1. 

Na mocy dyrektywy 2004/18/WE ( 2 ) instytucje zamawiające mogą ograniczyć możliwość korzystania przez oferentów, których oferta została wybrana, z podwykonawstwa jedynie w bardzo niewielu okolicznościach ( 3 ). Jest to zgodne z celem prawa Unii w dziedzinie zamówień publicznych, którym jest zachęcanie małych i średnich przedsiębiorstw do uczestnictwa w rynku zamówień publicznych i tym samym otwieranie zamówień publicznych na konkurencję. Z kolei w rozporządzeniu (WE) nr 1370/2007 ( 4 ), określającym, w jaki sposób właściwe organy mogą działać, aby zagwarantować skuteczne świadczenie usług użyteczności publicznej w zakresie transportu pasażerskiego, unijny prawodawca określił szczególne zasady dotyczące podwykonawstwa. Rozporządzenie nr 1370/2007 pozwala właściwym organom zdecydować, czy takie usługi mogą, czy też nie mogą zostać zlecone podwykonawcom w celu zapewnienia jak najlepszego wykorzystania funduszy publicznych. W tym pierwszym przypadku rozporządzenie zobowiązuje jednak wybrany podmiot do samodzielnego wykonywania „znaczącej części” tych usług („wymóg samodzielnego wykonywania usług”). W niniejszej sprawie Trybunał musi w pierwszej kolejności zbadać, czy te szczególne zasady mają zastosowanie do zamówienia na świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego, które zgodnie z rozporządzeniem nr 1370/2007 musi zostać udzielone zgodnie z dyrektywą 2004/18. Sąd odsyłający pragnie również uzyskać wytyczne dotyczące zakresu wymogu samodzielnego świadczenia usług na mocy tego rozporządzenia.

2.

Dyrektywa 2004/18 koordynuje procedury dotyczące udzielania zamówień publicznych powyżej pewnej wartości ( 5 ). Jej celem jest zapewnienie, żeby udzielanie zamówień publicznych przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub inne podmioty prawa publicznego „podlega[ło] [poszanowaniu zasad] […] takich jak: zasada równego traktowania, zasada niedyskryminacji, zasada wzajemnej uznawalności, zasada proporcjonalności oraz zasada przejrzystości”. Jej celem jest także „[zapewnienie otwarcia] zamówień publicznych na konkurencję” ( 6 ). W celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorstw do uczestnictwa w rynku zamówień publicznych dyrektywa przewiduje przepisy dotyczące podwykonawstwa ( 7 ).

3.

Artykuł 1 ust. 2 lit. a) definiuje „zamówienia publiczne” jako „umowy o charakterze odpłatnym zawierane na piśmie pomiędzy jedną lub więcej instytucjami zamawiającymi a jednym lub więcej wykonawcami, których przedmiotem jest wykonanie robót budowlanych, dostawa produktów lub świadczenie usług w rozumieniu [dyrektywy 2004/18]”. Zgodnie z art. 1 ust. 2 lit. d) „zamówienia publiczne na usługi” oznaczają „zamówienia publiczne inne niż zamówienia na roboty budowlane lub dostawy, których przedmiotem jest świadczenie usług, o których mowa w załączniku II”, a więc obejmują „usługi transportu lądowego” ( 8 ). Na mocy art. 1 ust. 4 „koncesja na usługi” oznacza „umowę tego samego rodzaju jak [co] zamówienie publiczne na usługi, z wyjątkiem faktu, że wynagrodzenie za świadczenie usług stanowi albo wyłącznie prawo do korzystania z takiej usługi, albo takie prawo wraz z płatnością”.

4.

Zgodnie z art. 25 akapit pierwszy („Podwykonawstwo”) „w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez państwo członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców”.

5.

Zgodnie z motywem 9 rozporządzenia nr 1370/2007 aby możliwe było zorganizowanie usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego „w sposób jak najbardziej odpowiadający potrzebom społeczeństwa”, wszystkie właściwe organy w państwach członkowskich muszą „mieć możliwość wyboru podmiotów świadczących usługi publiczne – biorąc pod uwagę interesy małych i średnich przedsiębiorstw – na warunkach określonych w niniejszym rozporządzeniu”. Motyw ten przewiduje w dalszej części, że „aby zapewnić stosowanie zasad przejrzystości, równego traktowania konkurencyjnych podmiotów świadczących usługi i proporcjonalności przy przyznawaniu rekompensat lub wyłącznych praw, konieczne jest, by umowa o świadczenie usług publicznych zawierana pomiędzy właściwymi organami a wybranym podmiotem świadczącym usługi publiczne określała charakter zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych i uzgodnioną rekompensatę”.

6.

Motyw 19 przewiduje w szczególności, że „zlecanie świadczenia usług podwykonawcom może przyczynić się do zwiększenia efektywności publicznego transportu pasażerskiego i umożliwia uczestnictwo w procesie świadczenia usług przedsiębiorstw innych niż podmiot świadczący usługi publiczne, któremu zostało udzielone zamówienie prowadzące do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych”. Jednakże „w celu zapewnienia jak najlepszego wykorzystania funduszy publicznych właściwe organy powinny mieć możliwość określenia warunków podwykonawstwa w zakresie publicznych usług transportu pasażerskiego, w szczególności w przypadku usług świadczonych przez podmiot wewnętrzny”.

7.

Artykuł 1 ust. 1 przewiduje, że celem rozporządzenia nr 1370/2007 jest „określenie, w jaki sposób, przy zachowaniu zasad prawa [Unii], właściwe organy mogą podejmować działania w sektorze pasażerskiego transportu publicznego w celu zapewnienia świadczenia usług użyteczności publicznej, które miałyby m.in. bardziej masowy charakter, byłyby bezpieczniejsze, odznaczałyby się wyższą jakością lub niższą ceną niż usługi świadczone tylko na zasadzie swobodnej gry sił rynkowych”. W tym celu rozporządzenie „określa warunki, na podstawie których właściwe organy, nakładając zobowiązania do świadczenia usług publicznych lub zawierając umowy dotyczące wykonywania tych zobowiązań, [powinny rekompensować] podmiotom świadczącym usługi publiczne poniesione koszty lub [powinny przyznawać] wyłączne prawa w zamian za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia wspomnianych usług”.

8.

Zgodnie ze swym art. 1 ust. 2 rozporządzenie nr 1370/2007 ma zastosowanie do „usług publicznych świadczonych w kraju lub na skalę międzynarodową w sektorze transportu pasażerskiego koleją oraz innymi środkami transportu szynowego i drogowego, z wyjątkiem usług świadczonych przede wszystkim ze względu na ich znaczenie historyczne lub atrakcyjność turystyczną”.

9.

W art. 2 są zawarte następujące definicje:

[…]

10.

Artykuł 3 ust. 1 przewiduje, że w przypadku gdy właściwy organ podejmuje decyzję o przyznaniu wybranemu podmiotowi wyłącznego prawa lub rekompensaty, niezależnie od ich charakteru, w zamian za realizację zobowiązań z tytułu świadczenia usług publicznych, następuje to w ramach umowy o świadczenie usług publicznych.

11.

Artykuł 4, zatytułowany „Obowiązkowa treść umów o świadczenie usług publicznych oraz zasad ogólnych”, przewiduje w szczególności:

„1.   Umowy o świadczenie usług publicznych […]:

[…]

[…]

7.   Dokumenty przetargowe i umowy o świadczenie usług publicznych jasno określają, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest podwykonawstwo. W razie zlecania świadczenia usług podwykonawcom operator zawierający umowę, któremu udzielono zamówienia na zarządzanie i świadczenie publicznych usług w zakresie transportu pasażerskiego na podstawie niniejszego rozporządzenia, jest zobowiązany do samodzielnego wykonywania znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego. Umowa o świadczenie usług publicznych obejmująca równocześnie projekt, budowę i zarządzanie usługami publicznymi w zakresie transportu publicznego [pasażerskiego] może dopuszczać pełne podwykonawstwo przy świadczeniu tych usług. Umowa o świadczenie usług publicznych, zgodnie z prawem krajowym i [prawem Unii], określa warunki mające zastosowanie do podwykonawstwa”.

12.

Artykuł 5, zatytułowany „Udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych”, przewiduje w ust. 1:

„Zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych są udzielane zgodnie z zasadami określonymi w niniejszym rozporządzeniu. Jednakże zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych określone w dyrektywach 2004/17/WE lub 2004/18/WE w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, są udzielane zgodnie z procedurami przewidzianymi w tych dyrektywach, o ile takie zamówienia nie są udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach. W przypadku gdy zamówienia mają zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17/WE lub 2004/18/WE, przepisy ust. 2–6 niniejszego artykułu nie mają zastosowania”.

13.

Artykuł 5 ust. 2–6 zawiera przepisy dotyczące udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, które stanowią odstępstwo od prawa zamówień publicznych Unii. Na przykład „o ile nie zabrania tego prawo krajowe, właściwe organy mogą podjąć decyzję o bezpośrednim udzieleniu zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych, których średnia wartość roczna szacowana jest na mniej niż 1000000 EUR lub które dotyczą świadczenia usług publicznych w zakresie transportu pasażerskiego w wymiarze mniejszym niż 300000 kilometrów rocznie” ( 9 ).

14.

Artykuł 8 ust. 2 przewiduje okres przejściowy dla wdrożenia art. 5. Chociaż zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie transportu kolejowego i drogowego powinny być zgodnie z art. 5 udzielane od dnia 3 grudnia 2019 r., to w okresie przejściowym państwa członkowskie zobowiązane są do stopniowego osiągnięcia zgodności z tym przepisem w celu uniknięcia poważnych problemów strukturalnych ( 10 ). Artykuł 8 ust. 2 akapit drugi oraz art. 8 ust. 3 i 4 rozporządzenia nr 1370/2007 określają dalsze wytyczne dotyczące wymogu w zakresie okresu przejściowego. Niemniej jednak z ostatniego zdania art. 8 ust. 1 wynika, że przepisy art. 8 ust. 2–4 nie mają zastosowania do zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego, do których odnosi się art. 5 ust. 1.

15.

W dniu 7 marca 2015 r. Stadt Augsburg (miasto Augsburg) oraz Landkreis Augsburg (powiat Augsburg) (łącznie zwane „instytucjami zamawiającymi”) opublikowały w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej ogłoszenie o zamówieniu na usługi publiczne w zakresie przewozu osób omnibusami („Linienbündel Lech-Nord” – „Węzeł liniowy Lech Północ”) ( 11 ). Zgodnie z tym ogłoszeniem o zamówieniu oferenci mogli zlecić podwykonawcom do 30% świadczenia usług transportu (obliczonego w kilometrach według rozkładu jazdy).

16.

Hörmann Reisen GmbH jest małym lub średnim przedsiębiorstwem z siedzibą w Niemczech, prowadzącym działalność w dziedzinie transportu publicznego. W celu skutecznego uczestnictwa w rzeczonej procedurze przetargowej przedsiębiorstwo to musiałoby skorzystać z podwykonawstwa w szerszym stopniu, niż dopuszczało ogłoszenie o zamówieniu.

17.

W związku z tym przedsiębiorstwo Hörmann Reisen zaskarżyło ograniczenie dotyczące podwykonawstwa przed Vergabekammer Südbayern (izbą ds. zamówień publicznych Południowej Bawarii, Niemcy). Podnosi ono, że art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 powoduje, że rozporządzenie to nie ma zastosowania w postępowaniu głównym oraz że ograniczenie dotyczące podwykonawstwa jest niezgodne z dyrektywą 2004/18. Instytucje zamawiające podnoszą z kolei, że rozporządzenie nr 1370/2007 ma zastosowanie w postępowaniu głównym oraz że art. 4 ust. 7 tego rozporządzenia dawał im prawo do ograniczenia podwykonawstwa, z którego to prawa skorzystały. Narzucony przez nie wymóg samodzielnego wykonywania co najmniej 70% usług jest zgodny ze zobowiązaniem wybranego podmiotu do świadczenia „znaczącej części” usług użyteczności publicznej w zakresie transportu pasażerskiego, o których mowa.

18.

Zważywszy, że wynik postępowania przed Vergabekammer Südbayern (izbą ds. zamówień publicznych Południowej Bawarii) zależy od tego, które przepisy unijne mają zastosowanie do przedmiotowej procedury przetargowej, zawiesiła ona postępowanie i zwróciła się z wnioskiem o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym w przedmiocie następujących kwestii:

19.

Hörmann Reisen, instytucje zamawiające oraz Komisja Europejska przedstawili uwagi na piśmie. Nie zwrócono się do Trybunału o przeprowadzenie rozprawy i rozprawa nie odbyła się.

20.

Vergabekammer Südbayern (izba ds. zamówień publicznych Południowej Bawarii) jest „sądem” w rozumieniu art. 267 TFUE, a zatem ma prawo do przedstawiania Trybunałowi pytań prejudycjalnych ( 12 ).

21.

Instytucje zamawiające oraz Komisja odsyłają w swoich uwagach na piśmie zarówno do dyrektywy 2004/18, jak i dyrektywy 2004/17/WE ( 13 ). Dyrektywa 2004/17, powszechnie zwana „dyrektywą sektorową” ( 14 ), miałaby zastosowanie do sytuacji takich jak ta w postępowaniu głównym jedynie w sytuacji, gdyby instytucje zamawiające same świadczyły usługi w zakresie transportu w rozumieniu art. 5 rzeczonej dyrektywy ( 15 ). Niemniej jednak Trybunał nie dysponuje wystarczającymi informacjami, aby ustalić, czy ten warunek został spełniony i, nawet gdyby tak było, czy może okoliczności faktyczne są tego rodzaju, że art. 5 ust. 2 dyrektywy 2004/17 wykluczałby zastosowanie tej dyrektywy ( 16 ). W przedłożonych pytaniach nie wspomina się ponadto o dyrektywie 2004/17. W związku z tym nie będę poświęcać uwagi tej dyrektywie w dalszej części swoich rozważań.

22.

Ponadto sąd odsyłający pragnie uzyskać od Trybunału wytyczne dotyczące art. 4 ust. 7 i art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 w związku z dyrektywą 2004/18 albo dyrektywą 2014/24. Jednakże zgodnie z utrwalonym orzecznictwem co do zasady zastosowanie ma dyrektywa obowiązująca w momencie, gdy instytucja zamawiająca wybierała tryb postępowania, który będzie stosować, i ostatecznie rozstrzygała kwestię, czy istnieje obowiązek ogłoszenia wcześniej przetargu w celu udzielenia zamówienia publicznego. Nie znajdują natomiast zastosowania przepisy dyrektywy, której termin transpozycji upłynął po tej dacie ( 17 ). I tak Trybunał orzekł niedawno, że zastosowanie dyrektywy 2014/24 przed upływem terminu jej transpozycji powodowałoby, że państwa członkowskie oraz instytucje zamawiające nie dysponowałyby dostatecznym terminem na przystosowanie się do nowych przepisów wprowadzonych tą dyrektywą ( 18 ). Ma to szczególne znaczenie w przypadku podwykonawstwa: w przedmiotowej sprawie art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24 wprowadza istotne zmiany w porównaniu z art. 25 dyrektywy 2004/18 ( 19 ). W postępowaniu głównym ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 7 marca 2015 r., czyli ponad rok przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2014/24. Dyrektywa 2014/24 nie ma zatem zastosowania ratione temporis w postępowaniu głównym, w związku z czym pytania przedłożone przez sąd odsyłający poddam rozważaniom wyłącznie w świetle rozporządzenia nr 1370/2007 i dyrektywy 2004/18.

23.

Sąd odsyłający nie podaje informacji o wartości przedmiotowej umowy o świadczenie usług publicznych. Jednakże z ogłoszenia o zamówieniu opublikowanego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wynika, że umowa miała dotyczyć około 639000 kilometrów usług autobusowego transportu pasażerskiego ( 20 ). Wydaje mi się prawdopodobne, że Komisja ma rację, wnioskując, iż wartość umowy przekracza próg wymagany do zastosowania dyrektywy 2004/18 ( 21 ). Jest to jednak kwestia do ostatecznego sprawdzenia przez sąd odsyłający.

24.

Poprzez swoje pierwsze i drugie pytanie sąd odsyłający zasadniczo zmierza do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy do usług publicznych autobusowego transportu pasażerskiego, które są przedmiotem omawianej umowy o świadczenie usług publicznych, zastosowanie mają szczególne przepisy dotyczące podwykonawstwa z art. 4 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007, nawet jeżeli zamówienie ma zostać udzielone zgodnie z dyrektywą 2004/18. Dokonam zatem łącznej analizy tych pytań. Trzecie pytanie jest inne, ponieważ dotyczy zakresu wymogu samodzielnego wykonywania usług z art. 4 ust. 7 zdanie drugie. To pytanie rozpatrzę więc oddzielnie.

25.

Nie ulega wątpliwości, że umowa będąca przedmiotem sporu w postępowaniu głównym dotyczy usług publicznych drogowego transportu pasażerskiego w rozumieniu art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 1370/2007. Podobnie bezsporne jest, że umowa ta dotyczy „[usług publicznych] w zakresie autobusowego transportu pasażerskiego” w rozumieniu art. 5 ust. 1 tego rozporządzenia.

26.

Zawarte w art. 5 ust. 1 odesłanie do procedur udzielania zamówień przewidzianych w dyrektywach dotyczących udzielania zamówień publicznych wyklucza koncesje na usługi zgodnie z definicją zawartą w tych dyrektywach ( 22 ). Trybunał w innej sprawie wysnuł z tych definicji wniosek, że zamówienie na usługi wiąże się z wynagrodzeniem, które jest płacone bezpośrednio przez instytucję zamawiającą usługodawcy, podczas gdy w przypadku koncesji na usługi wynagrodzenie za świadczenie usług polega albo na samym prawie do gospodarczego wykorzystania usługi, albo na tym prawie wraz z ceną ( 23 ). W niniejszej sprawie ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej wskazuje, że wybrany oferent otrzyma od instytucji zamawiających miesięczne wynagrodzenie ( 24 ). Chociaż jest to kwestia do ostatecznego sprawdzenia przez sąd odsyłający, uważam, że Trybunał powinien w związku z tym rozstrzygnąć sprawę przy założeniu, że umowa ta nie stanowi koncesji na usługi w rozumieniu dyrektywy 2004/18.

27.

W związku z tym zgodnie z art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 przedmiotowego zamówienia należy udzielić zgodnie z dyrektywą 2004/18, a nie zgodnie ze szczególnymi zasadami udzielania zamówień z art. 5 ust. 2–6 rozporządzenia czy przepisami przejściowymi z art. 8 ust. 2–4 rzeczonego rozporządzenia ( 25 ).

28.

Czy oznacza to, że szczególne przepisy dotyczące podwykonawstwa z art. 4 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 nie mają zastosowania do tego zamówienia?

29.

Odpowiedź na to pytanie wymaga bliższego przyjrzenia się art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007. Przy dokonywaniu wykładni przepisu prawa Unii należy zgodnie z utrwalonym orzecznictwem uwzględniać nie tylko jego brzmienie, lecz także jego kontekst oraz cele regulacji, której część przepis ten stanowi ( 26 ).

30.

Przede wszystkim art. 5 ust. 1 zdanie pierwsze tego przepisu przewiduje, że zamówienia prowadzące do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych transportu pasażerskiego muszą być udzielane „zgodnie z zasadami określonymi w [rozporządzeniu nr 1370/2007]”.

31.

O ile zdanie drugie stanowi odstępstwo od zasady ustanowionej w zdaniu pierwszym dla usług publicznych w zakresie autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi, zdanie trzecie wyjaśnia zakres tego odstępstwa: w przypadku gdy zamówienie ma zostać udzielone zgodnie z dyrektywami 2004/17 lub 2004/18, „przepisy [art. 5] ust. 2–6 nie mają zastosowania”. Odstępstwo z art. 5 ust. 1 zdanie drugie obejmuje zatem wyłącznie szczególne zasady dotyczące procedur udzielania zamówień z rzeczonych ustępów. Zdanie trzecie nie miałoby sensu, gdyby celem prawodawcy było usunięcie umów o świadczenie usług publicznych autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego innych niż koncesje na usługi z zakresu stosowania innych przepisów rozporządzenia nr 1370/2007, w tym przepisów dotyczących podwykonawstwa z art. 4 ust. 7. W okolicznościach takich jak w postepowaniu głównym art. 4 ust. 7 stanowi więc lex specialis względem zasad podwykonawstwa mających zastosowanie zgodnie z dyrektywą 2004/18.

32.

W przeciwieństwie do twierdzeń przedsiębiorstwa Hörmann Reisen wykładnia taka nie jest niezgodna z wyrażeniem „operator zawierający umowę, któremu udzielono zamówienia na zarządzanie i świadczenie publicznych usług w zakresie transportu pasażerskiego na podstawie [rozporządzenia nr 1370/2007]” z art. 4 ust. 7 ( 27 ). Celem art. 5 ust. 1 nie jest spowodowanie całkowitego wyłączenia usług publicznych autobusowego lub tramwajowego transportu pasażerskiego z zakresu tego rozporządzenia, tylko ustanowienie dużo bardziej ograniczonego odstępstwa. Rozporządzenie nr 1370/2007 reguluje więc powierzenie takich usług w zakresie transportu podmiotom świadczącym usługi publiczne ( 28 ) z zastrzeżeniem jedynie tego ograniczonego odstępstwa.

33.

Kontekst, w którym występuje art. 5 ust. 1, także uzasadnia taką wykładnię. Odstępstwo dla usług publicznych autobusowego lub tramwajowego transportu znajduje się w przepisie regulującym „Udzielanie zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych”. Rozporządzenie nr 1370/2007 wyraźnie odróżnia więc tę kwestię od, między innymi, „Obowiązkowej treści umów o świadczenie usług publicznych oraz zasad ogólnych”, którą reguluje art. 4.

34.

Ponadto wniosek, do którego doszłam, jest spójny z zakresem rozporządzenia nr 1370/2007 określonym w art. 1 ust. 2. Przepis ten stanowi między innymi, że rozporządzenie to ma zastosowanie „do usług publicznych świadczonych w kraju lub na skalę międzynarodową w sektorze transportu pasażerskiego […] drogowego […]”. Takie brzmienie, w związku z art. 5 ust. 1 zdanie trzecie, całkowicie potwierdza, że intencją prawodawcy nie było spowodowanie całkowitego wyłączenia z zakresu rozporządzenia nr 1370/2007 umów o świadczenie usług publicznych autobusowego transportu pasażerskiego, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi.

35.

Wreszcie wykładnia ta jest zgodna z celem rozporządzenia polegającym na umożliwieniu właściwym organom świadczenia usług użyteczności publicznej – takich jak usługi publiczne autobusowego transportu pasażerskiego będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym – które miałyby bardziej masowy charakter, byłyby bezpieczniejsze, odznaczałyby się wyższą jakością lub niższą ceną niż usługi świadczone tylko na zasadzie swobodnej gry sił rynkowych ( 29 ).

36.

Jak wskazuje motyw 9 rozporządzenia nr 1370/2007, realizacja tego celu wymaga tego, by właściwe organy miały możliwość swobodnego wyboru podmiotów świadczących dla nich usługi publiczne – mając na względzie interesy małych i średnich przedsiębiorstw – na warunkach określonych w tym rozporządzeniu. A zatem o ile prawodawca Unii uznał, że zlecanie świadczenia usług podwykonawcom może przyczynić się do zwiększenia efektywności transportu pasażerskiego, o tyle stwierdził także, że w celu zapewnienia jak najlepszego wykorzystania funduszy publicznych właściwe organy „powinny mieć możliwość określenia warunków podwykonawstwa w zakresie publicznych usług transportu pasażerskiego”. Artykuł 4 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007 przyznaje więc właściwym organom swobodę decydowania, czy, w zależności od okoliczności, podwykonawstwo może przyczynić się do najbardziej efektywnego świadczenia usług użyteczności publicznej w zakresie transportu pasażerskiego ( 30 ).

37.

Nie widzę w rozporządzeniu nic, co sugerowałoby, że prawodawca unijny zamierzał pozbawić właściwe organy tej swobody przy zawieraniu przez nie umów o świadczenie usług publicznych transportu autobusowego, które nie są udzielane w formie koncesji na usługi.

38.

Dochodzę zatem do wniosku, że art. 5 ust. 1 rozporządzenia nr 1370/2007 należy interpretować w ten sposób, że zamówienie prowadzące do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych autobusowego transportu pasażerskiego takie jak to będące przedmiotem sporu w postępowaniu głównym, które nie jest udzielane w formie koncesji na usługi zgodnie z definicją zawartą w dyrektywie 2004/18, lecz które musi jednak zostać udzielone zgodnie z tą dyrektywą, podlega rozporządzeniu nr 1370/2007, z wyjątkiem zasad dotyczących udzielania zamówień prowadzących do zawarcia umów o świadczenie usług publicznych z art. 5 ust. 2–6 tego rozporządzenia. Zamówienie takie podlega więc szczególnym przepisom dotyczącym podwykonawstwa określonym w art. 4 ust. 7 rozporządzenia nr 1370/2007.

39.

Artykuł 4 ust. 7 określa trzy ogólne wymogi dotyczące podwykonawstwa. Po pierwsze, właściwe organy muszą „jasno” określać, czy i w jakim zakresie dopuszczalne jest podwykonawstwo. Po drugie, jeżeli podwykonawstwo ma miejsce, wybrany oferent jest mimo wszystko zobowiązany do wykonania „znaczącej części” publicznych usług transportu pasażerskiego powierzonych mu zgodnie z rozporządzeniem nr 1370/2007. Po trzecie, umowa o świadczenie usług publicznych musi określać warunki mające zastosowanie do podwykonawstwa. Poprzez swoje pytanie trzecie sąd odsyłający zasadniczo zmierza do uzyskania odpowiedzi na pytanie, czy wymóg samodzielnego wykonywania usług z art. 4 ust. 7 zdanie drugie stanowi minimum i czy właściwe organy korzystają w związku z tym z szerokiej swobody przy dalszym ograniczaniu podwykonawstwa.

40.

Wyrażenie „znacząca część” jest nieprecyzyjne. Niewątpliwie pozostawia więc właściwym organom pewną swobodę. W tym miejscu pragnę zauważyć, że wymaganie od wybranego podmiotu świadczenia znaczącej części publicznych usług transportu pasażerskiego nie jest tym samym, co wymaganie od niego świadczenia przeważającej części tych usług ( 31 ). W związku z powyższym nie interpretuję art. 4 ust. 7 zdanie drugie jako wymagającego od wybranego podmiotu samodzielnego wykonywania „co najmniej 50%” usług. Brzmienie takie zdają się potwierdzać inne wersje językowe art. 4 ust. 7 ( 32 ).

41.

Hörmann Reisen twierdzi zasadniczo, że wymóg z art. 4 ust. 7 określa maksymalny poziom samodzielnego wykonywania, który mogą nałożyć właściwe organy. Zgodnie z motywem 19 zlecanie świadczenia usług podwykonawcom może przyczynić się do zwiększenia efektywności publicznego transportu pasażerskiego. Tym samym właściwe organy nie mogą narzucić wymogu samodzielnego wykonywania więcej niż „znaczącej części” przedmiotowych usług – na przykład „większości” lub „zdecydowanej większości” tych usług. Hörmann Reisen dochodzi więc do wniosku, że minimalny wymóg samodzielnego wykonywania usługi będący przedmiotem sporu w postępowaniu głównym (70%) jest niezgodny art. 4 ust. 7 zdanie drugie, jeżeli przepis ten ma zastosowanie w niniejszym postępowaniu.

42.

Nie podzielam tego stanowiska. Z brzmienia art. 4 ust. 7 oraz z celu i genezy tego przepisu wynika, że wymóg samodzielnego wykonywania usług, o którym mowa w zdaniu drugim, określa jedynie minimum.

43.

Po pierwsze, wymóg określony w art. 4 ust. 7 zdanie drugie należy odczytywać wraz z określoną w zdaniu pierwszym zasadą wskazującą, że dokumenty przetargowe i umowy o świadczenie usług publicznych muszą jasno określać, czy dopuszczalne (w angielskiej wersji językowej „considered”) będzie podwykonawstwo i w jakim zakresie. Zdanie to sugeruje, że właściwe organy korzystają z szerokiej swobody przy ograniczaniu podwykonawstwa.

44.

Co więcej, art. 4 ust. 7 zdanie trzecie wskazuje, że właściwe organy „[mogą] dopuszczać pełne podwykonawstwo” przy wykonywaniu umów „[obejmujących] równocześnie projekt, budowę i zarządzanie usługami publicznymi w zakresie transportu publicznego” ( 33 ). Ponieważ zdanie trzecie stanowi wyjątek od zasady określonej w zdaniu drugim, jego brzmienie stara się pokazać, że dalsze zdanie zawiera jedynie minimalny wymóg.

45.

Ponadto uniemożliwienie właściwym organom wymagania od wybranych podmiotów świadczących usługi publiczne samodzielnego wykonania większości lub wszystkich publicznych usług transportu pasażerskiego byłoby niezgodne z celem prawodawcy unijnego, jakim jest przyznanie tym organom swobody, aby jak najlepiej wykorzystać środki publiczne przy organizowaniu ich publicznych usług transportu pasażerskiego ( 34 ). Byłoby to także trudne do uzasadnienia w świetle (niezaprzeczalnego) prawa właściwych organów do wykluczenia wszystkich form podwykonawstwa (prawo to w sposób oczywisty wynika z fragmentu „określają, czy […] dopuszczalne jest podwykonawstwo” w art. 4 ust. 7 zdanie pierwsze).

46.

Moją interpretację potwierdza wreszcie geneza rozporządzenia nr 1370/2007. Artykuł 4 ust. 7 zdanie drugie wynika z poprawki wprowadzonej przez Parlament Europejski w drugim czytaniu ( 35 ). Komisja Transportu i Turystyki Parlamentu Europejskiego przedstawiła następujące uzasadnienie: „w razie przerzucania kwestii wykorzystania pojazdów i pracowników wyłącznie na podwykonawców, którzy z kolei mogą zatrudnić dalszych podwykonawców, należy obawiać się negatywnego wpływu na istniejące standardy socjalne i standardy jakości. Można temu przeciwdziałać jedynie w ten sposób, że przedsiębiorstwo, któremu udzielono zamówienia zmierzającego do zawarcia umowy o świadczenie usług publicznych, w razie zlecenia podwykonawstwa jest zobowiązane do samodzielnego świadczenia przeważającej części publicznych usług transportu pasażerskiego […]” ( 36 ). Wydaje mi się jasne, że ogłoszenie o zamówieniu wymagające od wybranego podmiotu świadczącego usługi publiczne samodzielnego wykonania więcej niż „znaczącej części” publicznych usług transportu pasażerskiego – lub wszystkich tych usług – nie może zniweczyć tego celu.

47.

Na tej podstawie dochodzę do wniosku, że, w sytuacji takiej jak ta w postępowaniu głównym instytucja zamawiająca nie działa z naruszeniem wymogu z art. 4 ust. 7 zdanie drugie rozporządzenia nr 1370/2007, jeżeli wskaże w ogłoszeniu o zamówieniu, że wybrany oferent nie będzie mógł zlecić podwykonawcom więcej niż 30% publicznych usług transportu pasażerskiego (obliczonych w kilometrach według rozkładu jazdy) powierzonych mu na podstawie umowy o świadczenie usług publicznych.

48.

W świetle powyższych rozważań proponuję, aby na pytania przedstawione przez Vergabekammer Südbayern (izbę ds. zamówień publicznych Południowej Bawarii) Trybunał udzielił następujących odpowiedzi: