Sprawa C‑421/22

„DOBELES AUTOBUSU PARKS” SIA i in.

przeciwko

Iepirkumu uzraudzības birojs,

„Autotransporta direkcija” VSIA

[wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Augstākā tiesa (Senāts)]

Wyrok Trybunału (piąta izba) z dnia 21 grudnia 2023 r.

Odesłanie prejudycjalne – Transport – Usługi publiczne w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego – Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 – Artykuł 1 ust. 1 – Artykuł 2a ust. 2 – Artykuł 3 ust. 1 – Artykuł 4 ust. 1 – Artykuł 6 ust. 1 – Umowa o świadczenie usług publicznych autobusowego transportu pasażerskiego – Postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego na usługi – Otwarte, przejrzyste i niedyskryminacyjne postępowanie przetargowe – Specyfikacja istotnych warunków zamówienia – Kwota rekompensaty przyznanej przez właściwy organ krajowy – Indeksacja ograniczona w czasie i do określonych kategorii kosztów – Rozkład ryzyka

Transport – Usługi publiczne w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego – Rozporządzenie nr 1370/2007 – Udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych autobusowego transportu pasażerskiego – Otwarte, przejrzyste i niedyskryminacyjne postępowanie przetargowe – Rekompensata kosztów przedsiębiorstw transportu pasażerskiego związanych z wykonywaniem zobowiązań z zakresu usług publicznych – Zasady podziału kosztów – Zakres uznania, jakim dysponują właściwe organy krajowe – Możliwość ustanowienia przez te organy systemu rekompensaty, który nie pokrywa w sposób automatyczny całości kosztów związanych z zarządzaniem tą usługą i z jej świadczeniem – Dopuszczalność – Brak regularnej indeksacji kosztów – Naruszenie zasady proporcjonalności – Brak

(rozporządzenie nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 1 ust. 1, art. 2a, art. 3 ust. 1, art. 4 ust. 1, art. 6 ust. 1)

(zob. 41–44, 46–52, 54–56, 58, 59, sentencja)

Streszczenie

Na Łotwie instytucja zamawiająca wszczęła otwarte postępowanie przetargowe w celu udzielenia zamówienia na świadczenie usług publicznych autobusowego transportu pasażerów w ramach sieci połączeń o znaczeniu regionalnym na okres dziesięciu lat.

„Dobeles Autobusu parks SIA” oraz wiele innych spółek łotewskich, prowadzących działalność gospodarczą w dziedzinie transportu, wniosło do Iepirkumu uzraudzības biroja iesniegumu izskatīšanas komisija (komisji odwoławczej urzędu nadzoru zamówień publicznych, Łotwa) odwołanie, w którym zakwestionowały postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wspomniana specyfikacja, jak i odpowiadający jej projekt umowy ustanawiały ich zdaniem niezgodny z prawem mechanizm rekompensaty za sporną usługę, nie przewidując pełnej procedury dostosowania ceny tej usługi do zmian kosztów mających wpływ na tę cenę. Ponieważ komisja ta oddaliła ich odwołania, spółki te wniosły skargi do Administratīvā rajona tiesa (rejonowego sądu administracyjnego, Łotwa). Sąd ten oddalił również ich skargi zasadniczo na tej podstawie, że w toku procedury dostosowania ceny umownej świadczenia państwo nie ma obowiązku pokrycia wszystkich kosztów poniesionych przez podmioty świadczące usługi publiczne w zakresie transportu oraz że procedura indeksacji przewidziana w projekcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie jest sprzeczna z wymogami ustanowionymi w rozporządzeniu nr 1370/2007 dotyczącymi usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego ( 1 ).

Rozpatrujący skargę kasacyjną Augstākā tiesa (Senāts) (sąd najwyższy, Łotwa), będący sądem odsyłającym w niniejszej sprawie, postanowił zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w celu ustalenia, czy rozporządzenie nr 1370/2007 dopuszcza system rekompensat, który nie przewiduje regularnej indeksacji wartości umowy uwzględniającej wzrost pozostających poza kontrolą jej wykonawcy kosztów nierozłącznie związanych ze świadczeniem usług.

W wyroku Trybunał poddał pod rozwagę to, czy państwa członkowskie mogą, w ramach umów o świadczenie usług publicznych zawartych w wyniku otwartego, przejrzystego
i niedyskryminacyjnego postępowania przetargowego, ustanowić mechanizm rekompensaty, który prowadzi do przeniesienia na podmiot świadczący usługi transportu pasażerskiego ryzyka związanego z ewolucją kosztów i pociąga za sobą ryzyko niedostatecznej rekompensaty z powodu wzrostu niektórych kosztów. W tym względzie Trybunał uznał, że rozporządzenie nr 1370/2007 nie stoi na przeszkodzie takiemu systemowi rekompensat, który nie obciąża właściwych organów krajowych obowiązkiem przyznania usługodawcy świadczącemu tę usługę publiczną pełnej rekompensaty pokrywającej, za pomocą regularnej indeksacji, każdy wzrost pozostających poza jego kontrolą kosztów związanych z zarządzaniem tą usługą i z jej świadczeniem.

Ocena Trybunału

W pierwszej kolejności Trybunał wskazał, że zgodnie z art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 umowy o świadczenie usług publicznych muszą, z jednej strony, określać uprzednio, w sposób obiektywny i przejrzysty parametry, według których obliczane są ewentualne rekompensaty ( 2 ), a z drugiej strony określać zasady podziału kosztów związanych ze świadczeniem usług ( 3 ).

Wynika stąd, że w zakresie, w jakim do właściwych organów krajowych należy ustalenie parametrów obliczania rekompensaty należnej usługodawcy świadczącemu usługę publiczną w zakresie transportu i określenie zasad podziału kosztów świadczenia tych usług, korzystają one w ramach umowy o świadczenie usług publicznych z zakresu uznania przy opracowywaniu mechanizmu takiej rekompensaty. W szczególności Trybunał stwierdził, że możliwość podziału kosztów oznacza w sposób konieczny, że właściwe organy krajowe nie mają obowiązku rekompensowania wszystkich kosztów, lecz mogą przenieść na podmiot świadczący tę usługę publiczną ryzyko związane z ewolucją niektórych z nich bez względu na to, czy usługodawca ten może czy też nie może przejąć pełnej kontroli nad ich ewolucją, ponieważ wynika ona z okoliczności zewnętrznych względem tego usługodawcy.

Z samego brzmienia art. 4 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 wynika zatem, że właściwe organy krajowe mogą przewidzieć, w ramach przysługującego im zakresu uznania, system rekompensat, który ze względu na parametry ich obliczania i zasady podziału kosztów określone przez te organy nie gwarantuje w sposób automatyczny podmiotowi świadczącemu usługi publiczne w zakresie transportu pełnego ich pokrycia.

W drugiej kolejności, przypomniawszy, że rozporządzenie nr 1370/2007 ma na celu określenie warunków przyznania rekompensaty w celu zapewnienia usług publicznych
w zakresie transportu pasażerskiego, które są zarówno wydajne i opłacalne finansowo ( 4 ), Trybunał wywiódł, że każdy system rekompensaty powinien mieć na celu nie tylko uniknięcie nadmiernej rekompensaty kosztów, ale także wspieranie większej wydajności po stronie podmiotu świadczącego usługi publiczne w zakresie transportu. Tymczasem system rekompensaty, który gwarantuje w każdych okolicznościach automatyczne pokrycie wszystkich kosztów wykonania umowy o świadczenie usług publicznych, nie stanowi takiej zachęty do większej wydajności, w przypadku gdy dany usługodawca nie jest skłaniany do ograniczenia swoich kosztów.

Natomiast system rekompensaty, który wobec braku regularnej indeksacji nie pokrywa
w sposób automatyczny całości wspomnianych kosztów, lecz prowadzi do przeniesienia pewnych rodzajów ryzyka na podmiot świadczący usługi publiczne, może przyczynić się do osiągnięcia tego celu. Nawet bowiem w odniesieniu do kosztów, pozostających poza kontrolą danego podmiotu świadczącego usługi publiczne, wzrost wydajności, który ten podmiot osiągnął, pozwoli mu na wzmocnienie jego stabilności finansowej, aby sprostać tym kosztom, co przyczyni się do zapewnienia prawidłowego wykonania zobowiązań przewidzianych w umowie o świadczenie usług publicznych.

W trzeciej kolejności, Trybunał zauważył, że w przypadku gdy udzielenie zamówienia prowadzącego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych następuje w wyniku postępowania przetargowego, takie postępowanie samo w sobie skutkuje ograniczeniem do minimum kwoty rekompensaty należnej podmiotowi świadczącemu usługi publiczne
w zakresie transportu, unikając w ten sposób nie tylko nadmiernej rekompensaty, ale również niewystarczającej rekompensaty, które mogłyby być wynikiem automatycznego dostosowania.

Każdy bowiem usługodawca, który decyduje się wziąć udział w postępowaniu przetargowym w celu wykonania umowy o świadczenie usług publicznych, sam określa warunki swojej oferty na podstawie wszystkich istotnych parametrów, a w szczególności prawdopodobnej ewolucji kosztów mogących mieć wpływ na świadczenie danych usług, definiując w ten sposób poziom ryzyka, jaki jest gotów ponieść. Można zatem domniemywać, że jego oferta w przypadku rozstrzygnięcia przetargu na jego korzyść będzie mogła zapewnić mu stopę zwrotu z zaangażowanego kapitału, odpowiadającą poziomowi ponoszonego ryzyka. Wynika stąd, że system rekompensat związany z umową o świadczenie usług publicznych zawartą w wyniku otwartego, przejrzystego i niedyskryminującego postępowania przetargowego może sam w sobie gwarantować usługodawcy świadczącemu tę usługę publiczną pokrycie jego kosztów zapewniających mu również odpowiednią rekompensatę, której wysokość będzie różna w zależności od poziomu ryzyka, jakie ten ostatni jest gotów ponieść.

Tym samym właściwe organy krajowe w ramach postępowania przetargowego nie mają obowiązku automatycznego kompensowania za pomocą regularnej indeksacji wszystkich kosztów poniesionych przez usługodawcę świadczącego usługę transportową w ramach wykonywania umowy o świadczenie usług publicznych, niezależnie od tego, czy koszty te znajdują się czy też nie pod jego kontrolą, tak aby umowa ta zapewniła mu odpowiednią rekompensatę.

Poza tym brak mechanizmu regularnej indeksacji kosztów nie może sam w sobie zostać uznany za stanowiący naruszenie zasady proporcjonalności. Podmiot świadczący usługi transportowe, który uczestniczy w postępowaniu przetargowym, sam określa bowiem warunki swojej oferty i poziom ryzyka, jakie jest gotów ponieść, biorąc pod uwagę warunki rekompensaty określone w umowie o świadczenie usług publicznych, a zwłaszcza brak takiego mechanizmu. W związku z tym jeżeli właściwy organ krajowy przewidziałby
w ramach postępowania przetargowego warunki, jakie miałby przyjąć dany usługodawca świadczący usługi publiczne, które w świetle istniejącego ryzyka byłyby nieuzasadnione lub nadmiernie restrykcyjne, byłoby mało prawdopodobne, aby zostały mu przedstawione oferty, wobec czego organ ten musiałby zmienić rzeczone warunki, tak aby były one zgodne
z zasadą proporcjonalności.

Możliwość, że podmiot świadczący usługi transportu pasażerskiego w nadziei na wygranie przetargu zaoferuje cenę umowną, która nie uwzględnia w wystarczającym stopniu przyszłego wzrostu kosztów i że nie będzie mógł on wykonać umowy w odpowiedni sposób, jest nierozerwalnie związana z każdym postępowaniem przetargowym. Możliwość taka nie uzasadnia wobec tego wymogu, by umowy o świadczenie usług publicznych zawarte
w wyniku przeprowadzenia otwartego postępowania przetargowego przewidywały zawsze mechanizm regularnej indeksacji gwarantujący w sposób automatyczny pełną rekompensatę wszelkich podwyżek kosztów związanych z ich wykonaniem, niezależnie od tego, czy koszty te znajdują się czy też nie pod kontrolą usługodawcy.

( 1 ) Rozporządzenie (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 23 października 2007 r. dotyczące usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylające rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70, zmienione rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/2338 z dnia 14 grudnia 2016 r. (Dz.U. 2016, L 354, s. 22) (zwane dalej „rozporządzeniem nr 1370/2007”).

( 2 ) Artykuł 4 ust. 1 lit. b) akapit pierwszy ppkt (i) rozporządzenia nr 1370/2007.

( 3 ) Artykuł 4 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 1370/2007.

( 4 ) Artykuł 1 ust. 1, art. 2a ust. 2 i pkt 7 załącznika do rozporządzenia nr 1370/2007 w związku z motywami 4, 7, 27 i 34 tego rozporządzenia.