Sprawa C-348/10

Norma-A SIA i Dekom SIA

przeciwko

Latgales plānošanas reģions

(wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Augstākās tiesas Senāts)

„Zamówienia publiczne — Dyrektywa 2004/17/WE — Artykuł 1 ust. 3 lit. b) — Dyrektywa 92/13/EWG — Artykuł 2d ust. 1 lit. b) — Pojęcie „koncesji na usługi” — Świadczenie autobusowych usług transportu publicznego — Prawo do gospodarczego wykorzystania usług i wypłata usługodawcy rekompensaty za straty — Ryzyko związane z wykorzystaniem ograniczone na podstawie prawa krajowego i umowy — Procedury odwoławcze w dziedzinie udzielenia zamówienia — Bezpośrednie zastosowanie art. 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 92/13/EWG do umów zawartych przed upływem terminu na transpozycję dyrektywy 2007/66/WE”

Opinia rzecznika generalnego P. Cruza Villalóna przedstawiona w dniu 7 lipca 2011 r.   I - 10986

Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 10 listopada 2011 r.   I - 11008

Streszczenie wyroku

1. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych – Dyrektywa 2004/17 – Zakres stosowania – Koncesja na świadczenie usług publicznych – Pojęcie

   (dyrektywa 2004/17 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 1 ust. 2 lit. d), art. 1 ust. 3)

2. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury odwoławcze w dziedzinie zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane oraz w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji – Dyrektywy 89/665, 92/13

   (dyrektywy: Parlamentu Europejskiego i Rady 2007/66; Rady 92/13, art. 2d ust. 1 lit. b))

1.  „Zamówieniem na usługi” w rozumieniu art. 1 ust. 2 lit. d) dyrektywy 2004/17 koordynującej procedury udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, jest umowa, przez którą kontrahent na podstawie przepisów prawa publicznego i klauzul umownych regulujących świadczenie usług nie przejmuje znacznej części ryzyka, które ponosi organ zamawiający. Do sądu krajowego należy ocena, czy transakcja powinna zostać zaklasyfikowana jako koncesja na usługi lub jako zamówienie publiczne na usługi z uwzględnieniem wszystkich charakterystycznych cech rzeczonej transakcji.

   W tym względzie z porównania pojęć zamówienia publicznego na usługi oraz koncesji na usługi, zdefiniowanych, odpowiednio, w art. 1 ust. 2 lit. a) i d) oraz art. 1 ust. 3 dyrektywy 2004/17, wynika że różnica pomiędzy zamówieniem na usługi a koncesją na usługi spoczywa w wynagrodzeniu za świadczenie usług. Zamówienie na usługi zawiera wynagrodzenie, które jest płacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy, podczas gdy w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie za świadczenie usług polega albo na samym prawie do gospodarczego wykorzystania usługi bądź na tym prawie wraz z ceną. Jeżeli chodzi o zamówienie dotyczące świadczenia usług, okoliczność, iż kontrahent nie otrzymuje wynagrodzenia bezpośrednio od organu zamawiającego, lecz ma prawo do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, spełnia wymogi wynagrodzenia, o którym mowa w art. 1 ust. 3 lit. b) dyrektywy 2004/17.

   Koncesja na usługi oznacza, iż koncesjonariusz przejmuje ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usługi publicznej. Brak przeniesienia na usługodawcę tego ryzyka wskazuje na to, iż omawiana czynność stanowi zamówienie publiczne na usługi, a nie koncesję na usługi. O ile ryzyko to od początku może być bardzo ograniczone, jednakże dla zakwalifikowania jako koncesja na usługi wymaga się, aby instytucja zamawiająca przeniosła na koncesjonariusza całość lub przynajmniej znaczną część ponoszonego przez nią ryzyka.

   Ryzyko związane z prowadzeniem działalności należy rozumieć jako ryzyko narażenia na niebezpieczeństwa rynku, które może się przekładać na ryzyko konkurencji ze strony innych wykonawców, ryzyko braku równowagi pomiędzy podażą a popytem na usługi, ryzyko niewypłacalności ze strony dłużników winnych opłat za świadczone usługi, ryzyko braku pełnego pokrycia wydatków przychodami lub ryzyko odpowiedzialności za szkodę powstałą w wyniku uchybienia w świadczeniu usług. Natomiast ryzyko takie jak ryzyko nieprawidłowego zarządzania przedsiębiorstwem lub ryzyko popełnienia przez wykonawcę błędów w ocenie nie ma decydującego znaczenia dla zakwalifikowania umowy jako zamówienia publicznego lub jako koncesji na usługi, albowiem te rodzaje ryzyka są związane z każdą umową, niezależnie od tego, czy chodzi o zamówienie publiczne, czy też o koncesję na usługi.

   (por. pkt 41, 42, 44, 45, 48, 49, 59; pkt 1 sentencji)

2.  Artykuł 2d ust. 1 lit. b) dyrektywy 92/13 koordynującej przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne odnoszące się do stosowania przepisów wspólnotowych w procedurach zamówień publicznych podmiotów działających w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 2007/66, nie ma zastosowania do zamówień publicznych udzielonych przed wygaśnięciem terminu na dokonanie transpozycji dyrektywy 2007/66.

   (por. pkt 67; pkt 2 sentencji)