–

w imieniu P. Madsena, B. Falberta oraz JP/Politikens Hus A/S przez S. MacMahona Baldwina oraz M. Dittmera, advokater,

–

w imieniu rządu duńskiego przez M. Wolff, M.N. Lyshøja, C. Thorninga oraz J. Nymanna-Lindegrena, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa, M. Figueireda, A. Silvę Coelho oraz P. de Sousę Inês, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu rządu rumuńskiego przez L. Liţu oraz R.H. Radu, działających w charakterze pełnomocników,

–

w imieniu Komisji Europejskiej przez H. Tserepę-Lacombe, Y. Marinovą, L. Grønfeldt, U. Nielsena oraz G. Bragę da Cruza, działających charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 1 pkt 1, 2, 5 i 11 oraz art. 8 ust. 1 dyrektywy Rady 98/34/EWG z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 1998, L 204, s. 37), zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. 1998, L 217, s. 18) (zwanej dalej „dyrektywą 98/34”).

2

Wniosek ten został złożony w ramach postępowania karnego wszczętego przeciwko Bentowi Falbertowi i Poulowi Madsenowi, a także przeciwko JP/Politikens Hus A/S, którym zarzuca się opublikowanie w duńskiej gazecie Ekstra Bladet, jak również na internetowych stronach tej gazety reklam dotyczących oferowania gier internetowych bez zezwolenia wydanego przez właściwy organ.

3

Artykuł 1 dyrektywy 98/34 stanowi:

„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy:

Do celów niniejszej definicji:

Orientacyjny wykaz usług nieobjętych niniejszą definicją został określony w załączniku V.

[…]

[…]

[…]”.

4

Dyrektywa ta stanowi w art. 8 ust. 1:

„Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także uzasadnienie dotyczące podstaw powodujących konieczność przyjęcia przepisów technicznych, chyba że takie podstawy wynikają już z projektu”.

5

Paragraf 10 lov om visse spil, lotterier og væddemål (ustawy o grach, loteriach i zakładach) (zwanej dalej „ustawą o grach”) w brzmieniu mającym zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym, wynikającym z lov nr. 204 om ændring af lov om visse spil, lotterier og væddemål og andre love og om ophævelse af lov om væddemål i forbindelse med heste og hundevæddeløb (ustawy nr 204 zmieniającej ustawę o grach, loteriach i zakładach i inne ustawy oraz uchylającej ustawę o zakładach w wyścigach konnych i wyścigach psów) z dnia 26 marca 2003 r. (zwanej dalej „ustawą zmieniającą”), ma następującą treść:

„1.   Karze pozbawienia wolności do sześciu miesięcy podlega ten, kto umyślnie lub przez rażące niedbalstwo:

[…]

3.   Karze grzywny podlega ten, kto umyślnie lub przez rażące niedbalstwo:

[…]

6

Zgodnie z § 1 ust. 1 ustawy o grach minister ds. podatków jest upoważniony do wydawania zezwolenia na gry, loterie i zakłady, które na podstawie § 2 ust. 1 tej ustawy może zostać udzielone jedynie jednej spółce.

7

Przedstawienie motywów do projektu ustawy, który doprowadził do przyjęcia ustawy zmieniającej, wskazywało cele zamierzone przez § 10 ust. 3 ustawy pkt 3 o grach w następujący sposób:

„Proponowane jest ustanowienie zakazu reklamy dla gier, loterii i zakładów, które nie uzyskały zezwolenia na podstawie niniejszej ustawy.

Zmiana ta odpowiada zakazowi znajdującemu się w chwili obecnej w § 12 ust. 3 ustawy o zakładach w wyścigach konnych, ale stanowi również doprecyzowanie obecnego § 10 ust. 4 ustawy o zakładach sportowych i loteriach.

Zakaz ten ma na celu ochronę operatorów gier losowych, którzy uzyskali zezwolenie od duńskich organów, przed konkurencją ze strony przedsiębiorców, którzy nie posiadają takiego zezwolenia, a tym samym nie mogą legalnie oferować uczestnictwa w grach losowych ani dokonywać dystrybucji takich gier w Danii.

Reklama w rozumieniu niniejszej ustawy oznacza wszelkie formy ogłoszeń i komunikowania informacji dotyczących działalności i oferty operatorów gier.

Zakaz ten nie ma jednak zastosowania do wzmianek redakcyjnych w mediach drukowanych lub cyfrowych.

Zakaz ten znajduje zastosowanie niezależnie od rodzaju mediów. Reklama jest zatem zakazana zarówno w prasie drukowanej, jak i w radiu, telewizji oraz mediach cyfrowych, np. w formie banerów reklamowych.

Reklama działalności operatów gier, w szczególności ich stron internetowych, adresów itp., jest również zakazana na podstawie § 10 ust. 3 pkt 3”.

8

Bent Falbert i Poul Madsen są odpowiedzialnymi, odpowiednio, byłym i aktualnym, za publikację duńskiego dziennika Ekstra Bladet, którego właścicielem jest spółka JP/Politikens Hus.

9

Strony pozwane w postępowaniu głównym są przedmiotem ścigań karnych przed sądem odsyłającym za naruszenie w szczególności § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach poprzez publikację ogłoszeń reklamowych w dzienniku Ekstra Bladet, a także na stronach internetowych tego dziennika, takich jak „www.ekstrabladet.dk” i „www.ekstrabladet.tv”, na rzecz spółek bukmacherskich oferujących gry i zakłady w Danii bez uzyskania zezwolenia.

10

Sąd odsyłający zastanawia się, czy ustawę zmieniającą należy zaklasyfikować jako „przepis techniczny” w rozumieniu dyrektywy 98/34, a tym samym czy powinna ona zostać zgłoszona Komisji na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy.

11

Zdaniem tego sądu chodzi o ustalenie w szczególności tego, czy należy, jak twierdzą przed nim strony pozwane w postępowaniu głównym, uznać ustawę zmieniającą za „zasadę dotyczącą usług” w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ przewiduje ona wyraźnie usługi społeczeństwa informacyjnego.

12

W tym zakresie wspomniany sąd wskazuje, że przed wejściem w życie ustawy zmieniającej tylko organizowanie gier w Danii przez przedsiębiorców zagranicznych poprzez kanały dystrybucji fizycznej było zakazane oraz że ustawa ta miała za cel i przedmiot, jak to wynikało z prac przygotowawczych, rozciągnięcie zakazu organizowania przez zagranicznych przedsiębiorców gier w Danii na gry oferowane przez Internet.

13

Ponieważ zmieniona ustawa zmierzała do rozciągnięcia wcześniej istniejącego zakazu na nowe usługi, takie jak gry online, sąd odsyłający uważa, że ustawa ta nie dotyczy jedynie w sposób „dorozumiany lub marginalny” oferowania gier online i odpowiedniej reklamy. Przeciwnie, miałoby chodzić o uregulowanie dotyczące dostępu do nowych usług społeczeństwa informacyjnego, w odniesieniu do których dyrektywa 98/34 wymagała, jak to wynika z prac przygotowawczych do niej, ich zgłoszenia Komisji. W tym zakresie bez znaczenia byłby fakt, że z powodu ustawy zmieniającej stan prawny był taki, że dystrybucja gier, niezależnie od tego, czy były one oferowane online, czy też nie, była zakazana.

14

W tych okolicznościach Københavns byret (sąd dla miasta Kopenhagi, Dania) postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:

„Czy niniejsza sprawa dotyczy przepisu podlegającego obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 w związku z art. 1 pkt 1, 2, 5 i 11 [dyrektywy 98/34] w następującej sytuacji:

15

Poprzez pytanie prejudycjalne sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że stanowi przepis techniczny w rozumieniu tego artykułu, podlegający obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 wspomnianej dyrektywy przepis krajowy taki jak przepis sporny w postępowaniu głównym, który przewiduje sankcje karne w przypadku sprzedaży gier, loterii lub zakładów na terytorium krajowym bez zezwolenia, a także w przypadku reklamy gier, loterii lub zakładów, na które nie uzyskano zezwolenia.

16

W tym zakresie należy przypomnieć, że nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 przepisy krajowe, które ograniczają się do przewidzenia warunków dla podjęcia działalności lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, takie jak przepisy poddające wykonywanie danej działalności zawodowej uprzedniemu zezwoleniu (zob. podobnie w szczególności wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76; z dnia 1 lutego 2017 r., Município de Palmela, C‑144/16, EU:C:2017:76, pkt 26).

17

W niniejszej sprawie należy stwierdzić, jak zauważył rzecznik generalny w pkt 31 i 32 opinii, że przepis krajowy taki jak § 10 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach, przewidujący sankcję za sprzedaż gier hazardowych bez wcześniejszego zezwolenia, należy zaklasyfikować jako „przepis poddający wykonywanie tej działalności wcześniejszemu zezwoleniu” w rozumieniu orzecznictwa przytoczonego w poprzednim punkcie.

18

W konsekwencji taki przepis nie jest objęty pojęciem „przepisu technicznego” przewidzianym w art. 1 dyrektywy 98/34.

19

Jeżeli chodzi o to, czy § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach przewidujący sankcję za reklamę nieposiadających zezwolenia usług gier hazardowych stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34, podlegający obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, to należy na wstępie zauważyć, iż o ile istnieje ścisły związek pomiędzy § 10 ust. 1 pkt 1 ustawy o grach, przewidującym sankcje za sprzedaż gier hazardowych bez wcześniejszego zezwolenia, a § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach, ponieważ przepis ten przewiduje sankcje za działalność reklamową dotyczącą takich nieposiadających zezwolenia gier, o tyle jednak nie wynika z tego, że ostatni z wymienionych przepisów należy zaklasyfikować jako „przepis poddający wykonywanie działalności uprzedniemu zezwoleniu” w rozumieniu orzecznictwa przypomnianego w pkt 16 niniejszego wyroku. W rzeczywistości bowiem przepisy te mają, pomimo istnienia pomiędzy nimi ścisłego związku, inne funkcje i zakres zastosowania (zob. podobnie wyrok z dnia 13 października 2016 r., M. i S., C‑303/15, EU:C:2016:771, pkt 28).

20

Następnie należy zauważyć, że z akt sprawy przekazanych Trybunałowi nie wynika, czy ustawa zmieniająca, którą został wprowadzony § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach, ustanawiający sankcję za reklamę nieposiadających zezwolenia usług gier hazardowych, wprowadziła zmianę do wcześniejszych zasad dotyczących gier, w szczególności poprzez poszerzenie ich zakresu zastosowania na gry online oferowane przez zagranicznych operatorów gier, lub przeciwnie, ograniczyła się do doprecyzowania lub wyjaśnienia wspomnianych wcześniejszych zasad.

21

W tym zakresie należy zauważyć, po pierwsze, że kwestia tego, czy zakaz reklamy gier nieposiadających zezwolenia taki jak przewidziany w § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach, w szczególności w odniesieniu do gier losowych online oferowanych przez zagranicznych operatorów gier, był już przewidziany przez wcześniejsze zasady dotyczące gier w taki sposób, że ustawa zmieniająca ograniczałaby się do wyjaśnienia tego zakazu, czy też przeciwnie, wspomniany zakaz został wprowadzony do ustawy o grach przez ustawę zmieniającą, stanowi kwestię prawa krajowego, która należy do kompetencji sądu odsyłającego (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, С‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 83).

22

Po drugie, należy przypomnieć, że jedynie w sytuacji, w której ustawa zmieniająca wprowadzałaby do § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach zakaz reklamy gier nieposiadających zezwolenia, w szczególności w odniesieniu do gier losowych online oferowanych przez zagranicznych operatorów gier, projekt ustawy prowadzący do przyjęcia ustawy zmieniającej powinien zostać poddany obowiązkowi notyfikacji na podstawie art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34.

23

W rzeczywistości bowiem aby nowe uregulowanie krajowe mogło zostać uznane za przepis techniczny, który powinien być zgłoszony na podstawie dyrektywy 98/34, nie powinno ono ograniczać się do powtórzenia lub zastąpienia, bez dodania do nich specyfikacji technicznych ani innych nowych lub dodatkowych wymagań, istniejących przepisów technicznych prawidłowo zgłoszonych Komisji (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 85).

24

Na wypadek gdyby ustawa zmieniająca wprowadziła do § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach zakaz reklamy gier nieposiadających zezwolenia, w szczególności poprzez poszerzenie jej zakresu stosowania o gry online oferowane przez zagraniczne podmioty gospodarcze, należy zbadać, czy ów przepis stanowi „przepis techniczny” w rozumieniu dyrektywy 98/34.

25

W tym zakresie należy przypomnieć, że pojęcie „przepisu technicznego” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikacje techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania”, określone w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 omawianej dyrektywy, i po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług [podejmowania działalności w charakterze usługodawcy]” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej dyrektywy (wyroki: z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 70; z dnia 13 października 2016 r., M. i S., C‑303/15, EU:C:2016:771, pkt 18).

26

W niniejszej sprawie należy zbadać w pierwszej kolejności, czy w § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach może zostać zaklasyfikowany jako „przepis techniczny” z powodu jego przynależności do kategorii „zasad dotyczących usług” w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.

27

Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 1 pkt 2 tej dyrektywy wspomniana kategoria „przepisu technicznego” obejmuje wyłącznie przepisy dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każdą usługę świadczoną na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. wyroki: z dnia 13 października 2016 r., M. i S., C‑303/15, EU:C:2016:771, pkt 21; z dnia 1 lutego 2017 r., Município de Palmela, C‑144/16, EU:C:2017:76, pkt 28).

28

W tym zakresie należy stwierdzić, że w § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach dotyczy co do zasady dwóch rodzajów usług, to znaczy, po pierwsze, usług reklamowych, które są przedmiotem bezpośrednich sankcji przewidzianych przez ten przepis, i po drugie, usług organizowania gier, do których odnosi się zakaz reklamy i które stanowią główny przedmiot ustawy o grach postrzeganych jako całość.

29

Tymczasem zarówno usługi reklamowe, jak i usługi organizowania gier, w zakresie, w jakim są one świadczone, zwłaszcza w drodze elektronicznej (online), stanowią „usługi społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 dyrektywy 98/34, a zatem dotyczące ich zasady mogą zostać zaklasyfikowane jako „dotyczące usług” w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34.

30

Niemniej jednak należy zauważyć, że aby można było ją zaklasyfikować jako „zasadę dotyczącą usług”, dana usługa musi zgodnie z definicją znajdującą się w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 odnosić się „szczególnie” do usług społeczeństwa informacyjnego.

31

W niniejszej sprawie z postanowienia odsyłającego wynika, że sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy w § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach może zostać uznany za odnoszący się „szczególnie” do usług społeczeństwa informacyjnego, podczas gdy treść tego przepisu nie wymienia wyraźnie usług społeczeństwa informacyjnego ani nie ustanawia żadnego rozróżnienia pomiędzy usługami świadczonymi online i usługami nieświadczonymi online. Sąd ten wskazuje jednak, że z ogółu prac przygotowawczych nad ustawą zmieniającą wydaje się wynikać, że ustawa ta miała na celu w szczególności rozciągnięcie tego przepisu na usługi online.

32

W tym zakresie należy stwierdzić, po pierwsze, że kwestia, czy dana zasada szczególnie odnosi się do usług społeczeństwa informacyjnego, musi zgodnie z postanowieniami art. 1 pkt 5 tiret pierwsze dyrektywy 98/34 zostać ustalona z uwzględnieniem zarówno uzasadnienia, jak i treści dyspozycji tej zasady. Ponadto na podstawie tego przepisu nie wymaga się, aby „szczególnym celem i przedmiotem” danej zasady w całości było uregulowanie usług społeczeństwa informacyjnego, ponieważ wystarcza, aby zasada ta realizowała ten cel lub przedmiot w niektórych jej postanowieniach.

33

W konsekwencji o ile z samej treści zasady krajowej nie wynika, że zmierza ona, przynajmniej w części, do uregulowania szczególnie usług społeczeństwa informacyjnego – na przykład poprzez to, że treść zasady nie ustanawia, tak jak w niniejszej sprawie, żadnego rozróżnienia pomiędzy usługami nieświadczonymi i świadczonymi online – o tyle przedmiot ten może jednak wyraźnie wynikać z uzasadnienia tej zasady, wynikającego zgodnie z właściwymi krajowymi zasadami interpretacji w szczególności z prac przygotowawczych nad wspomnianą zasadą.

34

Po drugie, jak podniósł rzecznik generalny w pkt 63 opinii, z motywów 7 i 8 dyrektywy 98/48, zmieniającej dyrektywę 98/34, wynika, że jej celem jest dostosowanie istniejących uregulowań krajowych do nowych usług społeczeństwa informacyjnego i unikanie „ograniczeń w swobodnym przepływie usług i w swobodzie przedsiębiorczości, prowadzących z kolei do ponownego rozdrobnienia rynku wewnętrznego”.

35

Tymczasem sprzeczne z tym celem byłoby wyłączenie zasady mającej zgodnie z pracami przygotowawczymi nad tą zasadą wyraźnie za przedmiot i cel rozciągniecie istniejącej zasady na usługi społeczeństwa informacyjnego z zakresu stosowania zasady odnoszącej się szczególnie do takich usług w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 z tego tylko powodu, że jej postanowienie nie wymienia tych usług w wyraźny sposób, ale zawiera je w szerszym pojęciu usług, obejmując zarówno usługi świadczone online, jak i nieświadczone online.

36

W związku z tym przepis krajowy taki jak § 10 ust. 3 pkt 3 ustawy o grach stanowi przepis techniczny, który powinien zostać zgłoszony Komisji przed jego przyjęciem, jeżeli w sposób wyraźny z prac przygotowawczych nad tym przepisem prawa krajowego wynika, że jego przedmiotem i celem było rozciągniecie na usługi gier online wcześniej istniejącego zakazu, czego ustalenie należy do sądu krajowego.

37

Z uwagi na ogół powyższych rozważań na przedstawione pytanie trzeba odpowiedzieć, że art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak przepis sporny w postępowaniu głównym, przewidujący sankcje karne w przypadku sprzedaży gier, loterii lub zakładów na terytorium kraju bez zezwolenia nie stanowi w rozumieniu tego przepisu przepisu technicznego, podlegającego obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z kolei przepis krajowy, taki jak sporny w postępowaniu głównym, przewidujący sankcje karne za reklamę gier, loterii lub zakładów, na które nie uzyskano zezwolenia, stanowi w rozumieniu tego przepisu przepis techniczny, podlegający obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, o ile z prac przygotowawczych nad tym przepisem prawa krajowego wyraźnie wynika, że jego przedmiotem i celem było rozciągnięcie na usługi gier online istniejącego wcześniej zakazu, czego ustalenie należy do sądu krajowego.

38

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, w brzmieniu zmienionym dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r., należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak przepis sporny w postępowaniu głównym, przewidujący sankcje karne w przypadku sprzedaży gier, loterii lub zakładów na terytorium kraju bez zezwolenia nie stanowi w rozumieniu tego przepisu technicznego, podlegającego obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej dyrektywy. Z kolei przepis krajowy, taki jak przepis sporny w postępowaniu głównym, przewidujący sankcje karne za reklamę gier, loterii lub zakładów, na które nie uzyskano zezwolenia, stanowi w rozumieniu tego przepisu przepis techniczny, podlegający obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 wspomnianej dyrektywy, o ile z prac przygotowawczych nad tym przepisem prawa krajowego wyraźnie wynika, że jego przedmiotem i celem było rozciągnięcie na usługi gier online istniejącego wcześniej zakazu, czego ustalenie należy do sądu krajowego.