niż jej brak, należy zakazać koncentracji pomimo na przykład pozostałych wątpliwości.

212.

Nie mogę więc zauważyć żadnej różnicy pomiędzy wymogami prawa odnoszącymi się z jednej strony do decyzji zatwierdzających, a z drugiej do decyzji zakazujących. Wbrew opinii wnoszących odwołanie nie istnieje taka różnica ani odnośnie do stopnia prawdopodobieństwa uczynionej prognozy, ani do pewności wspierających ją okoliczności.

213.

Zarówno art. 2 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, który ustala ogólny program kontrolny w przypadku kontroli wniosków, jak również art. 8 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, który wylicza uprawnienia decyzyjne Komisji, są w strukturze ustępów 2 i 3 całkowicie symetryczne.

214.

Symetria ta odzwierciedla ostatecznie fakt, iż Komisja musi w każdym poszczególnym przypadku doprowadzić do sprawiedliwego zrównania równorzędnych dóbr chronionych, które są ugruntowane w prawie pierwotnym ( 168 ), a mianowicie z jednej strony praw i interesów uczestników koncentracji, a z drugiej interesu publicznego odnośnie do zapewnienia niezakłóconej konkurencji [art. 3 ust. 1 lit. g) WE] ( 169 ). Wprawdzie wolność prowadzenia działalności gospodarczej danych przedsiębiorstw, jak również prawa do własności ich udziałowców (art. 16 i 17 Karty Praw Podstawowych) zawierają bez wątpienia prawo do realizowania koncentracji przedsiębiorstw; jednakże ma to zastosowanie tylko wtedy, gdy określone warunki lub obowiązki bądź nawet zakaz danej koncentracji nie są usprawiedliwione w celu zapewnienia niezakłóconej konkurencji.

215.

Powoływany przez wnoszących odwołanie wyrok w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval nie przemawia przeciw niniejszej symetrii wymogów w stosunku do decyzji zezwalających i zakazujących. W rezultacie poprzez wynikający stamtąd wymóg „przekonujących dowodów” (po angielsku: „convincing evidence”) ( 170 ) zostało przypomniane jedynie, że Komisja opiera swoją ocenę prawdopodobieństwa na wiarygodnych okolicznościach. Widać to zresztą również w innym miejscu wyroku w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, gdzie Trybunał określa „jakość” materiału dowodowego przedstawionego przez Komisję jako „szczególnie istotną”, „gdyż funkcją tego materiału jest umocnienie oceny Komisji, według której […] scenariusz dotyczący trendów ekonomicznych stałby się prawdopodobny” ( 171 ).

216.

Wymóg „przekonujących” dowodów nie musi być błędnie interpretowany w ten sposób, że dla decyzji zakazujących stawiane są tym samym wyższe wymagania niż dla decyzji zatwierdzających. Jak mianowicie wyjaśnił Trybunał w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, wymóg „przekonujących” dowodów w żaden sposób nie dodał „warunku odnoszącego się do wymaganego stopnia udowodnienia, lecz przypomniał po prostu zasadniczą funkcję dowodu, jaką jest przekonanie co do zasadności danej tezy lub […] zasadności decyzji […]” ( 172 ).

217.

Zarówno z przywołanych fragmentów wyroku w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval, że w przypadku zakazu koncentracji stosowane są wyższe wymagania niż w przypadku zezwolenia na nią, jak i z przypomnienia Trybunału nie wynika, iż Komisja przy wydawaniu prognozy swojej decyzji działała „z ostrożnością” ( 173 ). Udzielając zezwolenia na koncentrację, Komisja nie może działać „bez ostrożności” i opierać się na mniej „przekonujących” dowodach niż w przypadku zakazu koncentracji. W przeciwnym wypadku nie sprostałaby swojemu głównemu zadaniu, jakim jest zapewnienie niezakłóconej konkurencji na rynku wewnętrznym.

218.

Jeśli więc stworzenie lub umocnienie pozycji dominującej jest bardziej prawdopodobne niż jej brak, to należy zakazać koncentracji; jeżeli natomiast stworzenie lub umocnienie takiej pozycji jest mniej prawdopodobne niż jej brak, to należy zezwolić na koncentrację. Obydwie oceny prawdopodobieństwa to dwie strony jednego medalu. Każdą z nich należy wydać z ostrożnością oraz oprzeć na okolicznościach, które są nie tylko dokładne i kompletne — w tym celu potrzeba „przekonujących” dowodów — lecz mogą również stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na ich podstawie ( 174 ).

219.

Z opisanej wyżej symetrii oraz równorzędności danych dóbr chronionych ( 175 ) wynika, iż rozporządzenie w sprawie kontroli koncentracji nie zna ogólnego domniemania na rzecz zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem. Komisja musi w każdym przypadku wyraźnie stwierdzić zgodność danej koncentracji ze wspólnym rynkiem ( 176 ), natomiast przed wydaniem takiej decyzji zainteresowanym przedsiębiorstwom wyraźnie zakazano wprowadzania w życie koncentracji (art. 7 ust. 1 i 5 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji).

220.

Z wyroku w sprawie EDP przeciwko Komisji ( 177 ), do którego odnoszą się wnoszący odwołanie, nie wynika nic innego. Sąd wyjaśnia tam, że same tylko wątpliwości Komisji nie usprawiedliwiają jeszcze zakazu koncentracji. Nie może z tego jednak w żadnym razie a contrario wynikać ogólne domniemanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem. Na powyższe wskazuje również motyw 15 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, zgodnie z którym w przypadku koncentracji z niewielkim udziałem w rynku można najwyżej założyć, że jest ona zgodna ze wspólnym rynkiem.

221.

Jedynie wyjątkowo moim zdaniem można w następujących dwóch przypadkach domniemywać zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem.

222.

Pierwszy przypadek obejmuje zgłoszone koncentracje, w stosunku do których Komisja — naruszając swój prawny obowiązek — nie wydała decyzji w terminie. Na podstawie art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji już z mocy prawa domniemywa się zgodność takich koncentracji ze wspólnym rynkiem (zob. również art. 7 ust. 1 i 5 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji). Jednakże z art. 10 ust. 6 rozporządzenia w sprawie kontroli koncentracji, ze względu na jego wyjątkowy charakter i usytuowanie według systematyki w związku z regulacją dotyczącą terminów procesowych, nie można wnioskować dalej idącego ogólnego domniemania zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem ( 178 ).

223.

Drugi przypadek obejmuje koncentracje, których badanie przeprowadzone przez Komisję wykazało na tyle niejasne dowody, że nie można w sposób pewny przewidzieć, czy ostatecznie będą one prowadziły do stworzenia lub umocnienia pozycji dominującej, czy też nie. Rzecznik generalny A. Tizzano określił niniejsze sytuacje pojęciem „szara strefa” ( 179 ). Moim zdaniem nie można jednak niniejszego pojęcia interpretować błędnie w ten sposób, że chodził o większą liczbę przypadków. Sądzę, że dotyczyć to może jedynie niewielu rzadkich przypadków z pogranicza, w których również po intensywnym badaniu rynku nie jest jasne, na którą stronę przechyli się szala. Jedynie w takich przypadkach non liquet zgodnie z zasadą in dubio pro libertate powinna zostać stwierdzona zgodność koncentracji ze wspólnym rynkiem i wydane zezwolenie. Z istnienia niniejszego przypadku również nie wynika jednak dalej idące ogólne domniemanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem.

224.

Niezależnie od dokładnego zasięgu ostatnich dwóch przypadków oczywiste jest, że niniejszy przypadek nie podpada pod żaden z nich. Ani Komisja nie doprowadziła do sprzecznego z obowiązkami upływu terminu na wydanie decyzji w sprawie kontroli koncentracji, ani też na podstawie stwierdzeń Sądu nie powstała niejasna sytuacja dowodowa ( 180 ). Również sama Komisja w wielu miejscach jej pierwszej decyzji zatwierdzającej wspomniała o brakach dowodowych odnośnie do określonych okoliczności ( 181 ), ale nigdy nie zakwalifikowała niniejszego przypadku, o ile wiadomo, jako przypadku z pogranicza, w którym doszłoby do non liquet. Ponadto podczas rozprawy wyraźnie podkreśliła przed Sądem, że dyskusja o przypadkach z pogranicza, w których sytuacja dowodowa przedstawia się niejasno, jest czysto hipotetyczna ( 182 ).

225.

Argument wnoszących odwołanie, jakoby rozporządzenie w sprawie kontroli koncentracji opierało się na asymetrii wymagań dotyczących decyzji zatwierdzających i zakazujących oraz na ogólnym domniemaniu zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem, należy zatem w całości oddalić. Nie można również przyjąć, że niniejsza sprawa mogłaby zostać zaliczona do jednego z dwóch przypadków, w których wyjątkowo stosuje się domniemanie zgodności koncentracji ze wspólnym rynkiem.

226.

Należy zbadać, czy Sąd w niniejszym przypadku postawił właściwe wymogi w zakresie dowodów odnośnie do twierdzeń Komisji w przedmiocie przejrzystości rynku.

227.

Wnoszący odwołanie argumentują, iż Sąd nie mógł wymagać od Komisji pozytywnego dowodu na brak przejrzystości rynku; ponadto Sąd musiałby poprzestać na zbadaniu, czy Komisja w chwili wydania pierwszej decyzji zatwierdzającej dysponowała wystarczającymi dowodami na istnienie przejrzystości rynku ( 183 ). Niniejsza argumentacja opiera się w oczywisty sposób na opinii, że wymogi w zakresie dowodów w przypadku zezwolenia na koncentrację muszą być mniejsze niż w przypadku jej zakazu.

228.

Niniejsza argumentacja nie przekonuje mnie z dwóch powodów.

229.

Po pierwsze z symetrii wymogów w zakresie dowodów w przypadku decyzji zatwierdzających i zakazujących wynika ( 184 ), że nie można różnicować ich w zależności od tego, czy Komisja bada przejrzystość rynku pod kątem ewentualnego zezwolenia, czy też zakazu koncentracji. Negatywne stwierdzenie, że rynek nie jest na tyle przejrzysty, by mógł umożliwić zbiorową pozycję dominującą, prowadzi do tego samego wniosku i wymaga takiej samej liczby dowodów jak pozytywne stwierdzenie, iż omawiany rynek jest na tyle nieprzejrzysty, że wyklucza przyjęcie zbiorowej pozycji dominującej. Oba stwierdzenia stanowią dwie strony tego samego medalu i oba usprawiedliwiają wyłączenie niebezpieczeństwa stworzenia lub umocnienia zbiorowej pozycji dominującej przy założeniu, że okoliczności, na których zostały oparte, są dokładne, kompletne i odpowiednie do poparcia wniosków wyciągniętych na ich podstawie.

230.

Po drugie wydaje mi się, iż zarzuty wnoszących odwołanie odnośnie do wymogów Sądu w zakresie dowodów opierają się na błędnej interpretacji zaskarżonego wyroku. Przy bliższej analizie Sąd w ogóle nie zarzuca Komisji, że jej ocena koncentracji z punktu widzenia konkurencji nie spełnia wymogów dowodowych. Ponadto Sąd podczas badania pierwszej decyzji zatwierdzającej sam skłania się ku twierdzeniom Komisji, że rynek jest „niewystarczająco przejrzysty, aby umożliwić zbiorową dominację” ( 185 ). Sąd, zgodnie z żądaniem wnoszących odwołanie, zbadał nawet, czy faktycznie niewystarczająco udowodniono istnienie przejrzystości rynku.

231.

Stwierdzony przez Sąd oczywisty błąd w ocenie nie polegał na zaniechaniu pozytywnego dowodu dotyczącego ograniczonej przejrzystości rynku, lecz raczej na tym, że w pierwszej decyzji zatwierdzającej nie zostały ujęte wszystkie istotne dane oraz że uwzględnione okoliczności nie mogą stanowić oparcia dla samodzielnie wyciągniętych przez Komisję wniosków ( 186 ).

232.

Druga część zarzutu trzeciego jest zatem bezzasadna. To samo odnosi się do wywodów zawartych w pkt 98–100 i 102 odwołania, które co do istoty zbiegają się z drugą częścią zarzutu trzeciego.

233.

W zarzucie czwartym wnoszący odwołanie zarzucają Sądowi, iż za bardzo rozszerzył zakres sądowej kontroli decyzji Komisji, tak że nie uwzględnił granic swobodnego uznania Komisji, a ocenę stanu faktycznego i dowodów dokonaną przez Komisję wielokrotnie zastąpił swoją oceną, popełniając przy tym oczywiste błędy, a także zniekształcił dowody ( 187 ).

234.

Podczas gdy Komisja wspiera niniejszy zarzut, Impala występuje w obronie zaskarżonego wyroku.

235.

Na poparcie zarzutu, że Sąd nie uwzględnił granic swobodnego uznania Komisji oraz że ocenę stanu faktycznego i dowodów dokonaną przez Komisję wielokrotnie zastąpił swoją oceną, wnoszący odwołanie wskazują następujące przykłady z zaskarżonego wyroku:

236.

Jak już stwierdzono w innym miejscu ( 197 ), Komisja podczas kontroli koncentracji dysponuje znacznym zakresem swobodnego uznania w celu dokonania oceny złożonych związków ekonomicznych. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wykonywana przez sąd wspólnotowy kontrola powinna ograniczać się do zbadania, czy przestrzegano przepisów proceduralnych oraz czy akt został uzasadniony, a także czy dokonano prawidłowych ustaleń faktycznych, czy nie popełniono oczywistych błędów w ocenie oraz nie nadużyto władzy ( 198 ).

237.

Krytykując powołane w pkt 235 fragmenty zaskarżonego wyroku, wnoszący odwołanie ostatecznie poddają pod dyskusję pytanie, jaki zakres swobodnego uznania Komisji rozciąga się na sądową kontrolę jej decyzji w sprawie kontroli koncentracji pod kątem oczywistego błędu w ocenie ( 199 ).

238.

W tej kwestii Trybunał wypowiedział się niedawno w wyroku w sprawie Komisja przeciwko Tetra Laval w następujący sposób:

„Jeśli nawet Trybunał uznaje, że Komisji przysługują pewne granice uznania w dziedzinie ekonomicznej, nie oznacza to, że sędzia wspólnotowy powinien powstrzymać się od kontroli interpretacji danych natury ekonomicznej dokonanej przez Komisję. W istocie sędzia wspólnotowy powinien dokonać zwłaszcza weryfikacji nie tylko materialnej dokładności przytoczonego materiału dowodowego, jego ścisłości i spójności, ale także kontroli tego, czy te materiały stanowią zbiór istotnych danych, które należy wziąć pod uwagę w celu oceny złożonej sytuacji i czy może on stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych na jego podstawie” ( 200 ).

239.

W odniesieniu do niniejszego kryterium błędem byłoby przyjąć, że swobodne uznanie Komisji od początku zakazywałoby sądowi wspólnotowemu dokonywania własnej oceny okoliczności faktycznych oraz dowodów. Przeciwnie, własna ocena sądu wspólnotowego jest konieczna, gdy należy ustalić, czy okoliczności będące podstawą decyzji Komisji były dokładne, ścisłe, spójne i odpowiednie, a także czy te okoliczności mogą stanowić poparcie dla wniosków wyciągniętych przez Komisję. W przeciwnym razie sąd wspólnotowy w ogóle nie mógłby rozsądnie orzekać, czy Komisja utrzymała się w granicach przyznanego jej swobodnego uznania, czy też popełniła oczywisty błąd w ocenie ( 201 ).

240.

Granice kontroli sądowej decyzji Komisji w ramach kontroli koncentracji Sąd przekracza dopiero wtedy, gdy na podstawie okoliczności faktycznych i sytuacji dowodowej można wydać różne oceny, Komisja zdecydowałaby się na jedną z nich, a Sąd zastąpiłby opinię Komisji swoją własną opinią.

241.

Po zbadaniu pod tym kątem przykładów z zaskarżonego wyroku wskazanych przez wnoszących odwołanie okazuje się, że chociaż Sąd dokonał własnej oceny okoliczności faktycznych oraz sytuacji dowodowej, to również w pełni przestrzegał granic kontroli sądowej decyzji Komisji wydanej w ramach kontroli koncentracji.

242.

Po pierwsze nie można pod względem prawnym zarzucić Sądowi, że dokonał kontroli okoliczności faktycznych ustalonych przez Komisję, aby zbadać, czy i w jakim stopniu wskazują one na przejrzystość rynku lub jej brak. Stwierdzenia zawarte w pkt 299, 307, 317347, 354 i 361 zaskarżonego wyroku, kwestionowane przez wnoszących odwołanie, były zatem zasadne; przykładowo wypowiedź, „że trzy czynniki wskazane w decyzji […] są w stanie wpłynąć na wysoki poziom przejrzystości cen” (pkt 347).

243.

Po drugie Sąd mógłby również wyrobić sobie własną opinię co do kwestii, czy i w jakim stopniu okoliczności ustalone przez Komisję wystarczają w przypadku rabatów, w szczególności rabatów promocyjnych, do wykluczenia wystarczającej przejrzystości rynku w celu umożliwienia zbiorowej pozycji dominującej. Stwierdzenia Sądu, takie jak kwestionowane przez wnoszących odwołanie w pkt 402, 403, 405, 406, 419, 420, 421, 424, 436, 444, 456 i 457 zaskarżonego wyroku, były zatem również słuszne, jak na przykład wypowiedź, że rabaty promocyjne stanowią tylko niewielką część ceny sprzedaży brutto albumów (pkt 457).

244.

Zasadniczo w spornych punktach zaskarżonego wyroku Sąd zastosował stworzone przez Trybunał kryteria ( 202 ) i skontrolował w szczególności, czy okoliczności uzasadniające pierwszą decyzję zatwierdzającą mogą stanowić poparcie dla wniosków Komisji, iż rynek nie jest wystarczająco przejrzysty w celu umożliwienia zbiorowej pozycji dominującej.

245.

Sąd nie zastąpił własną oceną przejrzystości rynku oceny Komisji, której można było bronić, a także sam nie orzekał w kwestii zgodności spornej koncentracji ze wspólnym rynkiem ( 203 ). Uznał on jedynie, że wnioski wyciągnięte przez Komisję w niniejszym przypadku nie wynikają z okoliczności stanowiących podstawę jej pierwszej decyzji zatwierdzającej ( 204 ). Ta ocena Sądu jest częścią jego oceny stanu faktycznego oraz dowodów dokonywanej w pierwszej instancji i jako taka nie może już podlegać kontroli w postępowaniu odwoławczym — z zastrzeżeniem zniekształcenia okoliczności faktycznych oraz wypaczenia dowodów, które zostaną zaraz omówione.

246.

Ogólnie dochodzę do wniosku, że Sąd podczas badania pierwszej decyzji zatwierdzającej pod względem materialnym nie naruszył zakresu swobodnego uznania Komisji.

247.

Wnoszący odwołanie twierdzą ponadto, że Sąd w pkt 425, 427 i 434 zaskarżonego wyroku wypaczył dowody. W spornych fragmentach zaskarżonego wyroku Sąd odnosi się do opinii Komisji, iż rabaty promocyjne są nieprzejrzyste.

248.

Zanim rozważę szczegółowo wskazane punkty zaskarżonego wyroku, pozwolę sobie przywołać surowe kryteria stosowane przez Trybunał w utrwalonym orzecznictwie w przypadku badania zarzutu wypaczenia dowodów. Według powyższego, wypaczenie dowodów występuje wówczas, gdy — bez potrzeby przeprowadzania nowych dowodów — ocena dowodów istniejących okazuje się oczywiście błędna ( 205 ). Nie chodzi więc o to, by zbadać, czy ocena dowodów przeprowadzona przez Sąd jest przekonująca z punktu widzenia Trybunału; w przeciwnym razie ocenę Sądu Trybunał zastąpiłby swoją oceną dowodów, co nie jest jego zadaniem w postępowaniu odwoławczym. Dopóki ocena dowodów dokonana przez Sąd jest przynajmniej do przyjęcia, wypaczenie dowodów nie występuje.

249.

Trybunał podejmuje badanie sprawy wyłącznie na podstawie dokumentów zawartych w aktach ( 206 ).

250.

W punkcie 425 zaskarżonego wyroku Sąd zajmuje się niektórymi zestawieniami przedłożonymi przez Komisję i stwierdza:

„[…] obliczanie różnicy procentowej między najniższymi a najwyższymi rabatami w podziale na poszczególnych odbiorców […] dla każdego z uczestników koncentracji zostało w większości przypadków wykonane nieprawidłowo, przy uwzględnieniu rabatów udzielonych przez drugą stronę, podczas gdy […] obliczenie powinno być wykonane w oparciu o różnicę procentową między minimalnymi a maksymalnymi rabatami udzielonymi przez jedną i tę samą stronę różnym klientom”.

251.

Zdaniem wnoszących odwołanie, na tym właśnie polega wypaczenie dowodów. Komisja stwierdziła bowiem przed Sądem w postępowaniu w pierwszej instancji, że wyliczyła różnicę między najniższymi i najwyższymi rabatami na podstawie rabatów do zafakturowanych kwot, które uczestnik koncentracji udzielił temu samemu klientowi na każdy album z listy 20 najlepiej sprzedających się albumów. Wynika to z pkt 19–22 pisma Komisji z dnia 21 września 2005 r. ( 207 ), a wyraźnie z załącznika E.2 do tego pisma.

252.

Aby móc skutecznie zbadać zarzut wypaczenia dowodów, należy najpierw określić, na jakie zestawienia powołuje się konkretnie Sąd w pkt 425 zaskarżonego wyroku. Niestety autentyczna angielska wersja językowa wyroku jest tutaj w najwyższym stopniu niedokładna. Jednakże już z pkt 425 angielskiej wersji wynika, że Sąd powołuje się na zestawienia, „które powinny dokumentować najwyższe rabaty promocyjne, stosowane przez Sony i BMG w przypadku ich najlepiej sprzedających się albumów” ( 208 ), i w których obliczana jest różnica procentowa między najniższymi i najwyższymi rabatami w podziale na poszczególnych odbiorców.

253.

Bardziej precyzyjna jest w tym względzie francuska wersja językowa zaskarżonego wyroku. Chociaż nie jest ona w niniejszej sprawie wersją oryginalną, to ta wersja językowa, w której zaskarżony wyrok został sporządzony i prowadzona była nad nim narada, może stwarzać jednak dodatkowe punkty odniesienia dotyczące tego, na co Sąd chciał się w rzeczywistości w pkt 425 powołać, a mianowicie „tabel w załączniku E.4.2” ( 209 ). Faktycznie również w dokumentacji administracyjnej na stronie tytułowej załącznika E.4.2 widnieje tytuł, który wyraźnie podobny jest do wyrazów wprowadzających w pkt 425 zaskarżonego wyroku ( 210 ), a w zestawieniach w załączniku E.4.2 wskazana jest wspomniana w pkt 425 różnica procentowa między najniższymi i najwyższymi rabatami w podziale na poszczególnych odbiorców.

254.

Wychodzę zatem z założenia, że pkt 425 zaskarżonego wyroku powołuje się na zestawienia znajdujące się w załączniku E.4.2. Z niniejszego załącznika nie można jednak wywnioskować niczego, co przemawiałoby za oczywistym błędem w stwierdzeniach Sądu zawartych w pkt 425. Tabele ujęte w tym załączniku nie zawierają żadnych elementów wyjaśniających, za wyjątkiem nazwy na stronie tytułowej załącznika. Jednakże już patrząc pobieżnie na pierwszą i drugą tabelę w załączniku E.4.2, widać, że krytyka Sądu jest uzasadniona: podczas obliczania różnicy procentowej między najniższymi i najwyższymi rabatami w podziale na poszczególnych odbiorców rzeczywiście czasem wartości Bertelsmann i Sony zostały pomieszane ( 211 ).

255.

Również z wywodów Komisji zawartych w pkt 19–22 jej pisma z dnia 21 września 2005 r. nie wynika, że Sąd w oczywiście błędny sposób zinterpretował zestawienia z załącznika E.4.2. Niniejsze wywody Komisji odnoszą się mianowicie, już według dosłownego ich brzmienia, jedynie do załączników B.6, B.8 i E.2. Natomiast cytowane przez wnoszących odwołanie fragmenty pisma Komisji nie zawierają żadnych wyjaśnień odnośnie do poddawanych tutaj w wątpliwość zestawień załącznika E.4.2.

256.

W tym kontekście uważam zarzut wypaczenia zarzutów, w odniesieniu do pkt 425 zaskarżonego wyroku, za nieuzasadniony.

257.

W punkcie 427 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnia, co następuje:

„W każdym razie jeśli założymy, że poszczególne zestawienia opracowane przez uczestników koncentracji i przedstawione przez Komisję są faktycznie w stanie wykazać większe czy mniejsze rzekome różnice, pozostaje faktem, że […] znaczenie tych różnic dla sprawy jest wątpliwe, […] dlatego że ukazują one jedynie widełki, bez analizowania średnich ważonych i odchyleń w stosunku do średnich […]”.

258.

Zdaniem wnoszących odwołanie, wiele danych zawartych w zestawieniach i wykresach przedłożonych przez Komisję w Sądzie Pierwszej Instancji w odpowiedzi na skargę z dnia 11 lutego 2005 r. opierało się natomiast na średnich ważonych. Wskazują przy tym na załączniki B.4, B.8, B.9, B.10 i B.13 oraz na dodatkowe wyjaśnienia Komisji zawarte w piśmie z dnia 14 marca 2007 r. złożonym w postępowaniu w pierwszej instancji.

259.

Ponadto należy zauważyć, że Sąd w swoim wyroku wyraźnie rozróżnia pod względem językowym zestawienia i wykresy ( 212 ). W pkt 427 zaskarżonego wyroku Sąd wyraźnie odnosi się do różnych przedłożonych przez Komisję zestawień. Dlatego też oczekiwałabym, że wnoszący odwołanie w celu udowodnienia swojego zarzutu wypaczenia dowodów odniosą się również do części dokumentacji administracyjnej zawierających zestawienia. Po przejrzeniu załączników B.4, B.8, B.9, B.10 i B.13 muszę jednak stwierdzić, że znajduje się tam wprawdzie wiele wykresów, ale żaden z wymienionych załączników nie zawiera jakiegokolwiek zestawienia. W tych okolicznościach wymienione załączniki są tak samo mało odpowiednie do udowodnienia podnoszonego wypaczenia dowodów, jak i ewentualne wyjaśnienia Komisji dotyczące tych załączników.

260.

Bardziej prawdopodobne jest to, że Sąd w pkt 427 odniósł się do zestawień ujętych w załącznikach B.6 i B.7, które zajmują się rabatami fakturowymi („invoice discounts”) oraz w których znajdują się zresztą również wspomniane przez Sąd „widełki”. Jednakże odnośnie do powyższego wnoszący odwołanie akurat niczego nie przedstawiają.

261.

W tym kontekście uważam zarzut wypaczenia dowodów w odniesieniu do pkt 427 zaskarżonego wyroku za nieuzasadniony.

262.

W pkt 431–434 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnia zagadnienie, czy będzie wolno ustalić sprzedawcom detalicznym ceny sprzedaży netto na podstawie detalicznych cen sprzedaży przez zastosowanie „odwrotnego toku rozumowania” (tak zwany „reverse engineering”). Podłożem jest argument podniesiony przez Impala w pierwszej instancji, iż marże sprzedawców detalicznych generalnie są przejrzyste i wystarczająco dokładnie znane ( 213 ).

263.

Punkt 434 zaskarżonego wyroku we fragmentach brzmi następująco:

„[…] opracowanie przygotowane przez ekonomistów uczestników koncentracji nie przedstawia danych wystarczająco wiarygodnych, miarodajnych i porównywalnych […]. O ile bowiem jest bardzo prawdopodobne, że różnego typu detaliści (supermarkety, niezależni sprzedawcy, sieci specjalistycznych sklepów itp.) stosują różne polityki w zakresie marż i że istnieją różnice w obrębie każdej kategorii operatorów, a nawet w przypadku każdego indywidualnego podmiotu występują różnice w zależności od typów albumów lub ich popularności, równocześnie jest dla odmiany bardzo mało prawdopodobne — i opracowanie nie zawiera żadnych danych w tej materii — żeby sprzedawca detaliczny stosował zróżnicowaną politykę sprzedaży dla tego samego typu albumów […]”.

264.

Wnoszący odwołanie krytykują, iż Sąd pominął opracowanie przygotowane przez ich ekspertów ekonomicznych i przedłożone przez Komisję jako załącznik B.17 ( 214 ), w szczególności jego rozdział 2. Zawarty tam został obszerny ekonomiczny zestaw danych, z którego wynika niedokładność założenia przez Sąd, iż sprzedawcy detaliczni dążą do jednolitej polityki w zakresie marży.

265.

Niniejszy argument mnie nie przekonuje. Sama lektura spornego pkt 434 zaskarżonego wyroku prowadzi do stwierdzenia, że Sąd wcale nie pominął tego opracowania, lecz dokonał jego analizy.

266.

Odnośnie do treści tego opracowania słuszne jest wprawdzie to, że jego część 2 bada politykę w zakresie marż sprzedawców detalicznych, a w szczególności zagadnienie, czy sprzedawcy detaliczni stosują standaryzowane marże („standard mark-ups”). Sąd nie zauważył jednak w tym opracowaniu informacji wskazujących na to, czy „sprzedawca detaliczny stosował zróżnicowaną politykę sprzedaży dla tego samego typu albumów” ( 215 ). Po dokonaniu analizy opracowania zawartego w załączniku B.17 dochodzę w tym zakresie do takiego samego wniosku co Sąd.

267.

W tym kontekście uważam zarzut wypaczenia dowodów w odniesieniu do pkt 434 zaskarżonego wyroku za nieuzasadniony.

268.

W związku z powyższym zarzut czwarty jest w całości nieuzasadniony. To samo odnosi się do wywodów poczynionych w pkt 101 i 102 odwołania, które pod względem treści nachodzą na ten zarzut czwarty.

269.

W zarzucie siódmym wnoszący odwołanie zarzucają Sądowi, że wyrok naruszył prawo poprzez oparcie się na dowodach, które nie zostały ujawnione stronom wnoszącym odwołanie, tak że nie mogły się do nich ustosunkować, i które nie zostały przedłożone również Komisji podczas wydawania pierwszej decyzji zatwierdzającej. Ponieważ środek dowodowy tego rodzaju nie może być dla Komisji podstawą do wydania decyzji, nie można na nim również oprzeć stwierdzenia nieważności pierwszej decyzji.

270.

Głównym punktem zaczepienia niniejszego zarzutu są wywody Sądu w przedmiocie przejrzystości cen i w szczególności w przedmiocie — spornej — możliwości kontroli rynku sprzedawców detalicznych poprzez duże koncerny fonograficzne za pomocą tygodniowych raportów monitoringowych ich przedstawicieli handlowych ( 216 ). Przy tym Sąd w pierwszej kolejności podkreśla stwierdzenie Komisji, według którego w Sony i Bertelsmann istnieje system cotygodniowych raportów, które zawierają również informacje o konkurentach ( 217 ). Uzupełniając powyższe, Sąd w swoim wyroku odnosi się jednak także do pewnych pism przedłożonych przez Impala i zakwalifikowanych jako poufne ( 218 ).

271.

Ponieważ strony wnoszące odwołanie zarzucają między innymi, że nie mogły odnieść się przed Sądem do tych pism, należy w pierwszej kolejności omówić możliwe naruszenie zasady postępowania kontradyktoryjnego przed Sądem.

272.

Niewątpliwie decyzja sądowa może nie opierać się na okolicznościach i pismach, których same strony lub jedna z nich nie przyjmują do wiadomości i do których nie mogły się również odnieść ( 219 ). W niniejszym przypadku wnoszący odwołanie nie mieli jednak w ogóle charakteru strony, lecz wstąpili jedynie do procesu po stronie Komisji jako interwenienci. Mają oni w trakcie postępowania słabszą pozycję niż strona skarżąca i strona pozwana.

273.

W szczególności art. 116 § 2 zdanie 2 regulaminu Sądu Pierwszej Instancji wyraźnie przewiduje, że prezes może na wniosek jednej ze stron nie przekazać interwenientowi dokumentów tajnych lub poufnych, co właśnie w postępowaniu dotyczącym konkurencji dość często się zdarza ( 220 ). Szczególnie przeprowadzenie postępowania dowodowego w sprawach z zakresu wspólnotowego prawa konkurencji charakteryzuje się tym, że badane dokumenty zawierają często tajemnice handlowe lub inne informacje, które nie mogą zostać ujawnione albo mogą zostać ujawnione jedynie z zastrzeżeniem istotnych ograniczeń ( 221 ). Już w systematyce regulaminu założono, że Sąd może opierać swój wyrok na dowodach, do których skarżące nie miały dostępu (zob. w tym zakresie również art. 67 § 3 ust. 1 regulaminu Sądu Pierwszej Instancji, a ponadto art. 287 WE).

274.

Poufne traktowanie pism złożonych przez Impala jest — inaczej niż się może zdawać na pierwszy rzut oka — w mniejszym stopniu zagadnieniem kontradyktoryjności postępowania przed Sądem, a bardziej zagadnieniem uwzględnienia prawa do obrony uczestników postępowania w sprawie kontroli koncentracji w postępowaniu administracyjnym.

275.

Strony wnoszące odwołanie słusznie podnoszą, że Sąd, stwierdzając nieważność pierwszej decyzji zezwalającej, nie mógł opierać się na przedłożonych przez Impala spornych pismach, gdyż Komisja ze swojej strony nie mogła wykorzystać tych pism ze względu na ich poufny charakter. Jeśli Sąd uważa te dokumenty za tak dalece poufne, że zupełnie zataja ich treść przed przedsiębiorstwami uczestniczącymi w koncentracji ( 222 ), wówczas nie można rozsądnie również od Komisji oczekiwać, że oprze się na tym w postępowaniu administracyjnym w celu uzasadnienia ewentualnej decyzji zakazującej lub osłabienia jedynie niektórych argumentów uczestników koncentracji.

276.

W tym kontekście Sąd naruszył więc prawo, opierając się przy stwierdzeniu nieważności pierwszej decyzji zatwierdzającej na przedłożonych przez Impala poufnych dokumentach.

277.

Niniejsze naruszenie prawa nie prowadzi jednak do uchylenia zaskarżonego wyroku. Istniały jeszcze inne powody przeprowadzonych przez Sąd wywodów, które nie miały nic wspólnego z przedłożonymi przez Impala poufnymi dokumentami. Odniesienie się do tych dokumentów przedstawia ostatecznie tylko jeden z wielu czynników, z których wynika zdanie Sądu, „że przejrzystość, która już była silna […], została jeszcze zwiększona” ( 223 ). Gdyby jednak Sąd, uwzględniając prawo do obrony, zrezygnował z poufnych dokumentów przedłożonych przez Impala, nie zmieniłoby to w żaden sposób wniosków wyciągniętych w zaskarżonym wyroku ( 224 ).

278.

W konsekwencji również zarzut siódmy jest nieuzasadniony.

279.

Odwołanie należy zatem w całości oddalić.

280.

W odpowiedzi na odwołanie Komisji przy końcu znajduje się oddzielny rozdział z „uwagami dodatkowymi” ( 225 ) do przyczyn zwanych przez Sąd „głównymi przyczynami” pierwszej decyzji zatwierdzającej.

281.

Komisja podnosi tam, że Sąd niesłusznie zakwalifikował jej twierdzenia w kwestii środków odwetowych ( 226 ) w pkt 474 i 476 zaskarżonego wyroku jako główną przyczynę pierwszej decyzji zatwierdzającej. Gdyby miało się w niniejszym przypadku okazać, że twierdzenia Komisji odnośnie do niewystarczającej przejrzystości rynku wbrew opinii Sądu nie były naruszeniem prawa, w związku z tym pierwsza decyzja zatwierdzająca musi istnieć bez względu na to, czy narusza prawo w odniesieniu do środków odwetowych.

282.

Impala pojęła niniejsze wywody Komisji jako odwołanie wzajemne i powołując się na art. 117 § 2 regulaminu Trybunału, odpowiedziała na nie osobnym pismem. Prezes Trybunału zezwolił na składanie kolejnych pism odnośnie do tego zagadnienia.

283.

Powyższe nie oznacza jednak jeszcze, że w niniejszym przypadku Trybunał stwierdził już w wiążący sposób istnienie odwołania wzajemnego. Zakwalifikowanie argumentu jako odwołania wzajemnego wymaga na mocy art. 117 § 2 regulaminu, by pismo to zawierało żądanie uchylenia w całości lub w części zaskarżonego wyroku na podstawie zarzutów, które nie zostały podniesione w odwołaniu. Czy sytuacja ta ma miejsce w niniejszym przypadku, należy stwierdzić na podstawie brzmienia, celu i związku spornych fragmentów odwołania Komisji.

284.

Należy w tym względzie podkreślić, że Komisja w żadnym miejscu swojego pisma nie używa terminu „odwołanie wzajemne”. Ponadto nagłówek „uwagi dodatkowe” wskazuje na to, że chodzi o uzupełniające wywody, służące jedynie lepszemu zrozumieniu właściwej argumentacji Komisji w przedmiocie odwołania Bertelsmann i Sony. W szczególności jej „uwagi dodatkowe” zmierzają do wyjaśnienia, jakie skutki miałoby dla istnienia pierwszej decyzji zatwierdzającej uchylenie (w danym wypadku częściowe) zaskarżonego wyroku na żądanie Bertelsmann i Sony ( 227 ).

285.

Sama Komisja wyjaśniła w toku dalszego postępowania, że poprzez swoje „uwagi dodatkowe” w żaden sposób nie zamierzała składać odwołania wzajemnego i wyraźnie zresztą zastrzegła przejęcie ewentualnych kosztów z tego tytułu; podkreśliła ponadto, że jej „uwagi dodatkowe” nie mają samodzielnego znaczenia, lecz byłyby istotne tylko w przypadku (w danym wypadku częściowej) skuteczności złożonego przez Bertelsmann i Sony odwołania ( 228 ).

286.

W tym kontekście należy przyjąć, że już „uwagi dodatkowe” Komisji nie zawierają odwołania wzajemnego, co czyni niepotrzebnym odrębne orzekanie Trybunału w ich przedmiocie, a nawet ultra petita.

287.

Jeżeli odwołanie zostaje — tak jak proponuję w niniejszym przypadku — oddalone, Trybunał rozstrzyga o kosztach (art. 122 ust. 1 regulaminu), przy czym szczegóły wynikają z art. 69 w związku z art. 118 rozporządzenia.

288.

Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Gdy strona przegrywająca sprawę składa się z kilku osób, Trybunał rozstrzyga o podziale kosztów. Powyższą kwestię odmiennie reguluje art. 69 § 3 ust. 1 regulaminu, na podstawie którego Trybunał może postanowić, że koszty zostaną rozdzielone w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron; regulacja ta znajduje zastosowanie również w sytuacji, gdy odwołanie wprawdzie zostanie oddalone, lecz strona wnosząca odwołanie wygrała w części podnoszonej przez siebie argumentacji ( 229 ).

289.

Ponieważ wnoszące odwołanie: Bertelsmann i Sony w rezultacie przegrały sprawę swojego odwołania, ale bądź co bądź część ich zarzutów była uzasadniona pod względem materialnym, koszty należy rozdzielić. Proponuję zatem, aby obciążyć Bertelsmann i Sony w danym wypadku kosztami własnymi oraz kosztami Impala w wysokości trzech czwartych; ponieważ ponoszą one koszty Impala, właściwym wydaje się ponadto, aby Bertelsmann i Sony odpowiadały jak dłużnicy solidarni ( 230 ). Natomiast Impala powinna ponieść jedną czwartą swoich kosztów.

290.

Kolejnych uczestników postępowania, którzy poparli odwołanie wnioskami przed Trybunałem, można w danym wypadku, stosując odpowiednio art. 69 § 4, obciążyć kosztami własnymi. Ponieważ Komisja i Sony BMG Music Entertainment poparły swoimi wnioskami odwołanie Bertelsmann i Sony i w rezultacie przegrały, właściwe wydaje się obciążenie ich kosztami własnymi ( 231 ).

291.

W świetle powyższych rozważań proponuję, by Trybunał orzekł, że: