—

w imieniu Protimonopolný úrad Slovenskej republiky przez T. Menyharta, działającego w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu spółki Slovenská sporiteľňa a.s. przez M. Nedelkę, advokát,

—

w imieniu rządu słowackiego przez B. Ricziovą, działającą w charakterze pełnomocnika,

—

w imieniu rządu czeskiego przez M. Smolka oraz T. Müllera, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu rządu włoskiego przez G. Palmieri, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez S. Fiorentina, avvocato dello Stato,

—

w imieniu rządu polskiego przez M. Szpunara oraz B. Majczynę, działających w charakterze pełnomocników,

—

w imieniu Komisji Europejskiej przez A. Tokára, P. Van Nuffela oraz N. von Lingena, działających w charakterze pełnomocników,

1

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 101 TFUE.

2

Wniosek ten został złożony w ramach powstałego pomiędzy Protimonopolný úrad Slovenskej republiky (organem ochrony konkurencji Republiki Słowackiej, zwanym dalej „Protimonopolný úrad”) a spółką Slovenská sporitel’ňa a.s. (zwaną dalej „spółką Slovenská sporitel’ňa”) sporu w przedmiocie zachowania trzech banków stanowiącego, zdaniem tego organu, porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji.

3

Prawem właściwym na Słowacji w dziedzinie konkurencji jest ustawa nr 136/2001 o ochronie konkurencji.

4

W drodze decyzji z dnia 9 czerwca 2009 r. Protimonopolný úrad Slovenskej republiky, odbor dohôd obmedzujúcich súťaž (wydział ds. porozumień ograniczających konkurencję organu ochrony konkurencji Republiki Słowackiej, zwany dalej „wydziałem”), organ pierwszego stopnia właściwy w dziedzinie ochrony konkurencji, uznał, że trzy znaczące banki mające siedzibę w Bratysławie (Słowacja), a mianowicie Slovenská sporiteľňa a.s., Československá obchodná banka a.s. i Všeobecná úverová banka a.s. naruszyły art. 81 WE, a także odpowiedni przepis ustawy nr 136/2001 poprzez zawarcie porozumienia dotyczącego rozwiązania umów rachunków bieżących spółki Akcenta CZ a.s. (zwanej dalej „Akcentą”) mającej siedzibę w Pradze (Republika Czeska), a także o niezawieraniu nowych umów z tą spółką. Wydział uznał, że Akcenta, niebędący bankiem podmiot świadczący usługi polegające na dokonywaniu dewizowych operacji bezgotówkowych, potrzebowała rachunków bieżących otwartych w bankach w celu prowadzenia swej działalności, na którą składały się: przekazywanie walut zza zagranicy i za granicę, w tym dla swych klientów na Słowacji. Zdaniem wydziału trzy będące adresatami decyzji banki, które uważały, że Akcenta jest konkurentem świadczącym usługi ich klientom, i wyrażały niezadowolenie z wynikającego z działalności tej spółki spadku ich zysków, monitorowały tę działalność, zawarły porozumienie i wspólnie postanowiły rozwiązać w sposób skoordynowany umowy zawarte z rzeczoną spółką. Na podstawie dowodów utrzymywania kontaktów pomiędzy owymi bankami, obejmujących w szczególności zebranie, w którym wzięły one udział w dniu 10 maja 2007 r. i późniejszą korespondencję elektroniczną, wydział wykazał, iż każdy z tych trzech banków zgodził się rozwiązać umowę wiążącą go ze spółką Akcenta pod warunkiem, że pozostałe banki pójdą za jego przykładem, aby uniknąć sytuacji, w której część jego klientów przeniesie się do banku, który nadal prowadziłby bieżące rachunki spółki Akcenta. Wydział na podstawie powyższych dowodów wyciągnął wniosek, że zachowanie tych banków na rynku właściwym, zdefiniowanym jako słowacki rynek usług polegających na dokonywaniu dewizowych operacji bezgotówkowych, stanowiło porozumienie mające na celu ograniczenie konkurencji i nałożył na spółkę Slovenská sporitel’ňa grzywnę w wysokości 3197912 EUR, na spółkę Československá obchodná banka a.s. grzywnę w wysokości 3183427 EUR, a na spółkę Všeobecná úverová banka a.s. – grzywnę w wysokości 3810461 EUR.

5

W następstwie wniesienia przez spółkę Slovenská sporitel’ňa środka odwoławczego od decyzji wydanej przez wydział Rada Protimonopolného úradu Slovenskej republiky (rada organu ochrony konkurencji Republiki Słowackiej, zwana dalej „Radą”), organ administracyjny drugiego stopnia, wydała w dniu 19 listopada 2009 r. decyzję, w której zmieniła zaskarżoną decyzję poprzez rozszerzenie kwalifikacji prawnej praktyki będącej przedmiotem postępowania głównego. Rada nie zmieniła kwoty grzywny nałożonej przez wydział.

6

Slovenská sporitel’ňa wniosła skargę na decyzję Rady przed Krajský súd Bratislava (sąd okręgowy w Bratysławie).

7

Wyrokiem z dnia 23 września 2010 r. Krajský súd Bratislava stwierdził nieważność ww. decyzji z dnia 9 czerwca i 19 listopada 2009 r. w zakresie, w jakim dotyczyły one spółki Slovenská sporitel’ňa, i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania przez Protimonopolný úrad.

8

W swym wyroku Krajský súd Bratislava w szczególności zaznaczył, że organ ochrony konkurencji błędnie zastosował pojęcia konkurenta i rynku właściwego. Zdaniem tego sądu organ ten nie sprawdził, czy Akcenta mogła być uznana za konkurenta spółki Slovenská sporitel’ňa na rynku właściwym, zważywszy na fakt, że prowadziła ona działalność na Słowacji bez wymaganego zezwolenia wydanego przez Národná banka Slovenska (narodowy bank słowacki); nie zbadał on również kwestii, czy nielegalna działalność tej spółki mogła podlegać ochronie prawnej. W tym względzie Krajský súd Bratislava zauważył, że bank narodowy nałożył na spółkę Akcenta grzywnę w wysokości 35000 EUR za to, że w okresie od stycznia 2008 r. do czerwca 2009 r. przeprowadzała ona na Słowacji bez zezwolenia transakcje dewizowe. Krajský súd Bratislava wskazał jednak również, iż decyzja Národná banka Slovenska nakładająca tę grzywnę została uchylona przez Banková rada Národnej banky Slovenska (zarząd narodowego banku słowackiego) oraz że postępowanie wszczęte przeciwko spółce Akcenta zostało zakończone, ponieważ spółka ta nie mogła być ukarana z powodu upływu terminu przedawnienia przewidzianego dla zastosowania sankcji pieniężnych. Ponadto Krajský súd Bratislava podkreślił, że z akt sprawy wynika, iż Akcenta nie jest konkurentem banków, których dotyczy decyzja, lecz jedynie ich klientem, ponieważ oferowała swoje usługi na innym poziomie i w inny sposób niż te banki. Krajský súd Bratislava również zauważył, że Protimonopolný úrad nie uwzględnił w stopniu wystarczającym okoliczności zawarcia porozumienia będącego przedmiotem postępowania głównego. Uznał on, że nie zostało dowiedzione w szczególności to, iż Akcenta podjęła nieudaną próbę ponownego otwarcia kont bankowych w spółce Slovenská sporitel’ňa.

9

Protimonopolný úrad odwołał się od orzeczenia Krajský súd Bratislava do Najvyšší súd Slovenskej republiky (sądu najwyższego Republiki Słowackiej).

10

Protimonopolný úrad twierdzi, że w sposób wystarczający wykazał, iż Akcenta na rynku właściwym, czyli słowackim rynku dewizowych operacji bezgotówkowych, jest konkurentem banków, których dotyczy decyzja. W odniesieniu do zarzucanej niezgodności z prawem działalności prowadzonej przez spółkę Akcenta na Słowacji organ ten podkreśla, że okoliczność, iż ta spółka prowadziła swą działalność bez wymaganego zezwolenia, jest bez znaczenia w kontekście badania zachowania będących adresatami decyzji banków w świetle reguł konkurencji. Rzeczony organ zauważa również, że ani Slovenská sporitel’ňa, ani inne banki nie kwestionowały legalności działalności spółki Akcenta dopóty, dopóki nie wszczęła ona postępowania głównego. Uważa on, iż nie istnieje dowód, że Akcenta działała niezgodnie z prawem. W odniesieniu do decyzji zarządu narodowego banku słowackiego Protimonopolný úrad podkreśla, że ta decyzja dotyczyła okresu od stycznia 2008 r. do czerwca 2009 r., podczas gdy Akcenta działa na rynku słowackim od 2003 r., a banki, których dotyczy decyzja, skoordynowały swoje praktyki i rozwiązały umowy zawarte ze spółką Akcenta w 2007 r. Co więcej, organ ten zauważa, że została stwierdzona nieważność owej decyzji.

11

Slovenská sporitel’ňa utrzymuje, że Protimonopolný úrad nie uwzględnił w wystarczającym stopniu okoliczności, że Akcenta, która nie posiadała wymaganego zezwolenia, działała na rozpatrywanym rynku słowackim niezgodnie z prawem. Ponieważ zdaniem tego przedsiębiorstwa wymogi w dziedzinie konkurencji nie zostały spełnione, nie można powoływać się na żadne ograniczenie konkurencji. Nie ma żadnego powodu, by karać zachowanie, które prowadzi do wykluczenia z rynku przedsiębiorstwa prowadzącego działalność nielegalnie. Slovenská sporitel’ňa podkreśla, że nie zostało wykazane, iż zebranie trzech będących adresatami decyzji banków w dniu 10 maja 2007 r. doprowadziło do zawarcia porozumienia, ponieważ jej pracownik obecny na tym zebraniu zebrał jedyne informacje o planowanym rozwiązaniu umów dotyczących rachunków bieżących spółki Akcenta.

12

W tych okolicznościach Najvyšší súd Slovenskej republiky jako sąd krajowy, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

13

Uwagi zostały przedstawione przez Protimonopolný úrad, spółkę Slovenská sporitel’ňa, rządy: słowacki, czeski, włoski i polski oraz przez Komisję Europejską.

14

W pytaniach pierwszym i drugim, które należy zbadać łącznie, sąd odsyłający zmierza zasadniczo do ustalenia, czy art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że w świetle prawa ma znaczenie okoliczność, iż konkurent poszkodowany w wyniku kartelu, w którym uczestniczyli inni konkurenci, w chwili jego zawarcia prowadził na danym rynku działalność, której zarzucana jest niezgodność z prawem?

15

W swych uwagach rząd czeski przedstawił okoliczności faktyczne dotyczące tego pytania, które zostały ocenione na podstawie zalecenia Komisji 2001/893/WE z dnia 7 grudnia 2001 r. w sprawie zasad korzystania z Solvitu – systemu rozwiązywania problemów rynku wewnętrznego (Dz.U. L 331, s. 79). Uznając, że Akcenta, czeska spółka posiadająca niezbędne zezwolenia w Republice Czeskiej, pracowała, komunikując się ze swymi słowackimi klientami wyłącznie przez telefon, centrum Solvit tego państwa członkowskiego w istocie stwierdziło, iż świadczenie takich usług nie wymagało udzielenia zezwolenia na Słowacji. Słowackie centrum Solvit wyraziło jednak przeciwną opinię, oceniając, iż jest to kwestia powiązana ze swobodą przedsiębiorczości ze względu na to, że świadczenie różnego rodzaju usług odbywało się przez pośredników mających siedzibę na Słowacji. Według bazy danych Solvitu sprawa ta została zakwalifikowana jako nierozwiązana w dniu 2 stycznia 2006 r.

16

Należy przypomnieć, że art. 101 ust. 1 TFUE stanowi, iż niezgodne z rynkiem wewnętrznym i zakazane są wszelkie porozumienia między przedsiębiorstwami, wszelkie decyzje związków przedsiębiorstw i wszelkie praktyki uzgodnione, które mogą wpływać na handel między państwami członkowskimi i których celem lub skutkiem jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji wewnątrz rynku wewnętrznego.

17

Dla celów stosowania tego postanowienia zbędne jest uwzględnianie konkretnych skutków porozumienia, jeżeli celem porozumienia jest zapobieżenie, ograniczenie lub zakłócenie konkurencji (wyroki: z dnia 13 lipca 1966 r. w sprawach połączonych 56/64 i 58/64 Consten i Grundig przeciwko Komisji, Rec. s. 429, 496; z dnia 15 października 2002 r. w sprawach połączonych C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, od C-250/99 P do C-252/99 P i C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-8375, pkt 508; a także z dnia 8 grudnia 2011 r. w sprawie C-389/10 P KME Germany i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-13125, pkt 75).

18

Artykuł 101 TFUE ma bowiem na celu ochronę nie tylko bezpośrednich interesów konsumentów, lecz również struktury rynku i w ten sposób – konkurencji jako takiej (wyrok z dnia 6 października 2009 r. w sprawach połączonych C-501/06 P, C-513/06 P, C-515/06 P i C-519/06 P GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji i in., Zb.Orz. s. I-9291, pkt 63).

19

W tym względzie z postanowienia odsyłającego wynika, że celem porozumienia zawartego pomiędzy bankami, których dotyczy decyzja, było w szczególności ograniczenie konkurencji i że żaden z nich nie zakwestionował legalności działalności spółki Akcenta przed wszczęciem przeciwko nim postępowania głównego. Domniemana sytuacja prawna spółki Akcenta nie ma zatem znaczenia dla określenia, czy przesłanki naruszenia reguł konkurencji zostały spełnione.

20

Ponadto to właśnie do organów władzy publicznej – a nie do prywatnych przedsiębiorstw lub ich związków – należy zapewnienie przestrzegania wymogów prawa. Sytuacja spółki Akcenta opisana przez rząd czeski świadczy w wystarczającym stopniu o tym, że stosowanie przepisów prawnych może powodować konieczność dokonania złożonych ocen, co nie należy do tych prywatnych przedsiębiorstw lub ich związków.

21

Z powyższych uwag wynika, iż na pytania pierwsze i drugie należy odpowiedzieć, że art. 101 TFUE należy interpretować w ten sposób, że okoliczność, iż przedsiębiorstwo poszkodowane przez kartel mający na celu ograniczenie konkurencji w chwili jego zawarcia prowadziło na rynku właściwym działalność, której zarzucana jest niezgodność z prawem, nie ma znaczenia dla kwestii, czy ten kartel stanowi naruszenie tego postanowienia.

22

W ramach trzeciego pytania sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 101 ust. 1 TFUE można interpretować w ten sposób, że, aby stwierdzić istnienie porozumienia ograniczającego konkurencję, należy udowodnić osobiste zachowanie przedstawiciela statutowego przedsiębiorstwa lub osobistą zgodę, wyrażoną w formie upoważnienia udzielonego przez tego przedstawiciela, który brał udział lub mógł brać udział w porozumieniu ograniczającym konkurencję, na zachowanie jego podwładnego, jeżeli przedsiębiorstwo to nie zdystansowało się wobec takiego zachowania, nawet jeżeli jednocześnie porozumienie to zostało wykonane.

23

Rządy słowacki i czeski, jak również Komisja podają w wątpliwość znaczenie tego pytania w świetle okoliczności faktycznych opisanych przez sąd odsyłający, dążąc niemniej do przedstawienia odpowiedzi na nie.

24

Protimonopolný úrad twierdzi, że pytanie to wynikło z okoliczności, iż w niniejszej sprawie Slovenská sporiteľna wskazała, że jej podwładny, który brał udział w mającym miejsce w dniu 10 maja 2007 r. zebraniu przedstawicieli banków, których dotyczy decyzja, nie otrzymał upoważnienia w tym zakresie i że jednocześnie nie zostało wykazane, iż wyraził zgodę na ustalenia dokonane na tym zebraniu.

25

Należy w tym względzie przypomnieć, że zastosowanie art. 101 TFUE nie jest uzależnione od działania lub nawet świadomości wspólników lub prezesów zarządu danego przedsiębiorstwa, lecz od działania osoby ogólnie upoważnionej do działania na rachunek tego przedsiębiorstwa (wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 97).

26

Ponadto, jak podkreśliła Komisja, uczestnictwo w zakazanych w traktacie FUE kartelach stanowi najczęściej nielegalną działalność, która nie podlega formalnym uregulowaniom. Rzadko kiedy przedstawiciel przedsiębiorstwa bierze udział w zebraniu, posiadając upoważnienie do popełnienia naruszenia.

27

Co więcej, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, jeśli zostało ustalone, że przedsiębiorstwo uczestniczyło w mających antykonkurencyjny charakter zebraniach konkurencyjnych przedsiębiorstw, to na przedsiębiorstwie tym spoczywa obowiązek przedstawienia dowodów, które mogą świadczyć, że jego udziałowi w tych spotkaniach w najmniejszym stopniu nie przyświecał cel antykonkurencyjny, poprzez wykazanie, że poinformowało ono swoich konkurentów o tym, iż uczestniczy w tych spotkaniach w innym aniżeli oni celu. Aby udział danego przedsiębiorstwa w takim zebraniu nie mógł być uznany za milczącą zgodę na niedozwoloną inicjatywę ani za zaakceptowanie jego wyniku, konieczne jest, aby to przedsiębiorstwo publicznie zdystansowało się od tej inicjatywy w taki sposób, żeby pozostałe przedsiębiorstwa stwierdziły, iż zaprzestaje ono uczestnictwa w porozumieniu lub też, że poinformuje o nim jednostki administracyjne (wyrok z dnia 3 maja 2012 r. w sprawie C-290/11 P Comap przeciwko Komisji, pkt 74, 75 i przytoczone tam orzecznictwo).

28

Wobec powyższego na pytanie trzecie należy odpowiedzieć, że art. 101 ust. 1 TFUE należy interpretować w ten sposób, że aby stwierdzić istnienie porozumienia ograniczającego konkurencję, nie jest konieczne udowodnienie osobistego zachowania przedstawiciela statutowego przedsiębiorstwa lub osobistej zgody, wyrażonej w formie upoważnienia udzielonego przez tego przedstawiciela, na zachowanie jego podwładnego, który wziął udział w antykonkurencyjnym spotkaniu.

29

W swym pytaniu czwartym sąd odsyłający zmierza do ustalenia, czy art. 101 ust. 3 TFUE należy interpretować w ten sposób, że znajduje on zastosowanie do porozumienia zakazanego na mocy art. 101 ust. 1 TFUE, które z samej natury wywołuje skutek w postaci wykluczenia z rynku indywidualnie określonego konkurenta, w odniesieniu do którego stwierdzono następnie, iż przeprowadzał transakcje na właściwym rynku walutowych transakcji bezgotówkowych, nie posiadając wymaganego przez przepisy krajowe pozwolenia na taką działalność.

30

Ponieważ art. 101 ust. 3 TFUE może być stosowany tylko w przypadku, gdy stwierdzono istnienie porozumienia zakazanego w tym art. 101, udzielona przez Trybunał odpowiedź jest oparta na założeniu, że stwierdzono istnienie takiego porozumienia.

31

Jak przypomniała Komisja, do zastosowania określonego w art. 101 ust. 3 TFUE wyjątku konieczne jest kumulatywne spełnienie czterech przewidzianych w tym postanowieniu przesłanek. Po pierwsze, porozumienia powinny przyczyniać się do polepszenia produkcji lub dystrybucji produktów bądź do popierania postępu technicznego lub gospodarczego, po drugie, powinny zastrzegać dla użytkowników słuszną część zysku, który z tego wynika, po trzecie, nie powinny nakładać na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia tych celów, i po czwarte, nie powinny dawać przedsiębiorstwom możliwości eliminowania konkurencji w stosunku do znacznej części danych produktów lub usług.

32

To właśnie podmiot, który powołuje się na to postanowienie, winien za pomocą przekonujących argumentów i dowodów wykazać, że przesłanki umożliwiające skorzystanie z wyłączenia zostały spełnione (ww. wyrok w sprawach połączonych GlaxoSmithKline Services i in. przeciwko Komisji i in., pkt 82).

33

W swych uwagach Slovenská sporitel’ňa podnosi, że okoliczność, iż porozumienie antykonkurencyjne ma na celu uniemożliwienie, by inny konkurent prowadził na rynku działalność niezgodną z prawem z tego względu, że nie posiada wymaganego zezwolenia, powinna uzasadnić zastosowanie wyjątku przewidzianego w art. 101 ust. 3 TFUE, ponieważ takie porozumienie chroni zdaniem tego przedsiębiorstwa warunki zdrowej konkurencji i ma zatem na celu w szerszym znaczeniu popieranie postępu gospodarczego w rozumieniu tego postanowienia.

34

Należy uznać, że Slovenská sporitel’ňa powołuje się jedynie na jedną z czterech kumulatywnych przesłanek określonych w art. 101 ust. 3 TFUE.

35

Nawet gdyby ten warunek był spełniony, nie można stwierdzić, że będący przedmiotem postępowania głównego kartel spełnia trzy pozostałe wymogi, a w szczególności trzeci z nich, zgodnie z którym porozumienie nie powinno nakładać na zainteresowane przedsiębiorstwa ograniczeń, które nie są niezbędne do osiągnięcia celów określonych w pierwszej przewidzianej w art. 101 ust. 3 TFUE przesłance. Nawet jeśli celem realizowanym przez strony tego porozumienia kartelowego byłoby zobowiązanie spółki Akcenta do przestrzegania słowackich przepisów, do tych stron należało, jak przypomniano w pkt 20 niniejszego wyroku, złożenie do właściwych organów skargi w tym zakresie, a nie – samodzielne wykluczanie przez te strony tego konkurencyjnego przedsiębiorstwa z rynku.

36

Z powyższych rozważań wynika, że art. 101 ust. 3 TFUE należy interpretować w ten sposób, że może on znajdować zastosowanie do porozumienia zakazanego na mocy art. 101 ust. 1 TFUE tylko wtedy, jeżeli przedsiębiorstwo, które powołuje się na to postanowienie, przedstawiło dowód na to, że cztery przewidziane w tym postanowieniu przesłanki zostały kumulatywnie spełnione.

37

Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.

Z powyższych względów Trybunał (dziesiąta izba) orzeka, co następuje: