1

Skarżąca, Birkenstock Sales GmbH, która wstąpiła w prawa Birkenstock Orthopädie GmbH & Co. KG, na rzecz której w dniu 27 czerwca 2012 r. dokonano w Światowej Organizacji Własności Intelektualnej (WIPO) międzynarodowej rejestracji poniżej przedstawionego graficznego znaku towarowego, opartej na niemieckim znaku towarowym i wskazującej między innymi Unię Europejską:

2

W dniu 25 października 2012 r. Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej (EUIPO) otrzymał powiadomienie o międzynarodowej rejestracji rozpatrywanego oznaczenia.

3

O rozszerzenie ochrony wystąpiono dla towarów należących do klas 10, 18 i 25 Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r., ze zmianami, i odpowiadających, dla każdej z tych klas, następującemu opisowi:

4

W dniu 21 listopada 2012 r. ekspert poinformował skarżącą o tymczasowej całkowitej odmowie ex officio przyznania ochrony międzynarodowemu znakowi towarowemu w Unii. Podstawą przywołaną na poparcie tej odmowy był brak charakteru odróżniającego omawianego oznaczenia w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia Rady (WE) nr 207/2009 z dnia 26 lutego 2009 r. w sprawie znaku towarowego Unii Europejskiej (Dz.U. 2009, L 78, s. 1) w odniesieniu do wszystkich rozpatrywanych towarów.

5

Decyzją z dnia 29 sierpnia 2013 r., po ustosunkowaniu się przez skarżącą do zastrzeżeń zgłoszonych w powiadomieniu o tymczasowej odmowie, Wydział Rozpoznawania Zgłoszeń potwierdził, z tych samych względów, co wskazane powyżej, całkowitą odmowę przyznania ochrony międzynarodowemu znakowi towarowemu w Unii.

6

W dniu 4 października 2013 r. skarżąca wniosła do EUIPO, na podstawie art. 58–60 rozporządzenia nr 207/2009, odwołanie od tej decyzji.

7

Decyzją z dnia 15 maja 2014 r. (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”) Pierwsza Izba Odwoławcza EUIPO oddaliła odwołanie, stwierdzając, że omawiane oznaczenie jest pozbawione charakteru odróżniającego względem rozpatrywanych towarów.

8

Izba Odwoławcza ustaliła w szczególności, że omawiane oznaczenie przedstawia falowane linie, które zachodzą na siebie pod kątem prostym i układają się w powtarzającą się sekwencję, która może rozciągać się w czterech kierunkach kwadratu, a zatem może być stosowana na każdej powierzchni dwu- lub trójwymiarowej. Omawiane oznaczenie zostanie zatem natychmiast uznane za przedstawienie motywu zdobniczego.

9

Izba Odwoławcza wskazała ponadto, że powszechnie wiadomo, iż powierzchnie towarów lub ich opakowania są zdobione motywami z różnych powodów, głównie w celu poprawienia ich estetyki lub też sprostania wymogom technicznym.

10

Podkreśliła ona, że zgodnie z orzecznictwem, ponieważ przeciętni konsumenci nie wnioskują zwykle na temat handlowego pochodzenia towarów na podstawie oznaczeń, które pokrywają się z wyglądem samych towarów, oznaczenia te mają charakter odróżniający w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 tylko wówczas, gdy w sposób znaczący odbiegają od normy lub zwyczajów branżowych. Stwierdziła ona, że orzecznictwo to znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie, gdyż omawiane oznaczenie pokrywa się z wyglądem rozpatrywanych towarów.

11

Izba Odwoławcza doszła do wniosku, że ogólne wrażenie wywierane przez omawiane oznaczenie nie wskazuje na nic szczególnego oraz że ten motyw zdobniczy można odnaleźć na wszystkich rozpatrywanych towarach, w przypadku których może on pełnić funkcję estetyczną lub techniczną. W jej ocenie całościowe wrażenie wywierane przez omawiane oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący, a wręcz w ogóle nie odbiega od zwyczajów rozpatrywanych sektorów.

12

Izba Odwoławcza uznała, że z dużym prawdopodobieństwem właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał to oznaczenie jako zwykły motyw zdobniczy, a nie jako wskazanie szczególnego pochodzenia handlowego.

13

Strona skarżąca wnosi do Sądu o:

14

EUIPO wnosi do Sądu o:

15

Na poparcie skargi skarżąca podnosi jeden tylko zarzut, dotyczący naruszenia art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009.

16

Skarżąca wskazuje w szczególności, że Izba Odwoławcza zastosowała kryteria, które pozostają bez związku z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009. Izba Odwoławcza nie oparła się zdaniem skarżącej na międzynarodowym znaku towarowym w jego zarejestrowanej postaci, czyli na obrazie, którego powierzchnia jest istotnie ograniczona i który nie pokrywa się z kształtem towarów, ale bez uzasadnienia rozszerzyła ten znak, twierdząc, że może być on powielany i kontynuowany.

17

Międzynarodowa rejestracja wiąże się z ochroną graficznego znaku towarowego w kształcie kwadratu z abstrakcyjnym motywem, którego wygląd jest jako taki kompletny, wyjątkowy i niecodzienny.

18

EUIPO twierdzi, iż Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że omawiane oznaczenie przedstawia motyw zdobniczy i że jest pozbawione charakteru odróżniającego dla rozpatrywanych towarów.

19

Zgodnie z art. 154 ust. 1 rozporządzenia nr 207/2009 rejestracje międzynarodowe wskazujące Unię podlegają badaniu w odniesieniu do bezwzględnych podstaw odmowy w taki sam sposób jak zgłoszenia unijnych znaków towarowych.

20

Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 nie są rejestrowane znaki towarowe, które pozbawione są jakiegokolwiek odróżniającego charakteru.

21

Charakter odróżniający znaku towarowego w rozumieniu tego przepisu oznacza, że ten znak towarowy pozwala na określenie towaru, dla którego wniesiono o rejestrację, jako pochodzącego z określonego przedsiębiorstwa i tym samym na odróżnienie tego towaru od towarów pochodzących z innych przedsiębiorstw (zob. wyrok z dnia 20 października 2011 r., Freixenet/OHIM, C‑344/10 P i C‑345/10 P, EU:C:2011:680, pkt 42 i przytoczone tam orzecznictwo).

22

Ponadto z utrwalonego orzecznictwa wynika, że charakter odróżniający należy oceniać, biorąc pod uwagę, po pierwsze, towary lub usługi, dla których występuje się o rejestrację, a po drugie, sposób postrzegania ich przez właściwy krąg odbiorców, który składa się z przeciętnych konsumentów tych towarów lub usług (wyroki: z dnia 29 kwietnia 2004 r., Procter & Gamble/OHIM, C‑473/01 P i C‑474/01 P, EU:C:2004:260, pkt 33; z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 25). Poziom uwagi przeciętnego konsumenta, uważanego za właściwie poinformowanego oraz dostatecznie uważnego i rozsądnego, może różnić się w zależności od kategorii rozpatrywanych towarów lub usług [wyroki: z dnia 22 czerwca 1999 r., Lloyd Schuhfabrik Meyer, C‑342/97, EU:C:1999:323, pkt 26; z dnia 10 października 2007 r., Bang & Olufsen/OHIM (Kształt głośnika), T‑460/05, EU:T:2007:304, pkt 32].

23

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem kryteria oceny charakteru odróżniającego trójwymiarowych znaków towarowych tworzonych przez wygląd samego towaru nie różnią się od kryteriów stosowanych do innych kategorii znaków. Jednakże przy stosowaniu tych kryteriów należy uwzględnić okoliczność, że charakterystyczny dla przeciętnego konsumenta sposób postrzegania niekoniecznie będzie taki sam w przypadku trójwymiarowego znaku towarowego, odpowiadającego samemu wyglądowi zewnętrznemu towaru, jak w przypadku znaku słownego lub graficznego, którym jest oznaczenie niemające związku z wyglądem oznaczonych nim towarów. W braku bowiem elementów graficznych lub słownych przeciętny konsument nie wnioskuje zwykle na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania i dlatego ustalenie, czy znak trójwymiarowy ma charakter odróżniający, może okazać się trudniejsze niż w przypadku znaku słownego czy graficznego (wyroki: z dnia 7 października 2004 r., Mag Instrument/OHIM, C‑136/02 P, EU:C:2004:592, pkt 30; z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 26, 27).

24

Z powyższych rozważań wynika, że tylko taki trójwymiarowy znak towarowy pokrywający się z wyglądem samego towaru, który w sposób znaczący odbiega od normy lub zwyczajów danego sektora i w związku z tym może pełnić podstawową funkcję wskazywania pochodzenia, nie jest pozbawiony charakteru odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 207/2009 (wyroki: z dnia 12 stycznia 2006 r., Deutsche SiSi-Werke/OHIM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, pkt 31; z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 28).

25

Orzecznictwo przytoczone w pkt 23 i 24 powyżej, wypracowane w dziedzinie trójwymiarowych znaków towarowych pokrywających się z wyglądem samego towaru, znajduje zastosowanie także wówczas, gdy dany znak towarowy jest graficznym znakiem towarowym tworzonym przez kształt wspomnianego towaru. Również w takim przypadku znaku towarowego nie stanowi bowiem oznaczenie niemające związku z wyglądem oznaczanych nim towarów (wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 29).

26

Orzecznictwo to znajduje zastosowanie także w wypadku oznaczenia tworzonego przez motyw, który może być stosowany na powierzchni towaru [zob. podobnie wyrok z dnia 9 października 2002 r., Glaverbel/OHIM (Powierzchnia szklanej tabliczki), T‑36/01, EU:T:2002:245, pkt 23].

27

Jest tak również w wypadku graficznego znaku towarowego częściowo pokrywającego się z kształtem oznaczonego nim towaru w zakresie, w jakim właściwy krąg odbiorców będzie natychmiast i bez głębszego zastanowienia postrzegać go raczej jako przedstawienie szczególnie interesującego lub atrakcyjnego detalu rozpatrywanego towaru aniżeli wskazanie jego pochodzenia handlowego [wyrok z dnia 19 września 2012 r., Fraas/OHIM (Wzór w kratkę w kolorach ciemnoszarym, jasnoszarym, czarnym, beżowym, ciemnoczerwonym i jasnoczerwonym), T‑50/11, niepublikowany, EU:T:2012:442, pkt 43].

28

Jak podkreśliła Izba Odwoławcza w pkt 27 zaskarżonej decyzji, elementem rozstrzygającym o zastosowaniu tego orzecznictwa nie jest zakwalifikowanie omawianego oznaczenia jako oznaczenia graficznego, trójwymiarowego czy innego rodzaju, ale fakt, że pokrywa się ono z wyglądem oznaczonego towaru.

29

Izba Odwoławcza wskazała, że towary ujęte w klasie 10 mają związek w głównej mierze z obuwiem ortopedycznym, w tym jego częściami. Stwierdziła ona ponadto, że towary te mogą być nabywane przez konsumentów należących generalnie do ogółu odbiorców lub przez profesjonalistów z sektora opieki zdrowotnej oraz że są one wybierane z uwagą.

30

Izba Odwoławcza zauważyła poza tym, że towary: „aparatura, instrumenty i narzędzia chirurgiczne, medyczne, dentystyczne i weterynaryjne, protezy kończyn, oczu i zębów; artykuły ortopedyczne; materiały chirurgiczne do zszywania, materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych” są kierowane głównie do profesjonalistów z sektora opieki zdrowotnej, którzy wykazują się co najmniej przeciętnym poziomem uwagi przy wyborze tych towarów.

31

Wreszcie ustaliła ona, że towary ujęte w klasach 18 i 25 są adresowane do ogółu odbiorców wykazujących przy ich zakupie przeciętny poziom uwagi.

32

Powyższe ustalenia, niepodważone zresztą przez skarżącą, należy potwierdzić, z wyjątkiem tych odnoszących się do towarów „skóra i imitacje skóry” i „zwierzęca (skóra), skóra surowa”, należących do klasy 18. Towary te są kierowane w głównej mierze do odbiorców profesjonalnych, którzy używają tych towarów do wyrobu innych produktów.

33

Należy rozważyć, czy w niniejszej sprawie Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.

34

W tym celu należy rozpatrzyć przede wszystkim cechy omawianego oznaczenia.

35

Na owo oznaczenie składają się przedstawienie graficzne w kształcie kwadratu, falowane linie, które krzyżują się w taki sposób, że tworzą powtórzenie tego samego motywu w pionie i poziomie. Powyższe przedstawienie pozbawione jest konturów.

36

Jak wskazała Izba Odwoławcza, powtarzająca się sekwencja może rozciągać się w nieskończoność w czterech kierunkach kwadratu, a zatem może zostać zastosowana na każdej dwu- lub trójwymiarowej powierzchni.

37

Chodzi tu zatem o oznaczenie składające się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, które w sposób szczególny nadaje się do używania jako motyw zdobniczy.

38

Oczywiście, jak podkreśliła skarżąca, przy badaniu odróżniającego charakteru danego oznaczenia EUIPO musi opierać się na przedstawieniu zgłoszonego znaku towarowego załączonym do zgłoszenia i – w razie potrzeby – na zawartym w tym zgłoszeniu opisie [wyrok z dnia 30 listopada 2005 r., Almdudler-Limonade/OHIM (Kształt butelki lemoniady), T‑12/04, niepublikowany, EU:T:2005:434, pkt 42].

39

Należy jednak wskazać, że uznając, iż powtarzająca się sekwencja może rozciągać się w nieskończoność w czterech kierunkach kwadratu i być zatem stosowana na każdej dwu- lub trójwymiarowej powierzchni, EUIPO oparło się na samoistnych cechach omawianego oznaczenia, które wynikają z przedstawienia międzynarodowego znaku towarowego. Nie można mu zatem zarzucać, że oparło tę ocenę na elementach, które nie wynikają z przedstawienia omawianego oznaczenia.

40

Skarżąca podnosi, że gdyby rozwiniętą w zaskarżonej decyzji argumentację brać „dosłownie”, to żaden graficzny znak towarowy nie mógłby zostać zarejestrowany, ponieważ wszystkie znaki graficzne można co do zasady rozciągać lub powtarzać w nieskończoność i wszystkie one mogą być używane jako motyw umieszczony na powierzchni towaru.

41

W tym względzie należy wskazać, że z pewnością nawet oznaczenie graficzne, które przedstawia „klasyczne” logo, może być powtarzane w nieskończoność i używane jako motyw zdobniczy. Gdyby Izba Odwoławcza oparła się na możliwym powielaniu w nieskończoność takiego oznaczenia, aby dojść do przekonania, że oznaczenie to pokrywa się z wyglądem oznaczanych towarów, to takie podejście byłoby czysto spekulacyjne.

42

Jednakże, w przypadku gdy samo oznaczenie składa się z powtarzającej się sekwencji elementów, EUIPO jest uprawnione do uwzględnienia samoistnych cech tego oznaczenia w celu zbadania jego charakteru, a zwłaszcza kwestii, czy chodzi tu o oznaczenie, które pokrywa się z wyglądem oznaczanych towarów. W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza oparła swoje rozumowanie na analizie samoistnych cech omawianego oznaczenia. Takie podejście nie zasługuje na krytykę.

43

Z orzecznictwa wynika ponadto, że fakt, iż oznaczenie zostało określone jako graficzny znak towarowy, nie uniemożliwia Izbie Odwoławczej dokonania ustalenia, na podstawie ogólnego doświadczenia praktycznego zdobytego przy okazji obrotu towarami objętymi zgłoszeniem do rejestracji, że dostrzega w nim ona motyw zdobniczy (zob. podobnie wyrok z dnia 19 września 2012 r., Wzór w kratkę w kolorach ciemnoszarym, jasnoszarym, czarnym, beżowym, ciemnoczerwonym i jasnoczerwonym, T‑50/11, niepublikowany, EU:T:2012:442, pkt 51).

44

W wyroku z dnia 19 września 2012 r., Wzór w kratkę w kolorach ciemnoszarym, jasnoszarym, czarnym, beżowym, ciemnoczerwonym i jasnoczerwonym (T‑50/11, niepublikowany, EU:T:2012:442, pkt 46, 47), Sąd oddalił argument, zgodnie z którym EUIPO przeinaczyło przedmiot zgłoszenia do rejestracji, uznając znak, o którego rejestrację w charakterze graficznego znaku towarowego wniesiono, za motyw tkaniny.

45

Sąd wskazał, że abstrakcyjny motyw przedstawiony na ilustracji przedstawiającej zgłoszony znak towarowy mógł stanowić motyw tkaniny (wyrok z dnia 19 września 2012 r., Wzór w kratkę w kolorach ciemnoszarym, jasnoszarym, czarnym, beżowym, ciemnoczerwonym i jasnoczerwonym, T‑50/11, niepublikowany, EU:T:2012:442, pkt 51). Sąd zauważył, że towarami, których dotyczyła tamta sprawa, były tkaniny lub produkty zawierające tkaniny lub które „mogły” mieć powierzchnię z tkaniny (wyrok z dnia 19 września 2012 r., Wzór w kratkę w kolorach ciemnoszarym, jasnoszarym, czarnym, beżowym, ciemnoczerwonym i jasnoczerwonym, T‑50/11, niepublikowany, EU:T:2012:442, pkt 47).

46

Należy zwrócić uwagę, że w tamtej sprawie w myśl orzecznictwa, zgodnie z którym charakter odróżniający oznaczenia należy rozpatrywać, biorąc pod uwagę oznaczone towary (zob. pkt 22 powyżej), Sąd nie ograniczył się do stwierdzenia faktu, iż ilustracja przedstawiająca zgłoszony znak towarowy mogła przedstawiać motyw tkaniny, ale zbadał również, w odniesieniu do towarów objętych zgłoszeniem znaku, czy towary te mogły mieć powierzchnię z tkaniny.

47

Należy zauważyć, że towarami, których dotyczyła tamta sprawa, były tkaniny lub artykuły z sektora mody sensu largo, w których przypadku oczywiste jest, iż często zawierają one na swojej powierzchni jakieś motywy.

48

Należy wskazać, że w niniejszej sprawie towarami oznaczonymi międzynarodowym znakiem towarowym są po części towary, na których powierzchni często występują jakieś motywy, takie jak artykuły z sektora mody sensu largo, i po części towary, w których przypadku jest mniej oczywiste, że na ich powierzchni będą widoczne jakieś motywy.

49

Nasuwa się zatem pytanie, jakie kryterium jest właściwe, aby określić, czy oznaczenie graficzne, które składa się z szeregu regularnie powtarzających się elementów i które w szczególny sposób nadaje się do używania jako motywu zdobniczego, może faktycznie zostać uznane za motyw zdobniczy w kontekście konkretnego towaru.

50

W zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza wskazała w istocie, że na wszystkich rozpatrywanych towarach lub ich opakowaniu można umieścić motyw zdobniczy albo w celach dekoracyjnych, albo ze względów technicznych, aby poprawić ich przyczepność. Wyraźnie stwierdziła ona, że już sama możliwość zastosowania motywu zdobniczego na rozpatrywanych towarach lub ich opakowaniu wystarczy do tego, by znalazło zastosowanie orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.

51

EUIPO zapytane o to na rozprawie potwierdziło, że jego zdaniem, aby orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów znalazło w niniejszej sprawie zastosowanie, wystarczy, by używanie omawianego oznaczenia jako motywu zdobniczego na rozpatrywanych towarach lub ich opakowaniu było możliwe, i nie jest konieczne, by było to najbardziej prawdopodobne wykorzystanie tego oznaczenia.

52

Skarżąca twierdziła na rozprawie, że kryterium oceny musi być dużo bardziej rygorystyczne i że zwykła możliwość, iż oznaczenie będzie wykorzystywane jako motyw zdobniczy na rozpatrywanych towarach lub ich opakowaniu, nie może być wystarczająca.

53

Należy zatem na wstępie ustalić kryterium właściwe dla określenia, czy orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów znajduje zastosowanie w przypadku możliwego używania oznaczenia składającego się z szeregu regularnie powtarzających się elementów i opisanego jako graficzny znak towarowy jako motywu zdobniczego na samych rozpatrywanych towarach (zob. pkt 54–57 poniżej). Następnie konieczne będzie zbadanie konkretnego przypadku możliwego użycia takiego oznaczenia jako motywu zdobniczego nie na samych rozpatrywanych towarach, ale na ich opakowaniu (zob. pkt 58–68 poniżej).

54

Aby określić właściwe kryterium, konieczne jest wzięcie pod uwagę faktu, że oznaczenie, które składa się z szeregu regularnie powtarzających się elementów, w sposób szczególny nadaje się do używania jako motywu zdobniczego. Istnieje zatem co do zasady nieodłącznie związane z tym oznaczeniem prawdopodobieństwo, że będzie ono używane jako motyw zdobniczy, i to niezależnie od opisania go przez zgłaszającego do rejestracji jako znaku graficznego, znaku trójwymiarowego, motywu zdobniczego czy też w inny jeszcze sposób.

55

W tych okolicznościach takie oznaczenie może nie zostać uznane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów za motyw zdobniczy jedynie wówczas, gdy jego wykorzystanie w ten sposób jest mało prawdopodobne z uwagi na sam charakter danych towarów. W innych przypadkach można stwierdzić, że dane oznaczenie, które wykazuje typowe cechy motywu zdobniczego z powodu powtarzającej się sekwencji elementów, faktycznie stanowi motyw zdobniczy.

56

Co się tyczy wyroku z dnia 13 kwietnia 2011 r., Deichmann/OHIM (Przedstawienie wygiętego paska z przerywanymi liniami przy brzegach) (T‑202/09, niepublikowanego, EU:T:2011:168), na który powołało się EUIPO, Sąd w pkt 47 tego wyroku stwierdził, że Izba Odwoławcza mogła oprzeć swoje badanie rozpatrywanego znaku na jego „najbardziej prawdopodobnym” sposobie używania.

57

Należy zauważyć, że wyrok ten nie dotyczył rejestracji oznaczenia składającego się z powtarzającej się sekwencji elementów. To w tych okolicznościach Sąd stwierdził, że używanie tego oznaczenia na rozpatrywanych towarach jako ozdoby lub wzmocnienia nie było „najbardziej prawdopodobne”. W przypadku gdy oznaczenie składa się z powtarzającej się sekwencji elementów i w sposób szczególny nadaje się zatem, z powodu swoich samoistnych cech, do używania jako motywu zdobniczego, co do zasady istnieje nieodłącznie związane z tym oznaczeniem prawdopodobieństwo, że będzie ono używane jako motyw zdobniczy. Z tego względu można zasadnie twierdzić, że takie oznaczenie może nie zostać uznane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów za motyw zdobniczy jedynie wówczas, gdy jego wykorzystanie w ten sposób jest mało prawdopodobne z uwagi na sam charakter danych towarów (zob. pkt 54, 55). W tym względzie warto uściślić, że chodzi tu o kryterium obiektywne, które nie zależy od zamierzeń handlowych danego przedsiębiorstwa.

58

Następnie nasuwa się pytanie, czy fakt, że używanie motywu zdobniczego na opakowaniu rozpatrywanych towarów jest możliwe, a nie mało prawdopodobne, jest wystarczające do tego, by znalazło zastosowanie orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.

59

Na rozprawie EUIPO zasadniczo potwierdziło, że możliwość używania oznaczenia na opakowaniu rozpatrywanych towarów wystarczy, aby zastosowanie znalazło orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.

60

Skarżąca twierdziła w istocie na rozprawie, że zgodnie z orzecznictwem kształt opakowania może być zrównany z kształtem towaru wyłącznie w przypadku towarów, które wymagają opakowania ze względu na sam swój charakter, gdy nie mają samoistnej formy, tak jak płyny.

61

Przypomnienia wymaga, że zgodnie z orzecznictwem zacytowanym w pkt 23 powyżej przeciętni konsumenci nie wnioskują zwykle na temat pochodzenia towarów na podstawie ich kształtu czy kształtu ich opakowania.

62

Należy zbadać, czy owo orzecznictwo znajduje zastosowanie również do oznaczenia opisywanego jako graficzny znak towarowy, które składa się z powtarzającej się sekwencji elementów i które w sposób szczególny nadaje się zatem do stosowania go jako motywu zdobniczego na opakowaniu określonego towaru.

63

Konieczne jest wskazanie, że orzecznictwo dotyczące znaków towarowych pokrywających się z wyglądem towarów ma zastosowanie do trójwymiarowych znaków towarowych tworzonych przez opakowanie towarów takich jak płyny, które w obrocie handlowym są pakowane ze względu na sam swój charakter (zob. podobnie wyrok z dnia 12 stycznia 2006 r., Deutsche SiSi-Werke/OHIM, C‑173/04 P, EU:C:2006:20, pkt 29–31). Orzecznictwo to jest również aktualne, w przypadku gdy znak towarowy, o którego rejestrację wniesiono, jest znakiem tworzonym przez szczególny wygląd powierzchni opakowania płynnego towaru (wyrok z dnia 20 października 2011 r., Freixenet/OHIM, C‑344/10 P i C‑345/10 P, EU:C:2011:680, pkt 48).

64

Wynika stąd, że owo orzecznictwo znajduje zastosowanie także do motywu zdobniczego stosowanego na opakowaniu towarów, które w obrocie handlowym są pakowane ze względu na sam swój charakter.

65

Nie należy jednak ograniczać stosowania tego orzecznictwa do opakowań towarów, które w sposób konieczny muszą być pakowane ze względu na sam ich charakter. I tak orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów ma zastosowanie do kształtu opakowania zwiniętego papierka od cukierka (zob. wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 26–29), i to pomimo że cukierek niekoniecznie wymaga osobnego opakowania. Orzecznictwo to ma także zastosowanie do kształtu paczki papierosów [wyrok z dnia 12 września 2007 r., Philip Morris Products/OHIM (Kształt paczki papierosów), T‑140/06, niepublikowany, EU:T:2007:272, pkt 64], i to pomimo że papierosy niekoniecznie muszą być pakowane ze względu na sam charakter tych towarów. Paczka papierosów nie jest konieczna do nadania kształtu opakowanemu towarowi, ponieważ papierosy mają swój kształt i nie stanowią towarów płynnych ani granulowanych.

66

Analogicznie orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów znajduje zastosowanie również do motywów zdobniczych stosowanych na opakowaniach towarów takich jak cukierki czy papierosy. Należy zauważyć, że chodzi tu o towary, które są zwykle sprzedawane w opakowaniu i które w normalnych okolicznościach są wyjmowane z opakowania jedynie bezpośrednio przed ich użyciem.

67

Trzeba jednak stwierdzić, że stosowanie tego orzecznictwa nie jest uzasadnione w przypadku motywu zdobniczego stosowanego na zwykłym opakowaniu na potrzeby transportu. Motyw zdobniczy stosowany na zwykłym opakowaniu na potrzeby transportu nie może bowiem być zrównywany z wyglądem towaru.

68

Kryterium takie jak to określone w pkt 55 powyżej co do zasady ma zatem zastosowanie także wtedy, gdy mamy do czynienia ze stosowaniem oznaczenia jako motywu zdobniczego na opakowaniu rozpatrywanych towarów, z wyjątkiem jednak zwykłych opakowań na potrzeby transportu.

69

W świetle powyższych rozważań należy zbadać, czy w niniejszej sprawie Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.

70

Jeżeli chodzi o towary: „obuwie, także obuwie wygodne i obuwie do pracy, rekreacji, obuwie zdrowotne i sportowe, w tym sandały, sandały wzmacniające mięśnie dolne, klapki, obuwie wkładane, drewniaki, także z podeszwą, zwłaszcza z wkładką uformowaną do anatomicznego kształtu stopy, podnóżki, podpórki pod stopy oraz wkładki pod stopy i wkładki do obuwia, wkładki ochronne”, ujęte w klasie 25, należy zauważyć, że w ich przypadku umieszczanie motywu zdobniczego nie jest niczym nadzwyczajnym. Obuwie jest jednym z artykułów z sektora mody, a zatem może zawierać motyw zdobniczy umieszczony w celach estetycznych. Ponadto motyw zdobniczy może być stosowany na ich podeszwach zewnętrznych ze względów technicznych. Podeszwy te są bowiem często profilowane, aby poprawić przyleganie buta do podłoża, na co zwróciła uwagę Izba Odwoławcza w pkt 33 zaskarżonej decyzji.

71

Skarżąca podnosi w tym względzie, że omawiane oznaczenie nie może pełnić funkcji technicznej, ponieważ ze swej natury graficzny znak towarowy jest dwuwymiarowy.

72

Niemniej jednak należy stwierdzić, że składające się na omawiane oznaczenie falowane linie wywołują efekt zacienienia, który stwarza wrażenie trójwymiarowości oznaczenia. Krawędź tych linii jest bowiem ciemniejsza niż ich środkowa część. Prawdą jest, na co wskazuje też skarżąca, że międzynarodowy znak został zgłoszony jako dwuwymiarowy graficzny znak towarowy oraz że zgłoszenie nie zawiera żadnego opisu, który pozwoliłby na wyciągnięcie wniosku, iż ma on elementy wypukłe lub żłobione. Niemniej jednak Izba Odwoławcza mogła oprzeć się przy dokonywaniu stwierdzenia, że oznaczenie to może być stosowane także jako wypukłość, na cechach omawianego oznaczenia, zwłaszcza na efekcie zacienienia wywoływanym przez falowane linie.

73

Ponadto należy zauważyć, że zgodnie z orzecznictwem nic nie stoi na przeszkodzie, by w kontekście zgłoszenia do rejestracji oznaczenia przedstawionego jako graficzny znak towarowy, izba odwoławcza wzięła pod uwagę możliwe wykorzystanie go jako kształtu trójwymiarowego [zob. podobnie wyrok z dnia 10 września 2015 r., EE/OHIM (Przedstawienie białych punktów na tle koloru kości słoniowej), T‑144/14, niepublikowany, EU:T:2015:615, pkt 40].

74

W odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym zaskarżona decyzja jest wewnętrznie sprzeczna, ponieważ ten sam znak nie może być zarazem dwuwymiarowym motywem zdobniczym i trójwymiarową powłoką, należy wskazać, co następuje:

75

Nic nie stoi na przeszkodzie uwzględnieniu zarówno wykorzystania dwuwymiarowego, jak i wykorzystania trójwymiarowego danego oznaczenia. Na przykład w wyroku z dnia 10 września 2015 r., Przedstawienie białych punktów na tle koloru kości słoniowej (T‑144/14, niepublikowany, EU:T:2015:615, pkt 40, 43), Sąd rozważył z jednej strony możliwe wykorzystanie oznaczenia graficznego przedstawiającego białe punkty na tle koloru kości słoniowej na drukach i w serwisach internetowych (czyli używanie dwuwymiarowe), a z drugiej strony używanie w postaci małych wypukłych kulek służących do sprawienia, by powierzchnia towaru była mniej śliska (czyli używanie trójwymiarowe). Wbrew temu, co twierdzi skarżąca, zaskarżona decyzja nie jest zatem wewnętrznie sprzeczna w tym aspekcie.

76

Należy ponadto zauważyć, że w toku postępowania administracyjnego i w swoich pismach procesowych przed Sądem skarżąca wskazała, że używała oznaczenia od ponad 40 lat. Zapytana o to używanie na rozprawie skarżąca przyznała, że używanie to polegało na stosowaniu omawianego oznaczenia na zewnętrznych podeszwach obuwia i że motyw pokrywał całość powierzchni. Takie używanie odpowiada używaniu tego oznaczenia jako wypukłego motywu zdobniczego.

77

Prawdą jest, jak podkreśliła skarżąca, że w przypadku gdy chodzi o zbadanie samoistnego charakteru odróżniającego oznaczenia, ocenę należy oprzeć na cechach danego oznaczenia, niezależnie od wszelkiego konkretnego sposobu, w jaki jest używane.

78

Niemniej jednak należy zauważyć, że argumentacja skarżącej nie jest spójna w zakresie, w jakim twierdzi ona z jednej strony, że międzynarodowy znak towarowy stanowi „zwykły” graficzny znak dwuwymiarowy, a nie motyw zdobniczy, zaś z drugiej strony, że używanie tego oznaczenia na zewnętrznych podeszwach obuwia, mianowicie jako wypukłego motywu zdobniczego, stanowi używanie znaku towarowego.

79

Należy ponadto zwrócić uwagę, że sam przykład używania omawianego oznaczenia przekazany przez skarżącą w toku postępowania administracyjnego jest fotografią tablicy pokrytej rozpatrywanym motywem i służącej jako tło dla obuwniczych stanowisk wystawowych, odtworzoną w pkt 6 zaskarżonej decyzji. Takie używanie odpowiada używaniu omawianego w niniejszej sprawie oznaczenia w postaci dwuwymiarowej. Należy zauważyć, że w ramach używania jako tła dla obuwniczych stanowisk wystawowych omawiane oznaczenie nie miało kwadratowego kształtu, ale rozciągało się na wszystkie strony w celu pokrycia całego tła tych stanowisk. Było zatem używane jako dwuwymiarowy motyw zdobniczy.

80

Twierdząc, że zarówno używanie jako tła dla obuwniczych stanowisk wystawowych, jak i używanie na zewnętrznych podeszwach obuwia stanowi używanie międzynarodowego znaku towarowego, skarżąca przyznaje domyślnie, iż omawiane oznaczenie może być używane jednocześnie w postaci dwu- i trójwymiarowej.

81

Co się tyczy podnoszonego przez skarżącą na rozprawie argumentu, zgodnie z którym zamierza ona w przyszłości wykorzystywać międzynarodowy znak towarowy w kształcie kwadratu, który będzie umieszczany w tych miejscach jej towarów, gdzie właściwy krąg odbiorców spodziewa się jej zdaniem napotkać znaki towarowe, należy stwierdzić, co następuje. Jak podkreśliła sama skarżąca, przy badaniu odróżniającego charakteru oznaczenia EUIPO musi opierać się na przedstawieniu zgłoszonego znaku towarowego załączonym do zgłoszenia i – w razie potrzeby – na zawartym w tym zgłoszeniu opisie (zob. pkt 38 powyżej). Zamierzenia handlowe zgłaszającego znak towarowy, które mogą ulegać zmianom w czasie i w zależności od jego woli, nie są jako takie istotne.

82

Należy ponadto zauważyć, że kiedy zgłaszający znak towarowy przedstawiający motyw utworzony z powtarzającej się sekwencji elementów planuje szczególny sposób używania tego oznaczenia i twierdzi, że owo oznaczenie ma samoistny charakter odróżniający, gdy jest używane w ten dokładnie sposób (na przykład gdy jest umieszczane w kształcie kwadratu w konkretnym miejscu na danych towarach), może on wnieść na przykład o rejestrację pozycyjnego znaku towarowego, aby upewnić się, że EUIPO przy ocenie charakteru odróżniającego weźmie pod uwagę używanie motywu w szczególnie zamierzonym kształcie. Jak podkreśliło EUIPO na rozprawie, nie może ono jednak opierać decyzji dotyczącej rejestracji znaku lub dotyczącej przyznania międzynarodowemu znakowi towarowemu ochrony w Unii na zwykłych obietnicach zgłaszającego, że będzie on używał znaku w określony sposób.

83

Z powyższego wynika, że nie jest mało prawdopodobne, by obuwie zawierało motyw zdobniczy albo do celów estetycznych, albo ze względów technicznych. A zatem Izba Odwoławcza słusznie zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów do „obuwia, także obuwia wygodnego i obuwia do pracy, rekreacji, obuwia zdrowotnego i sportowego, w tym sandałów, sandałów wzmacniających mięśnie dolne, klapek, obuwia wkładanego, drewniaków, także z podeszwą, zwłaszcza z wkładką uformowaną do anatomicznego kształtu stopy, podnóżków, podpórek pod stopy oraz wkładek pod stopy i wkładek do obuwia, wkładek ochronnych”, ujętych w klasie 25.

84

Następnie, co się tyczy „części i akcesoriów tego rodzaju obuwia, zwłaszcza części wierzchniej obuwia, obcasów, podeszew zewnętrznych, podeszew wewnętrznych, części spodów obuwia, także podeszew, podpór pod stopy”, ujętych w klasie 25, należy zauważyć, co następuje:

85

Nie jest mało prawdopodobne, by części i akcesoria obuwia zawierały motyw zdobniczy. Jeżeli chodzi o „podeszwy zewnętrzne”, motyw zdobniczy, umieszczany w sposób wypukły, może służyć do poprawy przylegania buta do podłoża. Te same uwagi nasuwają się w odniesieniu do „obcasów”. Następnie na „wierzchniej części obuwia” motyw zdobniczy może być stosowany w celach dekoracyjnych.

86

Co się tyczy „podeszew wewnętrznych, części spodów obuwia, także podeszew, podpór pod stopy”, mogą one zawierać motyw zdobniczy na swojej górnej powierzchni w celach dekoracyjnych. Oczywiście podeszwy wewnętrzne nie są widoczne, gdy obuwie jest noszone. Chodzi tu jednak o części, które są widoczne dla użytkownika obuwia, gdy je zakłada lub zdejmuje. Skarżąca przyznała poza tym w replice, że wewnętrzne podeszwy obuwia mogą zawierać motywy takie jak kwiaty lub ślady zwierząt. Sama okoliczność, że wewnętrzna podeszwa nie jest widoczna, gdy but jest nałożony, nie stoi zatem na przeszkodzie, by stosowano na niej motywy dekoracyjne. Takie używanie nie jest mało prawdopodobne.

87

Podeszwy wewnętrzne mogą także zawierać wypukły motyw zdobniczy na swojej dolnej części ze względów technicznych, tak aby zapobiec ślizganiu się podeszwy w bucie. Takie używanie również nie jest mało prawdopodobne.

88

Zawarte w pkt 86 i 87 powyżej rozważania odnoszą się też do „wkładek pod stopy i wkładek do obuwia, zwłaszcza z podeszwą lub podeszwą dopasowaną do anatomicznego kształtu stopy, zwłaszcza z korka naturalnego, korka termicznego, tworzywa sztucznego, lateksu lub wyłożonych pianką materiałów z tworzyw sztucznych, także z elastycznych mas kompozytowych z połączenia korka i lateksu lub tworzyw sztucznych i korka” oraz do „podeszew wewnętrznych”, należących do klasy 25.

89

Co więcej, rozważania zawarte w pkt 70, 83 i 85–87 powyżej znajdują zastosowanie także do „obuwia, w tym butów i sandałów; botków oraz części i kształtek do wyżej wymienionych towarów, ujętych w klasie 25”.

90

Tak więc Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów do następujących towarów z klasy 25: „części i akcesoria tego rodzaju obuwia, zwłaszcza części wierzchniej obuwia, obcasy, podeszwy zewnętrzne, podeszwy wewnętrzne, części spodów obuwia, także podeszwy, podpory pod stopy”; „wkładki pod stopy i wkładki do obuwia, zwłaszcza z podeszwą lub podeszwą dopasowaną do anatomicznego kształtu stopy, zwłaszcza z korka naturalnego, korka termicznego, tworzywa sztucznego, lateksu lub wyłożonych pianką materiałów z tworzyw sztucznych, także z elastycznych mas kompozytowych z połączenia korka i lateksu lub tworzyw sztucznych i korka”; „podeszwy wewnętrzne” i „obuwie, w tym buty i sandały; botki oraz części i kształtki do wyżej wymienionych towarów, ujęte w klasie 25”.

91

Rozważania dotyczące obuwia i jego części oraz akcesoriów do niego zawarte w pkt 70, 83 i 85–87 powyżej są aktualne również w odniesieniu do artykułów obuwniczych należących do klasy 10. Obuwie ortopedyczne ujęte w klasie 10 może bowiem, podobnie jak obuwie należące do klasy 25, zawierać motyw zdobniczy w celach dekoracyjnych na wierzchniej części obuwia lub ze względów technicznych na podeszwie zewnętrznej. Co się tyczy części i akcesoriów do obuwia ortopedycznego, zastosowanie znajdują rozważania zawarte w pkt 84–87 powyżej.

92

A zatem Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów dla następujących towarów z klasy 10: „obuwie ortopedyczne i obuwie do rehabilitacji, gimnastyki stóp i terapii oraz do innych celów medycznych i ich części, w tym obuwie ortopedyczne, także obuwie z podeszwą lub ze wspornikiem ortopedycznym do stóp oraz wkładkami pod stopy i wkładkami do obuwia; tego rodzaju podpory pod stopy oraz wkładki pod stopy i do obuwia i ich części, także w postaci sztywnych termoplastycznych wkładek”, „elementy składowe obuwia i elementy tworzące obuwie do dopasowywania obuwia, zwłaszcza części dopasowujące, kliny, poduszki, wkładki, wkładki wewnętrzne, wyściółka z pianki, płytki z pianki oraz wkładki formujące stopy, także w postaci całkowicie plastycznych wkładek z ortopedyczną otuliną na stopy z korka naturalnego, termokorka, tworzywa sztucznego, lateksu lub piankowych materiałów z tworzywa sztucznego, także z elastycznej masy połączeniowej z mieszanek korka i lateksu lub mieszanek tworzywa sztucznego i korka”, „ortopedyczne wkładki pod stopy i wkładki do obuwia; podpory ortopedyczne do stóp i obuwia”, „obuwie ortopedyczne, zwłaszcza sandały i tenisówki ortopedyczne”, „wkładki ortopedyczne; wkładki, także z tworzywa sztucznego, lateksu lub piankowych materiałów z tworzyw sztucznych, także z elastycznej masy zespolonej z mieszanki korka i lateksu lub mieszanki tworzywa sztucznego i korka”.

93

Następnie należy rozpatrzyć kwestię, czy Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów w odniesieniu do pozostałych towarów z klasy 10 oznaczonych międzynarodowym znakiem towarowym.

94

Co się tyczy „aparatury, instrumentów i narzędzi chirurgicznych, medycznych, dentystycznych i weterynaryjnych”, Izba Odwoławcza słusznie wskazała, że mogą one zawierać wypukły motyw zdobniczy umieszczony na uchwycie, a zatem na części ich powierzchni, ze względów technicznych, ażeby zapewnić pewniejszą i bardziej precyzyjną przyczepność. Należy stwierdzić, że takie używanie nie jest mało prawdopodobne.

95

„Artykuły ortopedyczne”, należące do klasy 10, stanowią szeroką kategorię towarów. Dla niektórych z nich nie jest mało prawdopodobne, że będą zawierały wypukły motyw zdobniczy do celów technicznych, żeby poprawić przyczepność.

96

Tak więc Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów do „aparatury, instrumentów i narzędzi chirurgicznych, medycznych, dentystycznych i weterynaryjnych” i do „artykułów ortopedycznych”, należących do klasy 10.

97

Natomiast, jeżeli chodzi o należące do klasy 10 „protezy kończyn, oczu i zębów”, należy stwierdzić, że jest mało prawdopodobne, by zawierały one motyw zdobniczy. Towary te bowiem są ogólnie projektowane w ten sposób, by zapewnić możliwie najbardziej naturalny wygląd i zastosowanie na nich motywu zdobniczego wywołałoby efekt przeciwny do zamierzonego.

98

W zaskarżonej decyzji Izba Odwoławcza oparła się na okoliczności, że korzystniej jest sprzedawać te towary w opakowaniu zawierającym wypukły motyw zdobniczy, aby zapewnić pewniejszą i bardziej precyzyjną przyczepność.

99

Nasuwa się pytanie, czy ewentualne używanie motywu zdobniczego na opakowaniu „protez kończyn, oczu i zębów” jest wystarczające do tego, by znalazło zastosowanie orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. Na wstępie należy zauważyć, że chodzi tu o towary produkowane na miarę, które muszą zatem zostać zamówione. Są one zwykle zamawiane przez profesjonalistów z sektora opieki zdrowotnej. Izba Odwoławcza wskazała zresztą w pkt 19 zaskarżonej decyzji, że towary te są skierowane do profesjonalistów z sektora opieki zdrowotnej.

100

Należy ponadto wskazać, że jest prawdopodobne, iż będą one dostarczane w opakowaniu, ażeby uniknąć ich uszkodzenia w czasie transportu i w celu chronienia ich do momentu ich wykorzystania. Należy jednak stwierdzić, że mamy tu do czynienia z towarami, które podlegają wykorzystaniu w możliwie najkrótszym czasie po ich uzyskaniu. Zważywszy na to, że są produkowane na miarę, nie są one przeznaczone do ich składowania.

101

Co się tyczy zawartego w pkt 34 zaskarżonej decyzji twierdzenia Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „protezy kończyn, oczu i zębów” użyteczniej jest „sprzedawać” w opakowaniu zawierającym motyw zdobniczy, należy zauważyć, że towary te, w sposób konieczny produkowane na miarę, są raczej „dostarczane” w opakowaniu, aniżeli „sprzedawane” w opakowaniu.

102

Należy stwierdzić, że potencjalne używanie motywu zdobniczego na opakowaniu tych towarów nie jest wystarczające, aby uznać, że ten motyw zdobniczy pokrywa się z wyglądem owych towarów, ponieważ opakowanie trzeba uznać za zwykłe opakowanie na potrzeby transportu.

103

Na rozprawie EUIPO podniosło, że użytkownik musi przechowywać te towary, gdy nie są używane, i może to uczynić, zachowując ich oryginalne opakowanie. W ten sposób w istocie twierdzi ono, że nie chodzi tu o zwykłe opakowanie na potrzeby transportu, ale o opakowanie, które profesjonaliści z sektora opieki zdrowotnej przekazują, po umieszczeniu protezy kończyn, oczu i zębów, użytkownikowi i które jest zachowywane przez tego ostatniego.

104

Jednakże, co się tyczy protezy oczu, należy zauważyć, że po ich ulokowaniu, są one używane stale.

105

Jeżeli chodzi o protezę zębów, należy zwrócić uwagę, że w przypadku gdy nie jest ona umieszczona na stałe, ale może być wyciągana, jest ona zwykle przechowywana w szklance z wodą lub w specjalnym pojemniku przeznaczonym do wypełnienia go wodą. Przechowywanie takiej protezy w oryginalnym opakowaniu nie byłoby praktyczne, ponieważ takiego opakowania nie można zwykle wypełnić wodą.

106

Jeżeli chodzi o protezę kończyn, EUIPO nie podniosło żadnego argumentu pozwalającego na stwierdzenie, że użytkownik otrzymuje od profesjonalisty z sektora opieki zdrowotnej, który umieścił protezę, jej oryginalne opakowanie i przechowuje ją w tym oryginalnym opakowaniu, gdy nie jest używana.

107

Argument podniesiony w tym względzie przez EUIPO na rozprawie nie może zatem zostać uwzględniony.

108

A zatem w odniesieniu do „protezy kończyn, oczu i zębów” Izba Odwoławcza błędnie zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów. W przypadku tych towarów wygląd opakowania nie może zostać uznany za pokrywający się z wyglądem towarów, w związku z czym możliwość użycia motywu zdobniczego na opakowaniu nie może zostać uznana za wystarczającą do zastosowania wspomnianego orzecznictwa.

109

Następnie, jeżeli chodzi o towary: „materiały chirurgiczne do zszywania, materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych”, należy zauważyć, że jest mało prawdopodobne, by te towary zawierały same w sobie motyw zdobniczy, a Izba Odwoławcza nie oparła swojego rozumowania na możliwym użyciu motywu zdobniczego na samych tych towarach.

110

Izba Odwoławcza stwierdziła w pkt 34 zaskarżonej decyzji, że towary te są produktami medycznymi, którymi trzeba posługiwać się ze szczególną ostrożnością i które zatem użyteczniej jest sprzedawać w opakowaniu zawierającym motyw zdobniczy w celu zapewnienia pewniejszej i bardziej precyzyjnej przyczepności.

111

Rozważania te nie mogą jednak zostać podtrzymane. Materiały chirurgiczne do zszywania nie są kruche, a zatem sprzedawanie ich w opakowaniu zawierającym wypukły motyw zdobniczy w celu zapewnienia pewniejszej i bardziej precyzyjnej przyczepności nie wydaje się użyteczne. Zważywszy na charakter tych materiałów medycznych, jest zresztą mało prawdopodobne, by ich opakowanie zawierało motyw zdobniczy do celów dekoracyjnych, a ponadto Izba Odwoławcza nie oparła swojego rozumowania na ewentualnym używaniu motywu zdobniczego na opakowaniu materiałów chirurgicznych do zszywania w celach dekoracyjnych.

112

Jest zatem mało prawdopodobne, by motyw zdobniczy widniał na samych towarach: „materiały chirurgiczne do zszywania, materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych”, czy też na ich opakowaniu. Z tego względu Izba Odwoławcza błędnie zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów do towarów: „materiały chirurgiczne do zszywania, materiały chirurgiczne do zszywania do celów operacyjnych”.

113

Następnie, co się tyczy „odzieży, nakryć głowy” oraz „pasków”, „szali” i „apaszek” należących do klasy 25, należy stwierdzić, że chodzi tu o artykuły z sektora mody. Takie artykuły często zawierają motywy zdobnicze do celów dekoracyjnych. Twierdzenie skarżącej, zgodnie z którym paski nie są co do zasady pokryte żadnym motywem, z wyjątkiem klamry, nie może zostać uwzględnione. Jest powszechnie wiadome, że paski często zawierają motywy zdobnicze w celach dekoracyjnych. W każdym razie nie jest mało prawdopodobne, by zawierały one motyw zdobniczy.

114

Dlatego też Izba Odwoławcza prawidłowo zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wylądem towarów do następujących towarów z klasy 25: „odzież, nakrycia głowy”, „paski”, „szale” i „apaszki”.

115

W dalszej kolejności, jeżeli chodzi o oznaczone międzynarodowym znakiem towarowym towary należące do klasy 18, należy wskazać, co następuje:

116

W odniesieniu do towarów: „kufry i podróżne (torby)” oraz „portmonetki; torby; torebki; etui na dokumenty; torebki-paski; odzież (torby) (podróżne); etui na klucze (skórzane); przyborniki na kosmetyki; kosmetyczki, kuferki na kosmetyki; podróżne (torby); plecaki szkolne” należy zauważyć, że chodzi tu o artykuły, które poza ich podstawową funkcją mogą pełnić wspólnie funkcję estetyczną, przyczyniając się do wykreowania zewnętrznego wizerunku danego konsumenta [zob. podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Vans/OHIM (Przedstawienie linii falistej), T‑53/13, niepublikowany, EU:T:2014:932, pkt 54].

117

Jak orzekł już Sąd, różne artykuły podróżne i wyroby skórzane z klasy 18 mogą zostać uznane za należące do sektora mody sensu largo (zob. wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Przedstawienie linii falistej, T‑53/13, niepublikowany, EU:T:2014:932, pkt 55 i przytoczone tam orzecznictwo).

118

Towary: „parasolki, parasole przeciwsłoneczne i laski” mogą również zostać uznane za należące do sektora mody sensu largo, ponieważ mogą być używane przez konsumentów w celu wykreowania określonego zewnętrznego wizerunku (zob. podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Przedstawienie linii falistej, T‑53/13, niepublikowany, EU:T:2014:932, pkt 61 i przytoczone tam orzecznictwo).

119

Międzynarodowym znakiem towarowym oznaczane są także należące do klasy 18 „skóra i imitacje skóry oraz towary z nich, o ile ujęte w klasie 18”. Co się tyczy tych ostatnich towarów, a mianowicie towarów ze skóry i imitacji skóry należących do klasy 18, należy stwierdzić, że także one są, ogólnie rzecz biorąc, artykułami z sektora mody.

120

Ponadto należy zauważyć, że podobnie jak artykuły z sektora mody sensu largo, również „bicze, uprząż i siodlarskie (wyroby)” mogą być ozdabiane różnymi rodzajami dekoracji (zob. podobnie wyrok z dnia 6 listopada 2014 r., Przedstawienie linii falistej, T‑53/13, niepublikowany, EU:T:2014:932, pkt 62).

121

Nie jest zatem mało prawdopodobne, by towary te zawierały motyw zdobniczy w celach dekoracyjnych.

122

Dodatkowo Izba Odwoławcza słusznie zauważyła, że towary wymienione w pkt 116 i 118–120 powyżej są zwykle projektowane tak, aby konsument nosił je przy użyciu uchwytu lub innych części. A zatem nie jest mało prawdopodobne, by towary te zawierały wypukły motyw zdobniczy na odpowiednich częściach, aby poprawić ich przyczepność.

123

Co się tyczy towarów: „skóra i imitacje skóry”, należy także stwierdzić, że mogą one zawierać motywy zdobnicze w celach dekoracyjnych. Jak EUIPO zauważyło na rozprawie, a czego nie zakwestionowała skarżąca, towary: „skóra i imitacje skóry”, obejmują produkty gotowe. Nie jest zatem mało prawdopodobne, by towary te zawierały motyw zdobniczy w celach dekoracyjnych.

124

Natomiast określenia „zwierzęca (skóra), skóra surowa” (w wersji angielskiej „animal skins, hides” i w wersji niemieckiej „Häute und Felle”) oznaczają produkty w stanie surowym, które nie zawierają motywu zdobniczego, na co słusznie zwróciła uwagę skarżąca. Jeżeli chodzi o „skórę surową”, warto ponadto zauważyć, że chodzi tu o skóry zwierzęce pokryte włosiem. Trudno sobie wyobrazić, by można było zastosować motyw zdobniczy na skórze zwierzęcej pokrytej włosiem.

125

Należy ponadto zauważyć, że kiedy „zwierzęca (skóra), skóra surowa” są dostarczane w opakowaniu, to jest to najczęściej zwykłe opakowanie na potrzeby transportu. Możliwe użycie motywu zdobniczego na takim opakowaniu nie oznacza, że omawiane oznaczenie pokrywa się z wyglądem towarów: „zwierzęca (skóra), skóra surowa”.

126

A zatem w odniesieniu do „zwierzęcej (skóry), skóry surowej” Izba Odwoławcza błędnie zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów.

127

Izba Odwoławcza zastosowała natomiast to orzecznictwo prawidłowo względem towarów należących do klasy 18.

128

Z powyższego wynika, że nieważność zaskarżonej decyzji należy stwierdzić w zakresie dotyczącym: „protezy kończyn, oczu i zębów”, „materiałów chirurgicznych do zszywania, materiałów chirurgicznych do zszywania do celów operacyjnych” oraz „zwierzęcej (skóry), skóry surowej”. W odniesieniu do tych towarów bowiem Izba Odwoławcza błędnie zastosowała orzecznictwo dotyczące oznaczeń pokrywających się z wyglądem towarów, skutkiem czego oparła się ona na nieprawidłowych kryteriach badania.

129

Jeżeli chodzi o inne towary oznaczane międzynarodowym znakiem towarowym, należy rozpatrzyć, czy Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, że omawiane oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący od norm lub zwyczajów danego sektora.

130

Jak wskazała Izba Odwoławcza, omawiane oznaczenie jest tworzone przez krzyżujące się poziome i pionowe falowane linie, które mają identyczny kształt.

131

Chodzi tu o prosty motyw, składający się ze zwykłej kombinacji krzyżujących się w powtarzalny sposób falowanych linii. Jak zauważyła Izba Odwoławcza, całościowe wrażenie wywierane przez to oznaczenie pozostaje mało oryginalne i nie przedstawia nic ponad sumę tworzących je elementów.

132

Nie można uwzględnić twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym kształty składające się na oznaczenie, już jeśli je rozpatrywać odrębnie, nie są typowe, zaś w ramach całościowego wrażenia wywieranego przez to oznaczenie motyw jest oryginalny i nietypowy. Należy stwierdzić, że skarżąca poprzestaje na dokonaniu ogólnego stwierdzenia w tym względzie, bez przedstawienia materiału dowodowego pozwalającego na ustalenie choćby elementów, które mogłyby być uznane za „oryginalne” i „nietypowe” w zwykłej kombinacji falowanych linii.

133

Ponadto, jak wskazała Izba Odwoławcza, ogólne doświadczenie wskazuje, że motywy stosowane na powierzchni towarów charakteryzują się nieskończonością różnych wzorów. Izba Odwoławcza również słusznie zauważyła, że elementy motywów stosowanych na powierzchni towarów stanowią często proste formy geometryczne takie jak kropki, okręgi, prostokąty lub linie, przy czym te ostatnie mogą być proste albo wznosić się lub opadać w kształcie zygzaka lub fal.

134

Izba Odwoławcza stwierdziła, że wywierane przez badane oznaczenie całościowe wrażenie nie odbiega w sposób znaczący, a wręcz w ogóle nie odbiega od zwyczajów rozpatrywanych sektorów, a właściwy krąg odbiorców będzie zatem postrzegał omawiane oznaczenie jako zwykły motyw zdobniczy, a nie jako wskazanie szczególnego pochodzenia handlowego.

135

W tym względzie skarżąca podnosi, że Izba Odwoławcza nie przedstawiła żadnego dowodu na poparcie swojego twierdzenia, zgodnie z którym omawiane oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący od innych motywów zdobniczych używanych w obrocie handlowym dla rozpatrywanych towarów. Jej zdaniem omawiane oznaczenie lub oznaczenia podobne nie są używane w odniesieniu do rozpatrywanych towarów. Twierdzi ona, że wbrew temu, co zostało stwierdzone przez Izbę Odwoławczą, nie można założyć, iż omawiane oznaczenie lub oznaczenie podobne są zazwyczaj używane na rozpatrywanych towarach w celach dekoracyjnych lub ze względów technicznych.

136

W tym względzie należy przypomnieć, że w zakresie, w jakim pomimo dokonanej przez EUIPO analizy strona skarżąca powołuje się na odróżniający charakter zgłoszonego znaku towarowego, to do niej należy przedstawienie konkretnych i potwierdzonych wskazówek wykazujących, że zgłoszony znak towarowy ma albo samoistnie odróżniający charakter, albo charakter odróżniający uzyskany w następstwie używania (wyrok z dnia 25 października 2007 r., Develey/OHIM, C‑238/06 P, EU:C:2007:635, pkt 50). Powyższe znajduje uzasadnienie w okoliczności, że strona skarżąca jest w stanie zrobić to lepiej ze względu na swoją pogłębioną znajomość rynku [wyrok z dnia 29 czerwca 2015 r., Grupo Bimbo/OHIM (Kształt meksykańskiej tortilli), T‑618/14, niepublikowany, EU:T:2015:440, pkt 32].

137

Co się tyczy argumentu skarżącej, zgodnie z którym Izba Odwoławcza nie powinna była ograniczyć się do ogólnych stwierdzeń dotyczących ogółu towarów lub usług, a była zobowiązana odnieść się konkretnie do każdego z rozpatrywanych towarów, należy zauważyć, co następuje.

138

W niniejszej sprawie Izba Odwoławcza przeprowadziła w pkt 33–36 zaskarżonej decyzji badanie odróżniającego charakteru omawianego oznaczenia w odniesieniu do różnych z rozpatrywanych towarów. Należy ponadto zauważyć, po pierwsze, że Izba Odwoławcza słusznie stwierdziła, iż motywy stosowane na powierzchni towarów charakteryzują się nieskończonością różnych wzorów, a po drugie, że stwierdzenie to nie ogranicza się do określonego sektora.

139

Prawdą jest, jak podkreśla skarżąca, że Izba Odwoławcza nie przywołała konkretnych przykładów innych motywów zdobniczych wykorzystywanych w obrocie handlowym dla rozpatrywanych towarów, które byłyby podobne do omawianego oznaczenia. Należy jednak zauważyć, że Izba Odwoławcza nie była zobowiązana do przedstawienia takich przykładów. Po pierwsze bowiem, w przypadku gdy izba odwoławcza opiera się na okolicznościach faktycznych wynikających z praktycznego doświadczenia nabytego w związku z obrotem danych towarów, które mogą być znane każdemu, nie ma ona obowiązku przedstawienia konkretnych przykładów (zob. podobnie wyrok z dnia 22 czerwca 2006 r., Storck/OHIM, C‑25/05 P, EU:C:2006:422, pkt 54). Po drugie, o ile okoliczność, że znak towarowy może być powszechnie używany w obrocie handlowym do prezentowania danych towarów lub usług, stanowi kryterium właściwe w ramach stosowania art. 7 ust. 1 lit. c) rozporządzenia nr 207/2009, o tyle nie jest ona kryterium, w świetle którego należy stosować art. 7 ust. 1 lit. b) tego aktu [zob. wyrok z dnia 28 września 2010 r., Rosenruist/OHIM (Przedstawienie dwóch krzywych na kieszeni), T‑388/09, niepublikowany, EU:T:2010:410, pkt 37 i przytoczone tam orzecznictwo].

140

Argument skarżącej, zgodnie z którym jest ona jedynym przedsiębiorstwem, które wykorzystuje omawiane oznaczenie, nie pozwala na wykazanie, że owo oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów rozpatrywanych sektorów.

141

Skarżąca nie przedstawiła w niniejszej sprawie dowodów, które mogłyby podważyć ustalenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym w istocie, z uwagi na pospolitość omawianego oznaczenia i nieskończoność różnych wzorów wykorzystywanych jako motywy zdobnicze, całościowe wrażenie wywierane przez omawiane oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący od normy lub zwyczajów rozpatrywanych sektorów.

142

Skarżąca podkreśla, że w toku postępowania administracyjnego przedstawiła kilkaset fotografii przedstawiających towary, na których nie można było wyróżnić żadnego motywu, który byłby identyczny z omawianym oznaczeniem lub do niego podobny.

143

W tym względzie z akt sprawy przed EUIPO wynika, że skarżąca przedstawiła w toku postępowania administracyjnego rezultaty poszukiwań (fotografie) przeprowadzonych w wyszukiwarce Google dla następujących haseł: „shoes” (obuwie) i „shoes logo” (logo obuwia). Co się tyczy towarów innych niż obuwie, skarżąca nie dostarczyła w postępowaniu administracyjnym żadnych przykładów.

144

Należy zauważyć, że wśród przedstawionych przez skarżącą fotografii obuwia nie ma prawie w ogóle obrazów, na których widniałyby zewnętrzne podeszwy obuwia. Owe fotografie nie są zatem właściwe, aby dostarczyć wskazówek dotyczących motywów zdobniczych, które są wykorzystywane w obrocie handlowym na zewnętrznych podeszwach obuwia. Ponieważ motyw zdobniczy może być w szczególności umieszczany w sposób wypukły na zewnętrznej podeszwie obuwia, aby poprawić ich przyleganie do podłoża (zob. pkt 70 powyżej), dostarczone przez skarżącą obrazy nie są w stanie dowieść, że omawiane oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów w sektorze obuwniczym.

145

W skardze skarżąca przedstawiła również kilka fotografii wewnętrznych podeszew obuwia. Bez potrzeby wypowiadania się na temat dopuszczalności tych dowodów, które zostały przedstawione po raz pierwszy przed Sądem, należy zauważyć, że w każdym razie fotografie te nie są w stanie wykazać, iż omawiane oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów rozpatrywanego sektora. Wszystkie te obrazy ukazują bowiem górną część podeszew wewnętrznych. Natomiast Izba Odwoławcza słusznie wskazała, że podeszwy wewnętrzne mogą zawierać motyw zdobniczy w szczególności w celu poprawienia przylegania podeszwy wewnętrznej do buta. Fotografie, które nie ukazują dolnej części podeszew wewnętrznych, nie są zatem w stanie wykazać, że omawiane oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów danego sektora.

146

Co się tyczy pozostałych z rozpatrywanych towarów, skarżąca nie przedstawiła fotografii mających na celu ustalenie norm i zwyczajów w rozpatrywanych sektorach. Poprzestała ona na ogólnych twierdzeniach, że motywy zdobnicze nie są typowe dla tych towarów lub że motywy zdobnicze spotykane na rynku nie są podobne do omawianego oznaczenia.

147

Twierdzenia te nie są w stanie wykazać, że omawiane oznaczenie w sposób znaczący odbiega od norm i zwyczajów rozpatrywanych sektorów.

148

Jeżeli chodzi o argument skarżącej, zgodnie z którym w dziedzinie objętej klasą 25 logo i motywy geometryczne bardzo często służą do wskazywania pochodzenia, należy zauważyć na wstępie, że żaden z przykładów przytoczonych przez skarżącą w pkt 14 i 15 repliki nie odnosi się do powtarzającej się sekwencji elementów mającej cechy motywu zdobniczego.

149

Poza tym z orzecznictwa wynika, że jeżeli wygląd towarów z danego sektora lub wygląd jednego z elementów tych towarów służy do wskazywania jego producenta, to tylko dlatego, że wygląd wystarczającej liczby tych towarów lub elementów tych towarów odbiega w sposób znaczący od normy lub zwyczajów tego sektora. Powyższe w żaden sposób nie przemawia za tym, by wygląd towaru lub elementu towaru z tego samego sektora, który sam w sobie nie odbiega w sposób znaczący od tej normy, mógł wskazywać właściwemu kręgowi odbiorców pochodzenie tego towaru (postanowienie z dnia 13 września 2011 r., Wilfer/OHIM, C‑546/10 P, niepublikowany, EU:C:2011:574, pkt 56).

150

Ponadto okoliczność, że niektóre oznaczenia są rozpoznawane przez konsumentów jako znaki towarowe, nie oznacza w sposób konieczny, że mają one samoistnie odróżniający charakter. Znak towarowy może bowiem uzyskać charakter odróżniający w następstwie używania go przez pewien czas (wyrok z dnia 28 września 2010 r., Przedstawienie dwóch krzywych na kieszeni, T‑388/09, niepublikowany, EU:T:2010:410, pkt 33).

151

Uwagi zawarte w pkt 149 i 150 powyżej odnoszą się również do argumentu skarżącej, zgodnie z którym w przypadku obuwia konsumenci są przyzwyczajeni do tego, że producent projektuje swoje towary zawsze z tym samym znakiem towarowym umieszczonym w określonych miejscach.

152

Wreszcie, jeżeli chodzi o podniesiony przez skarżącą na rozprawie argument, zgodnie z którym jest ona uprawniona do uzyskania rejestracji znaku, jeżeli ma on charakter odróżniający, wystarczy stwierdzić, że okoliczność ta nie stoi na przeszkodzie temu, by badanie przeprowadzane na etapie rozpoznania zgłoszenia znaku do rejestracji lub na etapie rozpatrywania wniosku o rozszerzenie ochrony międzynarodowego znaku towarowego na Unię było dokładne i kompletne celem uniknięcia tego, by znaki towarowe były rejestrowane lub chronione w Unii w sposób nienależny. Nie istnieje domniemanie zdolności rejestrowej znaku towarowego [wyrok z dnia 11 czerwca 2009 r., Baldesberger/OHIM (Kształt pincety), T‑78/08, niepublikowany, EU:T:2009:199, pkt 36].

153

W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że zważywszy na pospolitość omawianego oznaczenia i nieskończoność różnych wzorów używanych jako motywy zdobnicze, Izba Odwoławcza słusznie ustaliła, że owo oznaczenie nie odbiega w sposób znaczący od normy lub zwyczajów rozpatrywanych sektorów. A zatem Izba Odwoławcza prawidłowo uznała, że właściwy krąg odbiorców będzie postrzegał to oznaczenie jako zwykły motyw zdobniczy stosowany w celach dekoracyjnych lub ze względów technicznych, a nie jako wskazanie szczególnego pochodzenia handlowego.

154

Z powyższego wynika, że nieważność zaskarżonej decyzji należy stwierdzić w zakresie dotyczącym: „protezy kończyn, oczu i zębów”, „materiałów chirurgicznych do zszywania, materiałów chirurgicznych do zszywania do celów operacyjnych” (klasa 10) oraz „zwierzęcej (skóry), skóry surowej” (klasa 18) (zob. pkt 128 powyżej).

155

Natomiast, co się tyczy pozostałych towarów oznaczanych międzynarodowym znakiem towarowym, jedyny zarzut podniesiony przez skarżącą podlega oddaleniu, a w konsekwencji skargę należy oddalić.

156

Zgodnie z art. 134 § 3 regulaminu postępowania przed Sądem w razie częściowego tylko uwzględnienia żądań każdej ze stron każda z nich pokrywa własne koszty. Jednakże, jeżeli jest to uzasadnione okolicznościami sprawy, Sąd może orzec, że jedna ze stron pokrywa, oprócz własnych kosztów, część kosztów poniesionych przez stronę przeciwną.

157

W niniejszej sprawie, ponieważ nieważność zaskarżonej decyzji została stwierdzona w stosunku do niewielkiej liczby towarów, uzasadnione jest orzec, że skarżąca pokryje, poza własnymi kosztami, połowę kosztów EUIPO. EUIPO pokryje połowę własnych kosztów.

Z powyższych względów

SĄD (piąta izba)

orzeka, co następuje: