1

Udzielanie zamówień na usługi przez Radę Unii Europejskiej podlega przepisom z tytułu V części 1 rozporządzenia Rady (WE, Euratom) nr 1605/2002 z dnia 25 czerwca 2002 r. w sprawie rozporządzenia finansowego mającego zastosowanie do budżetu ogólnego Wspólnot Europejskich (Dz.U. L 248, s. 1, zwanego dalej „rozporządzeniem finansowym”) oraz przepisom rozporządzenia Komisji (WE, Euratom) nr 2342/2002 z dnia 23 grudnia 2002 r. ustanawiającego szczegółowe zasady wykonania rozporządzenia finansowego (Dz.U. L 357, s. 1, zwanego dalej „szczegółowymi zasadami wykonania”). Przepisy te są wzorowane na wspólnotowych dyrektywach z tej dziedziny, a w szczególności na dyrektywie Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), dyrektywie Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1) i na dyrektywie Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54) z późn. zm.

2

Artykuł 97 rozporządzenia finansowego stanowi:

„1.   Kryteria wyboru odnoszące się do oceny potencjału [predyspozycji] kandydatów lub oferentów oraz kryteria udzielenia zamówienia służące ocenie treści ofert określa się z wyprzedzeniem i umieszcza w zaproszeniu do składania ofert [dokumentacji przetargowej].

2.   Zamówienia mogą być udzielane poprzez automatyczną procedurę udzielania zamówień [na podstawie kryterium najniższej ceny] lub przez procedurę przyjęcia oferty gospodarczo najbardziej korzystnej [najkorzystniejszej ekonomicznie oferty]”.

3

Artykuł 99 rozporządzenia finansowego stanowi:

„Podczas trwania procedury przetargowej, wszelkie kontakty między zamawiającym a kandydatami lub oferentami muszą odbywać się na zasadach zapewniających przejrzystość i równość traktowania. Nie mogą prowadzić do zmian warunków umowy [zamówienia] lub warunków zawartych w pierwotnej ofercie”.

4

Artykuł 100 ust. 2 rozporządzenia finansowego stanowi:

„2.   Zamawiający powiadamia wszystkich kandydatów lub oferentów, których wnioski lub oferty zostały odrzucone o podstawach podjęcia decyzji, a także wszystkich oferentów, których oferty zostały dopuszczone i którzy zwrócili się z prośbą na piśmie, [o] ogólnych danych [cechach] oraz zaletach [w stosunku do pozostałych ofert], oferty, która wygrała przetarg oraz nazwisku [nazwie] oferenta, któremu udzielono zamówienia.

Jednakże niektórych szczegółowych informacji nie należy udostępniać, w przypadku gdy utrudniłoby to stosowanie prawa, byłoby sprzeczne z interesem publicznym lub zaszkodziłoby prawnym [słusznym] interesom gospodarczym przedsiębiorstw prywatnych lub publicznych lub zakłóciłoby uczciwą konkurencję między tymi przedsiębiorstwami”.

5

Artykuł 101 ust. 1 rozporządzenia finansowego stanowi:

„Zamawiający przed podpisaniem umowy może zrezygnować z zamówienia lub unieważnić procedurę udzielenia zamówienia, przy czym oferenci lub kandydaci nie są uprawnieni do wystąpienia o odszkodowanie”.

6

Artykuł 122 ust. 2 akapit drugi szczegółowych zasad wykonania, w brzmieniu obowiązującym w chwili, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy, stanowił, że procedury udzielania zamówienia za pomocą przetargu:

„[…] są ograniczone, jeżeli wszystkie podmioty gospodarcze mogą wnioskować o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, ale tylko kandydaci spełniający kryteria wyboru określone w art. 135 oraz zapraszani równocześnie i w formie pisemnej przez instytucje zamawiające mogą składać oferty”.

7

Artykuł 128 ust. 1 i 3 szczegółowych zasad wykonania, dotyczący procedury ograniczonej z uprzednim zaproszeniem do składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu, stanowi w szczególności:

„1.   Zaproszenie do składania ofert [zaproszenie do składnia wniosków o dopuszczenie do udziału w przetargu] stanowi środek wstępnej selekcji kandydatów, którzy zostaną zaproszeni do złożenia ofert w odpowiedzi na przyszłe zaproszenia ograniczone do udziału w przetargach [w przyszłych przetargach ograniczonych] […];

3.   W przypadku gdy zamówienie szczególne [konkretne zamówienie] ma zostać udzielone, instytucja zamawiająca zaprasza wszystkich kandydatów wpisanych na listę lub tylko niektórych z nich, na podstawie obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów selekcji, szczególnych [odpowiednich] dla tego zamówienia, do złożenia oferty”.

8

Artykuł 130 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania w brzmieniu obowiązującym w chwili, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy stanowił:

„1.   Dokumenty dotyczące składania ofert [zaproszenia do składnia ofert] obejmują co najmniej:

[…]”.

9

Artykuł 130 ust. 3 lit. a) i b) szczegółowych zasad wykonania w brzmieniu obowiązującym w chwili, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy stanowił:

„3.   Specyfikacje co najmniej określają:

[…]”.

10

Artykuł 138 szczegółowych zasad wykonania, w brzmieniu obowiązującym w chwili, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy stanowił:

„1.   Zamówienia udzielane są w jeden z dwóch następujących sposobów:

2.   Oferta ekonomicznie najbardziej korzystna [najkorzystniejsza ekonomicznie oferta] to ta, która przedstawia najkorzystniejszą relację między ceną a jakością, biorąc pod uwagę kryteria uzasadnione przedmiotem zamówienia, takie jak cena giełdowa [podana cena], zalety techniczne [wartość techniczna], cechy estetyczne i funkcjonalne, cechy pod kątem środowiska naturalnego, koszty eksploatacji, rentowność lub terminy [wykonania lub] dostaw, usługi posprzedażne i pomoc techniczna [wsparcie techniczne].

3.   Instytucja zamawiająca określa, w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacjach, wskaźniki korygujące [względną wagę], jakie[ą] zastosuje do każdego z kryteriów, w celu określenia oferty ekonomicznie najbardziej korzystnej [najkorzystniejszej ekonomicznie oferty].

Wskaźniki zastosowane do cen [Względna waga ceny] w odniesieniu do innych kryteriów nie mogą [może] powodować neutralizacji [kryterium] ceny przy wyborze wykonawcy.

Jeżeli, w szczególnych przypadkach, zastosowanie wskaźników [ważenie kryteriów] jest technicznie niemożliwe, w szczególności w kwestii przedmiotu zamówienia [ze względu na przedmiot zamówienia], instytucja zamawiająca określa co najmniej odwrotną kolejność według ważności [porządek tych kryteriów od najważniejszego do najmniej ważnego], zgodnie z którą[ym] kryteria mają być stosowane”.

11

Artykuł 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania w brzmieniu obowiązującym w chwili, gdy miały miejsce okoliczności faktyczne sprawy stanowił:

„1.   Jeżeli w przypadku konkretnego zamówienia oferty wydają się nienormalnie [rażąco] niskie w stosunku do świadczeń, zamawiający zobowiązany jest przed odrzuceniem tych ofert [jedynie ze względu na ten fakt] zwrócić się na piśmie do oferenta o podanie szczegółów, dotyczących tych elementów ofert, które uważa za istotne, oraz zweryfikować je z uwzględnieniem otrzymanych wyjaśnień.

Instytucja zamawiająca może w szczególności wziąć pod uwagę wyjaśnienia [uzasadnienia] odnoszące się do:

12

Artykuł 148 ust. 1 i 3 szczegółowych zasad wykonania stanowi:

„1.   Kontakty między instytucjami zamawiającymi i oferentami w trakcie procedury przetargowej mogą mieć miejsce, w drodze wyjątku, zgodnie z warunkami wymienionymi w ust. 2 i 3.

3.   Jeżeli, po otwarciu ofert, wymagane są jakieś wyjaśnienia w związku z ofertą, lub jeżeli oczywiste pomyłki urzędnicze [oczywiste omyłki] w ofercie wymagają skorygowania, instytucja zamawiająca może skontaktować się z oferentem, mimo że [jednakże] taki kontakt nie może prowadzić do jakiejkolwiek zmiany warunków oferty”.

13

W dniu 4 marca 2004 r., działając na podstawie rozporządzenia finansowego i szczegółowych zasad wykonania, Rada ogłosiła w Suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2004, S 45) przetarg nr UCA-033/04, w trybie procedury ograniczonej, na świadczenie usług sprzątania i konserwacji dwóch budynków zajmowanych przez sekretariat generalny Rady w Brukseli. Zamówienie składało się z dwóch części, odnoszących się do poszczególnych miejsc świadczenia, tj. budynku „Woluwé Heights” (część nr 1) i budynku „Frère Orban” (część nr 2).

14

Specyfikacja stanowiła, że przyjętym kryterium udzielenia zamówienia jest kryterium najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Ostatecznej oceny ofert dla każdej z części zamówienia miano dokonywać poprzez przyznanie każdej z ofert liczby punktów obliczanej w następujący sposób: „Liczba punktów »za jakość« x 100/wskaźnik ceny”. Ofertą uznaną za najkorzystniejszą ekonomicznie miała być ta, która uzyskała, po tej końcowej ocenie, najwyższą liczbę punktów, przy spełnieniu warunku uzyskania minimalnej liczby punktów wymaganej w rubryce „Jakość”.

15

Zgodnie z tą specyfikacją jakość każdej oferty powinno się oceniać w skali do maksymalnej liczby 100 punktów, na podstawie ośmiu kryteriów. Ósme kryterium, za które można było uzyskać 50 punktów, dotyczyło „Usług liczonych w godzinach według danych z całkowitych sum A, B, C i D wykazu z załącznika 3”.

16

Możliwe do uzyskania na podstawie tego kryterium 50 punktów było przyznawane proporcjonalnie, w zależności od różnicy między całkowitą liczbą oferowanych rocznie godzin w ocenianej ofercie (Ho) z jednej strony a średnią całkowitej liczby godzin oferowanych na każdy rok w każdej z ofert, które uznano za dopuszczalne (Hm) z drugiej strony. Wynik równy średniej Hm należało uznać za zadowalający i zasługujący na 40 punktów (czyli 80% pułapu wynoszącego 50 punktów). Zgodnie ze specyfikacją przekroczenie tego progu Hm o 12,5% było premiowane dodatkowymi punktami, przy zachowaniu pułapu 50 punktów. Natomiast wynik niższy od tegoż progu Hm o ponad 12,5% skutkował odjęciem punktów, aż do poziomu 30 punktów, które stanowiły minimum powodujące odrzucenie.

17

Ponadto specyfikacja stanowiła, że średnia cena za godzinę każdej z ofert nie mogła, pod groźbą odrzucenia, być niższa niż średnia cena za godzinę ustalona przez Union générale belge de nettoyage (belgijski ogólny związek firm sprzątających, zwany dalej„UGBN”) w odniesieniu do kategorii 1A w cenie wytworzenia, obowiązującej w dniu złożenia oferty. W dniu 1 lipca 2004 r. ta średnia cena za godzinę była ustalona na 19,6962 EUR.

18

W dniu 23 czerwca 2004 r. specyfikacja dotycząca omawianego przetargu została skierowana do kandydatów.

19

W dniu 23 lipca 2004 r. Belfass SPRL, skarżąca, złożyła dwie oferty dotyczące odpowiednio każdej z dwóch części zamówienia, które miały być udzielone w ramach przetargu UCA-033/04. Całkowita kwota rocznej ceny podana w ofercie skarżącej dotyczącej części nr 1 wynosiła 234059,67 EUR.

20

Pismem z dnia 13 października 2004 r. Rada powiadomiła skarżącą o odrzuceniu obu jej ofert z następujących względów: „[…] W odniesieniu do części [nr] 1, wyliczenie średniej ceny za godzinę zawarte w Państwa ofercie daje wynik poniżej minimum UGBN, ustalonego na 19,6962 EUR w dniu [1 lipca 2004 r.]. W odniesieniu do części [nr] 2, Państwa oferta nie uzyskała wymaganej minimalnej liczby punktów za jakość, udzielanych przez komisję przetargową zgodnie z kryteriami określonymi w specyfikacji […]”.

21

W dniu 15 października 2004 r. skarżąca zwróciła się do Rady o dodatkowe, szczegółowe informacje w odniesieniu do warunków odrzucenia jej oferty dotyczącej części nr 2.

22

W dniu 22 października 2004 r. Rada udzieliła jej odpowiedzi, podając w szczególności, iż:

„[…] Państwa oferta, zawierająca liczbę godzin mniejszą o 20% od średniej liczby godzin wszystkich ofert, została zatem odrzucona na tym etapie, zgodnie z zapisem zawartym na stronie 2”.

23

Wnioskiem zarejestrowanym w sekretariacie Sądu w dniu 23 grudnia 2004 r. skarżąca wniosła skargę w niniejszej sprawie.

24

Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (piąta izba) postanowił otworzyć procedurę ustną.

25

W dniu 13 grudnia 2006 r. w odpowiedzi na wniosek Sądu z dnia 28 listopada 2006 r. o przedłożenie dokumentów, w ramach środków organizacji postępowania, Rada przekazała Sądowi ogłoszenie o zamówieniu i specyfikację warunków zamówienia dotyczące przetargu UCA-033/04, a także oryginalne sprawozdanie z oceny (wersję niepoufną) dotyczące tego przetargu.

26

Na rozprawie w dniu 21 czerwca 2007 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na zadane przez Sąd pytania.

27

Skarżąca wnosi do Sądu o:

28

Rada wnosi do Sądu o:

29

Rada, nie podnosząc oficjalnie zarzutu niedopuszczalności, utrzymuje, że skarga na decyzję z dnia 13 października 2004 r., w zakresie dotyczącym części nr 2, jest niedopuszczalna. Twierdzi ona, że skarżąca nie kwestionuje samej decyzji o wykluczeniu z przetargu, lecz zgodność z prawem decyzji Rady o umieszczeniu w specyfikacji kryterium, które doprowadziło do wykluczenia skarżącej, tj. średniej całkowitej liczby godzin oferowanych przez oferentów.

30

Na rozprawie Rada stwierdziła, że z orzecznictwa Trybunału wynika, iż osoba, która uważa, że specyfikacja danego zamówienia, w kształcie określonym w decyzji instytucji zamawiającej, jest dla niej dyskryminacyjna i niekorzystna, nie może czekać z zaskarżeniem tej decyzji, w którym powoła się właśnie na dyskryminacyjny charakter tej specyfikacji, na doręczenie decyzji o udzieleniu tego zamówienia, jeżeli mają nie być zagrożone cele w zakresie szybkości działania i wydajności dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33) w brzmieniu zmienionym przez dyrektywę 92/50 (wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 2004 r. w sprawie C-230/02 Grossmann Air Service, Rec. s. I-1829, pkt 37).

31

Tymczasem Rada uważa, że ponieważ specyfikacja została skierowana do każdego z kandydatów z osobna, a zatem również do skarżącej, w dniu 23 czerwca 2004 r., dwumiesięczny termin wyznaczony na zakwestionowanie zgodności z prawem decyzji o zamieszczeniu w niej wspomnianego kryterium upłynął już w czasie, gdy składano niniejszą skargę.

32

Skarżąca opiera się głównie na tym, że specyfikacja nie jest aktem podlegającym zaskarżeniu w rozumieniu art. 230 WE. Chodzi bowiem o akt przygotowawczy o charakterze generalnym, a zgodnie z utrwalonym orzecznictwem tego rodzaju akt, bez względu na to, w jakiej chwili zostanie on wydany, nigdy nie może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności.

33

Podnosi ona również, że specyfikacja warunków zamówienia jest skierowana do wszystkich przedsiębiorstw, które należą do kategorii określonej w sposób ogólny i abstrakcyjny i mają zamiar ubiegać się o udzielenie im zamówienia publicznego. W niniejszym przypadku specyfikacja nie była ani decyzją, której ona była adresatem, ani też decyzją, która jej dotyczyła bezpośrednio i indywidualnie. Wyciąga z tego wniosek, że jedynie skarga na decyzję o udzieleniu zamówienia była w stanie umożliwić jej zakwestionowanie zgodności z prawem kryterium zamieszczonego w specyfikacji, dotyczącego całkowitej liczby godzin oferowanych przez oferentów.

34

Posiłkowo skarżąca podnosi, w odniesieniu do specyfikacji, zarzut niezgodności z prawem w rozumieniu art. 241 WE.

35

Na wstępie Sąd stwierdza, że stanowisko Rady polega na kwestionowaniu dopuszczalności skargi w niniejszej sprawie z tego powodu, że zdaniem tej instytucji dotyczy ona w rzeczywistości wyłącznie specyfikacji stanowiącej zaskarżalny akt, którego zgodność z prawem nie została zakwestionowana w terminie.

36

Należy jednak stwierdzić, że stwierdzenie nieważności, o które chodzi w niniejszej sprawie jest stwierdzeniem nieważności decyzji Rady z dnia 13 października 2004 r. o nierozpatrzeniu w sposób pozytywny ofert skarżącej złożonych w przetargu i to na potrzeby tego wniosku o stwierdzenie nieważności, a zatem tytułem incydentalnym, skarżąca kwestionuje zgodność specyfikacji z prawem.

37

Powstaje w ten sposób pytanie nie o dopuszczalność skargi o stwierdzenie nieważności ze względu na to, że dotyczy ona specyfikacji, lecz o dopuszczalność zarzutu niezgodności z prawem tego dokumentu, podniesionego w ramach tej skargi o stwierdzenie nieważności.

38

Aby orzec w tej kwestii należy ustalić, czy dokument przetargowy, taki jak sporna specyfikacja, jest aktem, który może być przedmiotem skargi bezpośredniej z art. 230 akapit czwarty WE, jak tego chce Rada, a zatem czy skarżąca powinna była wystąpić przeciwko tej specyfikacji na podstawie tego postanowienia w terminie dwóch miesięcy określonym w piątym akapicie tego postanowienia.

39

Na mocy postanowień art. 230 akapit czwarty WE, każda osoba fizyczna lub prawna może wnieść skargę na decyzje, których jest adresatem oraz na decyzje, które mimo przyjęcia w formie rozporządzenia lub decyzji skierowanej do innej osoby, dotyczą jej bezpośrednio i indywidualnie.

40

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem osoba fizyczna lub prawna, która nie jest adresatem aktu, ma prawo twierdzić, że akt dotyczy jej indywidualnie w rozumieniu art. 230 akapit czwarty WE jedynie wtedy, gdy akt ten dotyczy jej z uwagi na określone, właściwe jej cechy lub sytuację faktyczną, która wyróżnia ją spośród wszystkich innych osób i indywidualizuje w sposób analogiczny do adresata decyzji (wyroki Trybunału z dnia 15 lipca 1963 r. w sprawie 25/62 Plaumann przeciwko Komisji, Rec. s. 197, 223; z dnia 25 lipca 2002 r. w sprawie C-50/00 P Unión de Pequeños Agricultores przeciwko Radzie, Rec. s. I-6677, pkt 36 i z dnia 1 kwietnia 2004 r. w sprawie Komisja przeciwko C-263/02 P Jégo-Quéré, Rec. s. I-3425, pkt 45).

41

W niniejszym przypadku Sąd uważa, że nie można uznać, iż sporna specyfikacja dotyczy skarżącej indywidualnie.

42

Po pierwsze, Sąd uważa, że wbrew temu, co twierdzi Rada, fakt, iż specyfikacja została w dniu 23 czerwca 2004 r. skierowana indywidualnie do każdego z uprzednio wybranych kandydatów, a więc i do skarżącej, w ramach przetargu ograniczonego, nie może indywidualizować skarżącej w rozumieniu art. 230 akapit czwarty WE. Specyfikacja, podobnie jak wszelkie dokumenty przetargowe wydane przez Radę, w których skład ona wchodzi, ma bowiem zastosowanie do sytuacji określonych w sposób obiektywny i rodzi skutki prawne w odniesieniu do kategorii osób określonych w sposób generalny i abstrakcyjny. Zatem ma ona charakter generalny i nie można uznać, że przekazanie jej przez instytucję zamawiającą indywidualnie każdemu z uprzednio wybranych przedsiębiorstw pozwala na zindywidualizowanie, w rozumieniu art. 230 akapit czwarty WE, każdego z tych przedsiębiorstw w stosunku do kogokolwiek innego.

43

Po drugie, Rada niesłusznie opiera się na wyroku Grossmann Air Service, przywołanym w pkt 30 powyżej, w celu wykazania, że skarżącej przysługiwało prawo zaskarżenia spornej specyfikacji. Należy bowiem przypomnieć, że ten wyrok Trybunału wydano w następstwie pytania prejudycjalnego dotyczącego wykładni art. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit. b) dyrektywy 89/665. Zaś, czego nie kwestionuje Rada, przepisy dyrektywy 89/665 z późn. zm. obowiązują tylko państwa członkowskie, lecz nie instytucje wspólnotowe. Ponadto jak Rada przyznała na rozprawie, należy stwierdzić, że, wspólnotowe przepisy z dziedziny udzielanych przez instytucje wspólnotowe zamówień publicznych na usługi, mające zastosowanie w niniejszym przypadku, nie zawierają żadnych postanowień podobnych do przepisów znajdujących się w dyrektywie 89/665. Sąd stwierdza wreszcie, że w odróżnieniu od okoliczności faktycznych leżących u podstaw sporu w postępowaniu przed sądem krajowym w sprawie Grossmann Air Service, przywołanej w pkt 30 powyżej, w niniejszym przypadku znajdujące się w specyfikacji kryterium kwestionowane przez skarżącą nie uniemożliwiło jej skutecznego wzięcia udziału w spornym postępowaniu przetargowym. Wręcz przeciwnie, z informacji zawartych w aktach sprawy wynika, że skarżąca, z tego samego tytułu jak pozostali kandydaci umieszczeni na liście sporządzonej po etapie preselekcji, była w stanie złożyć ofertę dotyczącą części nr 2. Zatem w wyniku toku rozumowania per analogiam, do celów dokonania oceny dopuszczalności skargi w niniejszej sprawie w zakresie dotyczącym części nr 2, nie można skorzystać z wykładni przepisów dyrektywy 89/665 z późn. zm. udzielonej przez Trybunał w wyroku Grossmann Air Service, przywołanym w pkt 30 powyżej.

44

Z powyższych rozważań wynika, że ponieważ sporna specyfikacja nie dotyczyła indywidualnie skarżącej, nie przysługiwało jej prawo do wniesienia skargi o stwierdzenie nieważności tej specyfikacji na podstawie art. 230 akapit czwarty WE. Zatem Rada niesłusznie podnosi zaskarżalność tej specyfikacji przez skarżącą w celu przeciwstawienia się temu, że skarżąca kwestionuje w ramach niniejszej sprawy, tytułem incydentalnym, zgodność z prawem tego dokumentu.

45

Na poparcie swojej skargi o stwierdzenie nieważności decyzji z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 1 skarżąca wysuwa jeden zarzut, oczywistego błędu w ocenie.

46

Zasadniczo skarżąca utrzymuje, że Rada popełniła oczywisty błąd w ocenie, gdyż nie dopełniła obowiązku dokonania starannej analizy jej oferty dotyczącej części nr 1.

47

Wbrew wioskom wyciągniętym przez Radę skarżąca twierdzi bowiem, że średnia cena za godzinę w jej ofercie wynosiła 22,123 EUR, a więc przekraczała minimalną średnią cenę za godzinę w wysokości 19,6962 EUR, ustaloną przez UGBN.

48

Skarżąca przyznaje wprawdzie, że ten popełniony przez Radę błąd wiąże się z pomyłką w dodawaniu, która wkradła się do jej oferty przy całkowitej sumie kategorii A, B, C i D (234059,67 EUR zamiast 271811,67 EUR).

49

Jednakże uważa ona, że zgodnie z zasadą dobrej administracji przy dokonywaniu analizy jej oferty Rada powinna była się upewnić, że analizowana oferta nie zawiera takiej oczywistej omyłki, którą mogła poprawić z własnej inicjatywy.

50

Zauważa ona, że zwykłe sprawdzenie obliczenia pozwoliłoby Radzie stwierdzić, że prawidłowa cena za godzinę zawarta w jej ofercie miała minimalną wysokość 20,92 EUR, jak wynika to w sposób jasny i dokładny ze strony 40 oferty.

51

Skarżąca uważa, że przynajmniej, skoro wspomniana omyłka była oczywista, a jej sprostowanie nie spowodowałaby zmiany ani warunków zamówienia, ani początkowej oferty, Rada mogła, zgodnie z art. 99 rozporządzenia finansowego i postanowieniami art. 10 spornej specyfikacji skorzystać z prawa nawiązania z nią kontaktu.

52

Skarżąca uważa, że, wbrew twierdzeniom Rady, nie można skorzystać w niniejszym przypadku z wniosków wysnutych przez Sąd w wyroku z dnia 8 maja 1996 r. w sprawie T-19/95 Adia interim przeciwko Komisji, Rec. s. II-321, pkt 47. Podnosi ona bowiem, że w tamtym wyroku chodziło o pojawiający się systematycznie błąd rachunkowy, który był trudny do wykrycia przez instytucję zamawiającą. Zaś w niniejszym przypadku skarżąca uważa, że omawiany błąd jest zwykłą pomyłką w dodawaniu kategorii A, B, C i D, którą to pomyłkę Rada mogła łatwo wykryć i poprawić.

53

Podobnie, skarżąca twierdzi, że Rada nie może utrzymywać, że nie zauważyła tej omyłki, skoro poprawna, a zatem poprawiona cena całkowita figuruje w porównawczych ocenach, „zwykłej” i „teoretycznej”, jej oferty, załączonych do odpowiedzi na skargę.

54

Ponadto utrzymuje ona, że ogólna zasada sformułowana przez Trybunał w wyroku z dnia 13 lipca 1972 r. w sprawie 90/71 Bernardi przeciwko Parlamentowi, Rec. s. 603, pkt 10, w myśl której strona nie może powołać się przed Trybunałem na nieprawidłowości, które mogły być skutkiem jej własnego zachowania, również nie ma zastosowania w jej przypadku. Zauważa ona bowiem, że jej zachowanie ani nie miało na celu wprowadzenia w błąd, ani nie leżało u podstaw błędu popełnionego przez Radę. Dodaje ona, że nie miała żadnego interesu w tym, by jej omyłka, w tym przypadku zwykły nieumyślny błąd rachunkowy, nie została poprawiona.

55

Co więcej, w odpowiedzi na argumentację Rady skarżąca utrzymuje, że jeżeli powiadomienie, o którym mowa w art. 100 rozporządzenia finansowego, przyznaje odrzuconemu oferentowi prawo do zwrócenia uwagi instytucji zamawiającej na ewentualne błędy w ocenie, które mogły spowodować nieprawidłową ocenę jego oferty, to zasada dobrej administracji i zasada przejrzystości nakładają na instytucję zamawiającą obowiązek wyraźnego poinformowania adresata, w tym powiadomieniu, o istnieniu tego prawa. Tymczasem skarżąca uważa, że Rada w swoim piśmie z dnia 13 października 2004 r. nie poinformowała jej wcale o istnieniu takiego prawa. Skutkuje to naruszeniem zasady równego traktowania.

56

Wyciąga ona z tego wniosek, iż popełniony przez Radę błąd, jeśli chodzi o obliczenie średniej ceny za godzinę z jej oferty w zakresie części nr 1 wynika z braku starannej analizy tej oferty przez Radę, i że w związku z tym ostateczna decyzja o odrzuceniu tej oferty obarczona jest szczególnie poważnym oczywistym błędem w ocenie.

57

Rada odpiera, że średnia cena za godzinę, jak wynika z zapisów specyfikacji warunków zamówienia, jest równa całkowitej cenie rozpatrywanej oferty, podzielonej przez całkowitą liczbę godzin zamieszczoną w tej ofercie. Rada twierdzi, że z tego właśnie powodu ograniczyła się do wykonania obliczenia, na podstawie tej całkowitej ceny referencyjnej w wysokości 234059,67 EUR, wskazanej przez skarżącą w jej ofercie.

58

Rada jest zdania, że nie należało do niej sprawdzenie sumy kategorii A, B, C i D, znajdującej się w ofercie skarżącej i odkrycie przy tym, że prawidłowa całkowita cena wynosi 271811,67 EUR zamiast 234059,67 EUR. Podobnie Rada uważa, że danych znajdujących się w porównawczych ocenach, „zwykłej” i „teoretycznej”, spornej oferty, załączonych do odpowiedzi na skargę, nie można przyjąć do celów wykazania, że zauważyła ona tę pomyłkę na etapie analizowania tej oferty. Oceny te sporządzono bowiem na etapie przygotowania odpowiedzi na skargę w niniejszej sprawie.

59

Dodaje, że instytucja zamawiająca może nawiązać kontakt z oferentem jedynie w celu wezwania go do poprawienia oczywistych omyłek. Zaś jest ona zdania, że w niniejszym przypadku pomyłka była na tyle nieoczywista, że nie mogła jej wykryć.

60

Ponadto Rada powołuje się na ogólną zasadę prawa, uznaną przez Trybunał w wyroku w sprawie Bernardi przeciwko Parlamentowi, przywołanym w pkt 54 powyżej, zgodnie z którą strona nie może powoływać się przed Trybunałem na nieprawidłowości, które mogły być wynikiem jej własnego zachowania.

61

Podobnie, uważa ona, że nawet gdyby powinna była wykryć omawianą omyłkę, nie miała możliwości, nie narażając się na naruszenie przepisów art. 99 rozporządzenia finansowego i art. 148 ust. 3 szczegółowych zasad wykonania, nawiązania kontaktu z oferentem, by wezwać go do poprawienia tej omyłki. Powołuje się przy tym w szczególności na wyrok w sprawie Adia interim przeciwko Komisji, przywołany w pkt 52 powyżej.

62

Wreszcie Rada uważa, że jednym z celów powiadomienia, o którym mowa w art. 100 rozporządzenia finansowego, następującego po udzieleniu zamówienia i poprzedzającego podpisanie umowy jest umożliwienie odrzuconemu oferentowi zwrócenia uwagi instytucji zamawiającej na ewentualne błędy w ocenie, które mogły spowodować nieprawidłową ocenę oferty. Tymczasem zwraca uwagę, że skarżąca wcale nie zareagowała po otrzymaniu pisma z dnia 13 października 2004 r., informującego ją o powodach odrzucenia jej oferty w zakresie części nr 1.

63

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Rada dysponuje szerokim zakresem uznania w odniesieniu do tego, jakie elementy uwzględnić w celu podjęcia decyzji o udzieleniu zamówienia w trybie przetargu, a kontrola Sądu powinna się ograniczać do sprawdzenia, czy nie zachodzi poważny i oczywisty błąd (wyrok Trybunału z dnia 23 listopada 1978 r. w sprawie 56/77 Agence européenne d’intérims przeciwko Komisji, Rec. s. 2215, pkt 20; wyroki Sądu Adia interim przeciwko Komisji, przywołane w pkt 52 powyżej, pkt 49 i z dnia 6 lipca 2000 r. w sprawie T-139/99 AICS przeciwko Parlamentowi, Rec. s. II-2849, pkt 39).

64

Ponadto na mocy przepisów art. 148 szczegółowych zasad wykonania, po otwarciu ofert, w przypadku gdy po otwarciu ofert wymagane są jakieś wyjaśnienia w związku z ofertą, lub jeżeli oczywiste omyłki w ofercie wymagają skorygowania, instytucja zamawiająca może na zasadzie wyjątku skontaktować się z oferentem.

65

W niniejszym przypadku należy sprawdzić, czy popełniona przez skarżącą omyłka, czyli błąd w dodawaniu, który wkradł się do jej oferty przy całkowitej sumie kategorii A, B, C i D (234059,67 EUR zamiast 271811,67 EUR), była oczywistą omyłką, którą Rada powinna była zauważyć.

66

W tym względzie Sąd stwierdza, po pierwsze, że metoda obliczania ceny za godzinę w ofercie nie wymagała od Rady obliczenia na nowo sumy kategorii A, B, C i D. To, że obliczenia średniej ceny za godzinę należało dokonywać na podstawie całkowitej ceny podanej w ofercie i całkowitej liczby oferowanych godzin świadczenia usługi, również podanych przez skarżącą w ofercie, nie jest bowiem kwestionowane.

67

Po drugie, nie można absolutnie uznać w ślad za skarżącą, że właściwa cena za godzinę w jej ofercie wynosiła minimalną kwotę w wysokości 20,92 EUR, która to suma była podana jasno i wyraźnie na s. 40 oferty i że z tego powodu Rada powinna była zastanowić się nad zaistnieniem prawdopodobnej pomyłki w obliczeniach średniej ceny za godzinę w ofercie skarżącej. Sąd stwierdza bowiem, że wskazana suma, znajdująca się na s. 40 oferty skarżącej znajdowała się w kategorii E, która odnosiła się wyraźnie do ceny za godzinę dodatkowych prac, wykonywanych na żądanie przez personel sprzątający „w dni robocze (od poniedziałku do piątku) w godz. od 6:00 do 22:00”. W ten sposób podana wysokość ceny za godzinę, wynosząca 20,92 EUR, dotyczyła więc szczególnego rodzaju świadczeń, tj. prac dodatkowych, a w związku z tym różnych od usług określonych w kategoriach A, B, C i D.

68

Po trzecie, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, nie należy uważać, że tabele ocen, „zwykłej” i „teoretycznej”, przedłożone przez Radę w załączeniu do odpowiedzi na skargę w niniejszej sprawie dowodzą, iż Rada wiedziała o popełnionej przez skarżąca omyłce. Z pism Rady wynika bowiem jasno, że sporządziła ona te tabele na potrzeby niniejszego postępowania przed sądem. Ponadto Sąd stwierdza, że skarżąca nie wykazała, iż było inaczej.

69

Co więcej, wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Sąd uważa, że nie można zarzucić Radzie tego, że nie poinformowała ona na etapie powiadomienia, o którym mowa w art. 100 rozporządzenia finansowego, o prawie skarżącej do zwrócenia uwagi instytucji zamawiającej na ewentualne błędy w ocenie, które mogły spowodować nieprawidłową ocenę jej oferty. Zgodnie z orzecznictwem w braku wyraźnego przepisu prawa wspólnotowego nie można bowiem uznać, że na administracyjnych lub sądowniczych organach Wspólnoty ciąży ogólny obowiązek informowania jednostek o dostępnych drogach odwołania oraz o warunkach, na jakich mogą z nich skorzystać (postanowienie Trybunału z dnia 5 marca 1999 r. w sprawie C-153/98 P Guérin automobiles przeciwko Komisji, Rec. s. I-1441, pkt 15 i wyrok Sądu z dnia 24 lutego 2000 r. w sprawie T-145/98 ADT Projekt przeciwko Komisji, Rec. s. II-387, pkt 210). Tymczasem w niniejszym przypadku Sąd stwierdza, że art. 100 rozporządzenia finansowego nie przewidywał w wyraźny sposób takiego obowiązku.

70

W każdym razie należy stwierdzić, że gdy skarżąca otrzymała pismo Rady z dnia 13 października 2004 r., kiedy to przedsięwzięła kroki, by zwrócić się o wyjaśnienia w odniesieniu do warunków odrzucenia jej oferty w zakresie części nr 2, nie poczyniła ona żadnych uwag co do istnienia oczywistego błędu w obliczeniach w ofercie dotyczącej części nr 1.

71

Z powyższych uwag wynika, że omyłka popełniona przez skarżącą nie była oczywista w rozumieniu art. 148 ust. 3 szczegółowych zasad wykonania. W związku z tym nie można zarzucić Radzie, że nie zwróciła uwagi na tę omyłkę, a następnie, że jej nie sprostowała lub przynajmniej nie skontaktowała się ze skarżącą w celu umożliwienia jej sprostowania tej pomyłki.

72

W związku z tym zarzut popełnienia przez Radę w decyzji z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 1 oczywistego błędu w ocenie jest bezzasadny. Tym samym należy odrzucić skargę o stwierdzenie nieważności wniesioną na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 1.

73

Na poparcie swojej skargi na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2 skarżąca podnosi trzy zarzuty, odpowiednio, naruszenia ogólnej zasady dobrej administracji, oczywistego błędu w ocenie oraz naruszenia zasady niedyskryminacji. Ponadto na etapie repliki skarżąca podniosła czwarty zarzut, iż ze względu na brak nawiązania z nią kontaktu przed odrzuceniem jej oferty Rada naruszyła przepisy art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania.

74

Skarżąca utrzymuje zasadniczo, że trzy pierwsze zarzuty, odpowiednio, naruszenia ogólnej zasady dobrej administracji, zasady niedyskryminacji i popełnienia oczywistego błędu w ocenie, są zasadne, ponieważ jej oferta dotycząca części nr 2 została odrzucona w sposób automatyczny, bez poddania dalszej analizie, z tego tylko powodu, że całkowita liczba godzin pracy zapisana w tej ofercie była niższa o więcej niż 12,5% od średniej całkowitej liczby godzin oferowanych w złożonych ofertach.

75

Po pierwsze, skarżąca jest zdania, że z podobnych powodów kryterium wyboru zamieszczone w specyfikacji, dotyczące średniej całkowitej sumy oferowanych godzin, na którym Rada oparła się, odrzucając jej ofertę bez dalszej analizy, narusza zasadę dobrej administracji i jest obarczone oczywistym błędem w ocenie. Kryterium to prowadzi bowiem do faworyzowania ofert, które zawierają większy godzinowo zakres świadczeń, niż jest to rzeczywiście niezbędne i które są w związku z tym droższe.

76

W tym względzie skarżąca twierdzi przede wszystkim, że to przyjęte przez Radę kryterium nie pozwala ocenić w sposób obiektywny tego, co jest niezbędne do wykonania żądanych usług. Po pierwsze, przypomina ona, że od dnia 1 stycznia 1998 r. zajmowała się, w sposób całkowicie zadowalający Radę, sprzątaniem i konserwacją budynku, którego dotyczyła część nr 2, w oparciu o całkowitą liczbę godzin równoważną z liczbą podaną w jej ofercie. Zaś, choć przyznaje ona oczywiście, że Rada nie mogła brać pod uwagę tego doświadczenia, to uważa, że pozwala ono po prostu wykazać w sposób obiektywny, iż całkowita liczba godzin niezbędna do wykonania żądanych usług, w równoważnych zresztą warunkach, była niższa, niż liczba zawarta w ofercie, którą ostatecznie wybrano, a zatem że stosowane przez Radę kryterium stanowiło zachętę do przeszacowania tej liczby godzin.

77

Z drugiej strony uważa ona, że oceny rozmiaru wymaganych świadczeń nie można w sposób rozsądny uzależniać od ofert samych oferentów, gdyż mogli oni mieć interes, porozumiawszy się między sobą, w sztucznym wyolbrzymieniu rozmiaru oferowanych świadczeń. Wreszcie liczba godzin pracy nie może stanowić głównego kryterium pozwalającego ocenić jakość pracy, którą należało wykonać. W tej ostatniej kwestii skarżąca zauważa, że gdyby sztucznie podniosła liczbę oferowanych godzin, jej oferta nie zostałaby odrzucona z urzędu.

78

Po drugie, skarżąca podnosi, że Rada nie może opierać swojej argumentacji na tym, że chociaż wygrywająca oferta była o 3,7% droższa od jej oferty, oferowano w niej liczbę godzin większą o 25,2% w stosunku do oferty skarżącej. Po pierwsze, powtarza ona bowiem swoje stwierdzenie, że całkowita liczba oferowanych przez wygrywającego godzin była wyższa, niż ilość godzin rzeczywiście potrzebnych do wykonania, na wymaganych warunkach w zakresie jakości, prac określonych w specyfikacji. Zatem z powodu tego przeszacowania oferowanych przez wykonawcę świadczeń wynikły straty dla Rady i wspólnoty, która ją finansuje. Po drugie, dodaje, że w rzeczywistości wybrany oferent nie świadczy całkowitej liczby godzin podanych w swojej ofercie, co jej zdaniem potwierdza, że oferowana przez nią liczba godzin odpowiadała temu, co było niezbędne do posprzątania pomieszczeń, których dotyczyła część nr 2.

79

Po drugie, skarżąca utrzymuje, że przyjęte kryterium wyboru jest dyskryminacyjne, ponieważ powoduje ono odrzucenie z urzędu, bez poddania dalszej analizie, ofert obiektywnie korzystnych dla Rady w aspekcie finansowym, a całkowicie zadowalających w aspekcie jakościowym.

80

Po trzecie, skarżąca utrzymuje, że Rada naruszyła przepisy art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania. Uważa ona bowiem, że przed odrzuceniem jej oferty z powodu rażąco niskiej całkowitej oferowanej liczby świadczonych godzin Rada powinna była poddać tę ofertę sprawdzeniu na zasadzie kontradyktoryjności, na warunkach określonych w art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania. Ponadto z orzecznictwa wynika, że odrzucenie z urzędu rażąco niskich ofert, w momencie, gdy jest ono oparte na stosowaniu kryterium matematycznego, jest zakazane (wyrok Trybunału z dnia 22 czerwca 1989 r. w sprawie 103/88 Fratelli Costanzo, Rec. s. I-1839).

81

Rada przypomina, że w myśl orzecznictwa udzielenie zamówienia oferentowi, który złożył najkorzystniejszą ekonomicznie ofertę nie oznacza, że wygrywająca oferta musi koniecznie być najtańsza.

82

Dodaje, że regularna organizacja przetargów ma w szczególności na celu wykazanie, że coś może być zrobione lepiej lub że można zrobić więcej. Na konkurencyjnym rynku średnia całkowitej liczby oferowanych przez wszystkich oferentów godzin odpowiada w sposób prawdopodobny wiarygodnemu i opartemu na solidnych podstawach szacunkowi środków niezbędnych do właściwego wykonania usług pod względem jakościowym. Rada jest bowiem zdania, że przy większej liczbie godzin poświęconych na sprzątanie uzyskuje się wyższą jego jakość. Zaś w niniejszym przypadku Rada stwierdza, że podczas gdy wygrywający wykonawca złożył ofertę droższą o 3,7% od oferty skarżącej, to oferował za to 25,2% więcej godzin pracy niż skarżąca. Ponadto należy zauważyć, że o ile kryterium ceny było warte 50% w ramach oceny ofert, to kwestionowane kryterium dotyczące całkowitej liczby oferowanych godzin odpowiadało jedynie 25% całkowitej liczby możliwych do uzyskania punktów. Zatem wygrywająca oferta była korzystniejsza ekonomicznie, a z kolei usługi skarżącej były dużo droższe. Co więcej, Rada twierdzi, że karty do rejestrowania czasu pracy personelu sprzątającego wykonawcy wykazują, że świadczone usługi odpowiadają zobowiązaniom wynikającym z warunków zamówienia.

83

Jeśli chodzi o twierdzenia skarżącej dotyczące ryzyka, że oferenci działali w porozumieniu, zmawiając się między sobą w celu sztucznego wywindowania rozmiarów świadczeń, Rada wzywa skarżącą, jeżeli ma ona na to dowody, by zwróciła się do organów właściwych do spraw konkurencji.

84

Jeśli chodzi o trzeci zarzut, naruszenia zasady niedyskryminacji, Rada przedkłada, że zasada ta nie pozwalała jej przy wyborze oferenta na wzięcie pod uwagę jakości usług świadczonych uprzednio przez skarżącą.

85

Wreszcie Rada utrzymuje, że ponieważ czwarty zarzut, naruszenia art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania został podniesiony przez skarżącą na etapie repliki, jest on nowy, a zatem niedopuszczalny. W każdym razie Rada uważa, że oferta skarżącej nie była rażąco niska. Zasadniczo twierdzi ona bowiem, że przestrzeganie określonej w art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania kontradyktoryjnej procedury na wypadek pojawienia się rażąco niskiej oferty wymagane jest jedynie, w przypadku gdy dotyczy to ceny tej oferty. Tymczasem zauważa ona, że chociaż skarżąca oferowała całkowitą liczbę godzin niższą o 25,2% w stosunku do wygrywającej oferty, jej cena była jedynie o 3,7% niższa od ceny wygrywającego. Zatem uważa ona, że usługi skarżącej były znacznie droższe od usług wygrywającego wykonawcy.

86

Zanim dokona się analizy zasadności skargi o stwierdzenie nieważności na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2 należy, po pierwsze, orzec w przedmiocie dopuszczalności czwartego zarzutu, naruszenia przepisów art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania.

87

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z przepisów art. 44 § 1 lit. c) w związku z art. 48 § 2 regulaminu wynika, iż skarga wszczynająca postępowanie musi wskazywać przedmiot sporu oraz zwięzłe przedstawienie powołanych zarzutów oraz że nie można podnosić nowych zarzutów w toku postępowania, chyba że ich podstawą są okoliczności prawne i faktyczne ujawnione dopiero w toku postępowania. Jednakże zarzut stanowiący rozszerzenie zarzutu podniesionego wcześniej w skardze wszczynającej postępowanie, bezpośrednio lub pośrednio, który pozostaje z nim w ścisłym związku, należy uznać za dopuszczalny (wyroki Trybunału z dnia 30 września 1982 r. w sprawie 108/81 Amylum przeciwko Radzie, Rec. s. 3107, pkt 25 i z dnia 19 maja 1983 r. w sprawie 306/81 Verros przeciwko Parlamentowi, Rec. s. 1755, pkt 9; wyrok Sądu z dnia 17 grudnia 1997 r. w sprawie T-216/95 Moles García Ortúzar przeciwko Komisji, RecFP s. I-A-403 i II-1083, pkt 87).

88

Ponadto zgodnie z orzecznictwem z art. 139 szczegółowych zasad wykonania wynika, że instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwić oferentowi wyjaśnienie, jak również uzasadnienie cech tej oferty, przed jej odrzuceniem, jeżeli uznaje, że oferta ta jest rażąco niska (wyrok Sądu z dnia 6 lipca 2005 r. w sprawie T-148/04 TQ3 Travel Solutions Belgium przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2627, pkt 49)

89

W niniejszym przypadku Sąd stwierdza, że w pkt 17 skargi skarżąca podnosi w szczególności na poparcie swojej skargi na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2 naruszenie ogólnej zasady dobrej administracji, zasady niedyskryminacji i oczywisty błąd w ocenie ze względu na to, że jej oferta została odrzucona, bez dalszej analizy, jedynie z tego powodu, że całkowita liczba godzin pracy podana w tej ofercie była mniejsza o ponad 12,5% od średniej oferowanej całkowitej liczby godzin. Podobnie, w pkt 26 skargi, skarżąca utrzymuje, że zastosowanie tego kryterium jest dyskryminacyjne, ponieważ prowadzi ono do odrzucenia z urzędu, bez poddania dalszej analizie, ofert obiektywnie korzystniejszych. Wynika z tego, że skarżąca na etapie skargi wyraźnie zarzuciła Radzie, że odrzuciła ona jej ofertę bez dalszej analizy ze względu na jej rażąco niski charakter.

90

Z powyższego wynika, że czwarty zarzut, naruszenia art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania, choć został podniesiony w sposób wyraźny przez skarżącą dopiero na etapie repliki, stanowi rozwinięcie trzech zarzutów wymienionych w skardze wszczynającej postępowanie i ma z nimi ścisły związek. Należy zatem stwierdzić, że zarzut ten jest dopuszczalny.

91

Jak wskazano w pkt 89 powyżej, trzy zarzuty podniesione na etapie skargi, odpowiednio, naruszenia zasady dobrej administracji, oczywistego błędu w ocenie i naruszenia zasady niedyskryminacji, mają zasadniczo na celu wykazanie, że Rada niesłusznie nie wezwała skarżącej, zanim odrzuciła w sposób automatyczny jej ofertę ze względu na rażąco niski charakter oferowanej liczby godzin, zgodnie z zasadą sprawdzenia na zasadzie kontradyktoryjności, przewidzianą w art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania, żeby przedstawiła jej ona uzasadnienie, umożliwiające dostarczenie dowodów na to, że jej oferta ma poważny charakter. Zatem należy zbadać, po pierwsze, czwarty zarzut, naruszenia art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania.

92

W tym względzie należy, po pierwsze, ustalić, czy pojęcie „rażąco niska oferta” dotyczy, jak utrzymuje Rada, wyłącznie kryterium ceny analizowanej przez instytucję zamawiającą oferty, czy też jak zasadniczo twierdzi skarżąca, pojęcie to dotyczy również innych kryteriów oceny ofert.

93

Zgodnie z orzecznictwem, jako że wymogi określone w art. 29 ust. 5 dyrektywy Rady 71/305/EWG z dnia 26 lipca 1971 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 185, s. 5), w art. 37 ust. 1 dyrektywy 92/50 i w art. 30 ust. 4 dyrektywy 93/37 są zasadniczo identyczne jak wymogi art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania, poniższe rozważania odnoszą się również do wykładni ostatniego z tych przepisów (zob. analogicznie wyrok Trybunału z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 50).

94

Należy ponadto zauważyć, że w pkt 67 wyroku w sprawie Lombardini i Mantovani, przywołanego w pkt 93 powyżej, Trybunał stwierdził, że bezsporny jest fakt, iż art. 30 ust. 4 dyrektywy 93/37/EWG nie zawiera definicji pojęcia „rażąco niska oferta” i nie określa z góry sposobu obliczania progu odchylenia od normy. W tej samej sprawie rzecznik generalny uznał, że pojęcie rażąco niskiej oferty nie jest pojęciem abstrakcyjnym, lecz bardzo dokładnym, które powinno być określone dla każdego zamówienia w zależności od konkretnego przedmiotu, który stanowi świadczenie, o które chodzi w tym zamówieniu (opinia rzecznika generalnego Ruiza-Jaraba Colomera w sprawie Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9235, pkt 93 powyżej, pkt 32 i 35).

95

W niniejszym przypadku, po pierwsze, Sąd stwierdza, że w rozporządzeniu finansowym ani w szczegółowych zasadach wykonania nie figuruje żadna definicja progu odchylenia od normy ani pojęcia „rażąco niska oferta” w rozumieniu art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania. Po drugie, z przepisów tego artykułu nie wynika wyraźnie, by pojęcie „rażąco niska oferta” nie mogło być stosowane do innych kryteriów, niż cena.

96

W związku z tym, aby określić zakres stosowania ratione materiae pojęcia „rażąco niska oferta” w rozumieniu art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania należy przede wszystkim oprzeć się na celu tego przepisu.

97

Jak zostało przypomniane w pkt 88 powyżej, na mocy przepisów art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania instytucja zamawiająca ma obowiązek, gdy uzna, że oferta jest rażąco niska, umożliwić oferentowi wyjaśnienie, jak również uzasadnienie cech tej oferty, zanim ją odrzuci. A dokładniej, z orzecznictwa wynika, że zasadniczą sprawą jest, by każdy z oferentów podejrzewanych o złożenie rażąco niskiej oferty miał możliwość skutecznego przedstawienia swojego punktu widzenia na ten temat, poprzez umożliwienie mu przedstawienia wszelkich uzasadnień w przedmiocie poszczególnych elementów jego oferty w chwili, gdy znane mu są nie tylko próg odchylenia od normy, obowiązujący do danego zamówienia oraz fakt, że jego oferta wydaje się rażąco niska, lecz również konkretne kwestie, które wzbudziły podejrzenia u instytucji zamawiającej (wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 93 powyżej, pkt 53). Trybunał orzekł też wówczas, że istnienie takiej skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności stanowi podstawowy wymóg mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 93 powyżej, pkt 57).

98

Z powyższego wynika, że art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania określa podstawowy wymóg dotyczący udzielania zamówień publicznych, który nakłada na instytucję zamawiającą obowiązek sprawdzenia, na zasadzie kontradyktoryjności, każdej oferty mającej rażąco niski charakter, pod względem składających się na nią elementów, zanim ją odrzuci.

99

Następnie Sąd przypomina, że na mocy art. 97 ust. 2 rozporządzenia finansowego zamówienia można udzielić albo na podstawie kryterium najniższej ceny, albo poprzez wybranie najkorzystniejszej ekonomicznie oferty oraz że jeśli chodzi o ten drugi sposób, art. 138 ust. 2 szczegółowych zasad wykonania stanowi, że wygrywa oferta, która przedstawia najkorzystniejszą relację między ceną a jakością, biorąc pod uwagę kryteria uzasadnione przedmiotem zamówienia, takie jak podana cena, wartość techniczna, cechy estetyczne i funkcjonalne, cechy dotyczące środowiska naturalnego, koszty eksploatacji, rentowność, termin wykonania lub dostawy, usługi posprzedażne i wsparcie techniczne.

100

Zatem Sąd uważa, że gdy zamówienia udziela się poprzez wybór najkorzystniejszej ekonomicznie oferty, podstawowy wymóg, o którym mowa w pkt 98 powyżej ma zastosowanie nie tylko do kryterium ceny analizowanej oferty, lecz także do innych kryteriów, o których mowa w art. 138 ust. 2 szczegółowych zasad wykonania, jeżeli pozwalają one na określenie progu odchylenia od normy, poniżej którego podejrzewa się, że oferta złożona w ramach danego przetargu jest rażąco niska w rozumieniu art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania.

101

Po drugie, należy ocenić, czy w niniejszym przypadku, wobec powyższych rozważań, Rada miała obowiązek, jak utrzymuje skarżąca, przestrzegania procedury sprawdzenia na zasadzie kontradyktoryjności, określonej w art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania.

102

W tym względzie Sąd zauważa, że sposób udzielenia spornego zamówienia polegał na wybraniu najkorzystniejszej ekonomicznie oferty. Ponadto bezsporny jest fakt, że spośród przyjętych kryteriów, kryterium średniej całkowitej liczby oferowanych godzin dotyczyło aspektu jakościowego oferty skarżącej i stanowiło jeden z poszczególnych elementów oferty w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w pkt 97 powyżej. Wreszcie zgodnie z postanowieniami specyfikacji, przytoczonymi w pkt 16 powyżej, kryterium to pozwalało na określenie progu odchylenia od normy, poniżej którego daną ofertę automatycznie odrzucano.

103

Zaś jak wynika z treści pisma Rady z dnia 22 października 2004 r. i jak wyraźnie potwierdziła Rada na rozprawie, w odpowiedzi na pytanie Sądu, to właśnie na podstawie tego kryterium odrzucono ofertę skarżącej, jedynie z powodu zbyt niskiej całkowitej liczby godzin, podanej w tejże ofercie. Ponadto należy stwierdzić, że Rada nie dokonała żadnego sprawdzenia oferty skarżącej na zasadzie kontradyktoryjności, w rozumieniu art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania, zanim nie została ona automatycznie odrzucona.

104

W tych okolicznościach Rada naruszyła przepisy art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania.

105

Wniosku tego nie podważa fakt, że jak podnosi Rada w duplice, chociaż całkowita liczba godzin u skarżącej była o 25,2% mniejsza niż w ofercie wygrywającego, jej całkowita cena była z kolei niższa o 3,7% od ceny wygrywającego. Wystarczy bowiem ponownie stwierdzić, że jak wynika z pisma Rady z dnia 22 października 2004 r., odrzucenie oferty skarżącej nastąpiło wyłącznie ze względu na zbyt niską całkowitą liczbę godzin, którą podała w swojej ofercie.

106

Z powyższego wynika, że czwarty zarzut, naruszenia przepisów art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania, jest zasadny.

107

W związku z tym, bez potrzeby orzekania w przedmiocie trzech pierwszych zarzutów podniesionych na poparcie skargi o stwierdzenie nieważności, należy stwierdzić nieważność decyzji z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2.

108

Skarżąca uważa, że niesprawiedliwe odrzucenie przez Radę jej obu ofert wyrządziło jej szkodę i domaga się jej naprawienia, szacując ją za pomocą pomnożenia rocznej ceny swojej oferty przez czas obowiązywania umowy (3 lata) na 1481317,65 EUR, powiększone o odsetki wynoszące 7% rocznie.

109

Jeśli chodzi o istnienie uchybienia, utrzymuje ona, że Rada bezsprzecznie dopuściła się poważnego i oczywistego uchybienia, po pierwsze, w zakresie części nr 1, ze względu na brak sprawdzenia, czy w jej ofercie wszystko się zgadza, a po drugie, w zakresie części nr 2, ze względu na naruszenie przepisów rozporządzenia finansowego i szczegółowych zasad wykonania.

110

Jeśli chodzi o rzeczywisty charakter szkody, skarżąca podnosi, że nieprawidłowe odrzucenie jej dwóch ofert oznacza znaczącą utratę korzyści, zagrażającą jej przetrwaniu.

111

Po pierwsze, pomocniczo, skarżąca zwraca się do Sądu, gdyby nie był on przekonany na dany moment do jej żądań w zakresie odszkodowania za szkodę poniesioną przez nią na skutek odrzucenia jej ofert, o przyznanie jej w sposób niezwłoczny tymczasowego odszkodowania w kwocie 500000 EUR. Po drugie, proponuje ona, by Sąd, zanim wyda ostateczne orzeczenie w przedmiocie wysokości odszkodowania, wyznaczył biegłego księgowego z zadaniem obliczenia bezpośredniej i pośredniej korzyści, którą przyniosłoby jej udzielenie jej obu zamówień.

112

Jeśli chodzi o istnienie związku przyczynowego między uchybieniem a poniesioną szkodą, skarżąca jest zdania, że zgodnie z zasadą równości warunków, Sąd powinien zbadać, czy poniosłaby ona taką samą szkodę wobec braku jakiegokolwiek uchybienia ze strony Rady. W tym względzie podnosi ona, że ponieważ Rada odrzuciła obie jej oferty z urzędu, taka analiza szkody nie jest w tej chwili możliwa.

113

Zdaniem skarżącej, ponieważ Rada nie dołączyła do swojego pisma oryginalnego sprawozdania z oceny, Sąd nie jest w stanie skontrolować toku rozumowania Rady i sprawdzić, na jakiej podstawie jej oferty mogły, nawet przy braku uchybienia ze strony Rady, zostać w spornym przetargu odrzucone.

114

Rada uważa, w odniesieniu do części nr 1, że nie popełniła wcale oczywistego błędu w ocenie. Dodaje, że nawet jeśli zostanie uznane, że ponosi odpowiedzialność za tego rodzaju błąd, skarżąca nie wykazała ani poważnego i oczywistego charakteru takiego błędu, ani rzeczywistego charakteru szkody, ani też istnienia między nimi związku przyczynowego.

115

Jeśli chodzi o część nr 2, Rada jest zdania, że nie naruszyła zasady dobrej administracji i niedyskryminacji, ani nie popełniła oczywistego błędu w ocenie. Dodaje, że nawet jeśli zostanie uznane, że ponosi odpowiedzialność za tego rodzaju naruszenie, skarżąca nie wykazała ani poważnego i oczywistego charakteru takiego błędu, ani rzeczywistego charakteru szkody, ani też istnienia między nimi związku przyczynowego.

116

Utrzymuje ona, że wbrew twierdzeniom skarżącej, kryteria przyznawania punktów, jeśli chodzi o część nr 2 bezsprzecznie umożliwiły jej dokonanie oceny oferty skarżącej. Rada przypomina bowiem, że 75% tych punktów było przyznawanych na podstawie obliczeń opartych na danych przedstawionych przez oferentów, a pozostałe 25% — na podstawie przyznawania punktów dotyczących oceny.

117

Wreszcie, opierając się na ocenie „zwykłej” (określonej przez Radę jako ocena „oparta na faktycznie złożonej przez skarżącą dokumentacji, zakładając, że nie zostanie ona wykluczona z przetargu”) oraz na ocenie „teoretycznej” (określonej przez Radę jako ocena „oparta na przyznaniu skarżącej [maksymalnej liczby punktów przyznanej] najlepszemu oferentowi, klasyfikowanemu w poszczególnych kryteriach, poza przypadkiem, gdy kryterium jest oparte na danych matematycznych zawartych w ofercie”) Rada stara się wykazać, w odniesieniu zarówno do części nr 1, jak i nr 2, że oferty skarżącej nie zajęłyby pierwszego miejsca, a zatem warunek rzeczywistego charakteru szkody nie jest w niniejszym przypadku spełniony.

118

W każdym razie, zarówno w odniesieniu do części nr 1, jak i nr 2, w nieprawdopodobnym przypadku uwzględnienia przez Sąd żądań odszkodowania skarżącej, Rada uważa, że żądane przez nią odszkodowanie powinno zostać ponownie obliczone i ograniczone do rocznego zysku netto, który będzie ona w stanie wykazać w stosunku do omawianego zamówienia.

119

Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że stwierdzenie odpowiedzialności pozaumownej Wspólnoty w rozumieniu art. 288 akapit drugi WE za bezprawne postępowanie jej organów uzależnione jest od spełnienia łącznie wszystkich przesłanek, a mianowicie: bezprawności postępowania zarzucanego instytucjom, rzeczywistego charakteru szkody oraz istnienia związku przyczynowego między zarzucanym postępowaniem a podnoszoną szkodą (wyrok Trybunału z dnia 29 września 1982 r. w sprawie 26/81 Oleifici Mediterranei przeciwko EWG, Rec. s. 3057, pkt 16; wyroki Sądu z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie T-175/94 International Procurement Services przeciwko Komisji, Rec. s. II-729, pkt 44, z dnia 16 października 1996 r. w sprawie T-336/94 Efisol przeciwko Komisji, Rec. s. II-1343, pkt 30 i z dnia 11 lipca 1997 r. w sprawie T-267/94 Oleifici Italiani przeciwko Komisji, Rec. s. II-1239, pkt 20).

120

W przypadku niespełnienia jednej z tych przesłanek skargę należy oddalić w całości, bez konieczności badania pozostałych przesłanek (wyrok Trybunału z dnia 15 września 1994 r. w sprawie C-146/91 KYDEP przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. I-4199, pkt 19 i 81 i wyrok Sądu z dnia 20 lutego 2002 r. w sprawie T-170/00 Förde-Reederei przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. II-515, pkt 37).

121

Chociaż skarżąca powołuje się na prawo do odszkodowania za szkodę, którą jak twierdzi, poniosła ze względu na odrzucenie obu swoich ofert łącznie, należy analizować jej żądania odszkodowania, dokonując rozróżnienia, w ramach decyzji z dnia 13 października 2004 r., wedle tego, czy dotyczy ona części nr 1, czy nr 2.

122

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, żądania mające na celu uzyskanie odszkodowania należy odrzucić, jeżeli pozostają one w ścisłym związku z żądaniami stwierdzenia nieważności, które zostały odrzucone (zob. wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2002 r. w sprawie T-340/99 Arne Mathisen przeciwko Radzie, Rec. s. II-2905, pkt 134 i przywołane tam orzecznictwo).

123

Ponieważ żądania stwierdzenia nieważności zostały, wobec braku niezgodności z prawem, na który powoływała się skarżąca, odrzucone w zakresie części nr 1, a żądanie odszkodowania pozostaje w ścisłym związku z tymi żądaniami, należy odrzucić żądanie odszkodowania w zakresie odnoszącym się do części nr 1.

124

Sąd zauważa, że skarżąca wnosi o odszkodowanie w wysokości kwot, które Rada by jej zapłaciła, gdyby zamówienie, zaś w szczególności część nr 2, zostało jej udzielone. Należy rozumieć, że takie żądanie opiera się nie na utracie możliwości uzyskania zamówienia, lecz na utracie samego zamówienia.

125

Jednak skarżąca nie dostarczyła wcale dowodów na to, że w braku stwierdzonego w odniesieniu do części nr 2 niezgodnego z prawem zachowania, na pewno udzielonoby jej tego zamówienia, jeśli chodzi o tę część. W dodatku utrzymuje ona, że skoro Rada nie załączyła do swojego pisma oryginalnego sprawozdania z oceny, nie będzie możliwe sprawdzenie, na jakiej podstawie jej oferty mogły, nawet przy braku uchybienia ze strony Rady, zostać w spornym przetargu odrzucone.

126

Tymczasem, ponieważ w zakresie tej ostatniej kwestii Rada, w odpowiedzi na pytanie na piśmie Sądu, przedstawiła oryginalne sprawozdanie z oceny, które zostało przekazane skarżącej, Sąd może jedynie stwierdzić, że skarżącej, nawet przy braku niezgodnego z prawem zachowania, stwierdzonego w pkt 106 powyżej, i tak nie udzielono by zamówienia, jeśli chodzi o część nr 2. W oryginalnym sprawozdaniu z oceny przedstawionym przez Radę oferta skarżącej została bowiem zaklasyfikowana na ósmej, ostatniej pozycji.

127

Z powyższych rozważań wynika, że szkoda, na którą powołuje się skarżąca w zakresie części nr 2, tj. utrata samego zamówienia, nie jest rzeczywista i pewna, lecz hipotetyczna, tak, że nie może być przedmiotem odszkodowania, co samo w sobie wystarczy do odrzucenia żądania odszkodowania. A ponadto brak jest jakichkolwiek wskazówek, a skarżąca też ich nie dostarcza, na to, że ze względu na stwierdzone niezgodne z prawem zachowanie, utraciła ona cokolwiek poza możliwością, że zamówienie zostałoby jej udzielone.

128

W związku z tym należy odrzucić żądania odszkodowania skarżącej w zakresie części nr 2.

129

Z całości powyższych rozważań wynika, że żądania odszkodowania należy odrzucić w całości.

130

Na podstawie art. 87 § 3 regulaminu, w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań, Trybunał może postanowić, że koszty zostaną podzielone, albo że każda ze stron poniesie swoje własne koszty. W niniejszym przypadku należy orzec, że każda ze stron ponosi własne koszty.

Z powyższych względów

SĄD (piąta izba)

orzeka, co następuje:

Ramy prawne

Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

Przebieg postępowania i żądania stron

W przedmiocie dopuszczalności skargi na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2

Argumenty uczestników

Ocena Sądu

Co do istoty

W przedmiocie skargi na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 1

Argumenty uczestników

Ocena Sądu

W przedmiocie skargi na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2

Argumenty uczestników

Ocena Sądu

— W przedmiocie dopuszczalności czwartego zarzutu, naruszenia przepisów art. 139 ust. 1 szczegółowych zasad wykonania

— W przedmiocie zasadności skargi na decyzję z dnia 13 października 2004 r. w zakresie części nr 2

W przedmiocie żądań odszkodowania

Argumenty uczestników

Ocena Sądu

W przedmiocie żądania odszkodowania w zakresie części nr 1

W przedmiocie żądania odszkodowania w zakresie części nr 2

W przedmiocie kosztów