—

w imieniu Fastweb SpA przez P. Stellę Richtera oraz G.L. Tosatę, avvocati,

—

w imieniu Telecom Italia SpA przez F. Cardarelliego, F. Lattanziego oraz F.S. Cantellę, avvocati,

—

w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez G. Fiengo, avvocato dello Stato,

—

w imieniu rządu austriackiego przez M. Fruhmanna, działającego w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu rządu polskiego przez B. Majczynę, M. Szwarc oraz E. Gromnicką, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Parlamentu Europejskiego przez J. Rodriguesa oraz L. Visaggia, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Rady Unii Europejskiej przez P. Mahnič Bruni oraz A. Vitra, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez L. Pignataro-Nolin oraz A. Tokára, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 2d ust. 4 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane (Dz.U. L 395, s. 33), zmienionej dyrektywą 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. (Dz.U. L 335, s. 31) (zwanej dalej „dyrektywą 89/665”).

2

Wniosek ten został złożony w ramach sporu pomiędzy Ministero dell’Interno, Dipartimento di Pubblica Sicurezza (ministerstwem spraw wewnętrznych, departamentem bezpieczeństwa publicznego, zwanym dalej „Ministero dell’Interno”) a Fastweb SpA (zwaną dalej „Fastweb”) dotyczącego udzielenia Telecom Italia SpA (zwanej dalej „Telecom Italia”) zamówienia publicznego na dostawę usług komunikacji elektronicznej w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o tym zamówieniu.

3

Motywy 3, 13, 14, 21, 26 i 36 dyrektywy 2007/66 stanowią:

[…]

[…]

[…]

[…]

4

Motyw trzeci dyrektywy 89/665 ma następujące brzmienie:

„[…] otwarcie rynku zamówień publicznych na konkurencję wspólnotową wymaga zasadniczego wzrostu gwarancji przejrzystości i braku dyskryminacji; dla uzyskania wymiernych efektów należy udostępnić skuteczne i szybkie środki odwoławcze w przypadkach naruszenia prawa Wspólnoty w dziedzinie zamówień publicznych lub też krajowych przepisów wykonujących to prawo”.

5

Zgodnie z art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665:

„Państwa członkowskie przedsiębiorą [przedsięwezmą] niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem zastosowania dyrektywy [2004/18] – możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”.

6

Artykuł 2 dyrektywy 89/665, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”, w ust. 1 przewiduje:

„Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:

[…]

7

Artykuł 2 ust. 7 akapit pierwszy dyrektywy 89/665 stanowi:

„Z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 2d–2f, skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w ust. 1 niniejszego artykułu, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia określane są w prawie krajowym”.

8

Artykuł 2d dyrektywy 89/665, zatytułowany „Nieskuteczność”, stanowi:

„1.   Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji zamawiającej lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach:

[…]

2.   Następstwa nieskuteczności umowy zależą od prawa krajowego.

Prawo krajowe może przewidywać wsteczne anulowanie [unieważnienie] wszystkich zobowiązań umownych lub ograniczyć zakres anulowania [unieważnienia] do tych zobowiązań, które należy jeszcze wykonać. W tym drugim przypadku państwa członkowskie przewidują zastosowanie innych sankcji w rozumieniu art. 2e ust. 2.

[…]

4.   Państwa członkowskie postanawiają, że ust. 1 lit. a) niniejszego artykułu nie ma zastosowania, jeżeli:

[…]”.

9

Zgodnie z art. 3a dyrektywy 89/665, zatytułowanym „Treść ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante”, ogłoszenie, o którym mowa w art. 2d ust. 4 tiret drugie tej dyrektywy, zawiera nazwę i dane kontaktowe instytucji zamawiającej, opis przedmiotu zamówienia, uzasadnienie decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniego ogłoszenia o zamówieniu, nazwę i dane kontaktowe wykonawcy, na rzecz którego została wydana decyzja o udzieleniu zamówienia i, w stosownych przypadkach, wszelkie inne informacje uznane za przydatne przez instytucję zamawiającą.

10

Artykuł 2 dyrektywy 2004/18, zatytułowany „Zasady udzielania zamówień”, stanowi:

„Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty”.

11

Zgodnie z art. 31 dyrektywy 2004/18, zatytułowanym „Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu”:

„Instytucje zamawiające mogą udzielać zamówień publicznych w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w następujących przypadkach:

[…]”.

12

Artykuł 28 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2009/81/WE z dnia 13 lipca 2009 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania niektórych zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi przez instytucje lub podmioty zamawiające w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa i zmieniającej dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE (Dz.U. L 216, s. 76), zatytułowany „Przypadki uzasadniające zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji ogłoszenia o zamówieniu”, brzmi:

„W następujących przypadkach instytucje/podmioty zamawiające mogą udzielać zamówień w drodze procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia, uzasadniając wykorzystanie tej procedury w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia zgodnie z wymogami art. 30 ust. 3:

[…]”.

13

Artykuł 60 tej dyrektywy, zatytułowany „Nieskuteczność umowy”, stanowi:

„1.   Państwa członkowskie zapewniają, aby umowa została uznana za nieskuteczną przez organ odwoławczy niezależny od instytucji/podmiotu zamawiającego lub by jej nieskuteczność wynikała z decyzji takiego organu odwoławczego w następujących przypadkach:

[…]

4.   Państwa członkowskie postanawiają, że ust. 1 lit. a) nie ma zastosowania, jeżeli:

[…]”.

14

Dyrektywa 2007/66 została transponowana do włoskiego porządku prawnego przez decreto legislativo n. 53 z dnia 20 marca 2010 r. (dekret ustawodawczy nr 53/2010), którego treść została następnie włączona do art. 120–125 decreto legislativo n. 104, Codice di procedura amministrativa (dekretu ustawodawczego nr 104 zawierającego kodeks postępowania administracyjnego) z dnia 2 lipca 2010 r. (dodatek zwykły do GURI nr 158, z dnia 7 lipca 2010 r., zwanego dalej „Codice di procedura amministrativa”).

15

Z art. 121 Codice di procedura amministrativa wynika, że w przypadku poważnych naruszeń, takich jak niedopuszczalne udzielnie zamówienia w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o tym zamówieniu, konieczne jest, z zastrzeżeniem odstępstw i swobody oceny przysługującej sądowi administracyjnemu, uznanie za nieskuteczną umowy zawartej w wyniku przeprowadzenia takiej procedury.

16

Wśród odstępstw od tej zasady art. 121 ust. 5 Codice di procedura amministrativa, który transponuje art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665, przewiduje, że umowa zachowuje jednak swą skuteczność, w przypadku gdy instytucja zamawiająca w uzasadnionym akcie poprzedzającym wszczęcie procedury udzielenia zamówienia stwierdziła, że procedura negocjacyjna bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu jest dopuszczalna na mocy Codice di procedura amministrativa, opublikowała ogłoszenie o dobrowolnej przejrzystości ex ante i zawarła daną umowę nie wcześniej niż przed upływem dziesięciu dni kalendarzowych liczonych od dnia następującego po opublikowaniu ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante.

17

Zgodnie z art. 122 Codice di procedura amministrativa, dotyczącym innych przypadków naruszeń, sąd krajowy ustala w granicach określonych w tym artykule, czy należy uznać umowę za nieskuteczną.

18

Z postanowienia odsyłającego wynika, że Ministero dell’Interno zawarło w 2003 r. z Telecom Italia umowę w sprawie zarządzania usługami telekomunikacyjnymi i ich rozbudowy.

19

Wobec perspektywy wygaśnięcia tej umowy w dniu 31 grudnia 2011 r. Ministero dell’Interno wyznaczyło w decyzji z dnia 15 grudnia 2011 r. Telecom Italia na swojego dostawcę i partnera technologicznego do celów zarządzania tymi usługami i ich rozbudowy.

20

Ministero dell’Interno uznało, że do udzielenia zamówienia dotyczącego usług komunikacji elektronicznej można zastosować procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, przewidzianą w art. 28 ust. 1 lit. e) dyrektywy 2009/81 i art. 57 ust. 2 lit. b) decreto legislativo n. 163 – Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE (dekretu ustawodawczego nr 163 zawierającego kodeks zamówień na roboty budowlane, dostawy i usługi, transponującego do prawa krajowego dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE) z dnia 12 kwietnia 2006 r. (dodatek zwykły do GURI nr 100, z dnia 2 maja 2006 r.), zmienionego przez decreto legislativo n. 152 (dekret ustawodawczy nr 152) z dnia 11 września 2008 r. (dodatek zwykły do GURI nr 231, z dnia 2 października 2008 r.) (zwanego dalej „decreto legislativo n. 163/2006”).

21

Zgodnie z tym ostatnim przepisem instytucja zamawiająca może udzielić zamówienia, stosując procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, „kiedy, z przyczyn technicznych lub związanych z ochroną praw wyłącznych, zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy”.

22

W niniejszej sprawie Ministero dell’Interno uznało, że Telecom Italia jest jedynym wykonawcą, który jest w stanie wykonać rozpatrywane zamówienie z uwagi na występujące przyczyny techniczne oraz ochronę pewnych praw wyłącznych.

23

Po uzyskaniu w dniu 20 grudnia 2011 r. od Avvocatura Generale pozytywnej opinii w odniesieniu do zamierzonej procedury, w tym samym dniu Ministero dell’Interno opublikowało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamiarze udzielenia Telecom Italia tego zamówienia.

24

W dniu 22 grudnia 2011 r. Ministero dell’Interno wezwało Telecom Italia do udziału w negocjacjach.

25

W wyniku negocjacji w dniu 31 grudnia 2011 r. strony podpisały umowę ramową mającą za przedmiot „świadczenie na rzecz departamentu bezpieczeństwa publicznego i korpusu karabinierów usług komunikacji elektronicznej, takich jak usługi telefonii stacjonarnej, komórkowej i przesyłania danych”.

26

W dniu 16 lutego 2012 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej zostało opublikowane ogłoszenie o udzieleniu zamówienia.

27

Fastweb wniosła skargę do Tribunale amministrativo regionale per il Lazio (regionalnego sądu administracyjnego dla Lacjum), żądając uchylenia decyzji o udzieleniu zamówienia i stwierdzenia nieskuteczności zawartej umowy z tego względu, że nie zostały spełnione przesłanki zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu przewidziane w art. 28 dyrektywy 2009/81 i art. 57 decreto legislativo n. 163/2006.

28

Tribunale amministrativo regionale per il Lazio uwzględnił skargę wniesioną przez Fastweb. Orzekł, że wskazane przez Ministero dell’Interno przyczyny uzasadniające zastosowanie tej procedury nie stanowiły „przyczyn technicznych” w rozumieniu art. 57 ust. 2 lit. b) decreto legislativo n. 163/2006, z uwagi na które zamówienie może zostać udzielone jedynie określonemu wykonawcy, lecz raczej względy związane z dogodnością. Uchylając decyzję o udzieleniu zamówienia, Tribunale amministrativo regionale per il Lazio uznał, że na podstawie art. 121 ust. 5 Codice di procedura amministrativa nie było możliwe orzeczenie nieskuteczności umowy zawartej w dniu 31 grudnia 2011 r., ponieważ zostały spełnione przewidziane w tym przepisie przesłanki wykluczające zastosowanie tej zasady. Jednakże na mocy art. 122 tego kodeksu sąd ten stwierdził nieskuteczność umowy ze skutkiem od dnia 31 grudnia 2013 r.

29

Ministero dell’Interno oraz Telecom Italia wniosły apelację od tego wyroku do Consiglio di Stato.

30

Postanowieniem z dnia 8 stycznia 2013 r. Consiglio di Stato utrzymał w mocy orzeczenie uchylające decyzję o udzieleniu zamówienia, na tej podstawie, że Ministero dell’Interno nie wykazało spełnienia przesłanek zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Consiglio di Stato uznał bowiem, że z akt sprawy wynika nie tyle obiektywna niemożność udzielenia zamówienia innym wykonawcom, co raczej niedogodność takiego rozwiązania zasadniczo ze względu na to, iż w opinii Ministero dell’Interno wiązało się ono ze zmianami i kosztami oraz wymagało okresu dostosowawczego.

31

W tym zakresie Consiglio di Stato zauważa, że dyrektywa 2009/81 zawiera w odniesieniu do procedur odwoławczych system niemalże równoważny systemowi zawartemu w dyrektywie 89/665, niemniej jednak jego uwagi koncentrują się na dyrektywie 89/665.

32

Żywiąc jednak wątpliwości co do konsekwencji, jakie należy wyciągnąć z takiego uchylenia w odniesieniu do skuteczności rozpatrywanej umowy w świetle art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665, Consiglio di Stato postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

33

Poprzez pierwsze pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, czy art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy zamówienie publiczne zostało udzielone bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a przewidziane w dyrektywie 2004/18 przesłanki zastosowania tej procedury nie zostały spełnione, przepis ten wyklucza uznanie tej umowy za nieskuteczną, jeśli instytucja zamawiająca opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o przejrzystości ex ante i zachowała przed zawarciem umowy minimalny okres zawieszenia wynoszący dziesięć dni, liczonych od dnia następującego po opublikowaniu tego ogłoszenia.

34

Na wstępie należy przypomnieć, że przepisy dyrektywy 89/665, których celem jest ochrona oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej, służą wzmocnieniu istniejących mechanizmów w celu zapewnienia skutecznego stosowania uregulowań unijnych w zakresie udzielania zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane (wyrok Komisja/Austria, C‑212/02, EU:C:2004:386, pkt 20 i przytoczone tam orzecznictwo).

35

Poza tym, jak wynika z motywów 3 i 4 dyrektywy 2007/66, jej celem jest wzmocnienie gwarancji przejrzystości i niedyskryminacji, które miały być zapewnione przez dyrektywę 89/665, aby zwiększyć skuteczność procedur odwoławczych wszczynanych w państwach członkowskich przez osoby, które mają interes prawny w uzyskaniu zamówienia publicznego.

36

Artykuł 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665 nakłada na państwa członkowskie obowiązek podjęcia środków zapewniających możliwość skutecznego, a w szczególności możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f wspomnianej dyrektywy.

37

W tym celu art. 2 dyrektywy 89/665, zatytułowany „Wymogi dotyczące procedur odwoławczych”, w ust. 1 lit. b) stanowi, że państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia w ramach procedur odwoławczych prawa do uchylenia lub doprowadzenia do uchylenia bezprawnych decyzji.

38

Artykuł 2d ust. 1 lit. a) dyrektywy 89/665 wymaga w tym zakresie, aby organ odwoławczy uznał umowę za nieskuteczną, jeśli instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2004/18.

39

Jednakże prawodawca Unii przewidział w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 wyjątek od tej zasady nieskuteczności umowy. Zgodnie z tym przepisem zasada ta nie znajduje zastosowania, jeśli, po pierwsze, instytucja zamawiająca uważa, że udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2004/18, po drugie, instytucja zamawiająca opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie opisane w art. 3a niniejszej dyrektywy, w którym wyraża zamiar zawarcia umowy, oraz po trzecie, umowa nie została zawarta przed upływem co najmniej dziesięciu dni kalendarzowych liczonych od dnia następującego po opublikowaniu tego ogłoszenia.

40

Ponieważ art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 stanowi wyjątek od zasady nieskuteczności umowy w rozumieniu art. 2d ust. 1 wspomnianej dyrektywy, powinien podlegać ścisłej wykładni (zob. analogicznie wyrok Komisja/Niemcy, C‑275/08, EU:C:2009:632, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo). Jednakże wykładnia tego wyjątku powinna być zgodna z celami, jakim on służy. Tym samym owa zasada wykładni ścisłej nie oznacza, że pojęcia użyte w celu opisania wyjątku, o którym mowa w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665, powinny być interpretowane w sposób, który czyniłby je bezskutecznymi (zob. analogcznie wyrok Future Health Technologies, C‑86/09, EU:C:2010:334, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo).

41

Fastweb podnosi, że zgodnie z celami dyrektywy 89/665, a także zasadami dotyczącymi swobody przedsiębiorczości i konkurencji, które prawo Unii w zakresie udzielania zamówień publicznych ma realizować, wyjątek ten ma charakter wyłącznie fakultatywny. W tym względzie Fastweb utrzymuje, że z motywów 20–22 dyrektywy 2007/66 wynika, że art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 nie wyklucza stosowania surowszych sankcji zgodnie z prawem krajowym, a zatem możliwości zadecydowania przez sąd krajowy, po wyważeniu istniejących interesów ogólnych i indywidualnych, czy należy stwierdzić nieskuteczność umowy.

42

W tym zakresie należy podnieść, że na mocy art. 2 ust. 7 dyrektywy 89/665, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 2d–2f tej dyrektywy, skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w art. 2 ust. 1, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia określane są w prawie krajowym. Z powyższego wynika, że w przypadku sytuacji, o których mowa w art. 2d wspomnianej dyrektywy, środki, jakie mogą być podjęte w odniesieniu do odwołań od decyzji instytucji zamawiających, są określone wyłącznie zgodnie z zasadami przewidzianymi w tej dyrektywie. W tym zakresie należy podnieść, że zgodnie z art. 2 ust. 7 dyrektywy 89/665 przypadki przewidziane w art. 2d–2f tej dyrektywy nie są objęte zasadą ogólną, na mocy której skutki naruszenia prawa Unii w zakresie udzielenia zamówień publicznych określane są w prawie krajowym. W konsekwencji państwa członkowskie nie są uprawnione do ustanawiania w swym prawie krajowym przepisów dotyczących skutków naruszeń prawa Unii w zakresie udzielenia zamówień publicznych w okolicznościach takich jak przewidziane w art. 2d ust. 4 tej dyrektywy.

43

Nawet jeśli z motywów 13 i 14 dyrektywy 2007/66 wynika, że bezprawne bezpośrednie udzielanie zamówień stanowi najpoważniejsze naruszenie prawa Unii w zakresie zamówień publicznych, w przypadku którego należy przewidzieć co do zasady jako sankcję nieskuteczność umowy, motyw 26 tej dyrektywy podkreśla konieczność uniknięcia braku pewności prawa, który może wyniknąć z tej nieskuteczności w przypadku art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665.

44

Jak podniósł rzecznik generalny w pkt 57 opinii, poprzez wprowadzenie w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 tego wyjątku od zasady nieskuteczności umowy prawodawca Unii zmierza do pogodzenia różnych interesów, mianowicie interesów przedsiębiorstwa, które doznało uszczerbku i które musi mieć możliwość wprowadzenia środka tymczasowego przed podpisaniem umowy i unieważnienia bezprawnie zawartej umowy, a także interesów instytucji zamawiającej i wybranego przedsiębiorstwa, których ochrona wymaga uniknięcia niepewności prawnej mogącej wyniknąć z nieskuteczności umowy.

45

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że byłoby sprzeczne zarówno z treścią, jak i celem art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 umożliwienie sądom krajowym orzeczenia, że umowa jest nieskuteczna w przypadku, gdy spełnione są trzy przesłanki określone w tym przepisie.

46

Jednakże aby osiągnąć cele określone w art. 1 ust. 1 akapit trzeci dyrektywy 89/665, a w szczególności ustanowienie skutecznych środków odwoławczych od decyzji wydanych przez instytucje zamawiające z naruszeniem prawa zamówień publicznych, organ odwoławczy musi przeprowadzać rzeczywistą kontrolę, kiedy bada, czy spełnione są przesłanki, o których mowa w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665.

47

W szczególności przesłanka przewidziana we wspomnianym art. 2d ust. 4 tiret pierwsze dotyczy faktu, że instytucja zamawiająca uważa, iż udzielenie zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej jest dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2004/18. Poza tym przesłanka znajdująca się w art. 2d ust. 4 tiret drugie dyrektywy 89/665 przewiduje, że instytucja zamawiająca opublikowała w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie opisane w art. 3a wspomnianej dyrektywy, w którym wyraża zamiar zawarcia umowy. Zgodnie ze wspomnianym art. 3a lit. c) ogłoszenie powinno zawierać uzasadnienie decyzji instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu.

48

W tym zakresie ze wspomnianego uzasadnienia powinny wynikać w sposób wyraźny i jednoznaczny przyczyny, w oparciu o które instytucja zamawiająca uznała, że może udzielić zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, aby umożliwić zainteresowanym podmiotom podjęcie z pełną znajomością rzeczy decyzji, czy użyteczne będzie wniesienie odwołania do organu odwoławczego, a organowi odwoławczemu przeprowadzenie rzeczywistej kontroli.

49

Jak wynika z postanowienia odsyłającego, w sprawie w postępowaniu głównym instytucja zamawiająca zastosowała procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, opierając się na art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18. W tym zakresie należy przypomnieć, że procedurę negocjacyjną można zastosować tylko w okolicznościach wymienionych w sposób wyczerpujący w art. 30 i 31 dyrektywy 2004/18 oraz że w stosunku do procedur otwartej i ograniczonej procedura negocjacyjna posiada charakter wyjątkowy (wyrok Komisji/Belgia, C‑292/07, EU:C:2009:246, pkt 106 i przytoczone tam orzecznictwo).

50

W ramach przeprowadzanej kontroli organ odwoławczy jest zobowiązany ocenić, czy instytucja zamawiająca, podejmując decyzję o zastosowaniu procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, działała z należytą starannością i czy mogła uznać, że rzeczywiście spełnione są przesłanki ustanowione w art. 31 ust. 1 lit. b) dyrektywy 2004/18.

51

W tym zakresie organ odwoławczy musi uwzględnić między innymi okoliczności i przyczyny wymienione w art. 2d ust. 4 tiret drugie dyrektywy 89/665, w oparciu o które instytucja zamawiająca zastosowała procedurę negocjacyjną przewidzianą w art. 31 dyrektywy 2004/18.

52

Jeśli w wyniku kontroli organ odwoławczy stwierdzi, że przesłanki przewidziane w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 nie są spełnione, ma on obowiązek uznania umowy za nieskuteczną zgodnie z zasadą przewidzianą w art. 2d ust. 1 lit. a) tej dyrektywy. Określa on konsekwencje uznania umowy za nieskuteczną na mocy art. 2d ust. 2 dyrektywy 89/665 zgodnie z prawem krajowym.

53

Natomiast jeśli wspomniany organ stwierdzi, że przesłanki te są spełnione, jest on wówczas zobowiązany do utrzymania w mocy skutków umowy zgodnie z art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665.

54

Na pierwsze pytanie należy zatem odpowiedzieć, że art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 należy interpretować z ten sposób, że w przypadku gdy zamówienie publiczne zostało udzielone bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczalne zgodnie z dyrektywą 2004/18, przepis ten wyklucza uznanie tego zamówienia za nieskuteczne, jeśli zostały spełnione przesłanki przewidziane w tym przepisie, czego ocena należy do sądu odsyłającego.

55

Poprzez drugie pytanie sąd odsyłający zmierza w istocie do ustalenia, na wypadek udzielenia odpowiedzi twierdzącej na pytanie pierwsze, czy art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 jest ważny w świetle zasady niedyskryminacji i prawa do skutecznego środka prawnego w rozumieniu art. 47 karty.

56

W tym względzie Fastweb utrzymuje, że opublikowanie ogłoszenia o dobrowolnej przejrzystości ex ante w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej oraz zachowanie wynoszącego co najmniej dziesięć dni minimalnego okresu zawieszenia pomiędzy tą publikacją a zawarciem umowy nie zapewnia przestrzegania zasady skutecznej ochrony sądowej. Taka publikacja nie gwarantuje bowiem, że potencjalni konkurenci zostaną poinformowani o udzieleniu zamówienia określonemu wykonawcy, w szczególności jeśli publikacja następuje w okresie ograniczenia lub przerwania działalności.

57

W odniesieniu do podstawowego prawa do skutecznej ochrony sądowej art. 47 akapit pierwszy karty przewiduje, że każdy, czyje prawa i wolności zagwarantowane przez prawo Unii zostały naruszone, ma prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem, zgodnie z warunkami przewidzianymi w tym artykule.

58

Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że zgodne z podstawowym prawem do skutecznej ochrony sądowej jest ustalenie rozsądnych terminów wniesienia skargi pod rygorem prekluzji, w interesie pewności prawa, które chroni jednocześnie jednostkę, jak i dany organ. Terminy takie nie powinny czynić praktycznie niemożliwym lub nadmiernie utrudnionym wykonywania praw nadanych w porządku prawnym Unii (zob. podobnie wyrok Pelati, C‑603/10, EU:C:2012:639, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo).

59

Poza tym przepisy dyrektywy 89/665, których celem jest ochrona oferentów przed arbitralnością instytucji zamawiającej, służą wzmocnieniu istniejących mechanizmów w celu zapewnienia skutecznego stosowania uregulowań unijnych w zakresie udzielania zamówień publicznych, w szczególności na etapie, na którym naruszenia mogą być jeszcze skorygowane. Ochrona taka jest nieskuteczna, jeżeli zainteresowany nie może powołać się na te uregulowania wobec instytucji zamawiającej (zob. podobnie wyrok Komisja/Austria, EU:C:2004:386, pkt 20).

60

A zatem skuteczna ochrona sądowa wymaga, aby zainteresowani byli poinformowani o decyzji o udzieleniu zamówienia na pewien czas przed zawarciem umowy, by mieli rzeczywistą możliwość wniesienia odwołania, w tym między innymi wniosku o zastosowanie środków tymczasowych do momentu zawarcia wspomnianej umowy (zob. podobnie wyroki: Komisja/Hiszpania, C‑444/06, EU:C:2008:190, pkt 38, 39; a także Komisja/Irlandia, C‑456/08, EU:C:2010:46, pkt 33).

61

Artykuł 2d ust. 4 tiret drugie dyrektywy 89/665, przewidując opublikowanie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenia opisanego w art. 3a dyrektywy 89/665, wyrażającego zamiar zawarcia umowy, gwarantuje przejrzystość udzielenia zamówienia. Celem tego przepisu jest zapewnienie, aby wszyscy potencjalnie zainteresowani kandydaci mieli możliwość zapoznania się z decyzją instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu. Poza tym zgodnie z tiret trzecim tego przepisu instytucja zamawiająca jest zobowiązana do przestrzegania dziesięciodniowego terminu zawieszenia. Tak więc zainteresowani są w stanie podważyć przed sądem udzielenie zamówienia przed zawarciem umowy.

62

Poza tym należy także podkreślić, że nawet jeśli upłynie przewidziany w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 wynoszący co najmniej dziesięć dni termin zawieszenia, podmioty, które doznały uszczerbku, mogą wnieść skargę odszkodowawczą na mocy art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665.

63

W tym względzie, jak wynika z pkt 44 niniejszego wyroku, należy uwzględnić fakt, że poprzez wyjątek przewidziany w art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665 prawodawca Unii zmierza do pogodzenia różnych interesów, a mianowicie interesów przedsiębiorstwa, które doznało uszczerbku, umożliwiając mu wprowadzenie środka tymczasowego przed podpisaniem umowy i uzyskanie unieważnienia bezprawnie zawartej umowy, a także interesów instytucji zamawiającej i wybranego przedsiębiorstwa poprzez ograniczenie niepewności prawnej mogącej wyniknąć z nieskuteczności umowy.

64

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665, w zakresie, w jakim przewiduje utrzymanie skutków umowy, nie jest sprzeczny z wymogami wynikającymi z art. 47 karty.

65

Podobnie jest w przypadku zasady niedyskryminacji, która w dziedzinie zamówień publicznych dąży do zapewnienia osiągnięcia tych samych celów, polegających na zapewnieniu między innymi swobody świadczenia usług i otwarcia na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich (zob. w szczególności wyroki: Wall, C‑91/08, EU:C:2010:182, pkt 48; Manova, C‑336/12, EU:C:2013:647, pkt 28). Jak już bowiem stwierdzono w pkt 61 niniejszego wyroku, celem art. 2d ust. 4 tiret drugie dyrektywy 89/665 jest zapewnienie, aby wszyscy potencjalnie zainteresowani kandydaci mieli możliwość zapoznania się z decyzją instytucji zamawiającej o udzieleniu zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a co za tym idzie, wniesienia odwołania od takiej decyzji mającego na celu przeprowadzenie kontroli jej zgodności z prawem.

66

Mając na względzie powyższe uwagi, na pytanie drugie należy odpowiedzieć, że jego analiza nie ujawniła żadnej okoliczności, która mogłaby mieć wpływ na ważność art. 2d ust. 4 dyrektywy 89/665.

67

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (piąta izba) orzeka, co następuje: