1.

Czy prawo Unii wymaga od państw członkowskich uwzględnienia roszczenia o odszkodowanie z tytułu utraty szansy przez oferenta wykluczonego niezgodnie z prawem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli postępowanie to zostało zakończone i zawarto umowę z wybranym oferentem? Odpowiedź na to pytanie wymaga od Trybunału Sprawiedliwości ustalenia, czy prawo państw członkowskich reguluje przyznanie odszkodowania, o którym mowa w art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ( 2 ). W przypadku odpowiedzi twierdzącej Trybunał powinien zbadać konsekwencje wymogu, aby prawo to było zgodne z zasadą skuteczności

2.

Zgodnie z preambułą dyrektywy 89/665:

„w przypadku niektórych państw członkowskich brak skutecznych środków odwoławczych lub ich nieefektywność powstrzymuje przedsiębiorstwa wspólnotowe od przystępowania do przetargów w państwie członkowskim, w którym ustanowiona jest instytucja zamawiająca; wobec tego państwa członkowskie, których to dotyczy, muszą doprowadzić do poprawy tej sytuacji;

[…]

należy koniecznie zagwarantować istnienie, we wszystkich państwach członkowskich, odpowiednich procedur umożliwiających uchylenie bezprawnych decyzji oraz przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia”.

3.

Zgodnie z art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665:

„Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE – możliwość skutecznego […] odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające […]”.

4.

Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 stanowi:

„Państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, w ramach szczegółowych przepisów, które państwa członkowskie mogą ustanowić, przynajmniej dla każdego podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę lub może ponieść szkodę w wyniku domniemanego naruszenia”.

5.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665:

„Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:

[…]

6.

Paragraf 3 ust. 1 lit. a) Zákon č. 514/2003 Z. z. o zodpovednosti za škodu spôsobenú pri výkone verejnej moci (ustawy nr 514/2003 o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przy wykonywaniu władzy publicznej; zwanej dalej „ustawą nr 514/2003”) stanowi, że państwo odpowiada za szkodę wyrządzoną przez organy władzy publicznej przez wydanie niezgodnej z prawem decyzji.

7.

Zgodnie z § 5 ust. 1 ustawy nr 514/2003 strona postępowania, która poniosła szkodę w wyniku niezgodnej z prawem decyzji wydanej w ramach tego postępowania, ma prawo do odszkodowania.

8.

Paragraf 17 ust. 1 ustawy nr 514/2003 stanowi, że naprawieniu podlega rzeczywista szkoda i utracone korzyści, chyba że przepisy szczególne stanowią inaczej.

9.

Zgodnie z § 442 ust. 1 Zákon č. 40/1964 Zb. Občiansky zakonnik (ustawy nr 40/1964 – kodeks cywilny; zwanej dalej „kodeksem cywilnym”) w ramach skarg o odszkodowanie naprawieniu podlega rzeczywista szkoda i utracone korzyści.

10.

Zákon č. 25/2006 Z. z. o verejnom obstarávaní (ustawa nr 25/2006 o zamówieniach publicznych) nie wydaje się zawierać żadnych przepisów szczególnych regulujących skargi o odszkodowanie związane z udzielaniem zamówień publicznych.

11.

W 2013 r. słowacki związek piłki nożnej ogłosił przetarg na udzielenie zamówienia na budowę, restrukturyzację i modernizację stadionów piłki nożnej. INGSTEEL spol s.r.o. (zwana dalej „Ingsteel”), spółka działająca w sektorze budownictwa, wzięła udział w tym postępowaniu. Słowacki związek piłki nożnej wykluczył Ingsteel z tego postępowania ze względu na to, że nie spełniała ona ekonomicznych i finansowych wymogów przetargu. Ingsteel wszczął postępowanie w celu podważenia zgodności z prawem tej decyzji, w ramach którego Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej) zwrócił się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

12.

W wyroku z dnia 13 lipca 2017 r., Ingsteel i Metrostav (C‑76/16, EU:C:2017:549), Trybunał stwierdził, że dyrektywę 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi ( 3 ) należy interpretować w ten sposób, że w przypadku gdy ogłoszenie o przetargu wymaga przedstawienia zaświadczenia z banku, który zobowiązuje się w nim do przyznania pożyczki oferentowi, a banki, do których wystąpił oferent, odmawiają wydania takiego zaświadczenia, oferent może być uprawniony do wykazania swojej sytuacji ekonomicznej i finansowej za pomocą innych odpowiednich środków. W świetle wyroku Trybunału, Najvyšší súd Slovenskej republiky (sąd najwyższy Republiki Słowackiej) orzekł, że decyzja o wykluczeniu Ingsteel z przetargu była niezgodna z prawem i uchylił ją. Następnie przekazał sprawę Úrad pre verejné obstarávanie (urzędowi zamówień publicznych, Słowacja) w celu podjęcia odpowiednich środków.

13.

Jako że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało zakończone, a instytucja zamawiająca zawarła umowę ramową z wybranym oferentem, Ingsteel wniósł skargę przeciwko Úrad pre verejné obstarávanie (urzędowi zamówień publicznych), w której domagał się między innymi odszkodowania za utratę szansy wygrania przetargu. Spółka ta podniosła, że utrata szansy i utracone korzyści stanowią dwa odrębne roszczenia. Wydaje się, że w prawie słowackim standard dowodowy wymagany do wykazania, że szkoda jest wystarczająco przewidywalna, jest niższy w przypadku roszczeń o odszkodowanie za utratę szansy niż w przypadku roszczeń o odszkodowanie za utracone korzyści.

14.

Úrad pre verejné obstarávanie (urząd zamówień publicznych) jest zdania, że roszczenie Ingsteel o odszkodowanie jest hipotetyczne. Nie było bowiem żadnej gwarancji, że Ingsteel zostanie wybranym oferentem lub, gdyby spółka ta została wybrana, że instytucja zamawiająca zawrze z nią umowę.

15.

Okresný súd Bratislava II (sąd rejonowy Bratysława II, Słowacja) zastanawia się, czy dyrektywa 89/665 zobowiązuje go do uwzględnienia roszczenia o odszkodowanie za utratę szansy przez oferenta, w sytuacji gdy sąd uchylił decyzję o wykluczeniu go z postępowania, które doprowadziło do udzielenia zamówienia publicznego i instytucja zamawiająca zawarła umowę z innym oferentem. Sąd ten postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału Sprawiedliwości z następującymi pytaniami prejudycjalnymi:

16.

Uwagi na piśmie przedstawiły Úrad pre verejné obstarávanie (urząd zamówień publicznych), rządy czeski, francuski i słowacki oraz Komisja Europejska. Na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. rządy czeski i austriacki oraz Komisja przedstawiły swoje stanowiska ustnie oraz odpowiedziały na pytania Trybunału.

17.

Úrad pre verejné obstarávanie (urząd zamówień publicznych) wskazuje na dwa powody, dla których Trybunał powinien uznać wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym za niedopuszczalny. Po pierwsze, jako że Ingsteel uczestniczył w postępowaniu wspólnie ze spółką Metrostav a.s., która nie jest stroną postępowania przed sądem odsyłającym, nie ma ona czynnej legitymacji procesowej do dochodzenia odszkodowania. Po drugie, jako że Ingsteel początkowo domagał się odszkodowania za utracone korzyści, a nie za utratę szansy, spółka ta nie może dochodzić tego na tym etapie postępowania przed sądem odsyłającym.

18.

Rząd słowacki ma również wątpliwości co do dopuszczalności pytań w zakresie, w jakim sąd odsyłający wydaje się pytać Trybunał Sprawiedliwości o to, czy roszczenie Ingsteel o odszkodowanie powinno zostać uwzględnione. Zarówno Úrad pre verejné obstarávanie (urząd zamówień publicznych), jak i rząd słowacki wskazują, że wyłącznie do sądu odsyłającego należy rozstrzygnięcie w przedmiocie zasadności roszczenia Ingsteel.

19.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach współpracy, którą ustanawia art. 267 TFUE, jedynie do sądu krajowego, przed którym zawisł spór i na którym spoczywa odpowiedzialność za przyszły wyrok, należy, przy uwzględnieniu okoliczności konkretnej sprawy, zarówno ocena, czy dla wydania wyroku jest niezbędne uzyskanie orzeczenia prejudycjalnego, jak również ocena znaczenia pytań, z którymi zwraca się on do Trybunału. Jeśli postawione pytania dotyczą wykładni prawa Unii, Trybunał jest w zasadzie zobowiązany do wydania orzeczenia ( 4 ). Odmowa wydania przez Trybunał Sprawiedliwości orzeczenia w przedmiocie zadanego przez sąd krajowy pytania jest możliwa tylko wtedy, gdy jest oczywiste, że wykładnia prawa Unii, o którą wniesiono, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub z przedmiotem postępowania głównego, gdy problem jest natury hipotetycznej bądź gdy Trybunał nie dysponuje informacjami w zakresie stanu faktycznego lub prawnego niezbędnymi do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania ( 5 ).

20.

Pytania sądu odsyłającego dotyczą wykładni art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665. Okoliczności faktyczne niniejszej sprawy wskazują, że podniesione w postanowieniu odsyłającym wątpliwości co do dopuszczalności wniesienia skargi o odszkodowanie za utratę szansy na zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wydają się hipotetyczne. Do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy zgodnie z prawem krajowym Ingsteel ma czynną legitymację procesową do wniesienia skargi o odszkodowanie za utratę szansy i jakie, jeśli w ogóle, konsekwencje mogą wynikać ze sposobu, w jaki dochodziła ona swoich roszczeń. Z tych względów proponuję, aby Trybunał oddalił zastrzeżenia co do dopuszczalności pytań prejudycjalnych.

21.

Úrad pre verejné obstarávanie (urząd zamówień publicznych) oraz rządy austriacki, czeski, francuski i słowacki wskazują, że określenie kryteriów oceny szkód, które wynikają z naruszenia prawa Unii w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego należy do wewnętrznego porządku prawnego każdego państwa członkowskiego. Strony te przyznają również, że takie przepisy krajowe muszą być zgodne z zasadami równoważności i skuteczności. Jako że dyrektywa 89/665 przewiduje jedynie minimalną harmonizację, nie zawiera ona żadnych wskazówek co do kryteriów, które sądy krajowe powinny uwzględnić przy dokonywaniu tej oceny. Wynika z tego, że dyrektywa 89/665 nie zobowiązuje państw członkowskich do zapewnienia środka prawnego służącego naprawieniu szkody z tytułu utraty szansy na uzyskanie zamówienia publicznego.

22.

Rząd czeski sugeruje, że pojęcie szkody w rozumieniu dyrektywy 89/665 nie jest autonomicznym pojęciem prawa Unii. Rząd francuski podziela tę tezę. Wskazuje on, że to podejście jest zgodne z orzecznictwem dotyczącym odpowiedzialności pozaumownej państw członkowskich za naruszenie prawa Unii, zgodnie z którym prawo każdego państwa członkowskiego określa zakres odszkodowania oraz zasady dotyczące oceny jakiejkolwiek szkody spowodowanej takim naruszeniem.

23.

Úrad pre verejné obstarávanie (urząd zamówień publicznych) zgadza się z Ingsteel co do tego, że utracone korzyści i utrata szansy są odrębnymi pojęciami, przy czym to drugie polega na utracie szansy na uzyskanie zamówienia publicznego ( 6 ). Wskazuje on, że zgodnie z prawem słowackim na rzecz oferenta wykluczonego niezgodnie z prawem, który może wykazać, że miał realną i wystarczająco wysoką szansę na uzyskanie zamówienia publicznego, może zostać przyznane odszkodowanie za utratę tej szansy. Z kolei rząd czeski i rząd słowacki uważają, że utratę szansy można uznać za rodzaj utraconych korzyści. Główna różnica między tymi dwoma pojęciami leży w standardzie dowodowym wymaganym do ustalenia istnienia szkody i odszkodowania, które może zostać przyznane.

24.

Rządy austriacki, czeski i słowacki podnoszą, że chociaż orzecznictwo dotyczące odpowiedzialności pozaumownej Unii w dziedzinie zamówień publicznych może dostarczyć kilku wskazówek, to nie może ono zostać przeniesione na grunt stosowania dyrektywy 89/665. O ile sądy Unii przyznawały w niektórych przypadkach odszkodowania za utratę szansy oferentom, których instytucje Unii niezgodnie z prawem wykluczyły z postępowań o udzielenie zamówienia, o tyle sądy te w większości postępowań oddalały takie roszczenia, uznając, że w celu przyznania odszkodowania każda utrata szansy musi być rzeczywista, a nie hipotetyczna.

25.

Komisja wskazuje, że chociaż art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 wymaga, aby państwa członkowskie zapewniły przyznanie odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia przepisów Unii dotyczących zamówień publicznych, to nie zawiera on szczegółowych warunków spełnienia tego wymogu. Jako że dyrektywa 89/665 przewiduje minimalną harmonizację, państwa członkowskie zachowują swobodę w zakresie zapewnienia wyższego poziomu ochrony podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych. Do każdego państwa członkowskiego, zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej, należy określenie szczegółowych przepisów dotyczących środków prawnych zmierzających do zapewnienia ochrony uprawnień, jakie jednostki wywodzą z prawa Unii, z zastrzeżeniem, że przepisy te muszą być zgodne z zasadami równoważności i skuteczności. Jako że dyrektywa 89/665 zmierza do zapewnienia istnienia skutecznych postępowań odwoławczych w celu zagwarantowania poszanowania zasad leżących u podstaw przepisów dotyczących zamówień publicznych i, docelowo, rynku wewnętrznego, zasada skuteczności jest kluczowa dla rozstrzygnięcia niniejszego odesłania prejudycjalnego.

26.

Zdaniem Komisji, skoro instytucja zamawiająca zawarła umowę ramową z innym oferentem, w postępowaniu przed sądem odsyłającym nie jest już możliwe skorygowanie niezgodności z prawem, która dotknęła procedurę udzielania zamówienia. W tych okolicznościach przyznanie odszkodowania stanowi jedyny skuteczny środek prawny dostępny dla oferenta, który poniósł straty z powodu tej niezgodności z prawem. Prawo krajowe, które nie przewiduje możliwości dochodzenia odszkodowania za utratę szansy uzyskania zamówienia z powodu tej niezgodności z prawem, pozbawia Ingsteel dostępu do skutecznego środka prawnego, co jest sprzeczne z dyrektywą 89/665.

27.

Strony postępowania przed Trybunałem są zgodne co do tego, że na pytania przedstawione przez sąd odsyłający należy udzielić jednej odpowiedzi. Jako że sugestia ta jest uzasadniona, proponuję, aby Trybunał przeformułował pytania sądu odsyłającego tak, aby dotyczyły one tego, czy sprzeczne z art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 jest przyjęcie przez sąd krajowy praktyki, w której oferent wykluczony niezgodnie z prawem z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zostaje pozbawiony możliwości dochodzenia odszkodowania za utratę szansy uzyskania tego zamówienia. Mimo że sąd odsyłający zwraca się do Trybunału o dokonanie wykładni art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 w związku z art. 2 ust. 6 i 7 tej dyrektywy, to postanowienie odsyłające nie wskazuje, jaki, i czy w ogóle, wpływ na odpowiedź na zadane pytania mają te ostatnie przepisy. W postanowieniu odsyłającym nie wskazano również, czy Republika Słowacka skorzystała z możliwości przewidzianej w art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665, zgodnie z którą sąd musi uchylić decyzję, której zarzuca się niezgodność z prawem, przed wystąpieniem o przyznanie odszkodowania ( 7 ). Artykuł 2 ust. 7 dyrektywy 89/665, który stanowi, że prawo krajowe określa skutki korzystania z uprawnień, o których mowa w art. 2 ust. 1, w odniesieniu do umowy zawartej po udzieleniu zamówienia, wydaje się mieć drugorzędne znaczenie ( 8 ). Żadna ze stron, które przedstawiły uwagi na piśmie lub uwagi ustne przed Trybunałem, nie odniosła się do art. 2 ust. 6 lub 7 dyrektywy 89/665 ani nie przedstawiła żadnego argumentu, w którym by się na niego powołała. Jestem zatem zdania, że przeformułowane pytanie nie traci na znaczeniu z powodu pominięcia tych przepisów.

28.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału z wymogu jednolitego stosowania prawa Unii wynika zwykle że, z wyjątkiem sytuacji, w których przepis prawa Unii opisuje pojęcie prawne poprzez odesłanie do prawa państw członkowskich, pojęciu temu należy nadać autonomiczną i jednolitą wykładnię. Wykładnia ta powinna być dokonywana z uwzględnieniem brzmienia danego przepisu, kontekstu, w jakim się pojawia, oraz celu, do jakiego zmierza regulacja, której część ten przepis stanowi ( 9 ).

29.

Należy podkreślić, że takie podejście nie jest stosowane we wszystkich przypadkach. Kilka państw członkowskich twierdzi, że pojęcie szkody w rozumieniu dyrektywy 89/665 nie jest autonomicznym pojęciem prawa Unii. Zgadzam się z tym stwierdzeniem z następujących powodów.

30.

Artykuł 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 wyraźnie stanowi, że państwa członkowskie są zobowiązane do zapewnienia, aby procedury odwoławcze obejmowały prawo do przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia. Nie określa ten przepis, na czym polega szkoda, ani nie dostarcza wskazówek, w jaki sposób można ją oszacować ( 10 ). Nie wymienia też warunków, na jakich instytucja zamawiająca może być zobowiązana do zapłaty odszkodowania, ani nie wskazuje, jak można obliczyć to odszkodowanie ( 11 ).

31.

Kontekst, w jakim pojawia się art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665, zawiera preambułę, zgodnie z którą państwa członkowskie muszą doprowadzić do poprawy sytuacji w razie braku lub nieefektywności środków odwoławczych dostępnych w ich porządkach prawnych. Artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty tej dyrektywy stanowi, że państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki dla zapewnienia, że od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające przysługują skuteczne środki odwoławcze. Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy 89/665 stanowi, że państwa członkowskie zapewniają dostępność procedur odwoławczych, zgodnie ze szczegółowymi przepisami, które państwa członkowskie mogą ustanowić. Przepisy te świadczą o tym, że dyrektywa 89/665 wprowadza system minimalnej harmonizacji, w ramach którego państwa członkowskie są odpowiedzialne za formę i charakter środków odwoławczych, jakie muszą być dostępne w ramach kontroli udzielania zamówień publicznych ( 12 ). Strony, które przedstawiły uwagi, są zgodne co do tego, że orzecznictwo potwierdza taki wniosek ( 13 ). Dyrektywa 89/665 wymaga zatem, aby państwa członkowskie zapewniły pewne środki odwoławcze, które muszą być skuteczne, ale nie wskazuje, o jakie środki chodzi ( 14 ).

32.

Jeśli chodzi o cele dyrektywy 89/665, to zawarty w niej art. 1 ust. 1 w związku z jej preambułą wskazuje, że dyrektywa ta zmierza do zapewnienia dostępności skutecznych procedur odwoławczych od decyzji w sprawie zamówień publicznych. Osoby poszkodowane w wyniku naruszenia przepisów krajowych implementujących dyrektywy Unii w dziedzinie zamówień publicznych muszą mieć dostęp do skutecznych środków odwoławczych w prawie krajowym, tak aby zapewnić wymierny skutek otwarciu postępowań o udzielanie zamówień publicznych na ogólnounijną konkurencję.

33.

Wynika z tego, że przyznanie odszkodowania w rozumieniu dyrektywy 89/665 nie jest z założenia autonomicznym i jednolitym pojęciem prawa Unii, tylko raczej pojęciem definiowanym przez prawa państw członkowskich. Dyrektywa 89/665 kładzie nacisk na rezultat, jaki ten proces ma osiągnąć, a nie na treść przepisów, które mają zostać przyjęte, która niewątpliwie będzie się różnić w zależności od państwa członkowskiego. W tym kontekście zwracam uwagę na to, że prawodawca Unii powstrzymał się od zmiany art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665 ( 15 ). Ponadto orzecznictwo nie zmierzało do określenia żadnych szczegółowych kryteriów ustalenia istnienia szkody i jej oceny w kontekście naruszeń przepisów regulujących udzielanie zamówień publicznych.

34.

W braku odpowiednich przepisów prawa Unii, to do porządku prawnego każdego państwa członkowskiego należy ustalenie kryteriów, na podstawie których należy oceniać szkodę spowodowaną naruszeniem prawa Unii podczas postępowań o udzielenie zamówień publicznych ( 16 ). Jak, moim zdaniem, słusznie wskazały niektóre strony postępowania w przedmiocie niniejszego wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, kwestie te są objęte zakresem autonomii proceduralnej państw członkowskich ( 17 ). Z utrwalonego orzecznictwa wynika, że szczegółowe zasady postępowania w sprawach mających na celu zapewnienie ochrony uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii nie mogą być mniej korzystne niż w przypadku podobnych postępowań o charakterze wewnętrznym (zasada równoważności) i nie mogą powodować w praktyce, że korzystanie z uprawnień wynikających z prawa Unii stanie się niemożliwe lub nadmiernie utrudnione (zasada skuteczności) ( 18 ).

35.

Dwa dodatkowe względy przemawiają za tym, że ocena odszkodowań przyznawanych na podstawie art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 powinna być rozpatrywana w ramach autonomii proceduralnej państw członkowskich. Po pierwsze, autonomia ta jest praktycznym wyrazem zasady pomocniczości wyrażonej w art. 5 TUE, zgodnie z którym w dziedzinach, które nie należą do jej wyłącznej kompetencji, Unia Europejska podejmuje działania tylko wówczas i tylko w takim zakresie, w jakim cele zamierzonego działania nie mogą zostać osiągnięte w sposób wystarczający przez państwa członkowskie. Artykuł 19 ust. 1 akapit drugi TUE, który stanowi, że państwa członkowskie ustanawiają środki niezbędne do zapewnienia skutecznej ochrony prawnej w dziedzinach objętych prawem Unii, pośrednio potwierdza znaczenie tej zasady. Po drugie, tradycje prawne, postępowania i środki odwoławcze mogą się znacznie różnić w zależności od państwa członkowskiego. Na obecnym etapie rozwoju prawa Unii trudno jest wyobrazić sobie jednolity system środków odwoławczych, który funkcjonowałby w równie skuteczny sposób we wszystkich państwach członkowskich w dziedzinie zamówień publicznych ( 19 ). Nie wydaje mi się zatem zaskakujące, że – jak wskazano w pkt 33 niniejszej opinii – prawodawca Unii do chwili obecnej nie starał się stworzyć takiego systemu.

36.

W uwagach na piśmie i uwagach ustnych Komisja odwołała się do wyroków Trybunału EFTA w sprawach Fosen-Linjen I ( 20 ) i Fosen-Linjen II ( 21 ), które dotyczyły charakteru odszkodowania na gruncie dyrektywy 89/665 w kontekście roszczenia o utracone korzyści. Trybunał EFTA orzekł, że o ile procedury odwoławcze, o których mowa w dyrektywie 89/665, powinny być tak ujednolicone jak to tylko możliwe dla wszystkich przedsiębiorstw na rynku wewnętrznym, o tyle nie muszą one być ani jednorodne, ani identyczne, skoro dyrektywa 89/665 przewiduje minimalną harmonizację ( 22 ). Wskazał on, że przyznanie odszkodowania ma trzy cele: (i) zrekompensowanie poniesionych strat; (ii) przywrócenie zaufania w skuteczność obowiązujących ram prawnych; oraz (iii) zniechęcenie instytucji zamawiających do działań niezgodnych z prawem, a tym samym poprawa przestrzegania przepisów ( 23 ). Jako że dyrektywa 89/665 nie przewiduje warunków przyznania odszkodowania, do porządku prawnego każdego państwa EOG należy, co do zasady, ustalenie kryteriów, na podstawie których można by dokonać oceny szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa w dziedzinie zamówień publicznych ( 24 ). W tym kontekście porządek prawny każdego państwa EOG musi wprowadzać przepisy regulujące związek przyczynowy i ciężar dowodu ( 25 ). Te przepisy krajowe muszą być zawsze zgodne z zasadami równoważności i skuteczności ( 26 ). O ile jest bardziej pożądane, aby naruszenia prawa w dziedzinie zamówień publicznych były korygowane przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, o tyle w niektórych przypadkach przyznanie odszkodowania stanowi jedyny sposób naprawienia takich naruszeń ( 27 ). Z tych względów, mimo że dyrektywa 89/665 nie wymienia konkretnych elementów szkody, Trybunał EFTA zinterpretował ją w ten sposób, że zobowiązuje ona państwa EOG do umożliwienia dochodzenia odszkodowania za utracone korzyści podmiotom poszkodowanym w wyniku naruszenia prawa zamówień publicznych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia ( 28 ). Wyroki te wskazują, że funkcjonowanie zasady skuteczności może wymagać zapobiegania temu, aby prawo państwa członkowskiego wyłączało roszczenia z tytułu określonych elementów szkody in limine.

37.

Jako że Trybunał orzekł, że art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665 stanowi urzeczywistnienie zasady odpowiedzialności państwa za szkody wyrządzone jednostkom poprzez naruszenie prawa Unii, które można mu przypisać, a która to zasada jest nieodłączną częścią systemu prawnego Unii ( 29 ), konieczne jest też, jak zasugerował rząd francuski w uwagach na piśmie, przeanalizowanie orzecznictwa Trybunału dotyczącego ogólnych warunków, na jakich państwa członkowskie ponoszą odpowiedzialność pozaumowną za naruszenie prawa Unii.

38.

Od wydania przełomowego wyroku Francovich bezsporne jest, że jednostki poszkodowane w wyniku naruszenia prawa Unii przez państwo członkowskie lub podmiot działający w jego imieniu mają prawo do uzyskania naprawienia szkody, o ile spełnią trzy przesłanki: (i) naruszony przepis prawa Unii ma na celu przyznanie uprawnień tym jednostkom; (ii) naruszenie tego przepisu jest wystarczająco istotne oraz (iii) istnieje bezpośredni związek przyczynowy między tym naruszeniem a podnoszoną szkodą ( 30 ). W wyroku tym Trybunał orzekł również, że chociaż prawo jednostek do uzyskania naprawienia szkody wynika bezpośrednio z prawa Unii, to państwo członkowskie dokonuje naprawienia skutków wszelkich strat i szkód spowodowanych jego naruszeniem poprzez odniesienie do dotyczących odpowiedzialności przepisów prawa krajowego ( 31 ). Do prawa państw członkowskich należy określenie materialnych i formalnych przesłanek naprawienia szkody, zawsze z zastrzeżeniem poszanowania zasady skuteczności ( 32 ).

39.

W wyroku Brasserie du pêcheur Trybunał dokonał dalszej analizy kryteriów dotyczących naprawienia szkody ( 33 ). Orzekł on, że prawo Unii nie narzuca konkretnych kryteriów w odniesieniu do poszczególnych elementów szkody, które wskazały sądy odsyłające ( 34 ) i które powinny być przedmiotem prawa krajowego, z zastrzeżeniem poszanowania zasad równoważności i skuteczności ( 35 ). Trybunał wskazał ponadto, że prawo Unii nie dopuszcza całkowitego wykluczenia utraconych korzyści jako elementu szkody, ponieważ takie wyłączenie byłoby sprzeczne z zasadą skuteczności ( 36 ). W innej sprawie dotyczącej odpowiedzialności pozaumownej państw członkowskich za naruszenie prawa Unii rzecznik generalny P. Léger zasugerował, że szkoda podlegająca naprawieniu może polegać nie tylko na utraconych korzyściach, ale również na utracie szansy, o ile ta ostatnia stanowi wystarczająco pewną konsekwencję zarzucanego naruszenia ( 37 ). W dziedzinie prawa pracy Trybunał orzekł, że prawo do dochodzenia odszkodowania z tytułu utraty szansy może być wystarczające do usunięcia skutków naruszenia prawa Unii i być zgodne z zasadą skuteczności ( 38 ). Uwagi te wskazują na to, że zakres autonomii proceduralnej państw członkowskich nie jest nieograniczony, ponieważ Trybunał może określić szczególne obowiązki, aby zapewnić, że jednostki poszkodowane w wyniku naruszenia prawa Unii otrzymują minimalny standard ochrony.

40.

Rządy austriacki, czeski i słowacki podnoszą, że orzecznictwo sądów Unii dotyczące utraty szansy jako konsekwencji naruszeń dotyczących udzielania zamówień publicznych przez instytucje Unii nie może być automatycznie zastosowane do okoliczności, w których zostało przedstawione niniejsze odesłanie prejudycjalne. Zgadzam się z tym stanowiskiem. Pomijając przyczynę takiego stanu rzeczy, przepisy dotyczące środków odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych przez instytucje Unii oraz przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych przez instytucje zamawiające różnią się od siebie ( 39 ). Mimo że Sąd orzekł, że oferent niezgodnie z prawem wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez instytucję Unii może żądać odszkodowania z tytułu utraty szansy ( 40 ), to orzecznictwo to dotyczy odpowiedzialności pozaumownej Unii, a nie państw członkowskich ( 41 ). Należy pamiętać, że rola, jaką w takich okolicznościach odgrywają sądy Unii, jest podobna do roli sądów państw członkowskich podczas stosowania odpowiednich krajowych przepisów proceduralnych. To właśnie w tym szczególnym kontekście prawo Unii powinno regulować wszystkie aspekty prawa w dziedzinie udzielania zamówień publicznych przez instytucje Unii, w tym kwestię możliwej odpowiedzialności pozaumownej. Orzecznictwo dotyczące odszkodowań za naruszenia prawa w dziedzinie udzielania zamówień publicznych przez instytucje Unii wskazuje zasadniczo, że utracone korzyści i utrata szansy są odrębnymi pojęciami. Podczas gdy utracone korzyści są oceniane poprzez odniesienie do odszkodowania za utratę zamówienia, utrata szansy obejmuje odszkodowanie za utraconą szansę uzyskania zamówienia ( 42 ). Pojęcie utraty szansy wydaje się być również rozpoznawane w ramach skarg o odszkodowanie w kontekście regulaminu pracowniczego Unii i odpowiedzialności pozaumownej Unii ( 43 ).

41.

Zarówno z brzmienia art. 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy 89/665, jak i z celu, do którego zmierza ta dyrektywa, rozumianych w kontekście ogólnych zasad regulujących odpowiedzialność pozaumowną państw członkowskich za naruszenie prawa Unii, wynika, że do prawa państw członkowskich należy określenie elementów szkody, na podstawie których oferent niezgodnie z prawem wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego może dochodzić odszkodowania, pod warunkiem że te przepisy krajowe są zgodne z zasadami równoważności i skuteczności.

42.

Materiał, którym dysponuje Trybunał, nie wskazuje na to, żeby w niniejszej sprawie doszło do jakiegokolwiek naruszenia zasady równoważności. Pozostaje pytanie, czy wykładnia sądowa przepisów krajowych, które nie przewidują przyznania odszkodowania z tytułu utraty szansy, jest zgodna z zasadą skuteczności, o której mowa w pkt 34 niniejszej opinii. W tym kontekście ani skuteczność dyrektywy 89/665, ani uprawnienia, jakie przyznaje ona jednostkom, nie mogą być podważane ( 44 ). Trybunał orzekł, że przepisy krajowe, które uzależniają przyznanie odszkodowania od udowodnienia winy lub umyślnego działania instytucji zamawiających, naruszają dyrektywę 89/665, ponieważ przepisy te naruszają pełną skuteczność polityki Unii Europejskiej w dziedzinie zamówień publicznych ( 45 ).

43.

W sytuacji gdy oferent uzyska orzeczenie sądu stwierdzające, że został niezgodnie z prawem wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a instytucja zamawiająca udzieliła tego zamówienia innemu oferentowi, wyłączenie możliwości dochodzenia odszkodowania za utratę szansy uzyskania tego zamówienia wydawałoby się naruszać zasadę skuteczności. Sytuacja taka byłaby niezgodna z celem dyrektywy 89/665, jakim jest zagwarantowanie skutecznych środków odwoławczych od decyzji instytucji zamawiających wydanych z naruszeniem prawa Unii, jako że poszkodowany w ten sposób podmiot zostałby pozbawiony dodatkowego środka prawnego, o którym mowa w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665, a mianowicie odszkodowania. To do prawa państw członkowskich należy określenie warunków dochodzenia takiego odszkodowania, w tym ciężaru dowodu i standardu dowodowego, związku przyczynowego oraz obliczenia możliwej do zasądzenia kwoty ( 46 ).

44.

Paragraf 442 ust. 1 kodeksu cywilnego stanowi, że w postępowaniu o odszkodowanie naprawieniu podlega rzeczywista szkoda i utracone korzyści. Postanowienie odsyłające wydaje się sugerować, że orzecznictwo sądów krajowych nie przewiduje przyznania odszkodowania z tytułu utraty szansy uzyskania zamówienia publicznego. Na rozprawie rząd słowacki podniósł, że zgodnie z prawem krajowym utrata szansy stanowi część pojęcia utraconych korzyści, które mogą być podstawą do przyznania odszkodowania, pod warunkiem że poszkodowany podmiot może wykazać, iż miał bardzo duże szanse na uzyskanie zamówienia publicznego.

45.

Jako że sąd odsyłający jest wyłącznie właściwy do dokonywania wykładni i stosowania przepisów krajowych, do niego należy dokonanie w miarę możliwości wykładni przepisów regulujących roszczenia odszkodowawcze w sposób zapewniający poszanowanie zasady skuteczności. Stosując prawo krajowe, sąd krajowy musi, na tyle, na ile to możliwe, wykładać je zgodnie z prawem Unii. Wykładnia taka podlega określonym ograniczeniom, w szczególności zakazowi wykładni contra legem prawa krajowego. W przypadku gdy sąd krajowy nie jest w stanie dokonać takiej wykładni, musi on w pełni stosować prawo Unii, tak aby chronić prawa, które przyznaje ono jednostkom, w razie potrzeby odstępując od stosowania jakiegokolwiek przepisu w zakresie, w jakim prowadziłoby to do rezultatu sprzecznego z prawem Unii, pod warunkiem, że dany przepis prawa Unii ma skutek bezpośredni ( 47 ). W tym kontekście Trybunał już orzekł, że wymóg dokonywania wykładni zgodnej z prawem Unii może obejmować konieczność zmiany utrwalonego orzecznictwa przez sądy krajowe, jeżeli opiera się ono na wykładni prawa krajowego, której nie da się pogodzić z prawem Unii ( 48 ).

46.

Proponuję, aby na pytania prejudycjalne przedstawione przez Okresný súd Bratislava II (sąd rejonowy Bratysława II, Słowacja) Trybunał udzielił następującej odpowiedzi:

Artykuł 2 ust. 1 lit. c) dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane należy interpretować w ten sposób, że:

do prawa państw członkowskich należy określenie warunków, na jakich sąd krajowy może orzekać w przedmiocie uregulowanego w tej dyrektywie roszczenia o odszkodowanie wniesionego przez oferenta niezgodnie z prawem wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Warunki te obejmują ciężar dowodu i standard dowodowy, związek przyczynowy oraz obliczenie wysokości możliwej do zasądzenia kwoty. Regulujące je prawo państw członkowskich musi być zgodne z zasadami równoważności i skuteczności. Zasada skuteczności zakłada, że sąd krajowy nie może powoływać się na praktykę uniemożliwiającą dochodzenie przez oferenta niezgodnie z prawem wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego odszkodowania za utratę szansy na uzyskanie tego zamówienia.