1.

Niniejszy wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane ( 2 ), zmienionej dyrektywą Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/23/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych ( 3 ).

2.

Wpisuje się on w spór pomiędzy Hochtief AG a Budapest Főváros Önkormányzata (lokalnymi władzami Budapesztu, Węgry, zwanymi dalej „BFÖ”) w ramach powództwa o odszkodowanie za naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych.

3.

W swoim wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym Kúria (sąd najwyższy, Węgry) stawia pytanie o wpływ, jaki może wywierać zbieg krajowych przepisów proceduralnych na prawo do skutecznego środka prawnego, jeśli omawiane przepisy niekoniecznie sprawiają trudności w przypadku ich odrębnego stosowania.

4.

Artykuł 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 stanowi:

„Państwa członkowskie przyjmują niezbędne środki, aby zapewnić – w odniesieniu do zamówień objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE lub dyrektywy 2014/23/UE – możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego, odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające, zgodnie z warunkami określonymi w art. 2–2f niniejszej dyrektywy, z powodu naruszenia przez te decyzje prawa unijnego w dziedzinie zamówień publicznych lub naruszenia krajowych przepisów transponujących to prawo”.

5.

Zgodnie z art. 2 ust. 1, 2, 6 i 9 dyrektywy 89/665:

„1.   Państwa członkowskie zapewniają wprowadzenie do procedur odwoławczych określonych w art. 1 odpowiednich środków obejmujących prawo do:

[…]

2.   Uprawnienia, o których mowa w ust. 1 oraz w art. 2d i 2e, mogą zostać przyznane odrębnym organom odpowiedzialnym za poszczególne aspekty procedury odwoławczej.

[…]

6.   Państwa członkowskie mogą przewidzieć, że w przypadku gdy wystąpiono z roszczeniem o odszkodowanie w związku z bezprawnie podjętą decyzją, przedmiotowa decyzja musi być uprzednio uchylona przez organ mający niezbędne uprawnienia.

[…]

9.   W przypadku gdy organy odwoławcze nie mają charakteru sądowego, ich decyzje są zawsze uzasadnione na piśmie. Ponadto w takim przypadku należy wprowadzić przepisy gwarantujące postępowanie, dzięki któremu wszelkie ewentualnie bezprawne środki podjęte przez organ odwoławczy lub wszelkie uchybienia w wykonywaniu nadanych mu uprawnień będą mogły być przedmiotem odwołania w sądzie lub odwołania rozpatrywanego przez inny organ będący sądem w rozumieniu art. [267 TFUE] Traktatu i niezależny zarówno od instytucji zamawiającej, jak i organu odwoławczego”.

6.

Sporne okoliczności faktyczne sprawy w postępowaniu głównym wystąpiły w 2005 r. Były więc regulowane przez közbeszerzésekről szóló 2003 évi CXXIX. törvény (ustawą nr CXXIX z 2003 r. o udzielaniu zamówień publicznych, zwaną dalej „ustawą o zamówieniach publicznych”).

7.

Zgodnie z art. 108 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych „[k]andydat może zmienić swój wniosek o dopuszczenie do udziału do chwili upływu terminu do jego złożenia”.

8.

Artykuł 350 ustawy o zamówieniach publicznych stanowi:

„Możliwość dochodzenia jakiegokolwiek roszczenia o charakterze cywilnym opartego na naruszeniu przepisów dotyczących zamówień publicznych lub postępowań w sprawie udzielenia zamówienia publicznego jest uzależniona od spełnienia przesłanki, by komisja arbitrażowa do spraw zamówień publicznych w ostatecznej decyzji lub sąd rozpoznający skargę na decyzję komisji arbitrażowej do spraw zamówień publicznych w prawomocnym orzeczeniu stwierdziły, że nastąpiło naruszenie przepisów”.

9.

Jednakże art. 351 tej samej ustawy stanowi:

„Jeżeli oferent dochodzi od instytucji zamawiającej odszkodowania ograniczonego wyłącznie do kosztów spowodowanych przygotowaniem oferty i udziałem w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, wystarczy, że do celów dochodzenia takiego roszczenia odszkodowawczego wykaże on, iż:

10.

Artykuł 339/A Polgári perrendtartásról szóló 1952 évi III. törvény (ustawy nr III z 1952 r. kodeks postępowania cywilnego, zwanej dalej „kodeksem postepowania cywilnego”) stanowi:

„O ile przepis prawa nie stanowi inaczej, sąd dokonuje kontroli decyzji administracyjnej na podstawie przepisów obowiązujących oraz stanu faktycznego istniejącego w chwili jej wydania”.

11.

W dniu 5 lutego 2005 r. BFÖ ogłosiło postępowanie w sprawie udzielenia zmówienia publicznego w trybie negocjacji z publikacją ogłoszenia o zamówieniu na realizację robót budowlanych, których wartość przekraczała maksymalny pułap przewidziany w prawie Unii. W wyznaczonym terminie złożono pięć wniosków o dopuszczenie do udziału, w tym wniosek konsorcjum „HOLI” (zwanego dalej „konsorcjum”), kierowanego przez Hochtief.

12.

W dniu 19 lipca 2005 r. BFÖ zawiadomiło konsorcjum, że jego wniosek jest nieważny ze względu na zakaz łączenia funkcji i że zostaje on odrzucony. Uzasadniło tę decyzję faktem, że konsorcjum mianowało na kierownika projektu eksperta, który brał udział w przygotowaniu ogłoszenia o zamówieniu ze strony instytucji zamawiającej.

13.

Konsorcjum odwołało się od tej decyzji do Közbeszerzési Döntőbizottság (komisji arbitrażowej do spraw zamówień publicznych, Węgry; zwanej dalej „komisją arbitrażową”). Komisja arbitrażowa oddaliła skargę w drodze decyzji z dnia 12 września 2005 r. Uznała ona, że wyznaczenia eksperta we wniosku o dopuszczenie do udziału nie można uznać za pomyłkę administracyjną, jak podnosił Hochtief, gdyż niebranie wspomnianego eksperta pod uwagę oznaczałoby zmianę wniosku o dopuszczenie do udziału, niedopuszczalną w myśl art. 108 ust. 3 ustawy o zamówieniach publicznych. Uznała ona również, że instytucja zamawiająca nie naruszyła prawa poprzez dalsze prowadzenie postępowania z udziałem tylko dwóch kandydatów, gdyż zgodnie z art. 130 ust. 7 ustawy o zamówieniach publicznych, w przypadku gdy spośród kandydatów zakwalifikuje się mieszcząca się w określonym przedziale liczba uczestników, którzy złożyli prawidłowy wniosek, zaproszenie ich do złożenia ofert jest obowiązkowe.

14.

Konsorcjum zaskarżyło decyzję komisji arbitrażowej do sądu. Wyrokiem z dnia 28 kwietnia 2006 r. Fővárosi Bíróság (sąd w Budapeszcie, Węgry) oddalił jego skargę. W następstwie apelacji wniesionej od tego wyroku Fővárosi Ítélőtábla (sąd apelacyjny dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) zawiesił postępowanie i zwrócił się z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w wyniku którego zapadł wyrok z dnia 15 października 2009 r., Hochtief i Linde-Kca-Dresden (C‑138/08, EU:C:2009:627).

15.

W wyniku tego wyroku Fővárosi Ítélőtábla (sąd apelacyjny dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) wyrokiem z dnia 20 stycznia 2010 r. utrzymał w mocy wyrok z dnia 28 kwietnia 2006 r.

16.

Przed tym sądem skarżąca podniosła w szczególności, opierając się na wyroku z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C‑21/03 i C‑34/03, EU:C:2005:127), że nie miała możliwości przedstawienia swoich uwag w przedmiocie okoliczności sprawy ani wykazania, że udział eksperta nie mógł naruszyć sprawiedliwej i przejrzystej konkurencji.

17.

Wyrok ten, wcześniejszy od decyzji BFÖ, istniał już w chwili, gdy Hochtief odwołał się do komisji arbitrażowej. Niemniej jednak stał się on „dostępny” w węgierskiej wersji językowej dopiero po tej dacie ( 4 ). W swoim wyroku Fővárosi Ítélőtábla (sąd apelacyjny dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) wskazał jednak, że nie zbadał tego zarzutu, ponieważ nie został on zawarty w skardze w pierwszej instancji. Według sądu odsyłającego kwestia tego, czy instytucja zamawiająca, stwierdzając złamanie zakazu łączenia funkcji naruszyła prawo, nie umożliwiając skarżącej w postępowaniu głównym prowadzenia obrony, nie znajdowała się w skardze. Dodaje on, że dopiero w apelacji strona ta podniosła po raz pierwszy, iż zakaz, na który się wobec niej powołano, stanowił nieproporcjonalne ograniczenie jej prawa do przedstawienia kandydatury i złożenia oferty, sprzeczne z art. 220 WE, art. 6 dyrektywy 93/37/EWG ( 5 ) i orzecznictwem Trybunału.

18.

Wyrokiem z dnia 7 lutego 2011 r. Legfelsőbb Bíróság [wcześniejsza nazwa Kúria (sądu najwyższego)] utrzymał w mocy wyrok Fővárosi Ítélőtábla (sądu apelacyjnego dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) z dnia 20 stycznia 2010 r.

19.

Jednocześnie z tym postępowaniem Dyrekcja Generalna Komisji Europejskiej ds. Polityki Regionalnej skontrolowała w 2008 r. postępowanie zmierzające do udzielenia spornego zamówienia publicznego. Uznała ona, że instytucja zamawiająca naruszyła przepisy dotyczące zamówień publicznych z jednej strony poprzez ogłoszenie procedury negocjacyjnej, a z drugiej strony poprzez wykluczenie na etapie preselekcji kandydata, bez umożliwienia mu przedstawienia przeciwnego dowodu zgodnie z wyrokiem z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C‑21/03 i C‑34/03, EU:C:2005:127), czyli bez umożliwienia mu wykazania, że w konkretnych okolicznościach danej sprawy udział eksperta wyznaczonego jako kierownika projektu nie może zakłócić konkurencji.

20.

W dniu 11 sierpnia 2011 r. Hochtief, opierając się na ustaleniach Komisji, wniósł skargę kasacyjną od wyroku Fővárosi Ítélőtábla (sądu apelacyjnego dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry). Postanowieniem z dnia 6 czerwca 2013 r., Fővárosi Közigazgatási és Munkaügyi Bíróság (sąd administracyjny i w sprawach z zakresu prawa pracy dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) oddalił skargę kasacyjną, zaś Fővárosi Törvényszék (sąd dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) utrzymał w mocy to postanowienie, orzekając w ostatniej instancji.

21.

Powołując się na ustalenia Komisji, Hochtief wniósł nowe powództwo zmierzające do zasądzenia od instytucji zamawiającej odszkodowania odpowiadającego kosztom, jakie spółka ta poniosła z tytułu udziału w postępowaniu zmierzającym do udzielenia zamówienia publicznego.

22.

Jako że powództwo to zostało oddalone w pierwszej instancji i w apelacji, Hochtief wniósł skargę kasacyjną do sądu odsyłającego, podnosząc w szczególności naruszenie art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665.

23.

Sąd odsyłający wskazuje w istocie, że z dyrektywy 89/665 wynika, iż wniesienie powództwa o odszkodowanie może być uzależnione od uprzedniego uchylenia kwestionowanej decyzji przez organ administracyjny lub sąd (wyrok z dnia 26 listopada 2015 r., MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, pkt 35), a więc art. 2 omawianej dyrektywy nie wydaje się co do zasady stać na przeszkodzie przepisowi ustawodawstwa krajowego takiemu jak art. 350 ustawy o zamówieniach publicznych. Niemniej jednak stosowanie tego ostatniego przepisu w związku z innymi przepisami ustawy o zamówieniach publicznych oraz kodeksu postępowania cywilnego może skutkować uniemożliwieniem kandydatowi wykluczonemu z postępowania negocjacyjnego zmierzającego do udzielenia zamówienia publicznego, takiemu jak skarżąca w postępowaniu głównym, wniesienia powództwa o odszkodowanie ze względu na niemożność powołania się na decyzję ostatecznie ustalającą naruszenie przepisów dotyczących zamówień publicznych. W tych okolicznościach mogłoby być uzasadnione albo stworzenie możliwości przedstawienia dowodu na takie naruszenie przy pomocy innych środków, albo odstąpienie od stosowania normy wewnętrznej w myśl zasady skuteczności, albo też dokonanie jej wykładni w świetle prawa Unii.

24.

Kúria (sąd najwyższy) postanowił zatem zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym.

25.

Postanowieniem z dnia 11 maja 2017 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 24 maja 2017 r., Kúria (sąd najwyższy, Węgry) przedłożył więc Trybunałowi następujące pytania prejudycjalne:

26.

Uwagi na piśmie w niniejszym postępowaniu zostały przedłożone przez skarżącą w postępowaniu głównym, rządy węgierski, grecki, austriacki i polski oraz Komisję Europejską. Ponadto skarżąca w postępowaniu głównym, rząd węgierski i Komisja zostały wysłuchane na rozprawie, która odbyła się w dniu 30 kwietnia 2018 r.

27.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Kúria (sąd najwyższy) w sprawie w postępowaniu głównym stwarza na wstępie dwa problemy metodologiczne: po pierwsze, w jaki sposób należy odnieść się do pytań postawionych przez sąd odsyłający, i po drugie, w świetle jakiej normy należy badać przedstawione zagadnienia.

28.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym obejmuje trzy odrębne pytania. Niemniej jednak szybko okazuje się, że indywidualne badanie każdego z tych pytań niekoniecznie wykazuje trudności z punktu widzenia prawa do skutecznego środka prawnego. Natomiast ze zbiegu rozpatrywanych przepisów proceduralnych wynika szereg wątpliwości.

29.

Wydaje mi się więc korzystne lub wręcz niezbędne łączne zbadanie trzech przedstawionych pytań, nawet jeżeli ostatecznie możliwe jest udzielenie na nie odrębnych odpowiedzi.

30.

Na wstępie pragnę również wskazać, że wyjaśnienie udzielone w drugiej części trzeciego pytania prejudycjalnego nie wydaje mi się znaczące. Okoliczność, że poszkodowana strona może podnieść wyłącznie zarzut oparty na niezgodności z prawem, powodującej w każdym razie jej wykluczenie z postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, nie wpływa bowiem na rozumowanie prawnicze, jakie należy przeprowadzić w celu udzielenia odpowiedzi na to pytanie trzecie. Wpływ podstawy wykluczenia na wynik sporu w postępowaniu głównym jest kwestią, która może powstać dopiero w drugiej kolejności, a której rozstrzygnięcie należy wyłącznie do sądu odsyłającego ( 6 ). Nie wezmę jej więc pod uwagę.

31.

Analizę przeprowadzę w trzech etapach. Na wstępie zbadam kwestię, czy postępowanie w sprawie powództwa o odszkodowanie można uzależnić od uprzedniego uchylenia uważanej za niezgodną z prawem decyzji (a więc, a fortiori, od stwierdzenia jej niezgodności z prawem). Następnie zajmę się kwestią wyznaczenia granic kontroli zgodności z prawem w ramach prawnych i faktycznych zdefiniowanych przez skarżącą w jej skardze wszczynającej postępowanie. Wreszcie, przeanalizuję konsekwencje, jakie dla skutecznej ochrony sądowej ma przeniesienie tych dwóch granic proceduralnych powództwa o stwierdzenie nieważności na powództwo o odszkodowanie.

32.

Niezbędne jest także określenie normy, z punktu widzenia której należy badać te zagadnienia. W swoim trzecim pytaniu prejudycjalnym sąd odsyłający wymienia zasady równoważności i skuteczności, ograniczające tradycyjnie autonomię proceduralną państw członkowskich. Niemniej jednak opiera on uzasadnienie swojego odesłania prejudycjalnego na art. 47 Karty praw podstawowych Unii Europejskiej (zwanej dalej „kartą”), który ustanawia w porządku prawnym Unii prawo do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu ( 7 ).

33.

Wydaje się, że należy się opowiedzieć za tym ostatnim podejściem. Zgodnie bowiem z utrwalonym orzecznictwem z jednej strony spoczywający na państwach członkowskich stosownie do art. 19 ust. 1 TUE obowiązek ustanowienia środków niezbędnych do zapewnienia skutecznej ochrony prawnej w dziedzinach objętych prawem Unii odpowiada art. 47 karty ( 8 ), a z drugiej strony wynika z tego, że kiedy państwa członkowskie określają przepisy proceduralne dotyczące powództwa sądowego zmierzającego do zapewnienia ochrony uprawnień przyznanych przepisami unijnymi, takimi jak przepisy dyrektywy 89/665, winny one zagwarantować poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, ustanowionego w art. 47 karty. Cechy środka prawnego takiego jak ten, o którym mowa w art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665, należy określić zgodnie z art. 47 karty ( 9 ).

34.

To podejście stosuje zresztą od dawna Trybunał w ramach wykładni dyrektywy 89/665; wielokrotnie orzekał on, że art. 1 tej dyrektywy należy „bezwzględnie interpretować w świetle praw podstawowych, które zostały zawarte w […] karcie, a w szczególności prawa do skutecznej skargi do sądu, przewidzianego w art. 47 karty” ( 10 ). Oznacza to konkretnie, że ustanawiając zasady regulujące sądowe postępowania odwoławcze mające na celu ochronę praw przyznanych przez dyrektywę 89/665 kandydatom i oferentom, których prawa zostały naruszone przez decyzje instytucji zamawiającej, państwa członkowskie muszą gwarantować poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego i dostępu do bezstronnego sądu, ustanowionego na mocy art. 47 karty ( 11 ).

35.

Zbadam zatem pytania prejudycjalne przedstawione przez sąd odsyłający pod kątem wymogów ustanowionych w art. 47 karty.

36.

W art. 1 ust. 1 akapit czwarty dyrektywy 89/665 zobowiązano państwa członkowskie do przyjęcia środków niezbędnych dla zagwarantowania, aby od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające w ramach postępowań w sprawie zamówień publicznych objętych zakresem stosowania dyrektywy 2014/24/UE ( 12 ) lub dyrektywy 2014/23 przysługiwały skuteczne, a zwłaszcza możliwie szybkie środki odwoławcze.

37.

Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665 w ramach tych środków odwoławczych należy umożliwić przyjęcie trzech rodzajów środków: po pierwsze, środków tymczasowych w celu naprawy domniemanego naruszenia lub zapobieżenia dalszym szkodom wobec podmiotów, których to dotyczy; po drugie uchylenia bezprawnych decyzji; i po trzecie, przyznania odszkodowania podmiotom, które doznały uszczerbku w wyniku naruszenia mających zastosowanie przepisów.

38.

Jeśli chodzi o ten ostatni rodzaj środków, w art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 wyjaśniono, że państwa członkowskie mogą uzależnić możliwość wniesienia roszczenia odszkodowawczego od wcześniejszego uchylenia decyzji uważanej za niezgodną z prawem. Niemniej jednak w przepisie tym nie wskazano przesłanek dopuszczalności takich roszczeń. Trybunał wywnioskował z tego, że „zasadniczo […] art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 nie sprzeciwia[ł] się takiemu przepisowi prawa krajowego, zgodnie z którym stwierdzenie wskazanego tam naruszenia prawa zamówień publicznych stanowi przesłankę wystąpienia z powództwem o odszkodowanie” ( 13 ). To właśnie będę nazywał zasadą pierwszeństwa sporu o zgodność z prawem przed sporem o odszkodowanie.

39.

Ponieważ chodzi wyłącznie o możliwość – w art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 użyto bowiem czasownika „móc”, a nie „musieć” – państwa członkowskie korzystające z tej możliwości mogą ją swobodnie kształtować ( 14 ). Mogą więc przewidzieć sytuacje, w których brak uprzedniego uchylenia nie jest przesłanką niedopuszczalności powództwa o odszkodowanie ( 15 ).

40.

W każdym razie wprowadzenie w życie zasady pierwszeństwa sporu o zgodność z prawem przed sporem o odszkodowanie nie może prowadzić do tego, że w zbiegu z innym przepisem proceduralnym pozbawia ona poszkodowaną osobę nie tylko możliwości doprowadzenia do uchylenia decyzji instytucji zamawiającej, ale także innych środków przewidzianych w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665. Taki „system” byłby bowiem sprzeczny z zasadą skuteczności ( 16 ). Zasada ta jest rozumiana jako jeden z „wymogów wyrażając[ych] ogólny obowiązek państw członkowskich polegający na zapewnieniu ochrony sądowej uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa [Unii]” ( 17 ), który został ustanowiony w art. 47 karty.

41.

W niniejszej sprawie to właśnie łączne stosowanie art. 350 ustawy o zamówieniach publicznych i art. 339/A kodeksu postępowania cywilnego może wywołać problem z punktu widzenia art. 47 karty.

42.

Artykuł 339/A kodeksu postępowania cywilnego przewiduje, że sąd dokonuje kontroli decyzji administracyjnej wyłącznie na podstawie przepisów obowiązujących w dniu jej wydania oraz stanu faktycznego istniejącego w chwili jej wydania.

43.

Konkretnie rzecz ujmując, w ramach sporów dotyczących decyzji przyjętych w dziedzinie zamówień publicznych oznacza to, że sądy krajowe, do których należy kontrolowanie orzeczeń komisji arbitrażowej, nie są upoważnione do badania każdego nowego zarzutu, który nie został podniesiony przed tą komisją.

44.

W art. 1 ust. 1 dyrektywy 89/665 na państwa członkowskie nałożono obowiązek przyjęcia wszystkich środków niezbędnych do zagwarantowania istnienia skutecznych i możliwie szybkich środków odwoławczych od decyzji instytucji zamawiających niezgodnych z prawem Unii.

45.

W tym celu w art. 2 ust. 2 dyrektywy 89/665 państwa członkowskie zostały upoważnione do powierzenia uprawnień do uchylenia decyzji i do przyznania odszkodowania różnym organom, niekoniecznie sądowym ( 18 ). Co więcej, dyrektywa 89/665 nie zawiera przepisów regulujących konkretnie warunki, na jakich te środki odwoławcze mogą być wnoszone ( 19 ). Dyrektywa 89/665 pozostawia więc państwom członkowskim swobodę w zakresie wyboru gwarancji proceduralnych, które akt ten przewiduje, jak również związanych z nimi formalności ( 20 ).

46.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem ich zadaniem, zgodnie z zasadą autonomii proceduralnej, jest określenie zasad postępowania administracyjnego i sądowego, aby zapewnić ochronę uprawnień podmiotów prawa wynikających z prawa Unii. Te zasady proceduralne nie powinny jednak stanowić zagrożenia dla skuteczności dyrektywy 89/665 ( 21 ).

47.

W tym kontekście przepis taki jak przewidziany w art. 339/A kodeksu postępowania cywilnego nie wydaje mi się jako taki sprzeczny z prawem Unii, kiedy jest stosowany w ramach kontroli zgodności z prawem przeprowadzanej przez komisję arbitrażową, a następnie przez sądy.

48.

Z motywu trzeciego dyrektywy 89/665 wynika bowiem, że jednym z jej głównych celów jest wprowadzenie w życie „skutecznych i szybkich środków odwoławczych” ( 22 ). Znaczenie tej ostatniej cechy podkreślone zostało przez samego prawodawcę poprzez wyraźne zobowiązanie państw członkowskich w art. 1 ust. 1 akapit czwarty omawianej dyrektywy do przyjęcia „niezbędnych środków, aby zapewnić […] możliwość skutecznego, a zwłaszcza możliwie szybkiego odwołania od decyzji podjętych przez instytucje zamawiające” ( 23 ).

49.

Ograniczenie kontroli sądowej do zarzutów podniesionych przed komisją arbitrażową na podstawie przepisów prawnych obowiązujących w chwili wydania decyzji i okoliczności faktycznych istniejących w czasie jej wydania przyczynia się do realizacji tego celu szybkości postępowania, jednak bez naruszania istoty prawa do skutecznego środka prawnego ( 24 ).

50.

Z jednej strony zasada ta umożliwia uniknięcie opóźnień w postępowaniu, zapobiegając ponownemu otwarciu debaty – która musiałaby być z konieczności kontradyktoryjna i rozstrzygnięta w drodze uzasadnionego orzeczenia – przed sądem sprawującym kontrolę. Przyczynia się więc ona w ten sposób do realizacji interesu dobrego administrowania wymiarem sprawiedliwości na korzyść podmiotów prawa ( 25 ) oraz konsoliduje wymóg pewności prawa, który powinien przeważyć w przypadku środków prawnych zmierzających do pozbawienia skutku umowy ( 26 ). Z drugiej strony nie pozbawia ona podmiotu dostępu do sądu. Wpisuje go ona w granice wskazane przez sam podmiot prawa, na jego wyłączną odpowiedzialność.

51.

W tym względzie na pytanie o konsekwencje przepisu proceduralnego ograniczającego działanie sądu do argumentów podniesionych przez strony Trybunał orzekł, że zasada skuteczności nie nakłada na sądy krajowe obowiązku uwzględnienia z urzędu zarzutu opartego na prawie Unii, niezależnie od jego znaczenia dla porządku prawnego Unii, jeśli strony miały rzeczywistą możliwość podniesienia przed sądem krajowym zarzutu mającego podstawy w prawie Unii ( 27 ).

52.

W tych okolicznościach, jakkolwiek prawdą jest, że przepis proceduralny, którego skutkiem jest ograniczenie sporu wyłącznie do zarzutów przedstawionych przed komisją arbitrażową, ogranicza prawo do skutecznego środka prawnego przed sądem w rozumieniu art. 47 karty, to jednak jest on uzasadniony w rozumieniu art. 52 ust. 1 karty, ponieważ jest przewidziany ustawą, szanuje istotę prawa do skutecznego środka prawnego i respektuje cel szybkości środków odwoławczych przewidziany w dyrektywie 89/665, który przyczynia się do dobrego administrowania wymiarem sprawiedliwości oraz do wymogu pewności prawa.

53.

Z powyższych rozważań wynika, że prawo do skutecznego środka prawnego nie stoi na przeszkodzie przepisowi ustanawiającemu pierwszeństwo sporu o zgodność z prawem przed sporem o odszkodowanie ani przepisowi uniemożliwiającemu podniesienie nowego zarzutu prawnego po wszczęciu sporu, kiedy przepisy te są rozważane oddzielnie.

54.

Jednakże łączne stosowanie art. 350 ustawy o zamówieniach publicznych i art. 339/A kodeksu postępowania cywilnego ma ten skutek, że powództwo o odszkodowanie jest niedopuszczalne w braku uprzedniego uzyskania decyzji stwierdzającej niezgodność z prawem udzielenia rozpatrywanego zamówienia, niezależnie od tego, czy powód wnoszący powództwo o odszkodowanie miał rzeczywiście możliwość podniesienia właściwej podstawy niezgodności z prawem w ramach sporu o zgodność z prawem.

55.

Taki skutek wydaje mi się sprzeczny z art. 47 karty, ponieważ narusza prawo do skutecznego środka prawnego zagwarantowane w tym przepisie, czyniąc w praktyce niemożliwym powództwo o odszkodowanie, a nie jest przy tym uzasadniony celem interesu ogólnego, co pozostaje w sprzeczności z wymogami zawartymi w art. 52 ust. 1 karty.

56.

Z wymogu ochrony sądowej wynika możliwość uzyskania odszkodowania za poniesioną szkodę w przypadku naruszenia prawa Unii. Jeśli bowiem akt, którego ważność jest kwestionowana, został zastosowany, stwierdzenie jego nieważności nie zawsze może naprawić w całości poniesioną szkodę ( 28 ). Podczas gdy odstąpienie od stosowania aktu niweluje jego skutki w sytuacji rozpatrywanej przez sąd, przyznanie odszkodowania rekompensuje szkodę, którą akt ów mógł wyrządzić. Pełna ochrona podmiotów prawa wymaga więc jednego i drugiego ( 29 ).

57.

W tych okolicznościach, jakkolwiek zasada pierwszeństwa sporu o zgodność z prawem przed sporem o odszkodowanie dopuszczona w art. 2 ust. 6 dyrektywy 89/665 może znaleźć wyjaśnienie i uzasadnienie we względach dotyczących ekonomii postępowania i niewątpliwie pewności prawa ( 30 ), to jednak należy odstąpić od stosowania przepisu wprowadzającego ją w sytuacji, gdy zostanie wykazane, że nie było możliwości stwierdzenia niezgodności z prawem spornej decyzji z uzasadnionego powodu, niezależnego od zachowania skarżącego.

58.

W przeciwnym razie podmiot prawa zostałby całkowicie pozbawiony ochrony sądowej, ponieważ powództwo o odszkodowanie jest w takich szczególnych okolicznościach „ostatnim przyczółkiem ochrony jednostek, kiedy […] inne środki prawne nie zapewniły jej skutecznej ochrony” ( 31 ).

59.

Ta szczególna cecha powództwa o odszkodowanie przewija się przez całe orzecznictwo Trybunału dotyczące zbiegu środków odwoławczych i ich wpływu na skuteczną ochronę sądową, zarówno w celu zaradzenia rygorowi przesłanek dopuszczalności skargi o stwierdzenie nieważności w sporach o zgodność z prawem aktów Unii ( 32 ), jak i w celu złagodzenia skutków braku bezpośredniego horyzontalnego skutku dyrektyw ( 33 ), czy też w sytuacji, kiedy naruszenia uprawnień wynikających z prawa Unii w prawomocnym orzeczeniu sądowym nie można już naprawić.

60.

W tej ostatniej sytuacji, jakkolwiek prawo Unii nie wymaga, aby dla uwzględnienia wykładni odpowiedniego przepisu prawa Unii dokonanej przez Trybunał po wydaniu orzeczenia sądowego korzystającego z powagi rzeczy osądzonej organ ten był co do zasady zobowiązany do zmiany tego orzeczenia, to jednak „jednostki nie mogą być pozbawione możliwości pociągnięcia państwa do odpowiedzialności w celu uzyskania w ten sposób sądowej ochrony swoich praw” ( 34 ).

61.

To rozumowanie zostało wprowadzone w życie poprzez uznanie odpowiedzialności sądów ostatniej instancji w przypadku naruszenia prawa Unii. W istocie, „w obliczu zasadniczej roli, jaką pełni władza sądownicza w ochronie praw, które jednostki czerpią z norm [prawa Unii], pełna skuteczność tych norm zostałaby zakwestionowana, a ochrona praw, jakie ustanawiają, uległaby osłabieniu, gdyby była wykluczona możliwość uzyskania przez jednostki, pod pewnymi warunkami, naprawienia szkody wyrządzonej im w związku z naruszeniem [prawa Unii] przez orzeczenie sądu państwa członkowskiego orzekającego w ostatniej instancji” ( 35 ).

62.

Pełna skuteczność prawa Unii oraz ochrona uprawnień, jakie ono ustanawia, leżące u podstaw tego orzecznictwa, wymagają również, aby rozwiązanie to zostało przyjęte w sytuacji, gdy zbieg przepisów proceduralnych prowadzi do „zwolnienia” instytucji zamawiającej z całej odpowiedzialności pomimo popełnionego przez nią naruszenia prawa Unii. Wola zapewnienia przez prawodawcę Unii właściwych procedur umożliwiających uzyskanie odszkodowania przez osoby poszkodowane w wyniku naruszenia przepisów dotyczących udzielania zamówień publicznych ( 36 ) potwierdza tę wykładnię.

63.

Przyczynia się ona również do zapewnienia gwarancji pierwszeństwa prawa Unii, ponieważ Trybunał orzekł, że jeśli okaże się, iż ocena dokonana przez sąd krajowy nie jest zgodna z prawem Unii, prawo to wymaga, aby inny sąd krajowy, choćby zgodnie z prawem krajowym bezwarunkowo związany wykładnią prawa Unii dokonaną przez pierwszy sąd, odstąpił na mocy własnych uprawnień od stosowania przepisu prawa wewnętrznego nakładającego na niego obowiązek zastosowania się do wykładni prawa Unii przyjętej przez omawiany pierwszy sąd ( 37 ).

64.

W sytuacji zbiegu przepisów proceduralnych, którą się zajmuję, wydaje się, że jeśli powód wnoszący powództwo o odszkodowanie nie miał rzeczywistej możliwości podniesienia w ramach sporu o zgodność z prawem zarzutu, jaki zamierza podnieść na poparcie swojego powództwa o odszkodowanie, błędne zastosowanie prawa Unii nie będzie mogło zostać naprawione. Sąd krajowy obowiązany jest przyjąć wszystkie możliwe środki w ramach swoich uprawnień dla zapewnienia pierwszeństwa prawa Unii ( 38 ). Z powyższych rozważań wynika, że jeśli zostanie wykazane, iż nie było możliwości stwierdzenia niezgodności z prawem decyzji instytucji zamawiającej z przyczyny leżącej poza zachowaniem skarżącego, właściwy sąd krajowy powinien odstąpić od stosowania przepisu wprowadzającego w życie zasadę pierwszeństwa sporu o zgodność z prawem przed sporem o odszkodowanie.

65.

Kiedy badałem zgodność z prawem Unii przepisu uniemożliwiającego podniesienie zarzutu prawnego, który nie został podniesiony w skardze wszczynającej postępowanie, uznałem, że cel szybkości postępowania, do którego zmierza dyrektywa 89/665, mógł uzasadnić stosowanie tego przepisu w ramach postępowania w przedmiocie kontroli zgodności z prawem decyzji przyjętych w dziedzinie zamówień publicznych, ponieważ jest on objęty interesem dobrego administrowania wymiarem sprawiedliwości i konsoliduje wymóg pewności prawa, który powinien przeważyć w przypadku środków prawnych zmierzających do pozbawienia skutków umowy.

66.

Zważywszy na powyższe, jak podkreślił Trybunał, „wymóg pewności prawa odnośnie do przesłanek dopuszczalności skargi nie jest identyczny w przypadku powództw o odszkodowanie i powództw mających na celu uznanie umowy za nieskuteczną. Uznanie za nieskuteczną umowy zawartej w następstwie postępowania w sprawie udzielania zamówienia publicznego jest bowiem końcem istnienia i ewentualnie wykonania tej umowy, co stanowi zasadniczą interwencję organu administracyjnego lub sądowego w stosunki umowne zachodzące między podmiotami prywatnymi a organami państwa. Taka decyzja może więc wywołać poważne perturbacje i straty ekonomiczne nie tylko dla wybranego wykonawcy zamówienia publicznego, lecz również podmiotu zamawiającego i w konsekwencji dla społeczeństwa będącego beneficjentem finalnym dostawy robót budowlanych lub usług stanowiących przedmiot danego zamówienia publicznego. Jak zatem wynika z motywów 25 i 27 dyrektywy 2007/66/WE[ ( 39 )], prawodawca Unii przyznał większe znaczenie wymogowi pewności prawa w odniesieniu do środków mających na celu pozbawienie skutków umowy aniżeli w odniesieniu do skarg o odszkodowanie” ( 40 ).

67.

Ponadto zbieg postępowań taki jak ten w sprawie w postępowaniu głównym nie może opóźnić rezultatu postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego ani naruszyć pewności prawa. Decyzja o wykluczeniu, której niezgodność z prawem leży u podstaw podnoszonej szkody, stała się bowiem ostateczna w wyniku prawomocnego oddalenia skargi skierowanej przeciwko orzeczeniu komisji arbitrażowej i skargi kasacyjnej wniesionej od wyroku Fővárosi Ítélőtábla (sądu apelacyjnego dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) wydanego w ramach tego samego postępowania.

68.

W konsekwencji umożliwienie sądowi rozpoznającemu powództwo o odszkodowanie stwierdzenia niezgodności z prawem decyzji leżącej u podstaw podnoszonej szkody w oparciu o zarzut, który nie został zbadany w ramach postępowania zmierzającego do stwierdzenia nieważności, nie może prowadzić do pozbawieniem skuteczności spornego aktu.

69.

Co więcej, podobna możliwość nie może zostać zrównana z podaniem w wątpliwość powagi rzeczy osądzonej przez sąd rozpoznający powództwo o odszkodowanie, ponieważ powództwo o odszkodowanie nie ma tego samego przedmiotu co powództwo o stwierdzenie nieważności, zaś ten ostatni spór nie dotyczył tej samej kwestii prawnej. Przeciwnie, w podobnych okolicznościach Trybunał orzekł już, że zasada pewności prawa nie może uzasadniać przepisu krajowego uniemożliwiającego sądowi krajowemu wyciągnięcia wszelkich konsekwencji z naruszenia postanowienia traktatu ze względu na krajowe orzeczenie sądowe korzystające z powagi rzeczy osądzonej ( 41 ).

70.

Przyznanie odszkodowania podmiotom poszkodowanym wskutek naruszenia norm regulujących udzielanie zamówień publicznych stanowi jeden ze środków zaradczych, jaki gwarantuje prawo Unii ( 42 ). Parafrazując sformułowanie użyte przez Trybunał w pkt 43 wyroku z dnia 26 listopada 2015 r., MedEval, C‑166/14, EU:C:2015:779, zbieg przepisów proceduralnych mających zastosowanie do sporu w postępowaniu głównym może prowadzić do tego, że poszkodowany zostanie nie tylko pozbawiony możliwości doprowadzenia do stwierdzenia nieważności decyzji instytucji zamawiającej, ale także wszelkich środków zaradczych przewidzianych w art. 2 ust. 1 dyrektywy 89/665.

71.

W konsekwencji podobny wniosek nasuwa się w niniejszej sprawie. Prawo do skutecznego środka prawnego, ustanowione w art. 47 karty, sprzeciwia się systemowi takiemu jak w rozpatrywany w sprawie w postępowaniu głównym, naruszającemu omawiane prawo poprzez uniemożliwienie prowadzenia powództwa o odszkodowanie ze względu na zakaz uwzględnienia zarzutu prawnego, o którym podmiot prawa nie mógł się dowiedzieć, bez swojej winy czy zaniedbania, przed wniesieniem swojego powództwa o stwierdzenie nieważności lub, powtarzając sformułowanie z wyroku z dnia 7 czerwca 2007 r., van der Weerd i in. (C‑222/05 do C‑225/05, EU:C:2007:318), którego nie mógł rzeczywiście podnieść przed sądem krajowym.

72.

W niniejszej sprawie naruszenie prawa Unii podnoszone przez Hochtief po raz pierwszy przed Fővárosi Ítélőtábla (sądem apelacyjnym dla miasta stołecznego Budapeszt, Węgry) opiera się na wyroku z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C‑21/03 i C‑34/03, EU:C:2005:127), który został „udostępniony” w węgierskiej wersji językowej dopiero po wszczęciu sporu przed komisją arbitrażową ( 43 ).

73.

Pozostaje zbadać, czy przedsiębiorstwo takie jak Hochtief, spółka prawa niemieckiego z siedzibą w Niemczech, rzeczywiście nie miało możliwości zapoznania się z wyrokiem Trybunału przed przetłumaczeniem go na język węgierski. Należy z pewnością wziąć pod uwagę okoliczność, że informacja dotycząca dostępności wyroku z dnia 3 marca 2005 r., Fabricom (C‑21/03 i C‑34/03, EU:C:2005:127), w języku węgierskim została podana w języku niemieckim przez sekretariat Trybunału na wniosek złożony po niemiecku pochodzący z niemieckiej siedziby spółki Hochtief. Niemniej jednak, skoro chodzi o kwestię faktyczną, do sądu odsyłającego należy ustalenie, czy Hochtief miał rzeczywistą możliwość podniesienia tego zarzutu przed komisją arbitrażową (lub przed sądem rozpatrującym odwołania od jej decyzji, jeśli komisja arbitrażowa nie ma statusu sądu w rozumieniu art. 267 TFUE ( 44 )). W braku takiej możliwości powództwo spółki Hochtief o odszkodowanie powinno móc zostać uwzględnione pomimo niestwierdzenia nieważności decyzji instytucji zamawiającej.

74.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne skierowane przez Kúria (sąd najwyższy, Węgry) w następujący sposób: