1

W odwołaniu Komisja Europejska wnosi o uchylenie wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 2 marca 2012 r. w sprawach połączonych T‑29/10 i T‑33/10 Niderlandy i ING Groep przeciwko Komisji (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”), w którym Sąd uwzględnił żądania częściowego stwierdzenia nieważności decyzji Komisji 2010/608/WE z dnia 18 listopada 2009 r. w sprawie pomocy państwa C 10/09 (ex N 138/09) przyznanej przez Niderlandy na rzecz ING w zakresie instrumentu wsparcia w odniesieniu do aktywów niepłynnych oraz planu restrukturyzacji (Dz.U. 2010, L 274, s. 139, zwanej dalej „sporną decyzją”).

2

ING Groep NV (zwana dalej „ING”) jest instytucją finansową z siedzibą w Amsterdamie (Niderlandy), która oferuje usługi bankowe, inwestycyjne, ubezpieczenia na życie i ubezpieczenia emerytalne dla klientów indywidualnych, podmiotów gospodarczych oraz klientów instytucjonalnych z ponad 40 krajów. ING posiada 100% kapitału ING Bank NV i ING Verzekeringen, NV dwóch spółek zależnych kontrolujących spółki zależne ING działające odpowiednio w sektorze bankowości i ubezpieczeń.

3

Z powodu światowego kryzysu finansowego, który rozpoczął się w 2007 r. i znacznie pogłębił się w kolejnym roku, Królestwo Niderlandów podjęło szereg środków pomocowych na rzecz ING, z których dwa w szczególności mają znaczenie w ramach niniejszego odwołania.

4

Pierwszy środek pomocowy polegał na podwyższeniu kapitału w drodze emisji 1 mld papierów wartościowych ING nieuprawniających ani do głosu, ani do dywidendy, których subskrypcji dokonało w całości Królestwo Niderlandów, przy jednostkowej cenie emisyjnej wynoszącej 10 EUR. Operacja ta umożliwiła ING podwyższenie jej kapitału podstawowego pierwszej kategorii (tzw. Core Tier 1) o 10 mld EUR. Na podstawie warunków spłaty określonych w umowie w sprawie objęcia podwyższonego kapitału zawartej w tym zakresie pomiędzy Królestwem Niderlandów a ING papiery wartościowe miały być z inicjatywy ING albo wykupione po cenie jednostkowej wynoszącej 15 EUR (co oznaczało premię z tytułu wykupu w wysokości 50% w stosunku do ceny emisyjnej), albo po upływie trzech lat zamienione na akcje zwykłe. Gdyby ING zdecydowała się na opcję zamiany, władze niderlandzkie mogły wtedy wybrać wykup papierów wartościowych przez ING po cenie jednostkowej wynoszącej 10 EUR, powiększonej o naliczone odsetki. Kupon od papierów wartościowych zostałby wypłacony Królestwu Niderlandów jedynie w przypadku, gdyby ING wypłaciła dywidendę od akcji zwykłych.

5

Drugi środek pomocowy polegał na zamianie przepływów pieniężnych związanych z aktywami o obniżonej wartości z portfela zawierającego papiery wartościowe zabezpieczone udzielonymi w Stanach Zjednoczonych kredytami hipotecznymi na zakup nieruchomości, których wartość znacznie spadła.

6

W dniu 22 października 2008 r. Królestwo Niderlandów zgłosiło Komisji pierwszy środek pomocowy i podwyższenie kapitału miało miejsce w dniu 11 listopada 2008 r.

7

W dniu 12 listopada 2008 r. Komisja wydała decyzję C(2008) 6936 w sprawie N 528/08 dotyczącą pomocy udzielonej przez Królestwo Niderlandów na rzecz ING (zwaną dalej „decyzją wstępną”). W decyzji tej Komisja uznała, iż zakupienie przez państwo niderlandzkie papierów wartościowych ING zawierało w sobie element pomocy w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. Komisja zaznaczyła jednak, że środek ten jest zgodny z rynkiem wewnętrznym w rozumieniu art. 87 ust. 3 lit. b) WE, ponieważ ma na celu zaradzenie poważnym zaburzeniom w gospodarce państwa członkowskiego spowodowanym przez światowy kryzys finansowy. W konsekwencji Komisja zatwierdziła ten środek na okres sześciu miesięcy. Komisja wskazała również, że jeśli niderlandzkie władze przedstawią w okresie sześciu miesięcy wiarygodny plan w tym zakresie (zwany dalej „planem restrukturyzacji”), okres ważności decyzji wstępnej zostanie automatycznie przedłużony do czasu wydania przez nią decyzji w sprawie tego planu.

8

W dniu 4 marca 2009 r. Królestwo Niderlandów zgłosiło Komisji drugi środek pomocowy.

9

Pismem z dnia 31 marca 2009 r. Komisja notyfikowała Królestwu Niderlandów swoją decyzję o wszczęciu postępowania na podstawie art. 88 ust. 2 WE (Dz.U. C 158, s. 13) ze względu na wątpliwości dotyczące zgodności niektórych aspektów środka związanego z aktywami o obniżonej wartości z komunikatem Komisji w sprawie postępowania z aktywami o obniżonej wartości we wspólnotowym sektorze bankowym (Dz.U. 2009, C 72, s. 1). Jednakże tą decyzją udzieliła ona zgody na ten środek na okres sześciu miesięcy. W decyzji o wszczęciu postępowania wspomniano, że władze niderlandzkie zobowiązały się uwzględnić środek pomocowy dotyczący aktywów o obniżonej wartości w planie restrukturyzacji, jaki miały przedstawić na podstawie decyzji wstępnej.

10

W dniu 12 maja 2009 r. Królestwo Niderlandów przekazało Komisji plan restrukturyzacji ING. Po wielu miesiącach dyskusji państwo to przedłożyło Komisji w dniu 22 października 2009 r. zrewidowany plan restrukturyzacji, uwzględniający w szczególności zmianę warunków spłaty wkładu kapitałowego przekazanego przez Królestwo Niderlandów w dniu 11 listopada 2008 r. (zwanego dalej „wkładem kapitałowym”).

11

W dniu 18 listopada 2009 r. Komisja wydała sporną decyzję.

12

W motywie 34 spornej decyzji, który jest częścią jej pkt 2, zatytułowanego „Opis faktów”, Komisja przedstawiła zmianę warunków spłaty w następujący sposób:

„W ramach planu restrukturyzacji Niderlandy przedłożyły zmiany do umowy o wykup przez ING papierów wartościowych na kapitał podstawowy. Według zmienionych warunków ING może odkupić do 50% papierów wartościowych na kapitał podstawowy pierwszej kategorii po cenie emisyjnej (10 EUR), plus narosłe odsetki w stosunku do rocznego kuponu [powiększonej o odsetki naliczone według rocznej stopy kuponowej] w wysokości 8,5% (około 253 milionów EUR), plus kara za przedterminowy wykup, gdy cena akcji ING wyniesie powyżej 10 EUR. Kara za przedterminowy wykup wzrasta wraz z ceną akcji ING. W celu obliczenia premii za przedterminowy wykup wzrost ceny akcji jest ograniczony pułapem w wysokości 12,45 EUR. Na tym poziomie kara jest równa 13% w skali roku. Kara za przedterminowy wykup może wynieść maksymalnie 705 milionów EUR, przy założeniu, że 5 miliardów EUR zostanie spłaconych po 400 dniach od daty emisji. Ponadto kara ma dolną granicę w wysokości 340 milionów EUR, zapewniającą minimalną [wewnętrzną] stopę zwrotu dla Niderlandów w wysokości 15%. Innymi słowy, przy uwzględnieniu, że w zwykłych warunkach ING musiał[a]by zapłacić 2,5 miliarda EUR premii z tytułu wykupu, ta zmiana skutkowałaby dodatkową korzyścią dla ING w granicach od 1,79 miliarda EUR do 2,2 miliarda EUR, w zależności od ceny rynkowej akcji ING [...]”.

13

Uznawszy w motywie 98 spornej decyzji, że ta zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego skutkowała „dodatkową pomocą w kwocie [około] 2 miliardów EUR”, Komisja uznała jednak, w motywie 157 tej decyzji, że wspomniany dodatkowy środek pomocowy powinien również zostać uznany za zgodny ze wspólnym rynkiem na mocy art. 87 ust. 3 lit. b) WE.

14

W konsekwencji w art. 2 spornej decyzji przewidziano:

„Pomoc na restrukturyzację udzielona przez Niderlandy na rzecz ING stanowi pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 traktatu.

Pomoc ta jest zgodna ze wspólnym rynkiem, z zastrzeżeniem zobowiązań określonych w załączniku II.

Znosi się tymczasowe ograniczenie w zakresie wzrostu sumy bilansowej określone w decyzji [wstępnej]”.

15

Pismami złożonymi w sekretariacie Sądu w dniu 28 stycznia 2010 r. Królestwo Niderlandów wniosło skargi odpowiednio w sprawach T‑29/10 i T‑33/10.

16

Postanowieniem prezesa trzeciej izby Sądu z dnia 15 marca 2010 r. sprawy T‑29/10 i T‑33/10 zostały połączone do celów procedury pisemnej i ustnej, jak również wydania wyroku.

17

Na mocy postanowienia z dnia 14 lipca 2010 r. Sąd dopuścił interwencję De Nederlandsche Bank NV (zwanego dalej „DNB”), na poparcie żądań ING.

18

W zaskarżonym wyroku Sąd uwzględnił trzy zarzuty podniesione przez Królestwo Niderlandów i zarzut pierwszy podniesiony przez ING. W konsekwencji stwierdził on nieważność art. 2 akapit pierwszy i drugi spornej decyzji oraz załącznika II do niej.

19

Badając te zarzuty, Sąd w szczególności uznał, że Komisja nie może uchylać się od obowiązku zbadania ekonomicznej racjonalności zmiany warunków spłaty pod kątem kryterium inwestora prywatnego tylko dlatego, że wkład kapitałowy, który ma być spłacony, sam w sobie już stanowi pomoc państwa.

20

Mając na uwadze zaskarżony wyrok, Komisja wydała w dniu 11 maja 2012 r. decyzję C(2012) 3150 final – Pomoc państwa SA.28855 (N 373/2009) (ex‑C/10/2009 i N528/2009) – Niderlandy – ING – pomoc na restrukturyzację (zwaną dalej „nową decyzją”). W decyzji tej Komisja poddała ponownej ocenie zmianę warunków spłaty wkładu kapitałowego w świetle kryterium inwestora prywatnego i doszła do wniosku, iż inwestor prywatny działający w warunkach rynkowych nie przystałby na takie nowe warunki. Komisja postanowiła wówczas, że wspomniana zmiana stanowi pomoc państwa, jednakże z uwagi na zobowiązania zaproponowane przez Królestwo Niderlandów rozpatrywana pomoc jest zgodna z rynkiem wewnętrznym.

21

W dwóch skargach wniesionych do Sądu w dniu 23 lipca 2012 r. (sprawy T‑325/12 i T‑332/12) Królestwo Niderlandów i ING wniosły o stwierdzenie nieważności nowej decyzji między innymi na tej podstawie, że Komisja błędnie zastosowała kryterium inwestora prywatnego. Skargi zostały jednak później cofnięte, a postanowieniem Sądu z dnia 6 grudnia 2012 r. Niderlandy i ING Groep przeciwko Komisji (T‑325/12 i T‑332/12) sprawy te zostały wykreślone z rejestru Sądu.

22

W konsekwencji nowa decyzja stała się ostateczna.

23

Komisja wnosi w odwołaniu do Trybunału o:

24

Królestwo Niderlandów wnosi do Trybunału o:

25

ING wnosi do Trybunału:

26

DNB wnosi do Trybunału o oddalenie pierwszego i czwartego zarzutu odwołania Komisji.

27

Komisja utrzymuje, że zastosowanie kryterium inwestora prywatnego do zachowania władz publicznych jest właściwe tylko wówczas, gdy władze te znajdują się w położeniu porównywalnym do położenia, w jakim mogłyby znaleźć się podmioty prywatne. Inwestor prywatny nigdy nie mógłby zaś znaleźć się w sytuacji, w której udzieliłby pomocy państwa na rzecz ING.

28

Królestwo Niderlandów, ING i DNB uważają, że zarzut pierwszy jest bezzasadny. W szczególności twierdzą, że Komisja niesłusznie wywnioskowała z okoliczności, że wkład kapitałowy był środkiem pomocowym przyznanym przez to państwo członkowskie w charakterze władzy publicznej, iż każde inne działanie podjęte przez Królestwo Niderlandów związane z tym wkładem nie może już być oceniony oceniane na podstawie zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego.

29

Tytułem wstępu należy zauważyć, że spór przed Sądem nie dotyczył stosowania konkretnego kryterium inwestora prywatnego do zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego, lecz możliwości zastosowania tego kryterium.

30

W tym zakresie należy przypomnieć, że w pkt 92 wyroku z dnia 5 czerwca 2012 r. w sprawie C‑124/10 P Komisja przeciwko EDF Trybunał orzekł, iż przy uwzględnieniu celów, jakim służą art. 87 ust. 1 WE oraz kryterium inwestora prywatnego, korzyść gospodarcza, nawet jeśli zostanie ona przyznana przy użyciu środków o charakterze podatkowym, powinna być oceniana w świetle kryterium inwestora prywatnego, jeżeli na końcu całościowej oceny okaże się, że zainteresowane państwo członkowskie, mimo użycia takich środków z zakresu władzy publicznej, przyznało taką korzyść w charakterze akcjonariusza należącego do niego przedsiębiorstwa.

31

Z powyższego wynika, że możliwość zastosowania kryterium inwestora prywatnego do interwencji publicznej nie zależy od formy, w jakiej została przyznana korzyść, lecz od uznania wspomnianej interwencji za decyzję podjętą przez akcjonariusza danego przedsiębiorstwa.

32

Co więcej, powyższe kryterium jest jednym z czynników, które Komisja jest zobowiązana uwzględnić w celu ustalenia istnienia pomocy, a zatem nie stanowi wyjątku, który znajduje zastosowanie wyłącznie na wniosek państwa członkowskiego, gdy uznano, że spełnione są znamiona pojęcia pomocy państwa niezgodnej ze wspólnym rynkiem określone w art. 87 ust. 1 WE (zob. ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko EDF, pkt 103).

33

W konsekwencji w sytuacji gdy okazuje się, że kryterium inwestora prywatnego może mieć zastosowanie, na Komisji spoczywa obowiązek zwrócenia się do zainteresowanego państwa członkowskiego o dostarczenie jej wszelkich istotnych informacji, które umożliwią jej sprawdzenie tego, czy przesłanki możliwości zastosowania i stosowania tego kryterium są spełnione (zob. ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko EDF, pkt 104).

34

Zastosowanie tego orzecznictwa nie może być zagrożone ze względu na samą okoliczność, że w niniejszej sprawie rozważana jest możliwość zastosowania kryterium inwestora prywatnego do zmiany warunków wykupu papierów wartościowych nabytych w drodze pomocy państwa.

35

Jak bowiem podkreśliła rzecznik generalna w pkt 41 opinii, każdy właściciel papierów wartościowych w dowolnych ilościach i dowolnego charakteru może zażyczyć sobie renegocjacji warunków ich wykupu lub wyrazić na nią zgodę. W konsekwencji rzeczowe jest porównanie zachowania państwa w tym względzie z zachowaniem hipotetycznego prywatnego inwestora znajdującego się w porównywalnym położeniu.

36

Rozstrzygająca jest w ramach tego porównania kwestia tego, czy zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego była zgodna z kryterium ekonomicznej racjonalności, skutkiem czego inwestor prywatny także byłby w stanie przystać na taką zmianę, między innymi powiększając prawdopodobieństwo uzyskania spłaty tego wkładu.

37

W tych okolicznościach Sąd nie naruszył prawa, orzekając w pkt 99 zaskarżonego wyroku, że Komisja nie może uchylać się od obowiązku zbadania ekonomicznej racjonalności zmiany warunków spłaty pod kątem kryterium inwestora prywatnego tylko dlatego, że wkład kapitałowy, który ma być spłacony, sam w sobie już stanowi pomoc państwa. Sąd słusznie uznał zatem, że dopiero po przeprowadzeniu takiego badania Komisja jest w stanie ustalić, czy miało miejsce przyznanie dodatkowej korzyści w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

38

W tej sytuacji zarzut pierwszy należy oddalić jako bezzasadny.

39

Zdaniem Komisji Sąd naruszył prawo w zakresie, w jakim uznał on, że nawet jeśli przyjąć, iż Komisja mogła stwierdzić, że ze względu na zmianę warunków spłaty Królestwo Niderlandów utraciło dochody, to jednak nie ustaliła ona poprawnie kwoty tych rzekomo utraconych dochodów, ponieważ nie uwzględniła wypłaty kuponu obejmującego odsetki naliczone, która stała się obowiązkowa i bezwarunkowa jako element składowy zmienionych warunków.

40

Królestwo Niderlandów i ING uważają, iż chodzi o kwestię wymagającą oceny okoliczności faktycznych, której nie można zbadać w niniejszym odwołaniu.

41

W zarzucie drugim Komisja kwestionuje zasadniczo analizę okoliczności faktycznych dokonaną przez Sąd w pkt 126–142 zaskarżonego wyroku, dotyczącą zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego.

42

W pkt 135 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że w następstwie zmiany warunków spłaty wypłata kuponu obejmującego odsetki naliczone w momencie przedterminowej spłaty nie była już uzależniona – jak w przypadku gdy obowiązywały warunki pierwotne – od wypłaty dywidendy na rzecz właścicieli akcji zwykłych.

43

Natomiast Komisja twierdzi, że na gruncie pierwotnych warunków spłaty ING była zobowiązana do zapłaty Królestwu Niderlandów narosłych odsetek za każdym razem, gdy spłacała wkład kapitałowy.

44

Jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 47 opinii, argumentacja w przedmiocie tego, czy zmienione warunki spłaty zostały poprawnie opisane w zrewidowanym planie restrukturyzacji oraz w przedmiocie zakresu, w jakim mogły się one różnić od pierwotnych warunków, nie wchodzi w zakres kompetencji Trybunału w postępowaniu odwoławczym.

45

Zgodnie bowiem z art. 256 ust. 1 TFUE oraz z art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej odwołanie ogranicza się do kwestii prawnych. I tak jedynie Sąd jest właściwy do wskazywania i oceny istotnych okoliczności faktycznych, a także do dokonywania oceny dowodów. Ocena tych okoliczności faktycznych i dowodów nie stanowi zatem – z zastrzeżeniem przypadków ich przeinaczenia – kwestii prawnej podlegającej jako taka kontroli Trybunału w ramach odwołania.

46

Ponieważ Komisja nie powołała się na żadne przeinaczenie okoliczności faktycznych, zarzut drugi należy odrzucić jako niedopuszczalny.

47

Komisja twierdzi, że nawet wówczas gdy Komisja niesłusznie uznała zmienione warunki za pomoc państwa lub określiła kwotę pomocy, tak jak to uczyniła, Sąd nie był uprawniony do stwierdzenia nieważności art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji w całości.

48

Uwzględniając bowiem, że z jednej strony Sąd uznał, iż pomoc na restrukturyzację wymieniona w art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji nie wprowadza rozróżnienia pomiędzy poszczególnymi składnikami tej pomocy, i że z drugiej strony ustanowiona we wspomnianej decyzji kwalifikacja pomocy państwa związanej z wkładem kapitałowym i ze środkiem aktywów o obniżonej wartości nie została zakwestionowana przez Sąd, Komisja uważa, że Sąd naruszył zasadę proporcjonalności, stwierdzając nieważność art. 2 akapit pierwszy w całości.

49

Komisja utrzymuje również, że w żadnym wypadku Sąd nie mógł stwierdzić nieważności art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji, ponieważ przepis ten zawierał tylko akty potwierdzające.

50

Królestwo Niderlandów i ING uważają, że Sąd nie miał innego wyboru jak stwierdzenie nieważności art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji w całości, ponieważ przepis ten odsyłał tylko w sposób ogólny do „pomocy na restrukturyzację”, której elementem składowym była domniemana pomoc wynikająca ze zmiany warunków spłaty. Sąd bowiem orzekł, że oceny tej zmiany nie można oddzielić od innych części aktu.

51

W celu rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadności tego zarzutu należy zbadać, czy Sąd prawidłowo ocenił ewentualne skutki dla rozstrzygnięcia spornej decyzji, w szczególności dla art. 2 akapit pierwszy tej decyzji, błędu, z jakim zdaniem Sądu decyzja ta została wydana, ze względu na to, iż w decyzji tej Komisja uznała, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc.

52

Zgodnie z art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji „[p]omoc na restrukturyzację udzielona przez Królestwo Niderlandów na rzecz ING stanowi pomoc państwa [...]”.

53

Na podstawie odpowiedzi Komisji na pisemne pytania Sądu, Sąd ustalił, iż na pomoc w kwocie 17 mld EUR, której dotyczyła sporna decyzja, składały się następujące elementy: po pierwsze, kwota pomocy wynikającej z wkładu kapitałowego, tj. 10 mld EUR; po drugie, kwota pomocy wynikającej ze zmiany warunków spłaty, tj. około 2 mld EUR, i po trzecie, kwota pomocy wynikającej ze środka związanego z aktywami o obniżonej wartości, tj. 5 mld EUR.

54

Słusznie zatem w pkt 152 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że dodatkowa pomoc, czyli ta odpowiadająca zmianie warunków spłaty, jest jednym z elementów składowych „pomocy na restrukturyzację” wymienionej w art. 2 akapit pierwszy rozstrzygnięcia spornej decyzji, w którym nie wprowadzono rozróżnienia pomiędzy poszczególnymi składnikami tej pomocy.

55

Na tej podstawie Sąd stwierdził w pkt 153 zaskarżonego wyroku, że, wziąwszy pod uwagę błędy, którymi obciążona jest kwalifikacja prawna pomocy dodatkowej dokonana w spornej decyzji, należy stwierdzić nieważność art. 2 akapit pierwszy zaskarżonej decyzji w całości, ponieważ opiera się on na ustaleniu, że zmiana warunków spłaty stanowi dodatkową pomoc w kwocie około 2 mld EUR.

56

Komisja zarzuca zasadniczo Sądowi, że nie ograniczył się on do częściowego stwierdzenia nieważności art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji. Zdaniem Komisji bowiem takie stwierdzenie nieważności było możliwe, ponieważ ocena środka pomocowego związanego ze zmianą warunków spłaty mogła być oddzielona od oceny pozostałych znamion pomocy na restrukturyzację.

57

W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem częściowe stwierdzenie nieważności aktu Unii jest możliwe tylko pod warunkiem, że elementy, o których stwierdzenie nieważności wniesiono, mogą zostać oddzielone od pozostałych przepisów tego aktu. Ten wymóg rozdzielności nie jest spełniony, jeśli konsekwencją stwierdzenia nieważności części aktu byłaby zmiana jego istoty (wyroki z dnia 24 maja 2005 r. w sprawie C-244/03 Francja przeciwko Parlamentowi i Radzie, Zb.Orz. s. I-4021, pkt 12, 13; a także z dnia 6 grudnia 2012 r. C‑441/11 P Komisja przeciwko Verhuizingen Coppens, pkt 38).

58

W niniejszej sprawie zaś częściowe stwierdzenie nieważności art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji skutkowałoby zmianą jego istoty tego aktu ze względu na niemożność określenia dokładnej kwoty dodatkowej pomocy.

59

W motywie 34 spornej decyzji Komisja doszła do wniosku, że kwota zmiany warunków spłaty wkładu kapitałowego skutkowałaby dodatkową korzyścią dla ING w granicach od 1,7 mld EUR do 2,2 mld EUR, w zależności od ceny rynkowej akcji ING.

60

Sąd ze swej strony natomiast w pkt 140 zaskarżonego wyroku uznał, że nawet przy założeniu, że dokonana przez Komisję kwalifikacja pomocy dodatkowej była prawidłowa, utracone korzyści państwa niderlandzkiego powstałe na skutek zmiany warunków spłaty nie mogły być równe kwocie około 2 mld EUR, lecz ich wartość musiała być z konieczności niższa, odpowiednio do wysokości odsetek naliczonych na dzień spłaty.

61

Tymczasem na podstawie łącznej kwoty 17 mld EUR Komisja doszła do wniosku, że pomoc na restrukturyzację ING stanowi 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem banku ING. Ponadto wykorzystując ten próg 5% wartości aktywów ważonych ryzykiem jako wskaźnik rozmiaru pomocy, Komisja uznała w motywie 141 spornej decyzji, że ING otrzymała „znaczną kwotę pomocy”.

62

W pkt 154 i 156 zaskarżonego wyroku Sąd uznał, że pomoc dodatkowa stanowi więc integralną część oceny Komisji, jako że dokonała ona rozstrzygnięcia o zgodności ze wspólnym rynkiem pomocy i w szczególności w przedmiocie określenia, jaki poziom zobowiązań jest wymagany do umożliwienia uznania pomocy za zgodną ze wspólnym rynkiem.

63

W tym ostatnim względzie Sąd wyjaśnił w pkt 158 zaskarżonego wyroku, że ze spornej decyzji wyraźnie wynika, iż Komisja badała kwestię zakresu środków wyrównawczych pod kątem skutków pomocy na restrukturyzację składającej się z pomocy związanej z wkładem kapitałowym, pomocy związanej ze zmianą warunków spłaty oraz pomocy wynikającej ze środka związanego z aktywami o obniżonej wartości, tj. przy uwzględnieniu pomocy o wartości łącznej wynoszącej 17 mld EUR.

64

Sąd słusznie zatem orzekł, że okazuje się niemożliwe, aby wydzielić pomoc dodatkową z rozstrzygnięcia i uzasadnienia, które stanowi jego podstawę.

65

Ponadto Komisja twierdzi, że nie można było stwierdzić nieważności art. 2 akapit pierwszy spornej decyzji, ponieważ przepis ten stanowił tylko akt potwierdzający decyzji wstępnej.

66

W tym względzie zaś z decyzji wstępnej wynika, że Komisja zatwierdziła „zakupienie przez państwo niderlandzkie papierów wartościowych ING” – „ze względu na kryzys finansowy jako środek doraźny na okres sześciu miesięcy”. Po upływie tego okresu środek ów powinien być poddany ponownej ocenie.

67

Chodziło zatem o środek doraźny, który był uzasadniony wyjątkowymi okolicznościami i którego ważność była uzależniona od przedstawienia przez władze niderlandzkie planu w sprawie długoterminowej rentowności ING. W wypadku przedstawienia takiego planu okres ważności tego środka miał zostać automatycznie przedłużony do czasu wydania przez Komisję decyzji w sprawie tego planu.

68

Ponadto decyzja wstępna miała na celu jedynie środek pomocowy związany z zastrzykiem kapitału 10 mld EUR, ponieważ nie powołano się w niej wcale na inne środki dotyczące dodatkowej pomocy i aktywów o obniżonej wartości.

69

O ile prawdą jest, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału akt wyłącznie potwierdzający nie może być przedmiotem skargi o stwierdzenie nieważności (zob. w szczególności wyrok z dnia 9 grudnia 2004 r. w sprawie C-123/03 P Komisja przeciwko Greencore, Zb.Orz. s. I-11647, pkt 39), to jednak Trybunał orzekł także, iż z aktem wyłącznie potwierdzającym akt istniejący mamy do czynienia wówczas, gdy akt ten nie zawiera w stosunku do istniejącego aktu żadnego nowego elementu (zob. wyroki: z dnia 10 grudnia 1980 r. w sprawie 23/80 Grasselli przeciwko Komisji, Rec. s. 3709, pkt 18; z dnia 14 września 2006 r. w sprawie C-417/05 P Komisja przeciwko Férnandezowi Gómezowi, Zb.Orz. s. I-8481, pkt 46).

70

Tymczasem zatwierdzając całościową pomoc na restrukturyzację ING, która obejmowała trzy środki pomocowe i której kwota wynosiła 17 mld EUR, Komisja nie ograniczyła się w spornej decyzji do potwierdzenia tego, co zostało zatwierdzone w decyzji wstępnej.

71

Wstępne badanie tylko jednego środka pomocowego dokonane w ramach wyjątkowej sytuacji światowego kryzysu finansowego, który wymagał przyjęcia środków niecierpiących zwłoki, nie może bowiem podlegać tym samym kryteriom co kryteria, które powinny rządzić ostateczną decyzją dotyczącą zdolności z rynkiem wewnętrznym trzech środków pomocowych w znacznie wyższej kwocie.

72

Sporna decyzja przedstawia zatem szereg nowych elementów w porównaniu do decyzji wstępnej, które stoją na przeszkodzie uznaniu jej za „akt potwierdzający”.

73

W świetle wszystkich powyższych rozważań zarzut trzeci należy oddalić jako bezzasadny.

74

Komisja zarzuca Sądowi, że z ustalenia błędu mającego wpływ na dokonaną przez Komisję ocenę dodatkowej pomocy wywnioskował istnienie wpływu na zobowiązania wymagane w celu umożliwienia, aby pomoc na restrukturyzację była uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem. Sąd miał zatem dopuścić się błędu, orzekając, że od chwili gdy pomoc wynikająca ze zmienionych warunków spłaty została zawyżona, zaproponowane przez władze niderlandzkie zobowiązania mogłyby przekroczyć minimum wymagane, by pomoc na rzecz ING była zgodna ze wspólnym rynkiem.

75

W tym względzie Komisja utrzymuje, że nie jest uprawniona do odrzucenia zobowiązań zaproponowanych przez państwo członkowskie w związku ze zgłoszonym środkiem z tego względu, iż wykraczają one poza to, co jest konieczne, aby pomoc państwa była zgodna z rynkiem wewnętrznym. Zdaniem Komisji ponieważ zobowiązania zaproponowane przez Królestwo Niderlandów były wystarczające, aby zapewnić zgodność jako całości wkładu kapitałowego, środka związanego z aktywami o obniżonej wartości i zmiany warunków spłaty, były one w konsekwencji wystarczające, aby zapewnić zgodność z rynkiem wewnętrznym dwóch z tych środków.

76

Królestwo Niderlandów i ING, wspierane w tym zakresie przez DNB, przypominają, że o ile zaproponowały one rozpatrywane zobowiązania, o tyle było tak, ponieważ Komisja powiadomiła, iż nie wyda korzystnej decyzji, jeśli nie zostaną zaproponowane te minimalne środki wyrównawcze. W konsekwencji Komisja nie może twierdzić, że nie można było przypisać jej wspomnianych zobowiązań.

77

Przede wszystkim należy uznać, że jak zauważyła rzecznik generalna w pkt 64 opinii, z dokonanego przez Sąd w pkt 9–37 zaskarżonego wyroku przedstawienia postępowania administracyjnego zakończonego wydaniem spornej decyzji wynika, iż Komisja wielokrotnie wskazywała środki, które uważała za konieczne, wyjaśniając, że plan restrukturyzacji nie zostanie bez nich zatwierdzony.

78

W pkt 14 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził bowiem, że w trakcie spotkania, które odbyło się z udziałem Komisji, Królestwa Niderlandów, ING oraz DNB, Komisja zaznaczyła, że rozpatrywane środki pomocowe „nie zostaną zatwierdzone”, jeśli ING nie będzie gotowa „zgodzić się na daleko posunięte działania restrukturyzacyjne w celu odzyskania rentowności oraz zredukowania wywołanych zakłóceń konkurencji”.

79

Sąd stwierdził również w pkt 29 zaskarżonego wyroku, że w dniu 12 października 2009 r. ING przedłożyła Komisji kolejny plan restrukturyzacji, który „wielokrotnie odwoływano [odwoływał się] do propozycji przedstawionych przez członka Komisji do spraw konkurencji w wiadomości elektronicznej z dnia 6 października 2009 r. Plan przewidywał w szczególności różnego rodzaju transakcje zbycia prowadzące do zredukowania bilansu ING o 45%, tj. prawie trzykrotnie większego niż proponowano w planie restrukturyzacji przedstawionym w dniu 12 maja 2009 r., zakaz wszelkich przejęć oraz wymagane przez Komisję zobowiązania do zachowania się w określony sposób”.

80

Z tej oceny okoliczności faktycznych wynika, że wbrew twierdzeniom Komisji, zobowiązania wymienione w załączniku II do spornej decyzji nie były zwykłym wynikiem jednostronnych propozycji Królestwa Niderlandów i ING, z którymi Komisja nie miała nic wspólnego. Sąd stwierdził, że przeciwnie, źródłem wspomnianych zobowiązań w znacznej mierze są wymogi nałożone przez Komisję na Królestwo Niderlandów i na ING w trakcie postępowania administracyjnego.

81

W tych okolicznościach wysunięta przez Komisję w ramach tego zarzutu teza, zgodnie z którą Komisja nie była w stanie wywierać wpływu na treść zobowiązań zaproponowanych przez Królestwo Niderlandów i ING, jest niezgodna z ustaleniami faktycznymi Sądu.

82

Analiza tego zarzutu co do istoty wymagałaby zatem nowej oceny rozpatrywanych okoliczności faktycznych. Tymczasem jako że Komisja nie podniosła zarzutu przeinaczenia okoliczności faktycznych przez Sąd oraz z powodów przypomnianych w pkt 45 niniejszego wyroku ocena taka nie należy do kompetencji Trybunału w ramach odwołania.

83

W konsekwencji zarzut czwarty należy oddalić jako niedopuszczalny.

84

Komisja podnosi, że w skargach wniesionych do Sąd przez Królestwo Niderlandów i przez ING, w ramach odpowiednio spraw T‑29/10 i T‑33/10, nie znalazło się żądanie stwierdzenia nieważności art. 2 akapit drugi spornej decyzji oraz załącznika do niej. Stwierdzając nieważność tych przepisów, Sąd niezgodnie z prawem rozszerzył zakres sporu zainicjowanego wniesioną do niego skargą i w konsekwencji orzekł ultra petita.

85

Królestwo Niderlandów i ING kwestionują to twierdzenie.

86

Na wstępie należy zauważyć, że w ramach swego pierwszego zarzutu w sprawie T‑33/10 ING wniosła o stwierdzenie przez Sąd nieważności spornej decyzji, w zakresie, w jakim uznano w niej „modyfikację czynności dokapitalizowania [zmianę umowy CT1] za (dodatkową) pomoc państwa”.

87

Tymczasem ze skargi o stwierdzenie nieważności wniesionej przez ING do Sądu wynika, że z jednej strony „czynność dokapitalizowania [zmiana umowy CT1]” odpowiadała porozumieniu zawartemu pomiędzy ING a Królestwem Niderlandów, mającemu za przedmiot zastrzyk 10 mld EUR kapitału CT1 (Core Tier 1), a z drugiej strony umowa ta polegała na zmianie warunków spłaty wkładu kapitałowego.

88

Z powyższego wynika, że w ramach swego pierwszego zarzutu ING wniosła do Sądu o stwierdzenie nieważności spornej decyzji w zakresie, w jakim uznano w niej, że wspomniana zmiana stanowi dodatkową pomoc. Żądanie to nie dotyczyło zatem w szczególności określonego artykułu lub akapitu rozstrzygnięcia spornej decyzji.

89

Ponadto w pkt 147 zaskarżonego wyroku Sąd stwierdził, że „w swoim pierwszym żądaniu ING wnosi co do istoty o stwierdzenie nieważności art. 2 akapit pierwszy [spornej] decyzji oraz art. 2 akapit drugi tejże decyzji, a także [załącznika II do niej], w zakresie, w jakim Komisja uznała, że zmiana warunków spłaty wkładu kapitałowego stanowi dodatkową pomoc w wysokości 2 mld EUR”.

90

W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że nie można uwzględnić zarzutu podniesionego przez Komisję, opartego na okoliczności, iż stwierdzając nieważność art. 2 akapit drugi spornej decyzji oraz załącznika II do niej, Sąd orzekł ultra petita.

91

Dlatego też zarzut piąty należy oddalić jako bezzasadny.

92

Komisja zauważa, że w motywie 30 decyzji wstępnej zostało odnotowane zaproponowane przez Królestwo Niderlandów i przez ING zobowiązanie, zgodnie z którym ING zredukuje wzrost rozmiaru sumy bilansowej w celu ograniczenia zakłóceń konkurencji wynikających z wkładu kapitałowego. Niemniej jednak w świetle zobowiązań, na których opierało się przyjęte w spornej decyzji ustalenie w przedmiocie zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym, Komisja postanowiła w art. 2 akapit trzeci tej decyzji o zniesieniu tymczasowego ograniczenia w zakresie wzrostu sumy bilansowej ING.

93

Zdaniem Komisji jeżeli Sąd postąpił prawidłowo, stwierdzając nieważność analizy i zobowiązań, na których opiera się art. 2 akapit drugi spornej decyzji i załącznika II do niej, to w nieunikniony sposób ING nie powinna była zostać zwolniona z ograniczeń dotyczących wzrostu sumy bilansowej, którym podlegała przed wydaniem tej decyzji. Ustalenie w przedmiocie zgodności pomocy z rynkiem wewnętrznym w świetle zobowiązań wyszczególnionych w załączniku II do spornej decyzji i zniesienie ograniczeń w zakresie wzrostu sumy bilansowej tworzą niepodzielną całość.

94

Królestwo Niderlandów twierdzi, że kwestia, czy stwierdzenie nieważności art. 2 akapity pierwszy i drugi spornej decyzji powinno także prowadzić do stwierdzenia nieważności art. 2 akapit trzeci wymaga przeprowadzenia oceny merytorycznej, której Sąd nie mógł dokonać, jeżeli nie złożono w tym przedmiocie wniosku. Zdaniem Królestwa Niderlandów Trybunał nie może przeprowadzić tej oceny w postępowaniu odwoławczym, ponieważ chodziłoby o ocenę okoliczności faktycznych.

95

ING uważa, że zarzut ten jest oczywiście niedopuszczalny, ponieważ Komisja nigdy nie złożyła do Sądu odpowiedniego wniosku, a zatem nie może tego uczynić też w chwili obecnej.

96

W powyższym zarzucie Komisja zarzuca zasadniczo Sądowi, że nie podniósł z urzędu zarzutu dotyczącego stwierdzenia nieważności art. 2 akapit trzeci spornej decyzji w następstwie stwierdzenia nieważności art. 2 akapity pierwszy i drugi.

97

W tym względzie należy stwierdzić, że ponieważ kwestia podniesiona przez Komisję nie może być uznana za bezwzględną przesłankę procesową, Sąd nie mógł zbadać jej urzędu, albowiem w przeciwnym wypadku zmuszony byłby orzekać ultra petita [zob. podobnie wyroki: z dnia 1 czerwca 2006 w sprawach połączonych C-442/03 P i C-471/03 P P&O European Ferries (Vizcaya) i Diputación Foral de Vizcaya przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-4845, pkt 45; a także z dnia 10 grudnia 2013 r. w sprawie C‑272/12 P Komisja przeciwko Irlandii i in., pkt 28].

98

W związku z powyższym zarzut szósty należy odrzucić jako niedopuszczalny.

99

Ponieważ nie można uwzględnić żadnego z sześciu zarzutów podniesionych przez Komisję na poparcie jej odwołania, odwołanie to należy oddalić w całości.

100

Zgodnie z art. 184 § 2 regulaminu postępowania przed Trybunałem jeżeli odwołanie jest bezzasadne, Trybunał rozstrzyga o kosztach. Zgodnie z art. 138 § 1 tego regulaminu, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 184 § 1 regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.

101

Ponieważ Komisja przegrała sprawę, a Królestwo Niderlandów i ING wniosły o obciążenie jej kosztami postępowania, należy obciążyć ją kosztami.

102

Zgodnie z art. 140 § 1 tego samego regulaminu, również mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie jego art. 184 § 1, DNB należy obciążyć własnymi kosztami.

Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje: