Keywords
Summary

Keywords

1. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2004/18 – Zamówienie publiczne na usługi – Koncesja na usługi – Kryteria podziału

(dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 1 ust. 2 lit. a), d), art. 1 ust. 4)

2. Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi – Dyrektywa 2004/18 – Koncesja na usługi – Pojęcie

(art. 49 TFUE, 56 TFUE; dyrektywa 2004/18 Parlamentu Europejskiego i Rady, art. 1 ust. 2 lit. d), art. 1 ust. 4)

Summary

1. Z porównania definicji zamówień publicznych na usługi i koncesji na usługi, zawartych, odpowiednio, w art. 1 ust. 2 lit. a) i d) oraz w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, wynika, że różnica pomiędzy zamówieniem publicznym na usługi a koncesją na usługi tkwi w wynagrodzeniu za świadczenie usług. Zamówienie na usługi zawiera wynagrodzenie, które – nie będąc wszakże jedynym wynagrodzeniem – jest płacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy, podczas gdy w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie za świadczenie usług polega na prawie do gospodarczego wykorzystania usługi bądź jako takim, bądź wraz z ceną.

W przypadku umowy dotyczącej usług okoliczność, że kontrahent nie jest bezpośrednio wynagradzany przez instytucję zamawiającą, lecz ma prawo do pobierania wynagrodzenia od osób trzecich, spełnia wymogi wynagrodzenia, o którym mowa w art. 1 ust. 4 dyrektywy 2004/18. O ile sposób wynagradzania jest w związku z powyższym jednym z elementów decydujących o dokonaniu kwalifikacji danej czynności jako koncesji na usługi, o tyle koncesja na usługi oznacza, iż koncesjonariusz przejmuje ryzyko prowadzenia działalności związane ze świadczeniem usługi publicznej i że brak przeniesienia na usługodawcę tego ryzyka wskazuje na to, iż omawiana czynność stanowi zamówienie publiczne na usługi, a nie koncesję na usługi. Dla przyjęcia, że wystąpiła koncesja na usługi, należy zbadać, czy uzgodniony sposób wynagradzania polega na prawie usługodawcy do wykonywania usługi i prowadzi do przejęcia przez usługodawcę ryzyka prowadzenia działalności związanego ze świadczeniem usług publicznych. Ryzyko to wprawdzie od początku może być bardzo ograniczone, jednak w celu stwierdzenia istnienia koncesji na usługi niezbędne jest, by instytucja zamawiająca przeniosła na koncesjonariusza całość lub przynajmniej znaczną część ponoszonego przez nią ryzyka.

(por. pkt 24-26, 29)

2. Artykuł 1 ust. 2 lit. a) i d) oraz art. 4 dyrektywy 2004/18 w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że wówczas, gdy wynagrodzenie wybranego wykonawcy jest w pełni zapewnione przez osoby inne niż instytucja zamawiająca, z którą zawarł on umowę w przedmiocie świadczenia usług pogotowia ratunkowego, i gdy wykonawca ten jest narażony na ryzyko prowadzenia działalności, nawet jeśli jest ono bardzo ograniczone, w szczególności w związku z tym, że wysokość opłat za korzystanie z omawianych usług zależy od wyników negocjacji prowadzonych co roku z osobami trzecimi i wykonawca nie ma gwarancji pełnego pokrycia kosztów poniesionych w ramach prowadzenia działalności zgodnie zasadami ustanowionymi przez prawo krajowe, umowę tę należy zakwalifikować jako „koncesję na usługi” w rozumieniu art. 1 ust. 4 tej dyrektywy.

Okoliczność, że wysokość opłat za korzystanie z usług nie jest ustalana jednostronnie przez usługodawcę świadczącego usługi pogotowia ratunkowego – lecz w drodze uzgodnienia z instytucjami zabezpieczenia społecznego, które same mają charakter instytucji zamawiających – oraz że opłaty te są uiszczane nie bezpośrednio przez użytkowników tych usług na rzecz wybranych usługodawców, lecz za pośrednictwem centralnego biura ds. rozliczeń właściwego w zakresie pobierania i wypłaty tych opłat w formie regularnych płatności zaliczkowych, nie ma wpływu na to stwierdzenie. Nie zmienia to bowiem faktu, że wszelkie wynagrodzenia wypłacane na rzecz usługodawcy pochodzą od innych osób niż instytucja zamawiająca, z którą zawarł on umowę.

W tym względzie nawet jeśli zgodnie z obowiązującym stanem prawnym Unii umowy koncesji na usługi nie są objęte żadną z dyrektyw, w których prawodawca Unii uregulował dziedzinę zamówień publicznych, organy publiczne, które zawierają takie umowy, są mimo to zobowiązane do przestrzegania zarówno podstawowych postanowień traktatu FUE, w szczególności art. 49 TFUE i 56 TFUE, jak i obowiązku przejrzystości, który z nich wynika, jeżeli rozpatrywana umowa stanowi pewny przedmiot zainteresowania o charakterze transgranicznym, co podlega ocenie sądu krajowego.

(por. pkt 28, 48, 49; sentencja)