38

Na wstępie należy zauważyć, że w angielskiej wersji rozporządzenia 2017/1001 użyto słowa „shape”, w jego art. 4 akapit pierwszy, który stanowi, że „[u]nijny znak towarowy może składać się z jakichkolwiek oznaczeń, w szczególności […] kształtu towarów lub ich opakowań”. Z drugiej strony słowo „form” pojawia się w art. 18 ust. 1 akapit drugi lit. a) tego rozporządzenia, w którym mowa jest o „używani[u] unijnego znaku towarowego w postaci różniącej się w elementach, które nie zmieniają odróżniającego charakteru znaku w postaci, w jakiej znak ten został zarejestrowany”. Należy jednak zauważyć, że we francuskiej wersji rozporządzenia, w obu przepisach użyto wyłącznie słowa „postać”.

39

W konsekwencji należy najpierw zbadać, czy postać, w jakiej sporny znak towarowy jest używany, czyli trójwymiarowy kształt w rozumieniu angielskiego słowa „shape”, różni się od postaci, w jakiej sporny znak towarowy został zarejestrowany. Następnie należy ustalić, czy dodanie elementów słownych i graficznych mogło prowadzić do używania w postaci (w rozumieniu angielskiego słowa„form”), która różni się od spornego znaku towarowego w postaci, w jakiej został zarejestrowany, wyłącznie pod względem elementów, które nie zmieniają jego charakteru odróżniającego. Z orzecznictwa wynika bowiem, że sytuacja taka jak występująca w niniejszej sprawie, w której słowny lub graficzny znak towarowy jest nałożony na znak trójwymiarowy, objęta jest hipotezą art. 18 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia 2017/1001, który odnosi się do używania znaku towarowego w postaci odbiegającej od tej, w jakiej dany znak został zarejestrowany (zob. podobnie wyrok z dnia 18 lipca 2013 r., Specsavers International Healthcare i in., C‑252/12, EU:C:2013:497, pkt 19). Wreszcie, należy podkreślić, że rozpatrywany zarzut szczegółowy dotyczy wyłącznie kwestii pierwszej, podczas gdy kwestia druga jest badana w ramach trzeciego zarzutu szczegółowego.

40

Na wstępie należy wskazać, iż z pkt 2 powyżej wynika, że sporny znak towarowy w postaci, w jakiej został zarejestrowany, ma kształt butelki do karmienia niemowląt ze smoczkiem, wieczkiem odpowiadającym kształtowi tego smoczka oraz żłobioną powierzchnią pod smoczkiem.

41

A zatem należy zbadać, czy Izba Odwoławcza uznała, jak twierdzi skarżąca, że postać, w jakiej został zarejestrowany sporny znak towarowy, jest identyczna z postacią, w jakiej był on używany. W tym względzie należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji, pod nagłówkiem „Kontekst prawny”, Izba Odwoławcza, powołując się na wyrok z dnia 8 grudnia 2005 r. w sprawie Castellblanch/OHIM – Champagne Roederer (CRISTAL CASTELLBLANCH) (T‑29/04, EU:T:2005:438, pkt 34), zauważyła, że Sąd odniósł się do sytuacji, w których kilka oznaczeń było w jednoczesnym użyciu w sposób samodzielny, a w konsekwencji oznaczenie w postaci zarejestrowanej było postrzegane w sposób niezależny w tej kombinacji. Stwierdziła ona następnie, iż „w niniejszym przypadku” mamy do czynienia nie z sytuacją, w której oznaczenie zarejestrowane było używane w postaci innej niż ta, w której zostało zarejestrowane, ale z sytuacją, w której kilka oznaczeń było używanych jednocześnie.

42

Jeśli chodzi o sformułowanie „w niniejszym przypadku”, zastosowane przez Izbę Odwoławczą, należy zauważyć, że nie było ono zawarte w cytacie z wyroku z dnia 8 grudnia 2005 r., CRISTAL CASTELLBLANCH (T‑29/04, EU:T:2005:438). A zatem, jak podnosi skarżąca, można było rozumieć, że Izba Odwoławcza przyznała w okolicznościach niniejszej sprawy, iż zarejestrowane oznaczenie i oznaczenie używane mają identyczną postać. Jednakże w swojej analizie pod nagłówkiem „Niniejsza sprawa” Izba Odwoławcza podkreśliła następnie, że postaci przedstawione w materiale dowodowym odróżniały się od postaci chronionej spornym znakiem towarowym, wykazując istotne odmienności pod względem charakteru, długości oraz położenia, ale nie dokonała opisu tych różnic. Z zaskarżonej decyzji wynika zatem, że Izba Odwoławcza nie uznała, iż postać chroniona spornym znakiem towarowym, w jakiej został on zarejestrowany, i postać spornego znaku towarowego, w jakiej jest używany, są identyczne.

43

Ponadto, po pierwsze, EUIPO podnosi, że w spornym znaku towarowym w postaci, w jakiej jest on używany, wieczko jest przezroczyste, co pozwala zobaczyć smoczek i cały motyw żłobienia nakrętki, w przeciwieństwie do spornego znaku towarowego w postaci, w jakiej został on zarejestrowany. Po drugie, w przypadku spornego znaku towarowego w postaci, w jakiej został zarejestrowany, wspomniane wieczko jest mniej delikatne i zajmuje nieco większą część niż to na odtworzonych poniżej przedstawieniach spornego znaku towarowego w postaci, w jakiej jest używany:

44

W niniejszej sprawie, mając na względzie postać tworzącą sporny znak towarowy, w jakiej został on zarejestrowany (czyli trójwymiarowy kształt w rozumieniu angielskiego słowa „shape”), opisaną w pkt 40 powyżej, należy stwierdzić, że żadna różnica między tą postacią a postacią, w jakiej sporny znak towarowy jest używany, przedstawioną w pkt 43 powyżej, nie może zostać uznana za istotną. Obie przedstawiają bowiem postać butelki do karmienia niemowląt, ze smoczkiem, wyżłobioną powierzchnią i wieczkiem. A zatem jest praktycznie niemożliwe, by właściwy krąg odbiorców, składający się z szerokiego kręgu odbiorców wykazującego przeciętny poziom uwagi, spostrzegł wskazane przez EUIPO różnice, w szczególności pod względem proporcji, zważywszy, że są one trudno dostrzegalne gołym okiem. W rezultacie pomimo przezroczystego wieczka postać butelki do karmienia niemowląt tworząca sporny znak towarowy, w jakiej jest on używany, będzie postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako identyczna z postacią chronioną spornym znakiem towarowym, w jakiej został on zarejestrowany.

45

W konsekwencji należy zauważyć, że postać spornego znaku towarowego, w jakiej jest on używany (czyli trójwymiarowy kształt w rozumieniu angielskiego słowa „shape”), jest postrzegana jako identyczna z postacią spornego znaku towarowego, w jakiej został on zarejestrowany.

[…]

71

Na wstępie należy wskazać, że z pkt 44 powyżej wynika, że sporny znak towarowy w postaci w jakiej jest używany, składa się z formy butelki dla niemowląt, niemal identycznej ze spornym znakiem towarowym w postaci w jakiej został on zarejestrowany. Ponadto, na znaku towarowym, w postaci w jakiej został zarejestrowany, umieszczone są liczne, dodatkowe, kolorowe elementy słowne i graficzne, takie jak „big baby pop!” ze stylizowaną literą „i” przedstawiającą butelkę do karmienia niemowląt jak również postać dziecka oraz element graficzny wskazujący na smak produktu.

72

W pierwszej kolejności należy zauważyć, że w ramach postępowania w sprawie stwierdzenia wygaśnięcia prawa do znaku towarowego to do właściciela tego znaku należy co do zasady wykazanie rzeczywistego używania wspomnianego znaku towarowego (zob. podobnie wyrok z dnia 26 września 2013 r., Centrotherm Systemtechnik/OHIM i centrotherm Clean Solutions, C‑610/11 P, EU:C:2013:593, pkt 63).

73

W drugiej kolejności należy stwierdzić, że kryterium używania nie może być oceniane według odmiennych przesłanek w zależności od tego, czy chodzi o ustalenie, czy kryterium to jest właściwe do powstania praw do znaku, czy do zapewnienia utrzymania tego rodzaju praw. O ile bowiem w następstwie określonego sposobu używania oznaczenie może uzyskać ochronę jako znak towarowy, o tyle ta sama forma używania musi być właściwa do utrzymania tej ochrony. W rezultacie należy stwierdzić, że wymogi obowiązujące w zakresie oceny rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 18 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001 są analogiczne do tych dotyczących uzyskania przez oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie używania do celów jego rejestracji w rozumieniu art. 7 ust. 3 tego rozporządzenia (zob. analogicznie wyrok z dnia 18 kwietnia 2013 r., Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, pkt 33, 34).

74

Z orzecznictwa wynika zaś, że uzyskanie charakteru odróżniającego może być wynikiem zarówno używania, jednego z elementów zarejestrowanego znaku towarowego jako jego części, jak i używania innego znaku towarowego w połączeniu z zarejestrowanym znakiem towarowym. W tych dwóch przypadkach wystarczy, by w następstwie używania zainteresowany krąg odbiorców faktycznie postrzegał towar lub usługę oznaczone wyłącznie znakiem towarowym, o którego rejestrację wniesiono, jako pochodzące z określonego przedsiębiorstwa (zob. analogicznie wyroki: z dnia 7 lipca 2005 r., Nestlé, C‑353/03, EU:C:2005:432, pkt 30; z dnia 18 kwietnia 2013 r., Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, pkt 27).

75

W konsekwencji w świetle pkt 73 i 74 powyżej należy podkreślić, że aby dane używanie spełniało pojęcie „rzeczywistego używania” w rozumieniu art. 18 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia 2017/1001, zarejestrowany znak towarowy, który jest używany wyłącznie jako część innego złożonego znaku towarowego lub łącznie z innym znakiem towarowym, dalej musi być postrzegany jako wskazanie pochodzenia danego towaru (zob. analogicznie wyrok z dnia 18 kwietnia 2013 r., Colloseum Holding, C‑12/12, EU:C:2013:253, pkt 35).

76

Ponadto z orzecznictwa dotyczącego uzyskania przez oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie używania w rozumieniu art. 7 ust. 3 rozporządzenia 2017/1001 wynika, że chociaż sporny znak towarowy mógł być przedmiotem używania jako część zarejestrowanego znaku towarowego lub w połączeniu z takim znakiem, to wciąż do celów rejestracji tego znaku jako odrębnego znaku towarowego zgłaszający musi przedstawić dowód, że sam ten znak z pominięciem wszelkich innych znaków towarowych, które również mogą występować, wskazuje, iż dane towary pochodzą z określonego przedsiębiorstwa (zob. podobnie wyrok z dnia 16 września 2015 r., Société des Produits Nestlé, C‑215/14, EU:C:2015:604, pkt 66).

77

W tym względzie z pkt 73 powyżej wynika, że wymogi obowiązujące w zakresie oceny rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 18 ust. 1 rozporządzenia 2017/1001 są analogiczne do tych dotyczących uzyskania przez oznaczenie charakteru odróżniającego w następstwie używania do celów jego rejestracji w rozumieniu art. 7 ust. 3 tego rozporządzenia. Ponadto należy przypomnieć, że Sąd dokonał wykładni wspomnianego orzecznictwa, uznając, iż okoliczność, że właściwy krąg odbiorców może rozpoznać sporny znak towarowy poprzez odesłanie do innego znaku towarowego, który służy do oznaczenia tych samych towarów i który jest używany łącznie, nie oznacza, że zakwestionowany znak towarowy sam w sobie nie jest używany jako źródło identyfikacji [zob. podobnie wyroki: z dnia 15 grudnia 2016 r., Mondelez UK Holdings & Services/EUIPO – Société des produits Nestlé (Kształt tabliczki czekolady), T‑112/13, niepublikowany, EU:T:2016:735, pkt 99; z dnia 28 lutego 2019 r., Lotte/EUIPO – Générale Biscuit-Glico France (PEPERO original), T‑459/18, niepublikowany, EU:T:2019:119, pkt 74].

78

W niniejszej sprawie wbrew temu, co twierdzi skarżąca, Izba Odwoławcza słusznie uznała, że właściciel spornego znaku towarowego powinien wykazać, iż wspomniany znak towarowy jest nadal postrzegany jako samodzielny znak towarowy i że fakt połączenia go z innym znakiem towarowym nie zmienia jego charakteru odróżniającego. Ponadto należy podkreślić, że skarżąca przedstawiła w toku postępowania przed EUIPO różne dowody, takie jak artykuły i zrzuty ekranu z witryn internetowych z ofertami sprzedaży towarów oznaczonych spornym znakiem towarowym, gdzie były one opisane wielokrotnie jako cukierki lub lizaki w kształcie butelki do karmienia niemowląt. Ponadto, jak podnosi skarżąca, omawiany towar jest również oznaczony jako „słynne słodycze w formie butelki do karmienia niemowląt”.

79

W trzeciej kolejności należy przypomnieć, że w sprawie, w której zapadł wyrok z dnia 10 października 2017 r., Klement/OHIM – Bullerjan (Kształt pieca) (T‑211/14 RENV, niepublikowany, EU:T:2017:715), Sąd podkreślił, że przesłanka rzeczywistego używania znaku towarowego w rozumieniu art. 18 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia 2017/1001 może być spełniona, gdy znak towarowy jest używany łącznie z innym znakiem towarowym, pod warunkiem że ten znak towarowy nadal będzie postrzegany jako wskazanie pochodzenia danego towaru. Stwierdził on, że było tak w rozpatrywanym przypadku, ponieważ dodanie słownego znaku towarowego, będącego przedmiotem wspomnianej sprawy, nie zmienia postaci spornego znaku towarowego, gdyż konsument nadal jest w stanie odróżnić postać trójwymiarowego znaku towarowego, który pozostaje niezmieniony, jako wskazanie pochodzenia towarów (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2017 r., Kształt pieca, T‑211/14 RENV, niepublikowany, EU:T:2017:715, pkt 47). Trybunał potwierdził ponadto, że trójwymiarowy znak towarowy może być używany w połączeniu z elementem słownym, przy czym nie musi to koniecznie podważać sposobu postrzegania jego postaci przez konsumenta jako wskazania pochodzenia handlowego towarów (wyrok z dnia 23 stycznia 2019 r., Klement/EUIPO, C‑698/17 P, niepublikowany, EU:C:2019:48, pkt 47).

80

Po pierwsze, w tym względzie należy stwierdzić, że okoliczności faktyczne leżące u podstaw spraw, w których zapadły wyroki: z dnia 23 stycznia 2019 r., Klement/EUIPO (C‑698/17 P, niepublikowany, EU:C:2019:48), i z dnia 10 października 2017 r., Kształt pieca (T‑211/14 RENV, niepublikowany, EU:T:2017:715), różnią się co prawda od okoliczności rozpatrywanych w niniejszej sprawie. Jednakże dodanie znaku towarowego BIG BABY POP! i kilku innych elementów graficznych i słownych na powierzchni spornego znaku towarowego w postaci, w jakiej jest używany, nie zmienia postaci tego znaku, ponieważ konsument nadal jest w stanie odróżniać postać trójwymiarowego znaku towarowego, który w jego oczach pozostaje niezmieniony. Ponadto, jak wynika z pkt 78 powyżej, rozpatrywany towar jest wielokrotnie opisywany w dokumentach przedstawianych w toku postępowania przed EUIPO jako cukierki w formie butelki do karmienia niemowląt. Tytułem przykładu, jest on nawet niekiedy określany jako „słynne słodycze w formie butelki do karmienia niemowląt”.

81

Po drugie, okoliczność, że znak towarowy BIG BABY POP! może ułatwić ustalenie pochodzenia handlowego wspomnianych cukierków, nie stoi w sprzeczności z faktem, że może on nie zmieniać charakteru odróżniającego trójwymiarowego znaku towarowego, jaki stanowi postać lub wygląd tych towarów w rozumieniu art. 18 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia 2017/1001. W przeciwnym razie stosunkowo powszechne dodanie elementu słownego do trójwymiarowego znaku towarowego, które zawsze może ułatwić ustalenie pochodzenia handlowego danych towarów, musiałoby zawsze prowadzić do zmiany charakteru odróżniającego wspomnianego trójwymiarowego znaku towarowego (zob. podobnie wyrok z dnia 23 stycznia 2019 r., Klement/EUIPO, C‑698/17 P, niepublikowany, EU:C:2019:48, pkt 44, 45).

82

Ponadto, o ile jest prawdą, że w przypadku łącznego używania trójwymiarowego znaku towarowego z innym znakiem towarowym może okazać się, że łatwiej będzie wykazać zmianę charakteru odróżniającego takiego trójwymiarowego znaku towarowego niż zmianę charakteru odróżniającego słownego lub graficznego znaku towarowego [zob. podobnie wyrok z dnia 24 września 2015 r., Klement/OHIM – Bullerjan (Kształt pieca), T‑317/14, niepublikowany, EU:T:2015:689, pkt 37], należy również przypomnieć, że w rozpatrywanej branży cukierków, wyrobów cukierniczych i słodyczy połączenie postaci trójwymiarowej z dodatkowymi elementami słownymi lub graficznymi jest powszechne.

83

W tym względzie należy zauważyć, że nie do pomyślenia jest z handlowego i regulacyjnego punktu widzenia sprzedaż rozpatrywanych towarów wyłącznie w postaci stanowiącej sporny znak towarowy i nieopatrzonych jakąkolwiek etykietą na jego powierzchni, nawet jeśli – jak podnosi EUIPO – właściciel spornego znaku towarowego ma swobodę wyboru formatu, koloru, rozmiaru i wyglądu dołączanej do niego etykiety. W niniejszej zaś sprawie należy podkreślić, że elementy graficzne i słowne umieszczone na wspomnianej postaci nie przeszkadzają przeciętnemu konsumentowi w tym, by mógł on widzieć zarówno ją całą, jak i jej wnętrze.

84

Po trzecie, co się tyczy konkretnie elementów graficznych i słownych widniejących na spornym znaku towarowym w postaci, w jakiej jest on używany, należy zauważyć, że znak towarowy BIG BABY POP!, o ile rzeczywiście zajmuje znaczną część powierzchni towaru, o tyle odnosi się do postaci butelki do karmienia niemowląt stanowiącej sporny znak towarowy. W istocie litera „i” stylizowana na postać butelki do karmienia niemowląt przypomina wspomnianą postać butelki, a słowo „baby”, czyli niemowlę w języku angielskim, odnosi się do użytkowników butelek do karmienia niemowląt. Ponadto angielskie słowo „pop” może przywoływać słowo „lollipop”, czyli lizak, a zatem jest ono jedynie słabo odróżniające w odniesieniu do towarów chronionych spornym znakiem towarowym.

85

Ponadto, co się tyczy innych elementów graficznych lub słownych często przedstawionych na egzemplarzach przedłożonych w toku postępowania przed EUIPO, z jednej strony należy podkreślić, że przedstawienie niemowlęcia jako postaci z filmu animowanego, nawet jeśli jest ono sporadycznie zastąpione innymi postaciami, również stanowi odniesienie do pola leksykalnego butelki do karmienia niemowląt. Z drugiej strony element graficzny określający smak towaru, jeśli występuje, ma cel informacyjny i posiada w związku z tym słabo odróżniający charakter względem rozpatrywanych towarów. W konsekwencji uznanie, że część elementów graficznych i słownych odnosi się do postaci butelki do karmienia niemowląt tworzącej sporny znak towarowy, a inna część jest słabo odróżniająca, nie wydaje się sprzeczne. Tym samym z uwagi na to, iż wspomniane elementy są mniej wyróżniające się niż postać samego towaru, i w świetle pkt 81 powyżej należy stwierdzić w sposób jednoznaczny, że konsument jest w stanie skojarzyć z określonym przedsiębiorstwem postać chronioną spornym znakiem towarowym oraz że w związku z tym znak ten nadal będzie postrzegany jako wskazanie pochodzenia towarów [zob. podobnie wyroki: z dnia 28 lutego 2019 r., PEPERO original, T‑459/18, niepublikowany, EU:T:2019:119, pkt 72; z dnia 23 września 2020 r., CEDC International/EUIPO – Underberg (Kształt źdźbła trawy w butelce), T‑796/16, EU:T:2020:439, pkt 147].

86

Po czwarte, co się tyczy twierdzenia interwenienta, zgodnie z którym faktury przedstawione przez skarżącą świadczą o tym, że towary objęte spornym znakiem towarowym są kojarzone z wyrażeniem „big baby pop”, należy podkreślić, że okoliczność, iż postać tworząca sporny znak towarowy nie pojawia się na wspomnianych fakturach, nie pozwala na podważenie tego, że konsument identyfikuje ten znak jako wskazanie pochodzenia handlowego rozpatrywanych towarów. Choć bowiem na fakturach tych widnieje jedynie znak towarowy BIG BABY POP lub jego skrót, nie jest to praktyką nietypową w przypadku dokumentów, w których treści użycie elementu słownego ułatwia prowadzenie działalności i w których trudno sobie wyobrazić odtworzenie postaci butelki do karmienia niemowląt, stanowiącej sporny znak towarowy, obok każdej pozycji określającej rozpatrywane towary.

87

Podobnie powyższego wniosku nie zmienia fakt, że sporny znak towarowy w postaci, w jakiej jest używany, widnieje w różnych żywych kolorach, podczas gdy został on zarejestrowany bez koloru. W tym względzie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, o ile kolory mogą przywołać pewne skojarzenia i wzbudzać uczucia, o tyle ze względu na swój charakter nie mogą wskazać dokładnych informacji. Jest tak tym bardziej, że są one zwyczajowo i szeroko używane w reklamie i sprzedaży towarów i usług ze względu na ich zdolność przyciągania uwagi, poza wszelkimi konkretnymi informacjami, również w odniesieniu do towarów takich jak rozpatrywane w niniejszej sprawie. W tym względzie należy dodać, że te różne kolory, choć żywe, są raczej pospolite i różnią się w zależności od przedstawionych egzemplarzy spornego znaku towarowego w postaci, w jakiej jest on używany. Nie są one same w sobie wyjątkowe do tego stopnia, aby mogły zostać zapamiętane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów. Należy je rozumieć raczej jako elementy służące wyłącznie celom estetycznym lub prezentacyjnym, a nie jako wskazanie na handlowe pochodzenie towarów [zob. podobnie wyrok z dnia 23 października 2017 r., Galletas Gullón/EUIPO – O2 Holdings (Kształt paczki herbatników), T‑418/16, niepublikowany, EU:T:2017:746, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo].

88

W świetle wszystkich powyższych rozważań i zważywszy na przeciętnie odróżniający charakter spornego znaku towarowego, należy stwierdzić, że elementy graficzne i słowne umieszczone na spornym znaku towarowym w postaci, w jakiej jest on używany, nawet jeśli mogą ułatwić ustalenie pochodzenia handlowego oznaczonych nim towarów, nie zmieniają charakteru odróżniającego spornego znaku towarowego w rozumieniu art. 18 ust. 1 akapit drugi lit. a) rozporządzenia 2017/1001 i nie podważają faktu, że ich dodanie można uznać za objęte używaniem, w dopuszczalnym wariancie, znaku towarowego. W konsekwencji Izba Odwoławcza błędnie uznała, że doszło do połączenia spornego znaku towarowego z dodatkowymi elementami graficznymi i słownymi i utworzenia w oczach docelowego konsumenta innego oznaczenia, podczas gdy postać tworząca wspomniany znak towarowy nadal była postrzegana przez właściwy krąg odbiorców jako wskazanie pochodzenia handlowego omawianych towarów.

89

Wobec całości powyższych rozważań należy stwierdzić nieważność zaskarżonej decyzji.

[…]

Z powyższych względów

SĄD (piąta izba)

orzeka, co następuje: