ZAWIADOMIENIE KOMISJI

Wytyczne dotyczące udzielania zamówień międzyrządowych w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa (art. 13 lit. f) dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE)

(2016/C 450/01)

1.   Wprowadzenie

Międzyrządowe transakcje kupna-sprzedaży („G2G” z ang. government to government) są metodą umożliwiającą rządom zakup sprzętu obronnego, usług oraz robót budowlanych w zakresie obronności od innych rządów. Kupujący rząd nie kontaktuje się bezpośrednio z dostawcą sprzętu obronnego; zamiast tego sprzedaży dokonuje inny rząd, oferując sprzęt ze swoich zapasów lub po nabyciu sprzętu w tym celu. Transakcje G2G obejmują często między innymi serwisowanie produktów, obsługę techniczną, szkolenia i budowę infrastruktury.

Transakcje G2G stanowią istotną część rynku obronności w UE. W latach 2005–2012 łączna wartość zakupów związanych z obronnością dokonywanych przez poszczególne państwo członkowskie od innych rządów wynosiła około 22,8 mld EUR (9 %) łącznych wydatków w UE na sprzęt obronny.

Rządy mogą się zdecydować na zakup sprzętu wojskowego lub usług wojskowych od innego rządu z różnych powodów. W wielu przypadkach transakcje G2G umożliwiają „sprzedającym państwom członkowskim” zbycie nadwyżek sprzętu, a „kupującym państwom członkowskim” zakup zdolności obronnych po przystępnych cenach. Mogą być one zatem użytecznym narzędziem radzenia sobie z wyzwaniami związanymi z ograniczeniami budżetowymi i restrukturyzacją sił zbrojnych. W pewnych okolicznościach transakcje G2G mogą być również najwłaściwszym lub nawet jedynym sposobem udzielenia zamówienia spełniającym szczególne wymogi dotyczące zdolności wojskowych, które są potrzebne do zapewnienia interoperacyjności lub „korzyści operacyjnej” sił zbrojnych państw członkowskich Transakcje G2G mogą również umożliwiać szybkie zaspokajanie pilnych potrzeb operacyjnych.

Transakcje G2G można także wykorzystywać jako narzędzie współpracy między państwami członkowskimi. Może to mieć miejsce na przykład w sytuacji, gdy jedno państwo członkowskie nabywa zgodnie z dyrektywą sprzęt lub usługi w imieniu wszystkich współpracujących państw członkowskich, a następnie przekazuje część tych usług i sprzętu innym rządom. Sekcje 3–7 niniejszego komunikatu nie uwzględniają w takich sytuacjach zamówień udzielonych dla tego typu transferów.

Transakcje G2G mogą przybierać różne formy i dotyczyć różnych rodzajów sprzętu i usług. Rola przemysłu i jego korzyści są bardzo zróżnicowane i, w zależności od wielkości oraz przedmiotu zamówienia, transakcje G2G mogą mieć istotny wpływ na rynek. Niezbadanie wszystkich możliwości udzielenia zamówienia i brak uzasadnienia wybranej strategii zamówienia przed udzieleniem zamówienia między rządami może oznaczać dyskryminację jednego lub wielu podmiotów gospodarczych w UE, a w niektórych przypadkach może być wynikiem obchodzeniu obowiązujących przepisów i mieć negatywny wpływ na prawidłowe funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

W komunikacie pt. „W kierunku bardziej konkurencyjnego i wydajnego sektora obronności i bezpieczeństwa” (1) z lipca 2013 r. Komisja wskazała, że określone wyłączenia zawarte w dyrektywie Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE (2)„można by interpretować w sposób naruszający prawidłowe stosowanie dyrektywy. Mogłoby to zagrozić równym warunkom konkurencji na rynku wewnętrznym. Komisja dopilnuje zatem, by wyłączenia te były interpretowane w sposób ścisły i aby nie nadużywano ich celem obejścia dyrektywy”. W tym celu Komisja ogłosiła swój zamiar zapewnienia, w porozumieniu z państwami członkowskimi, wytycznych dotyczących tych wyłączeń, począwszy od zamówień udzielanych przez rząd innemu rządowi (3).

Celem niniejszego zawiadomienia jest przedstawienie wskazówek poprzez określenie dobrych praktyk udzielania zamówień w zakresie stosowania tego wyłączenia, zwłaszcza z myślą o zmniejszeniu ryzyka obejścia prawa UE. Niniejsze zawiadomienie nie dodaje do istniejącego prawa UE dodatkowych obowiązków ani warunków wstępnych stosowania tego wyłączenia. Nie jest ono prawnie wiążące. Jedynie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) jest właściwy do wydawania wiążącej wykładni prawa unijnego.

2.   Ramy prawne

Zgodnie z art. 2 dyrektywy 2009/81/WE („dyrektywy”), zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa muszą być udzielane zgodnie z przepisami tej dyrektywy.

Art. 13 lit. f) dyrektywy przewiduje wyłączenie zamówień udzielanych przez rząd innemu rządowi związanych z: (i) dostawą sprzętu wojskowego lub newralgicznego sprzętu; (ii) robót budowlanych i usług bezpośrednio związanych z takim sprzętem, lub (iii) robót budowlanych i usług szczególnie do celów wojskowych lub newralgicznych robót budowlanych lub usług.

Motyw 1, który stanowi, że „zapewnienie bezpieczeństwa narodowego należy wyłącznie do obowiązków każdego państwa członkowskiego, zarówno w dziedzinie obronności, jak i bezpieczeństwa”, jest istotny w odniesieniu do tego wyłączenia, ponieważ bezpieczeństwo narodowe może być przyczyną, dla której państwa członkowskie decydują się na rozważenie zamówień G2G.

Motyw 30 dyrektywy stanowi, że „biorąc pod uwagę specyficzny charakter sektora obronności i bezpieczeństwa, zakupy sprzętu, a także robót budowlanych i usług dokonywane przez rząd od innego rządu powinny zostać wyłączone z zakresu niniejszej dyrektywy”. Cechą charakterystyczną tego sektora jest zakres, w jakim bezpieczeństwo narodowe wpływa na zamówienia w dziedzinie obronności i bezpieczeństwa, który może być motywowany na przykład koniecznością interoperacyjności z sojusznikami.

Zgodnie z art. 1 ust. 9 dyrektywy „władze publiczne oznaczają władze państwowe, regionalne lub lokalne państwa członkowskiego lub kraju trzeciego”. Oznacza to, że zamówienia udzielone przez inne instytucje/podmioty zamawiające, takie jak podmioty prawa publicznego lub przedsiębiorstwa publiczne, lub w ich imieniu, nie mogą być wyłączone na podstawie art. 13 lit. f).

Jedynie zamówienia udzielone wyłącznie między dwoma rządami mogą stanowić „zamówienia udzielane przez rząd innemu rządowi” w rozumieniu art. 13 lit. f) dyrektywy. Zamówienia na dostawy w ramach transakcji G2G zasadniczo wiążą się z przeniesieniem tytułu własności z rządu sprzedającego na rząd kupujący (4). Natomiast fakt, że rząd zapewnia gwarancje dobrego wykonania, lub podobną formę wsparcia, podmiotowi gospodarczemu ubiegającemu się o zamówienie nie sprawia, iż wyłączenie ma zastosowanie do tego zamówienia. Ponadto wyłączenie obejmuje jedynie zamówienia między dwoma rządami; Nie obejmuje ono powiązanych umów dotyczących zamówień zawieranych pomiędzy rządem sprzedającym a podmiotem gospodarczym.

Art. 11 dyrektywy dotyczy stosowania wyłączeń i stanowi, że „nie można korzystać z zasad, procedur, programów, układów, porozumień lub zamówień, o których mowa w niniejszej sekcji w celu omijania postanowień niniejszej dyrektywy”. Ponadto z utrwalonego orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej („Trybunał”) wynika, że przepisy, które dopuszczają wyjątki od przepisów UE dotyczących zamówień publicznych, należy interpretować ściśle (5). Jednocześnie Trybunał orzekł, że wykładnia wyjątku „powinna być zgodna z celami, jakim on służy”. Tym samym owa zasada wykładni ścisłej nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania wyjątku „powinny być interpretowane w sposób, który czyniłby je bezskutecznymi” (6).

Zgodnie z orzecznictwem Trybunału przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część on stanowi (7). Oznacza to w szczególności, że przy wykładni i stosowaniu art. 13 lit. f) należy brać pod uwagę cele dyrektywy. Cele te są określone między innymi w motywach 2 i 3, w których stwierdza się, że „postępujące kształtowanie europejskiego rynku wyposażenia obronnego jest nieodzowne do wzmocnienia europejskiej bazy przemysłowej i technologicznej sektora obronnego […]” oraz że „państwa członkowskie są zgodne co do konieczności wspierania, rozwijania i utrzymywania ukierunkowanej na rozwinięcie wysokiego potencjału, wyspecjalizowanej i konkurencyjnej europejskiej bazy przemysłowej i technologicznej sektora obronnego. Aby zrealizować ten cel państwa członkowskie mogą stosować różne narzędzia zgodnie z prawem [unijnym], w dążeniu do stworzenia prawdziwego europejskiego rynku wyposażenia obronnego oraz jednakowych warunków zarówno na szczeblu europejskim, jak i globalnym”.

Zamówienia niewchodzące w zakres stosowania dyrektywy mogą nadal podlegać regułom i zasadom Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (TFUE). Nie istnieje jednak orzecznictwo Trybunału dotyczące zakresu, w jakim reguły i zasady TFUE mogą mieć zastosowanie do zamówień wyłączonych na podstawie art. 13 lit. f) dyrektywy.

3.   Analiza rynkowa

Z powyższych ustaleń wynika, że instytucje zamawiające mogą, w należycie uzasadnionych przypadkach, podjąć decyzję o udzieleniu zamówienia innemu rządowi, stosując wyłączenie na mocy art. 13 lit. f) dyrektywy.

Decyzje o udzieleniu zamówienia innemu rządowi należy zatem poprzedzić odpowiednią analizą, która wyraźnie określi, że udzielenie danego zamówienia innemu rządowi jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem spełniającym wymogi dotyczące zamówienia określone przez kupujący rząd.

Analiza ta powinna w szczególności określić, czy konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa (zob. sekcja 4), czy też przeciwnie, konkurencja wydaje się możliwa w przypadku danej umowy (zob. sekcja 5). Przy ocenianiu, czy konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa, czy też przeciwnie, wydaje się możliwa, instytucje zamawiające mogą się zdecydować na ograniczenie swojej analizy do rynku wewnętrznego.

Analiza ta wymaga odpowiedniego zbadania rynku dostosowanego do warunków rynkowych i do szczególnych wymogów, której można również dokonać przed sfinalizowaniem definicji wymogu. Na przykład instytucja zamawiająca może opublikować na swojej stronie internetowej ogłoszenie dotyczące wniosku o udzielenie informacji w celu zainicjowania dialogu technicznego, o którym mowa w motywie 49 dyrektywy, aby umożliwić potencjalnym wykonawcom przedstawienie uwag na temat proponowanego wymogu, które mogą prowadzić do wypracowania innych rozwiązań.

Instytucje zamawiające powinny udokumentować swoją analizę, aby w razie konieczności móc wykazać, na podstawie dodatkowej dokumentacji, że ich decyzje są uzasadnione.

Jest to zgodne ze skutecznymi metodami udzielania zamówień, zwłaszcza w sytuacji ograniczeń budżetowych, oraz spełnia zasady i standardy należytego zarządzania finansami. Ponadto znacznie to ogranicza ryzyko związane ze skargami zarówno w ramach prawa unijnego, jak i krajowego. Zgodnie z prawem UE ogranicza to do minimum ryzyko, że decyzja instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia innemu rządowi, w zastosowaniu wyłączenia na mocy art. 13 lit. f), zostanie skutecznie zakwestionowana, w szczególności z powodu obchodzenia przepisów dyrektywy (art. 11) lub naruszenia postanowień i zasad Traktatu.

4.   Jeżeli konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa

Niektórych zamówień, ze względu na ich charakter, można udzielić wyłącznie innym rządom. Może to na przykład nastąpić, gdy jedno państwo członkowskie zapewnia szkolenie wojskowe innemu państwu członkowskiemu. Takie zamówienia są zazwyczaj udzielane w ramach współpracy wojskowej między państwami. Ponieważ nie istnieje alternatywa rynkowa, nie mają one wpływu na funkcjonowanie rynku wewnętrznego.

Ponadto mogą zaistnieć przypadki, gdy analiza, o której mowa w sekcji 3, wyraźnie wykazuje, że konkurencja handlowa jest nieobecna lub niemożliwa.

Niektóre z okoliczności, w których konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa w warunkach rynkowych, mogą być istotne dla zamówień G2G (np. jeden podmiot z powodów technicznych lub praw wyłącznych, tryb pilny, dodatkowe dostawy, powtórzenie robót i usług).

W tego typu sytuacjach instytucje zamawiające mogą nie mieć realnej alternatywy dla bezpośredniego udzielenia zamówienia innemu rządowi. Obejmuje to na przykład następujące sytuacje: (i) wymogi określone przez instytucję zamawiającą mogą, z przyczyn technicznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych, być spełnione tylko przez jeden konkretny rząd; (ii) instytucja zamawiająca stoi w obliczu pilnych wymogów operacyjnych, takich jak pilna konieczność wynikająca z sytuacji kryzysowej lub pilna konieczność wynikła z nieprzewidywalnych zdarzeń; (iii) dodatkowe dostawy od pierwotnego rządu sprzedającego są potrzebne do częściowego zastąpienia lub rozszerzenia istniejących dostaw, a zmiana źródła dostaw jest niewykonalna z przyczyn związanych z interoperacyjnością. Można przewidzieć inne okoliczności, jeżeli od początku jest oczywiste, że zaproszenie do ubiegania się o zamówienie nie zapewniłoby większej konkurencji lub lepszych rezultatów zamówień niż zamówienia G2G.

W przypadkach, w których instytucje zamawiające uznają, że konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa (zob. sekcja 3), powinny one udokumentować swoją analizę, aby w razie konieczności móc wykazać, na podstawie dodatkowej dokumentacji, że ich decyzje są uzasadnione.

Instytucje zamawiające odwołujące się do art. 13 lit. f) dyrektywy, ponieważ konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa, powinny przedstawić swoją decyzję, publikując odpowiedni tekst w Dzienniku Urzędowym UE (zob. sekcja 5) lub ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante (VEAT). Dla zamówień nieobjętych zakresem dyrektywy poprzez taką publikację instytucja zamawiająca ogłasza swoją decyzję o udzieleniu zamówienia innemu rządowi na podstawie art. 13 lit. f) w sytuacjach, w których konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa. Opublikowany tekst lub ogłoszenie VEAT zawiera opis planowanej transakcji G2G, przez co zwraca na nią uwagę podmiotów gospodarczych i jest dla nich okazją do zaprezentowania instytucji zamawiającej alternatywnych rozwiązań, które mogły zostać pominięte.

„Załącznik D3 – obronność i bezpieczeństwo” ogłoszenia VEAT wymaga, by instytucja zamawiająca uzasadniała udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Instytucje zamawiające publikujące ogłoszenie VEAT w okolicznościach opisanych w niniejszym akapicie ustępie wybierają opcję w pkt 2 „zamówienie nie wchodzi w zakres zastosowania dyrektywy” i podają krótkie uzasadnienie swojej decyzji.

W celu zapewnienia przejrzystości instytucje zamawiające powinny również opublikować ex post ogłoszenie o udzieleniu zamówienia G2G, na przykład na swojej stronie internetowej lub poprzez oświadczenie dla mediów informacyjnych. Można odstąpić od publikacji pewnych informacji, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić stosowanie przepisów prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym, w szczególności z interesami związanymi z obroną lub bezpieczeństwem, lub mogłoby zaszkodzić zgodnym z prawem interesom handlowym.

5.   Jeśli wydaje się, że konkurencja jest możliwa: publikacja ogłoszeń przed przygotowywaniem zamówienia i finalizacja strategii zamówienia

Mogą zaistnieć przypadki, w których instytucje zamawiające rozważające zamówienie od innego rządu – na podstawie analizy, o której mowa w sekcji 3 – są niepewne, czy w odniesieniu do ich szczególnych wymogów dotyczących zamówień publicznych konkurencja jest nieobecna lub niemożliwa.

W takich sytuacjach w interesie skutecznego zamówienia, aby zapewnić zgodność ze standardami dobrego zarządzania finansowego i uniknąć ryzyka prawnego, instytucje zamawiające powinny kontynuować badanie rynku, przedstawiając swoje wymogi poprzez publikację ogłoszenia przed przygotowywaniem zamówienia. Celem tego dalszego badania jest stwierdzenie, czy co najmniej jeden podmiot gospodarczy w UE może faktycznie konkurować, aby spełnić wymogi instytucji zamawiającej (tj. może zapewnić podobne lub lepsze rozwiązanie niż transakcja G2G). Umożliwi to instytucjom zamawiającym finalizację strategii zamówienia (transakcje G2G lub zamówienia komercyjne) w oparciu o pełną znajomość rynku.

W tym kontekście media, w których publikowane są ogłoszenia przed przygotowywaniem zamówienia, mogą obejmować:

W przypadkach, w których z analizy rynku jasno wynika, że wszyscy potencjalni dostawcy są znani, wysyłanie do takich potencjalnych dostawców wniosków o udzielenie informacji może stanowić alternatywę dla publikacji.

Jeżeli z analizy rynku nie wynika jasno, że wszyscy potencjalni dostawcy są znani, instytucje zamawiające powinny opublikować, jako ogłoszenie informacyjne przed przygotowywaniem zamówienia, odpowiedni tekst w Dz.U. W tej konkretnej sytuacji, instytucje zamawiające mają możliwość zwrócenia się o publikację takiego tekstu w Dz.U. (ojs@publications.europa.eu), jeżeli standardowe formularze nie są odpowiednie. Instytucje zamawiające mogą również korzystać z ogłoszenia VEAT (zob. sekcja 4).

Informacje zawarte w tym ogłoszeniu informacyjnym przed przygotowywaniem zamówienia, lub we wniosku o udzielenie informacji, mogą być ograniczone do ogólnego opisu wymogów oraz podania dostępnego budżetu. Instytucje zamawiające powinny wyraźnie wskazać, że finalizują swoją strategię zamówienia, co może doprowadzić do udzielenia zamówienia innemu rządowi lub do wszczęcia formalnej procedury udzielania zamówień zgodnie z przepisami dyrektywy. Instytucje zamawiające powinny również wskazać, że umożliwiają potencjalnym wykonawcom przedstawienie dowodów, że są ekonomicznie i technicznie zdolni do spełnienia wymogów.

Instytucje zamawiające mogą również zaprosić potencjalnych wykonawców do zgłaszania uwag na temat proponowanych wymogów, oraz zgłaszania rozwiązań, które mogłyby ułatwić konkurencję lub zapewnić bardziej gospodarne wykorzystanie środków finansowych. W przypadku gdy instytucje zamawiające podejmą taką decyzję, muszą zapewnić równe traktowanie i niezakłóconą konkurencję.

Jednocześnie instytucje zamawiające mogą nawiązywać kontakt z innymi rządami, aby zbadać, czy ich wymogi mogą zostać spełnione poprzez transakcję G2G.

Instytucje zamawiające wykorzystują informacje zebrane dzięki ogłoszeniu i dyskusji z innymi rządami do finalizacji swojej strategii zamówienia przy pełnej znajomości rynku.

6.   Negocjacje z rządami

Jeżeli na podstawie bezstronnej oceny informacji zebranych dzięki ogłoszeniu przed przygotowywaniem zamówienia instytucje zamawiające dojdą do wniosku, że udzielenie danego zamówienia innemu rządowi jest jedynym lub najlepszym rozwiązaniem, aby spełnić wymogi, przystępują one do negocjacji z danym rządem (danymi rządami) i ostatecznie udzielają zamówienia G2G na podstawie wyłączenia w art. 13 lit. f) dyrektywy.

Aby zapewnić spełnienie wymogów instytucji zamawiających w najlepszy możliwy sposób, zgodnie ze skutecznymi metodami udzielania zamówień, oraz uniknąć ryzyka prawnego, instytucje zamawiające powinny przeprowadzać bezstronne negocjacje z rządami. Jest to szczególnie ważne, gdy istnieje kilka ofert rządów oraz kiedy skutki dla rynku wewnętrznego są znaczne.

Ostateczny wybór powinien być oparty na obiektywnych kryteriach, takich jak jakość, cena, wartość techniczna, właściwości funkcjonalne, koszty użytkowania, koszty cyklu życia, serwis posprzedażny i pomoc techniczna, termin dostarczenia, bezpieczeństwo dostaw, interoperacyjność oraz właściwości operacyjne.

W każdym przypadku instytucje zamawiające powinny udokumentować swoją ocenę, aby w razie konieczności móc wykazać, na podstawie dodatkowej dokumentacji, że ich decyzje są uzasadnione.

7.   Zamówienia na mocy dyrektywy

Jeżeli natomiast bezstronna ocena informacji zebranych dzięki ogłoszeniu przed przygotowywaniem zamówienia pokazuje, że co najmniej jeden unijny podmiot gospodarczy jest w stanie zapewnić bardziej opłacalne rozwiązanie niż oferowane w ramach transakcji G2G i brak jest obiektywnego uzasadnienia do udzielenia zamówienia sprzedającemu rządowi, instytucje zamawiające rozpoczynają procedurę udzielania zamówień na mocy dyrektywy. Należy wówczas przestrzegać odpowiednich przepisów dyrektywy.

(1)  Komunikat Komisji do Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów COM(2013) 542 final, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52013DC0542&rid=1.

(2)  Dz.U. L 216 z 20.8.2009, s. 76.

(3)  Sprawozdanie Komisji dla Parlamentu Europejskiego, Rady, Europejskiego Komitetu Ekonomiczno-Społecznego i Komitetu Regionów COM(2014) 387, http://eur-lex.europa.eu/legal-content/PL/TXT/HTML/?uri=CELEX:52014DC0387&rid=1.

(4)  Pozostaje to bez uszczerbku dla art. 1 ust. 4 dyrektywy, który definiuje „zamówienia na dostawy” jako „zamówienia, inne niż zamówienia na roboty budowlane, których przedmiotem jest kupno, dzierżawa, najem lub leasing, z opcją lub bez opcji wykupu, produktów”.

(5)  Zob. m.in. sprawa C-337/06 Bayerischer Rundfunk, pkt 64.

(6)  Zob. sprawa C-19/13 Fastweb, pkt 40.

(7)  Zob. m.in. sprawa 292/82 Merck, pkt 12; sprawa C-34/05 Schouten, pkt 25; sprawa C-433/08 Yaesu Europe, pkt 24; oraz sprawa C-112/11 Ebookers.com, pkt 12.