I — Wprowadzenie

II — Ramy prawne

A — Prawo wspólnotowe

B — Prawo krajowe

III — Okoliczności faktyczne, postępowanie przed sądem krajowym i pytanie prejudycjalne

IV — Postępowanie przed Trybunałem

V — Główne argumenty stron

VI — Ocena prawna

A — Uwagi wstępne

B — Dopuszczalność pytania prejudycjalnego

1. Właściwość Trybunału

2. Znaczenie pytania prejudycjalnego dla rozstrzygnięcia sporu

C — Badanie pytania prejudycjalnego

1. Pojęcie „praktyk handlowych” w art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29

2. Podmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29

3. Analiza struktury obu przepisów prawnych

a) Przepisy dyrektywy 2005/29

i) Całkowita i maksymalna harmonizacja przepisów krajowych jako cel dyrektywy

ii) Struktura przepisów dyrektywy 2005/29

b) Przepisy UWG

i) Opis struktury uregulowania zakazu w § 3 i 4 nr 6 UWG

c) Zgodność omawianego przepisu z dyrektywą 2005/29

i) Konieczność wykładni zgodnej z dyrektywą

ii) Analiza na gruncie przepisów dyrektywy

— Artykuł 5 ust. 4 i 5 dyrektywy 2005/29

— Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29

4. Wnioski końcowe

VII — Wnioski

1.

W niniejszym postępowaniu prejudycjalnym Bundesgerichtshof (zwany dalej „sądem krajowym”) kieruje do Trybunału, na podstawie art. 234 WE, pytanie w przedmiocie wykładni art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym ( 2 ) (zwanej dalej „dyrektywą 2005/29”). Przy tym najistotniejsze jest pytanie dotyczące zgodności przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi.

2.

Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy skargi złożonej przez Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs (centrala ds. zwalczania nieuczciwej konkurencji, zwana dalej „skarżącą w postępowaniu przed sądem krajowym”), w której dochodzi ona od sieci handlu detalicznego Plus Warenhandelsgesellschaft mbH (zwanej dalej „pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym”) zaniechania i zwrotu kosztów wezwania ze względu na niezgodną z konkurencją reklamę akcji promocyjnej.

3.

Artykuł 2 dyrektywy 2005/29 stanowi:

„Do celów niniejszej dyrektywy:

[…]

[…]”.

4.

Artykuł 3 ust. 1 dyrektywy stanowi:

„Niniejszą dyrektywę stosuje się do nieuczciwych praktyk handlowych w rozumieniu art. 5, stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów przed zawarciem transakcji handlowej dotyczącej produktu, w trakcie jej zawierania oraz po jej zawarciu”.

5.

Artykuł 4 dyrektywy brzmi:

„Państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą”.

6.

Artykuł 5 dyrektywy, zatytułowany „Zakaz nieuczciwych praktyk handlowych”, stanowi:

„1.   Nieuczciwe praktyki handlowe są zabronione.

2.   Praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli:

3.   Praktyki handlowe, które mogą w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze wyłącznie dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów szczególnie podatnej na tę praktykę lub na produkt, którego ona dotyczy, ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, w sposób racjonalnie możliwy do przewidzenia przez przedsiębiorcę, oceniane są z perspektywy przeciętnego członka tej grupy. Pozostaje to bez uszczerbku dla powszechnej i zgodnej z prawem praktyki reklamowej polegającej na wygłaszaniu przesadzonych twierdzeń lub twierdzeń, których nie należy rozumieć dosłownie.

4.   Za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które:

5.   Załącznik I zawiera wykaz praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę niniejszej dyrektywy”.

7.

Związanie konkursów z nagrodami i gier losowych związanych z obrotem handlowym nie zostało wymienione w załączniku I do dyrektywy jako praktyki handlowe uznane za nieuczciwe w każdych okolicznościach.

8.

Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (niemiecka ustawa o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji) z dnia 3 lipca 2004 r. ( 3 ), zmieniona ostatnio przez art. 1 pierwszej ustawy zmieniającej z dnia  ( 4 ) (zwana dalej „UWG”), zgodnie z § 1 ma na celu ochronę konkurentów, konsumentów oraz innych podmiotów na rynku przed nieuczciwą konkurencją. Jednocześnie chroni ona interes ogólny, polegający na zapewnieniu niezakłóconej konkurencji.

9.

Paragraf 3 UWG w poprzednim brzmieniu stanowi:

„Niedopuszczalne są czyny nieuczciwej konkurencji, które mogą naruszać konkurencję w sposób większy niż nieznacznie, ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku”.

10.

Powyższy przepis, po zmianie ustawy w grudniu 2008 r., został utrzymany w mocy w § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu. W celu dokonania transpozycji dyrektywy 2005/29 został on uzupełniony o kolejne dwa ustępy. Paragraf 3 UWG w nowym brzmieniu stanowi zatem:

„1.   Handlowe działania nieuczciwej konkurencji są niedopuszczalne, jeżeli w sposób znaczący mogą wpłynąć na interesy podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku.

2.   Działania handlowe stosowane wobec konsumentów są w każdym razie niedopuszczalne wtedy gdy nie odpowiadają staranności profesjonalnego przedsiębiorcy i mogą w znaczący sposób wpłynąć na zdolność konsumenta do podjęcia decyzji na podstawie informacji, a także mogą spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której w przeciwnym razie by nie podjął. Uwzględnia się przy tym przeciętnego konsumenta lub przeciętnego członka grupy konsumentów, jeżeli działanie handlowe skierowane jest do określonej grupy konsumentów. Uwzględnia się perspektywę przeciętnego członka dającej się jednoznacznie zidentyfikować grupy konsumentów podlegającej szczególnej ochronie ze względu na niepełnosprawność fizyczną lub umysłową, wiek lub łatwowierność, jeżeli możliwe było do przewidzenia przez przedsiębiorcę, iż jego działanie handlowe dotyczy tylko tej grupy.

3.   Działania handlowe stosowane wobec konsumentów wymienione w załączniku do niniejszej ustawy są zawsze niedopuszczalne”.

11.

Paragraf 4 UWG w poprzednim brzmieniu, który po zmianie ustawy w grudniu 2008 r. pozostał w zasadzie niezmieniony, stanowi:

„W sposób nieuczciwy w rozumieniu § 3 działa w szczególności ten, kto

[…]

[…]”.

12.

Zgodnie z informacjami przekazanymi przez sąd krajowy, pozwana, posiadająca w Niemczech około 2700 oddziałów, w okresie od 16 września do 13 listopada 2004 r., przeprowadziła reklamę akcji promocyjnej „Twoja szansa na milion” z hasłem „kupuj, zbieraj punkty, graj w lotto za darmo”. We wskazanym okresie klienci mogli zbierać „punkty promocyjne”. Za każdy zakup o wartości 5 EUR otrzymywali oni jeden punkt promocyjny. Po uzyskaniu 20 lub większej liczby punktów promocyjnych klienci mogli nieodpłatnie wziąć udział w losowaniu niemieckiej loterii lotto w dniu 6 lub W tym celu musieli oni między innymi nakleić punkty promocyjne na kuponach dostępnych w oddziałach pozwanej oraz wybrać i zakreślić sześć liczb w ramach loterii lotto. Pozwana zebrała kupony w swych oddziałach i przesłała je innemu przedsiębiorstwu, które zadbało o to, by klienci, którzy zakreślili liczby wzięli udział w loterii.

13.

Na podstawie § 4 nr 6 UWG niemiecka Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V. we Frankfurcie nad Menem uznała, że opisana akcja promocyjna stanowi niedopuszczalne połączenie sprzedaży z grą losową. W wyniku wyroku wydanego zgodnie z żądaniem pozwu przez Landgericht Duisburg, pozwana została zobowiązana do zaniechania przeprowadzania skierowanej do konsumenta reklamy towarów, dla celów związanych z konkurencją i innych sposobów promocji sprzedaży towarów poprzez ogłaszanie gry losowej, w ten sposób, że klient uzyskuje przy nabyciu towarów punkty promocyjne, które po zebraniu dają mu możliwość wzięcia udziału w losowaniu niemieckich loterii lotto i toto.

14.

Odwołanie pozwanej zostało oddalone przez sąd apelacyjny (Oberlandesgericht Düsseldorf) z jednoczesną zmianą sentencji w ten sposób, że dodano słowa „nieodpłatnie” celem uwzględnienia szczególnej formy naruszenia.

15.

W rewizji dopuszczonej przez pierwszą izbę cywilną Bundesgerichtshof pozwana w dalszym ciągu wnosi o oddalenie pozwu.

16.

Sąd krajowy wyraża wątpliwości co do zgodności z dyrektywą 2005/29 przepisu krajowego zawartego w § 4 nr 6 UWG. Zawiesił on zatem postępowanie i przedłożył Trybunałowi następujące pytanie prejudycjalne:

„Czy art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów?”

17.

Postanowienie odsyłające z dnia 5 czerwca 2008 r. wpłynęło do sekretariatu Trybunału w dniu

18.

Pisemne uwagi zgłoszone zostały w terminie przewidzianym w art. 23 statutu Trybunału przez strony postępowania przed sądem krajowym, rządy Republiki Federalnej Niemiec, Republiki Finlandii, Królestwa Hiszpanii, Republiki Portugalii, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Czeskiej, Królestwa Belgii i Republiki Włoskiej, a także przez Komisję.

19.

W ramach środków organizacji postępowania Trybunał zadał stronom postępowania pytanie, na które udzieliły one odpowiedzi.

20.

Na rozprawie, która odbyła się w dniu 11 czerwca 2009 r., złożyli wyjaśnienia pełnomocnicy procesowi reprezentujący pozwaną w postępowaniu przed sądem krajowym, pełnomocnicy rządów Republiki Federalnej Niemiec, Republiki Portugalii, Rzeczypospolitej Polskiej, Republiki Czeskiej, Republiki Włoskiej i Republiki Austrii oraz pełnomocnik Komisji.

21.

Rządy hiszpański i czeski w odniesieniu do postępowania przed sądem krajowym wykluczają stosowanie dyrektywy 2005/29.

22.

Rząd hiszpański kwestionuje na wstępie dopuszczalność wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, ponieważ jego zdaniem wszystkie elementy postępowania przed sądem krajowym zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego. Wskazuje on przy tym na orzecznictwo Trybunału zawarte w wyroku w sprawie Jägerskiöld ( 5 ). Przezornie podnosi on, iż dyrektywa 2005/29 nie ma zastosowania, twierdząc, że okoliczności faktyczne leżące u podstaw krajowych środków zaskarżenia miały miejsce nie tylko przed upływem terminu transpozycji dyrektywy 2005/29, ale nawet przed jej przyjęciem. Przedmiotem wykładni Trybunału nie może być, jego zdaniem, ustawodawstwo krajowe, które nie zostało wydane w drodze transpozycji, a nawet przed przyjęciem rozpatrywanej dyrektywy. Rząd hiszpański dodał, że w postępowaniu przed sądem krajowym nie istniały żadne konkretne wskazówki przemawiające za tym, że zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta może zostać w sposób istotny zniekształcone.

23.

Rząd czeski utrzymuje, że sporne przepisy krajowe, odmiennie niż przepisy dyrektywy 2005/29, nie mają na celu ochrony konsumentów przed nieuczciwymi praktykami handlowymi, lecz ochronę konkurencji, a zatem ochronę przed takimi praktykami poszczególnych podmiotów konkurencyjnych. W konsekwencji przepisy te nie są, jego zdaniem, objęte zakresem stosowania dyrektywy 2005/29, a zatem nie mogą naruszać jej postanowień.

24.

Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym oraz rządy fiński, portugalski, belgijski, niemiecki i włoski uważają, że dyrektywa 2005/29 nie sprzeciwia się zakazowi przewidzianemu w UWG.

25.

Skarżąca w postępowaniu przed sądem krajowym utrzymuje, że uregulowany w § 4 nr 6 UWG zakaz ofert wiązanych może wystąpić w konkretnym przypadku jedynie wtedy, gdy praktyka handlowa po pierwsze, zgodnie z § 3 UWG, może naruszać konkurencję w sposób większy niż nieznacznie ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku, a ponadto może w znaczący sposób wpłynąć na zdolność konsumenta do podjęcia decyzji na podstawie informacji i może spowodować podjęcie przez konsumenta decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął. Według niej, sąd krajowy niesłusznie ma wątpliwości co do zgodności § 4 nr 6 UWG z art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29.

26.

Rząd fiński wskazuje w pierwszej kolejności, że wysoki poziom ochrony konsumentów jest jednym z celów dyrektywy. Dyrektywa zawiera ogólne zasady, które umożliwiają określenie oraz zakazanie nieuczciwych praktyk handlowych, przy czym państwa członkowskie mogą wydawać bardziej szczegółowe przepisy dotyczące zakazanych promocji. Rząd fiński twierdzi, że przepis prawa krajowego, taki jak ten, którego dotyczy niniejszy przypadek, konkretyzuje zakaz zawarty w art. 5 ust. 1 dyrektywy 2005/29, nie wykraczając przy tym poza przepis art. 5 ust. 2. Przepis krajowy jest zatem według niego zgodny z art. 5 ust. 2.

27.

Rząd portugalski wskazuje, że załącznik I do dyrektywy 2005/29 wymienia różne rodzaje praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach, przy czym pod nr 16 zakazuje on praktyki handlowej w formie „twierdzenia, że produkty są w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych”. Rząd portugalski zdaje się jednak wykluczać, by sporna kampania reklamowa odpowiadała takiej praktyce handlowej, gdyż zwykłe kupno towaru lub nabycie usługi samo w sobie nie stwarza szansy na wygraną. Rząd portugalski dochodzi do wniosku, że niemieckie przepisy, w szczególności § 3 i 4 nr 6 UWG są zgodne z dyrektywą 2005/29, gdyż zakazy, które wynikają z powyższych — rozpatrywanych łącznie — przepisów, nie naruszają art. 5 ust. 2 tej dyrektywy.

28.

Rząd belgijski twierdzi, że przewidziany w § 4 nr 6 UWG zakaz związania konkursu z nagrodami z transakcjami handlowymi nie jest objęty zakresem stosowania dyrektywy 2005/29. Według niego, tego rodzaju zakaz składania ofert wiązanych odnosi się ponadto do sposobu sprzedaży, który zgodnie z orzecznictwem w sprawie Keck i Methouard ( 6 ) nie mógłby stanowić przeszkody w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej. Komunikaty handlowe skierowane jedynie do konsumentów mogą stanowić niedozwolone praktyki handlowe w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy 2005/29. W niniejszym przypadku do sądów krajowych należy jego zdaniem ustalenie, z uwzględnieniem okoliczności przedstawionej im sprawy, czy przestrzegano przepisów i kryteriów ustanowionych w dyrektywie 2005/29.

29.

Rządy niemiecki i włoski twierdzą, że z brzmienia i systematyki dyrektywy 2005/29 wynika, iż państwa członkowskie mogą zgodnie z prawem w sposób ogólny zakazać innych praktyk handlowych niż wymienione w załączniku I, o ile odpowiednie zachowanie przedsiębiorcy należy uznać za nieuczciwe w świetle kryteriów wymienionych w art. 5.

30.

W odniesieniu do przedmiotowej praktyki handlowej rząd niemiecki twierdzi, że związanie udziału w konkursie z nagrodami lub grze losowej z nabyciem towaru stanowi bez wątpienia nieuczciwą praktykę handlową, spełniającą właśnie te przesłanki. Wynika stąd jego zdaniem, że uregulowanie, które w sposób ogólny zakazuje takiej formy związania, jest zgodne z celem dyrektywy 2005/29.

31.

Rząd włoski, w odniesieniu do wspomnianego w motywie 7 dyrektywy 2005/29 wymogu, aby przed zakazaniem określonych praktyk handlowych uwzględnione zostały okoliczności konkretnego przypadku, wskazuje, że wymóg ten może zostać spełniony, jeżeli przedsiębiorca będzie miał możliwość przeprowadzenia przeciwnego dowodu na okoliczność zgodności z prawem jego zachowania. W konsekwencji, zakaz ofert wiązanych zawarty w § 4 nr 6 UWG jest według rządu włoskiego, zgodny z przepisami dyrektywy.

32.

Pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym oraz Komisja są natomiast zdania, że sprzeczny z dyrektywą jest przepis krajowy, taki jak § 4 nr 6 UWG, zgodnie z którym praktyka handlowa, uzależniająca udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, jest zasadniczo niedopuszczalna, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów. Z uwagi na to, że powyższa praktyka handlowa nie została wymieniona w wykazie zawartym w załączniku I, mogłaby zostać zakazana jedynie wtedy, gdyby w świetle kryteriów wskazanych w art. 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29 została w odniesieniu do danego przypadku uznana za nieuczciwą.

33.

Pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym twierdzi, że projekt dotyczący ogólnego zakazu udziału w grach losowych w powiązaniu z obowiązkiem wcześniejszego zakupu towaru był badany właśnie w związku z wnioskiem Komisji dotyczącym rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym, z czego wynika, iż problematyka ta była prawodawcy wspólnotowemu doskonale znana. W przypadku gdyby prawodawca wspólnotowy chciał wprowadzić tego rodzaju ogólny zakaz do dyrektywy, wyraźnie wymieniłby tę praktykę handlową w załączniku I do dyrektywy 2005/29.

34.

Zdaniem rządu polskiego, ocena zgodności omawianego przepisu UWG z dyrektywą 2005/29 zależy od celu tej ustawy. Opierając się przede wszystkim na motywie 5 dyrektywy, rząd polski wskazuje, że prawodawca wspólnotowy chciał dokonać wyraźnego rozróżnienia między praktykami handlowymi szkodzącymi konsumentom w stosunkach pomiędzy przedsiębiorstwami a konsumentami — które chciała uregulować dyrektywa — z jednej strony, a praktykami handlowymi szkodzącymi interesom gospodarczym konkurentów w stosunkach między przedsiębiorcami — nieobjętymi z kolei zakresem stosowania dyrektywy 2005/29 — z drugiej strony. W konsekwencji nie może zostać zakwestionowana zgodność z dyrektywą 2005/29 przepisu krajowego, mającego na celu ochronę konkurentów.

35.

Rząd austriacki na rozprawie stwierdził, częściowo nawiązując do wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożonego przez austriacki Oberster Gerichtshof w nierozstrzygniętej jeszcze sprawie C-540/08 Mediaprint Zeitungs- und Zeitschriftenverlag, że dyrektywa 2005/29 w pierwszej kolejności służy celom chroniącym konsumentów, a zatem nie znajduje zastosowania w odniesieniu do przepisów krajowych, mających na celu ochronę interesów konkurentów. Jego zdaniem dyrektywa 2005/29 pozostaje bez wpływu na konkurentów. Rząd austriacki opiera swój pogląd przede wszystkim na motywie 8 dyrektywy, lecz także na wniosku Komisji dotyczącym rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym. Uzupełniająco, na wypadek gdyby Trybunał potwierdził jednak stosowanie dyrektywy 2005/29, podniósł on, aby Trybunał stwierdził jednocześnie, że nie sprzeciwia się ona uregulowaniu krajowemu, takiemu jak § 3 i 4 nr 6 UWG.

36.

Niniejsza sprawa umożliwia Trybunałowi rozwinięcie jego orzecznictwa w przedmiocie zgodności z prawem wspólnotowym krajowych zakazów ofert wiązanych. Użyteczne wskazówki dla udzielenia odpowiedzi na pytanie prejudycjalne można wywieść z wyroku ogłoszonego w dniu 23 kwietnia 2009 r. w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 7 ), w których również domagano się od Trybunału dokonania wykładni dyrektywy 2005/29. Podobnie jak w powyższych sprawach, powstaje w niniejszej sprawie pytanie, czy i w jakim zakresie państwa członkowskie, w świetle harmonizacji na szczeblu wspólnotowym części prawa uczciwych praktyk w drodze dyrektywy 2005/29, zachowują kompetencję do wydawania przepisów normatywnych, które zasadniczo zabraniają ofert wiązanych, bez konieczności odnoszenia się do decydującej oceny poszczególnych przypadków danej praktyki handlowej.

37.

Jak już wyjaśniłam w mojej opinii przedstawionej we wskazanych powyżej sprawach w dniu 21 października 2008 r. we wskazanych powyżej sprawach ( 8 ), przyjęta w dniu przez Parlament Europejski i Radę dyrektywa 2005/29 ma na celu stworzenie jednolitych ram prawnych regulacji w zakresie nieuczciwych praktyk handlowych względem konsumenta. W świetle motywu 5 dyrektywy cel ten powinien zostać osiągnięty poprzez harmonizację prawa uczciwych praktyk w państwach członkowskich Wspólnoty w celu wyeliminowania przeszkód na rynku wewnętrznym ( 9 ). Jej celem jest zatem całkowita harmonizacja tej dziedziny na płaszczyźnie wspólnotowej ( 10 ).

38.

Dyrektywa 2005/29 zgodnie z jej art. 20 weszła w życie już następnego dnia po opublikowaniu jej w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, to jest w dniu 12 czerwca 2005 r. Na mocy art. 19 ust. 1 tej dyrektywy do dnia państwa członkowskie były zobowiązane do dokonania jej transpozycji do prawa krajowego poprzez przyjęcie niezbędnych przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych, jednakże przewidziany został dalszy sześcioletni okres przejściowy w przypadku określonych, surowszych przepisów krajowych. Te przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne należy jednak stosować dopiero od dnia

39.

Republika Federalna Niemiec formalnie wypełniła obowiązek dokonania transpozycji poprzez przyjęcie pierwszej ustawy o zmianie UWG z dnia 22 grudnia 2008 r., która weszła w życie w dniu  ( 11 ) Omawiany przepis zawarty w § 4 nr 6 UWG nie został jednak przyjęty w drodze transpozycji dyrektywy 2005/29, lecz odnosi się do wcześniejszego ustawodawstwa krajowego. W swoim postanowieniu odsyłającym sąd krajowy wyraził wątpliwości co do zgodności tego przepisu z prawem wspólnotowym. Jak przewidział sąd krajowy na podstawie prac przygotowawczych nad ustawą ( 12 ), w ramach transpozycji dyrektywy 2005/29 do prawa krajowego nie doszło ani do zmiany, ani też do uchylenia § 4 pkt 6 UWG.

40.

Rząd hiszpański uzasadnia swój zarzut niedopuszczalności w pierwszej kolejności tym, iż pytaniu prejudycjalnemu brakuje wymiaru wspólnotowego. Powołuje się on przy tym na wyrok w sprawie Jägerskiöld ( 13 ), który w pkt 45 precyzuje, że „postanowienia traktatu odnoszące się do swobody świadczenia usług nie znajdują zastosowania do sytuacji takiej, jak występująca w postępowaniu przed sądem krajowym, którego wszystkie elementy zamykają się w obrębie jednego państwa członkowskiego”. W przypadku gdyby rząd hiszpański sugerował tym samym brak powiązania transgranicznego okoliczności faktycznych, argument ten procesowo należy rozumieć w ten sposób, że tym samym kwestionuje on co do zasady właściwość Trybunału.

41.

Na wstępie należy wskazać, że wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, który był przedmiotem w omawianej sprawie, dotyczył wyłącznie wykładni przepisów prawa pierwotnego o swobodnym przepływie towarów i usług. Powiązanie transgraniczne stanowi w istocie przesłankę ich stosowania ( 14 ). W niniejszej sprawie zwrócono się jednak do Trybunału o dokonanie wykładni dyrektywy jako aktu wtórnego prawa wspólnotowego w rozumieniu art. 249 akapit trzeci WE. W konsekwencji, obie te sprawy różnią się między sobą.

42.

Abstrahując od powyższego, należy przypomnieć, że w ramach współpracy pomiędzy Trybunałem Sprawiedliwości a sądami krajowymi, przewidzianej w art. 234 WE, wyłącznie do sądu krajowego, przed którym postępowanie się toczy i który jest zobowiązany w sprawie przed nim zawisłej orzec, należy dokonanie oceny, z uwzględnieniem szczególnych okoliczności zawisłej przed nim sprawy, czy wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym jest niezbędne do wydania wyroku w postępowaniu przed sądem krajowym, jak i ocena zasadności pytań, z którymi zwraca się on do Trybunału ( 15 ).

43.

Jeżeli pytania zadane przez sądy krajowe dotyczą wykładni przepisu prawa wspólnotowego, Trybunał ma co do zasady obowiązek wydania orzeczenia ( 16 ), chyba że jest oczywiste, że w rzeczywistości wystąpiono do niego o rozstrzygnięcie wywołanego sztucznie sporu lub o orzeczenie w przedmiocie kwestii ogólnych lub hipotetycznych, że wykładnia prawa wspólnotowego, o którą wnioskowano, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym, lub gdy Trybunał nie dysponuje danymi na temat stanu faktycznego albo prawnego, które są konieczne do udzielenia użytecznej odpowiedzi na postawione mu pytania ( 17 ).

44.

W odpowiedzi na argument rządu hiszpańskiego należy zatem stwierdzić, że ocena, czy ma miejsce sytuacja, którą należy uznać za mającą charakter „wyłącznie wewnętrzny”, stanowi kwestię wykładni prawa wspólnotowego, a nie dopuszczalności pytania ( 18 ). Należy ponadto przypomnieć, że Trybunał uzasadnił swoją właściwość tym, iż w interesie ogółu leży, w celu uniknięcia przyszłych różnic wykładni, aby każdy przepis wspólnotowy otrzymał jednolitą wykładnię niezależnie od okoliczności, w jakich ma być stosowany ( 19 ).

45.

W konsekwencji należy oddalić argumentację rządu hiszpańskiego.

46.

Powołanie się przez rząd hiszpański na fakt, iż dyrektywa 2005/29 nie znajduje zastosowania w niniejszym przypadku, pod względem proceduralnym należy rozumieć jako zakwestionowanie znaczenia pytania prejudycjalnego dla rozstrzygnięcia sporu zawisłego przed sądem krajowym.

47.

Jak wskazałam powyżej, domniemanie istotności związane z pytaniami prejudycjalnymi przedkładanymi Trybunałowi przez sądy krajowe może zostać obalone jedynie w wyjątkowych przypadkach, m.in. wtedy, gdy oczywiste jest, że żądana wykładnia przepisów prawa wspólnotowego, o które chodzi w pytaniach, nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym bądź przedmiotem sporu w postępowaniu przed sądem krajowym ( 20 ).

48.

W niniejszej sprawie należy stwierdzić, że nie jest oczywiste, iż przedłożone pytanie prejudycjalne nie ma znaczenia dla celów orzeczenia, które sąd krajowy ma obowiązek wydać, ponieważ, jak szczegółowo wyjaśnia on w postanowieniu odsyłającym, w zakresie nakazu zaniechania zasadność rewizji zależy od tego, czy § 3 i 4 nr 6 UWG są zgodne z dyrektywą 2005/29 ( 21 ). Jeśli na pytanie to zostanie udzielona odpowiedź twierdząca, sąd krajowy powinien oddalić rewizję. Jeżeli jednak zakaz organizowania konkursów z nagrodami lub gier losowych związanych z transakcją handlową określony w § 4 nr 6 UWG wykraczałby poza ochronę ustanowioną w dyrektywie, sąd krajowy musiałby wówczas oddalić powództwo w zakresie dotyczącym żądania nakazania zaniechania, a zaskarżony wyrok uchylić.

49.

Dla kwestii zastosowania w niniejszym przypadku dyrektywy 2005/29 — o ile jest to istotne dla oceny dopuszczalności pytania prejudycjalnego — nie ma według mnie znaczenia podniesiony przez rząd hiszpański zarzut, że fakty leżące u podstaw postępowania przed sądem krajowym miały miejsce przed wejściem w życie, a nawet przed przyjęciem dyrektywy 2005/29, ponieważ w każdym razie roszczenie skarżącej w postępowaniu przed sądem krajowym o zaniechanie, które w postępowaniu w pierwszej instancji uzyskała ona względem pozwanej, jak deklaruje sąd krajowy w postanowieniu odsyłającym ( 22 ), zmierza do zapobieżenia przyszłym naruszeniom. Prawidłowo interpretując wyjaśnienia sądu krajowego w przedmiocie mających zastosowanie przepisów prawa krajowego prowadzi to do wniosku, że roszczenie o zaniechanie do chwili obecnej wywiera skutki prawne wobec pozwanej. W świetle trwałego skutku roszczenia o zaniechanie ( 23 ), kwestia zgodności przepisu, takiego jak § 4 nr 6 UWG z dyrektywą 2005/29 okazuje się być nadal aktualna i istotna dla stron postępowania przed sądem krajowym oraz dla sądu krajowego, do którego należy rozstrzygnięcie sporu.

50.

Powyższa kwestia może mieć tym bardziej znaczenie, że w chwili wydania postanowienia odsyłającego w dniu 5 czerwca 2008 r. został znacznie przekroczony zarówno termin transpozycji w dniu , jak i termin najpóźniejszego zastosowania przepisów dyrektywy w dniu W tym momencie ani prawo krajowe nie było dostosowane, ani też nie wydawało się, by niemiecki ustawodawca rozważał możliwość zniesienia ogólnego zakazu składania ofert wiązanych zawartego w § 4 nr 6 UWG, o czym — jak jednoznacznie wynika z postanowień odsyłających — wiedział również sąd krajowy.

51.

Jako sąd wspólnotowy w ujęciu funkcjonalnym, sąd krajowy, w przypadku niedającej się wykluczyć niezgodności § 4 nr 6 UWG z dyrektywą 2005/29 ze względu na przyszłościowe tendencje krajowych roszczeń o zaniechanie w dziedzinie konkurencji jeszcze przed upływem terminu transpozycji, byłby w razie potrzeby zobowiązany do niestosowania odpowiednich przepisów krajowych. Wynika to z prymatu stosowania prawa wspólnotowego przed prawem krajowym ( 24 ), przede wszystkim jednak z uznanego przez orzecznictwo Trybunału obowiązku państw członkowskich na podstawie art. 10 akapit drugi WE i art. 249 akapit trzeci WE do podjęcia wszelkich środków, które są konieczne do osiągnięcia rezultatu przewidzianego w danej dyrektywie.

52.

Jak już zauważyłam w opinii w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 25 ), wiąże się z tym również obowiązek powstrzymania się od wszystkiego, co mogłoby uniemożliwić realizację celu dyrektywy. W świetle orzecznictwa Trybunału ze wskazanych powyżej przepisów traktatu w związku z niniejszą dyrektywą wynika, że w okresie przewidzianym na dokonanie transpozycji dyrektywy, państwa członkowskie będące jej adresatami są zobowiązane do powstrzymania się od przyjmowania przepisów, których charakter poważnie zagraża osiągnięciu rezultatu wskazanego przez tę dyrektywę ( 26 ). Ten obowiązek zaniechania dotyczy wszystkich władz państw członkowskich, włącznie z władzą sądowniczą w zakresie jej właściwości ( 27 ). Spoczywa na niej obowiązek ewentualnego zbadania, czy krajowe akty prawne, które zostały wydane przed upływem terminu do dokonania transpozycji, zakłócają osiągnięcie celu dyrektywy ( 28 ).

53.

W związku z tym Trybunał orzekł w wyroku w sprawie Adelener i in. ( 29 ), że począwszy od daty wejścia w życie dyrektywy, sądy państw członkowskich zobowiązane są tak dalece jak to możliwe do powstrzymania się od dokonywania wykładni prawa wewnętrznego w sposób, który poważnie zagrażałby — po upływie terminu do jej transpozycji — osiągnięciu wskazanego w niej rezultatu.

54.

Ponadto należy pamiętać o tym, że zgodnie z orzecznictwem Trybunału, do zakresu stosowania dyrektywy należą nie tylko przepisy krajowe, których wyraźnym celem jest transpozycja przepisów dyrektywy, lecz od dnia wejścia w życie tej dyrektywy również wcześniej już obowiązujące przepisy krajowe, które mogą mieć wpływ na zapewnienie zgodności prawa krajowego z tą dyrektywą ( 30 ). W niniejszym przypadku zalicza się tutaj również istniejące przed wejściem w życie dyrektywy 2005/29 przepisy UWG, w tym uregulowania zawarte w § 3 i 4 nr 6 UWG.

55.

Jeżeli zatem sądowi krajowemu nasuwa się podejrzenie, że ustawodawstwo krajowe mogłoby udaremnić cel dyrektywy, którą należy uprzednio transponować, po upływie terminu do jej transpozycji ( 31 ), zobowiązany jest on do podjęcia koniecznych działań już podczas dokonywania transpozycji.

56.

W konsekwencji sądy niemieckie, ze względu na przyszłościowe tendencje roszczenia o zaniechanie, mogły od momentu wejścia w życie dyrektywy 2005/29 badać zgodność § 4 nr 6 UWG z dyrektywą, a w razie wątpliwości zwrócić się w tym względzie do Trybunału na podstawie art. 234 akapit pierwszy lit. b) WE o dokonanie wykładni dyrektywy 2005/29.

57.

Mając na uwadze powyższe, pytaniu prejudycjalnemu nie można odmówić znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu. Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym należy zatem uznać za dopuszczalny.

58.

Na wstępie należy przypomnieć, że w ramach procedury w trybie art. 234 WE Trybunał nie jest właściwy do rozstrzygania w przedmiocie zgodności środka krajowego z prawem wspólnotowym. Może jednak przedstawić sądowi krajowemu wszystkie elementy wykładni prawa wspólnotowego, umożliwiające mu ocenę tej zgodności przy wydawaniu orzeczenia w toczącej się przed nim sprawie ( 32 ).

59.

Pytanie prejudycjalne jest ukierunkowane na kwestię, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak § 4 nr 6 UWG. W tym celu należy najpierw zbadać, czy przedmiot tego przepisu objęty jest przedmiotowym i podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29. Następnie należy zbadać, czy dyrektywę 2005/29 należy interpretować w ten sposób, że obejmuje ona zakaz wykonywania spornej praktyki handlowej, takiej jak przewidziana w § 3 i 4 nr 6 UWG.

60.

Przepis § 4 nr 6 UWG w związku z § 3 UWG zakazuje przedsiębiorcy uzależniania udziału konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, chyba że konkurs z nagrodami lub gra losowa ze swej natury powiązana jest z towarem lub usługą. Innymi słowy, zakazuje on łączenia dla celów promocji dwóch różnych towarów lub usług, a w konsekwencji należy rozumieć go jako ogólny zakaz ofert wiązanych ( 33 ).

61.

Jak wyczerpująco przedstawiłam to w opinii w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 34 ), i jak potwierdził Trybunał w wyroku wydanym w tych samych sprawach ( 35 ), oferty wiązane są działaniami handlowymi wyraźnie wpisującymi się w ramy strategii handlowej podmiotów gospodarczych, mającymi za cel promocję i płynność sprzedaży prowadzonej przez te podmioty.

62.

Wynika z tego, że są one praktykami w rozumieniu art. 2 lit. d) dyrektywy, a zatem są objęte jej przedmiotowym zakresem stosowania.

63.

Jak słusznie wyjaśnił rząd polski, objęcie omawianego przepisu krajowego zawartego w § 4 nr 6 UWG podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy zależy od tego, czy ma on na celu ochronę konsumentów, tak jak i sama dyrektywa.

64.

Dyrektywa reguluje bowiem jedynie obszar B2C (business to consumer), tj. stosunek pomiędzy przedsiębiorcami i konsumentami. Na związek ten kładzie szczególny nacisk motyw 8, który mówi o tym, że dyrektywa chroni bezpośrednio tylko interesy gospodarcze konsumentów ( 36 ). Jednakże interesy gospodarcze działających zgodnie z prawem konkurentów nie są z tego powodu uznawane za zasługujące na mniejszą ochronę, jak wynika to z jej motywu 6, a przede wszystkim z jej motywu 8 ( 37 ).

65.

W odróżnieniu od rządu czeskiego ( 38 ), nie mam żadnych wątpliwości co do tego, że celem przepisu § 4 nr 6 UWG jest ochrona konsumentów.

66.

Po pierwsze, § 1 UWG stanowi wyraźnie, że ustawa ta służy nie tylko ochronie konkurentów i innych podmiotów na rynku, lecz również ochronie konsumenta przed nieuczciwą konkurencją ( 39 ). Po drugie, za takim rozumieniem przepisu przemawia również cel § 4 nr 6 UWG. Powyższy przepis krajowy kodyfikuje bowiem dotychczasowe orzecznictwo Bundesgerichtshof ( 40 ) dotyczące § 1 UWG w poprzednim brzmieniu, zgodnie z którym jako antykonkurencyjne uznane zostało uzależnienie udziału w konkursach z nagrodami lub grach losowych od nabycia towaru lub zamówienia usługi. Jego legislacyjny cel, zgodnie z uzasadnieniem projektu ustawy ( 41 ), polega na ochronie konsumentów przed tym, aby wykorzystując żądzę gry nie została niewspółmiernie ograniczona ich swoboda w podejmowaniu decyzji. U podstaw tego przepisu leży uznanie, że poprzez związanie udziału w grach losowych i zbycia towaru można wywrzeć tak szczególny wpływ także na decyzję o zakupie rozsądnego zwykłego konsumenta, że nie wynika ona już z racjonalnych rozważań, lecz spowodowana jest dążeniem do wyznaczonej wygranej. Powyższe wynika również z jednolitej opinii piśmiennictwa prawniczego ( 42 ).

67.

W konsekwencji powyższy przepis krajowy objęty jest podmiotowym zakresem stosowania dyrektywy 2005/29.

68.

W celu stwierdzenia, czy dyrektywa 2005/29 sprzeciwia się przepisowi krajowemu takiemu jak § 4 nr 6 UWG, konieczne jest przeprowadzenie analizy obu przepisów w świetle ich funkcji normatywnej, a na końcu ich porównanie.

69.

Jak wskazano na wstępie ( 43 ), dyrektywa 2005/29 ma na celu całkowitą harmonizację krajowych przepisów prawnych dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych. Dąży się ponadto, inaczej niż to było dotychczas w przypadku sektorowych instrumentów prawnych służących harmonizacji prawa ochrony konsumentów, nie tylko do harmonizacji minimalnej, lecz do maksymalnego zbliżenia krajowych przepisów prawnych, które zabrania państwom członkowskim, poza określonymi wyjątkami, utrzymywania w mocy lub wprowadzania surowszych przepisów, bez względu na to, czy ma to na celu zapewnienie jeszcze wyższego poziomu ochrony konsumentów ( 44 ). Wynika to z wykładni zarówno preambuły, jak i przepisów ogólnych tej dyrektywy.

70.

Po pierwsze, wynika to z jej motywu 11, na mocy którego zbliżenie krajowych przepisów prawnych poprzez niniejszą dyrektywę powinno zapewnić wysoki wspólny poziom ochrony konsumentów. Po drugie, jej motyw 12 mówi o tym, że konsumenci i przedsiębiorstwa będą mogli polegać na jednolitych ramach regulacyjnych, opartych na jasno zdefiniowanych pojęciach prawnych, regulujących wszystkie aspekty nieuczciwych praktyk handlowych w całej Unii Europejskiej. Do metody zbliżania ustawodawstw odniesiono się ponownie w art. 1 dyrektywy 2005/29, który wskazuje, że powinna ona służyć polepszeniu ochrony konsumentów i udoskonaleniu rynku wewnętrznego.

71.

Cel całościowego i maksymalnego uregulowania na szczeblu wspólnotowym w dziedzinie objętej zakresem stosowania dyrektywy został z kolei wskazany we wnioskach jej motywów 14 i 15, w których mowa jest wyraźnie o pełnej harmonizacji. Ponadto wynika to z klauzuli rynku wewnętrznego zawartej w art. 4 dyrektywy 2005/29, na mocy którego państwa członkowskie nie mogą ograniczać swobody świadczenia usług ani swobodnego przepływu towarów z przyczyn związanych z dziedziną zbliżoną niniejszą dyrektywą.

72.

Jako wyjątek, art. 3 ust. 5 dyrektywy 2005/29 przewiduje, że państwa członkowskie przez okres sześciu lat od dnia 12 czerwca 2007 r. mogą w dziedzinie zbliżonej niniejszą dyrektywą nadal stosować przepisy krajowe o charakterze bardziej restryktywnym lub nakazowym niż niniejsza dyrektywa. Wyjątek ten dotyczy jednak tylko tych przepisów krajowych, które służą wykonaniu dyrektyw oraz zawierają klauzule minimalnej harmonizacji ( 45 ). Dalsze odstępstwo od pełnej harmonizacji znajduje się wreszcie w art. 3 ust. 9 w odniesieniu do usług finansowych zdefiniowanych w dyrektywie 2002/65/WE oraz w odniesieniu do nieruchomości.

73.

Sednem dyrektywy 2005/29 jest klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1, która ustanawia zakaz nieuczciwych praktyk handlowych. Artykuł 5 ust. 2 precyzuje, jakie w szczególności praktyki są „nieuczciwe”. Zgodnie z tym przepisem praktyka handlowa jest nieuczciwa, jeżeli po pierwsze, jest sprzeczna z wymogami „obowiązku staranności zawodowej”, a po drugie może „w sposób istotny zniekształcić” zachowanie gospodarcze konsumenta. Na podstawie ust. 4 za nieuczciwe uznaje się w szczególności praktyki handlowe, które wprowadzają w błąd (art. 6 i 7) lub są agresywne (art. 8 i 9). Ustęp 5 odsyła do załącznika I i wymienionych tam praktyk handlowych, które „uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach”. Wykaz ten obowiązuje jednolicie we wszystkich państwach członkowskich i może zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy.

74.

Na stosowanie prawa przez sądy krajowe i organy administracyjne ma to taki wpływ, że najpierw należy odwołać się do zawartego w załączniku I wykazu 31 przypadków nieuczciwych praktyk handlowych. W sytuacji gdy praktyka handlowa zalicza się do jednego z tych przypadków, musi zostać zakazana; nie dochodzi już wówczas do dalszej analizy, na przykład oddziaływania. Jeżeli do danego stanu faktycznego nie znajduje zastosowania ta lista zakazów, należy zbadać, czy nie zachodzi jeden z uregulowanych przykładów klauzuli generalnej — praktyk handlowych wprowadzających w błąd i agresywnych. Jedynie wtedy gdy tak nie jest, bezpośrednie zastosowanie znajduje klauzula generalna zawarta w art. 5 ust. 1 dyrektywy ( 46 ).

75.

Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem każde państwo członkowskie będące adresatem dyrektywy ma obowiązek przyjąć w swoim krajowym porządku prawnym wszystkie niezbędne przepisy w celu zapewnienia pełnej skuteczności dyrektywy, zgodnie z zamierzonymi przez nią celami ( 47 ). Wiąże się z tym obowiązek ustawodawcy krajowego dokonania prawidłowej transpozycji danej dyrektywy do krajowego porządku prawnego ( 48 ). Artykuł 249 akapit trzeci WE na podstawie swego brzmienia pozostawia jednak organom krajowym swobodę wyboru formy i środków. Ta swoboda wyboru przysługuje w szczególności krajowemu ustawodawcy.

76.

Z tego powodu zostało uznane przez orzecznictwo, że prawidłowa transpozycja dyrektywy niekoniecznie wymaga dosłownego przejęcia przepisów dyrektywy przez wyraźne i konkretne przepisy prawne ( 49 ). Ważniejsze jest raczej, że prawo krajowe, które weszło w życie w ramach transpozycji dyrektywy, spełnia wymogi jasności i pewności prawa, aby przy stosowaniu prawa krajowego przez sądy i instytucje danego państwa członkowskiego zapewnić realizację całego programu dyrektywy ( 50 ).

77.

Zbadanie kwestii, czy i w jakim zakresie sporny przepis § 4 nr 6 UWG spełnia wymogi dyrektywy, wymaga najpierw krótkiego wyjaśnienia istotnych elementów kluczowych niniejszego przepisu krajowego.

78.

Przepis § 3 UWG w obowiązującym w momencie złożenia wniosku o wydanie orzeczenia prejudycjalnego, a zatem mającym zastosowanie w niniejszej sprawie brzmieniu z dnia 3 lipca 2004 r., normuje zakaz nieuczciwej konkurencji. Ten fundamentalny przepis prawa uczciwych praktyk został sformułowany jako klauzula generalna, która ma szerokie zastosowanie w zakresie ukarania niesprawiedliwości w dziedzinie konkurencji. Powyższa klauzula generalna istnieje nadal, również po zmianie ustawy w 2008 r., w § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu, z jedynie jego nieznacznymi zmianami.

79.

Materialne prawo o czynach niedozwolonych w dziedzinie konkurencji opisywane jest w oparciu o pojęcie „nieuczciwości w zakresie konkurencji”. Podążając za systematyką struktury UWG, która w przepisach ogólnych rozdziału 1 (§ 1–7) oprócz klauzuli ochrony w § 1 UWG i definicji w § 2 UWG zawiera normy zakazujące (§ 3–7), w rozdziale 2 uregulowane zostały skutki prawne naruszenia normy zakazującej (§ 8–10) oraz przedawnienie (§ 11), a w rozdziale 3 formalne prawo procesowe. Rozdział 4 (§ 16–19) zawiera przepisy karne w zakresie konkurencji, a rozdział 5 (§ 20–22) postanowienia końcowe.

80.

Paragraf 4 UWG zawiera katalog przykładów, między innymi sporny przypadek udziału konsumentów w konkursach z nagrodami lub grach losowych, które konkretyzują wynikający z klauzuli generalnej § 3 UWG ogólny zakaz czynów nieuczciwej konkurencji ( 51 ). Przejęto w tym celu przede wszystkim kryteria wypracowane przez niemieckie orzecznictwo i doktrynę. Poprzez stworzenie katalogu przykładów ustawodawca krajowy chciał w dużym stopniu uwolnić sądy od obowiązku konkretyzowania przesłanki „nieuczciwości” ( 52 ) i chciał stworzyć większą przejrzystość ( 53 ). Z uwagi na to, że § 4 nr 6 UWG konkretyzuje jedynie przesłankę „nieuczciwości”, aby uznać działania za antykonkurencyjne oprócz przesłanek tego przepisu — jak w przypadku innych typowych przykładów — zawsze muszą być też spełnione przesłanki § 3 UWG ( 54 ). Przewidują one, że nieuczciwe czyny konkurencji (lub działania handlowe na podstawie § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu) musiałyby móc zakłócić konkurencję w sposób większy niż nieznacznie, ze szkodą dla innych podmiotów konkurencyjnych, konsumentów lub innych podmiotów na rynku. W konsekwencji czyn konkurencji (lub działanie handlowe na podstawie § 3 ust. 1 UWG w nowym brzmieniu), który został zakwestionowany, musiałby zostać popełniony nie tylko w ramach konkretnego stosunku konkurencji, lecz również musiałby przekroczyć określony próg, a zatem mieć pewne znaczenie dla działań w ramach konkurencji i w istotny sposób wpływać na interesy kręgów osób podlegających ochronie.

81.

Poprzez wprowadzenie „progu istotności” lub „wymogu wpływu” sądy krajowe zostały odciążone w tym zakresie, że nie muszą się one zajmować nieistotnymi przypadkami zachowania stanowiącego nadużycie ( 55 ). Decydujące w kwestii badania zgodności spornego przepisu z dyrektywą 2005/29 jest moim zdaniem to, jak wysoko lub jak nisko krajowe sądy ochrony konkurencji określą powyższy próg.

82.

Badając zgodność przepisu prawa krajowego z prawem wspólnotowym, decydujące jest bowiem nie tylko brzmienie tego przepisu, lecz należy ponadto brać po uwagę wykładnię tego przepisu dokonywaną przez sądy krajowe ( 56 ). Poprzez to, że odzwierciedla ono wykładnię ustawy wiążącą dla wszystkich podmiotów prawa, orzecznictwo w danym państwie członkowskim okazuje się niezbędnym kryterium dla oceny transpozycji i wykładni prawa krajowego zgodnych z prawem wspólnotowym ( 57 ).

83.

Chociaż w przypadku spełnienia przesłanek § 4 nr 6 UWG spełniona jest tylko przesłanka „nieuczciwości”, a działanie jest zakazane na mocy prawa krajowego jednak dopiero wtedy, gdy występują przesłanki § 3 UWG, to zdaniem sądu krajowego ( 58 ), orzecznictwo niemieckiego sądu najwyższego przyznało, że w przypadku wskazanym w § 4 nr 6 UWG należy zawsze przyjmować znaczące ograniczenie konkurencji ( 59 ). Wynika to z odesłania do odpowiednich głosów w piśmiennictwie prawniczym ( 60 ), wyjaśnień przepisów krajowych zawartych w postanowieniu odsyłającym, lecz również z samego brzmienia pytania prejudycjalnego, zgodnie z którym omawiany przepis zakazuje ofert wiązanych „niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów”. Sformułowanie to wskazuje, że § 4 nr 6 UWG interpretowany jest w ten sposób, jakby sąd krajowy w konkretnej sytuacji nie miał swobody oceny. Z takiego założenia wyraźnie wychodzi również rząd niemiecki w swoich wcześniejszych pisemnych uwagach, mówiąc w kontekście powyższego przepisu krajowego o „bezwzględnym” lub „ogólnym” zakazie ( 61 ).

84.

Należy w tym momencie zbadać, czy ta wykładnia § 4 nr 6 UWG, która w rezultacie jest równoznaczna z ogólnym zakazem składania ofert wiązanych w kontekście konkursów z nagrodami lub gier losowych, jest zgodna z dyrektywą. W tym celu należy zastosować opisany w pkt 74 niniejszej opinii schemat analizy.

85.

W pierwszej kolejności stwierdzić należy, że praktyka handlowa, której zakazuje § 4 nr 6 UWG, nie odpowiada żadnemu z przypadków nieuczciwych praktyk handlowych wymienionych w załączniku I do dyrektywy ( 62 ). Nie znajduje w szczególności zastosowania wymieniona pod nr 16 sytuacja, w której reklama polega na twierdzeniu, że określone produkty są w stanie zwiększyć szanse na wygraną w grach losowych. Dotyczy ona szczególnej formy reklamy, jednakże nie dotyczy samego posługiwania się ofertami wiązanymi. Niezależnie od powyższego, pozwana w postępowaniu przed sądem krajowym, na co słusznie wskazuje rząd portugalski, nie reklamowała, że zwykłe kupno towaru stwarza już szansę na wygraną. Oferowana była jedynie możliwość udziału w grze losowej i tak dostępnej każdemu, bez obiecywania kupującemu zwiększenia szans na wygraną.

86.

Ponieważ oferty wiązane w ogólności nie zaliczają się do wymienionych w załączniku I praktyk handlowych, które uznaje się za nieuczciwe w każdych okolicznościach, zasadniczo mogłyby zostać zakazane jedynie, gdyby stanowiły nieuczciwe praktyki handlowe, gdyż na przykład wprowadzają w błąd lub są agresywne w rozumieniu dyrektywy ( 63 ). Tymczasem praktyki handlowej, zakazanej przez § 4 nr 6 UWG, nie można określić ani jako wprowadzającej w błąd, ani też agresywnej w rozumieniu art. 5 ust. 4 dyrektywy.

87.

Zakaz na podstawie dyrektywy wchodziłby w grę tylko wtedy, gdyby praktykę handlową należało ocenić jako nieuczciwą dlatego, że jest ona sprzeczna z wymogami obowiązku staranności zawodowej i w sposób istotny zniekształca lub może w sposób istotny zniekształcić zachowanie gospodarcze względem produktu przeciętnego konsumenta. W tym celu muszą być kumulatywnie spełnione przesłanki art. 5 ust. 2 lit. a) i b) ( 64 ).

88.

Zdaniem rządu niemieckiego, zachodzi to w odniesieniu do praktyki handlowej zakazanej przez § 4 nr 6 UWG, przy czym w uzasadnieniu wskazuje on przede wszystkim na niebezpieczeństwo manipulacji, które wynika z tego, że apeluje się do żądzy gry konsumentów.

89.

Pojęcie „staranności zawodowej” zostało zdefiniowane w art. 2 lit. h) dyrektywy jako „standard dotyczący szczególnej wiedzy i staranności, których można w racjonalny sposób oczekiwać od przedsiębiorcy w jego relacjach z konsumentami, zgodnie z uczciwymi praktykami rynkowymi i/lub ogólną zasadą dobrej wiary w zakresie jego działalności”.

90.

Powyższa definicja, która nawiązuje m.in. do niedookreślonego pojęcia prawnego „uczciwych praktyk rynkowych”, zawiera w sobie ocenę, która może się różnić w państwach członkowskich, w zależności od charakterystycznych dla danego państwa czynników kulturowych i postrzegania moralności ( 65 ). Wniosku tego nie podważa okoliczność, iż celem dyrektywy, zgodnie z jej motywem 13, jest, w drodze harmonizacji przepisów prawnych, usunięcie barier na rynku wewnętrznym, które wynikają ze stosowania rozbieżnych klauzul generalnych i zasad prawnych, ponadto przyznanie państwom członkowskim wyraźnie pewnego zakresu swobody regulacyjnej w ściśle ograniczonym zasięgu ( 66 ). Zostało to w dyrektywie wyraźnie uznane, gdyż z motywu 7 wynika, że „nie odnosi się ona do wymogów prawnych związanych z poczuciem dobrego smaku i przyzwoitości, które różnią się znacznie między państwami członkowskimi”. Jako przykład podane tam zostało namawianie do kupna produktów na ulicy, niepożądane w niektórych państwach członkowskich. Z tego powodu, ten sam motyw stanowi również, że „państwa członkowskie powinny nadal mieć możliwość zakazywania na swoim terytorium praktyk handlowych ze względu na poczucie dobrego smaku i przyzwoitości, w zgodzie z prawem wspólnotowym, nawet w przypadku, gdy takie praktyki nie ograniczają konsumentom swobody”.

91.

Także orzecznictwo Trybunału w tak zwanych wyrokach dotyczących gier losowych wskazuje na to, że gry losowe niosą ze sobą potencjalne zagrożenia dla społeczeństw państw członkowskich ( 67 ), które muszą być zatem w stanie podjąć odpowiednie środki służące zażegnaniu niebezpieczeństwa uzależnienia od gier. Istotę tych wyroków stanowiła równowaga pomiędzy swobodą świadczenia usług lub swobodą przedsiębiorczości z jednej strony, a ochroną nadrzędnych względów interesu ogólnego z drugiej strony, takich jak względy ochrony konsumentów, przeciwdziałania oszustwom i nakłanianiu obywateli do nadmiernych wydatków związanych z grą, jak też ogólne względy zapobiegania zakłóceniom porządku publicznego ( 68 ). Trybunał uznał tam kompetencję państw członkowskich do „ustalania celów ich polityki w dziedzinie gier losowych i w razie potrzeby szczegółowego określenia poziomu ochrony”. Zdaniem Trybunału, „względy moralne, religijne lub kulturowe, jak też konsekwencje moralnie i finansowo szkodliwe dla jednostek i społeczeństwa, które wiążą się z grami i zakładami, mogą uzasadniać istnienie dyskrecjonalnych uprawnień władz krajowych wystarczających dla ustalenia wymogów w zakresie ochrony konsumentów i porządku społecznego”, o ile podjęte działania są proporcjonalne ( 69 ).

92.

Uważam, że w interesie spójnego orzecznictwa konieczne jest zastosowanie wskazanych powyżej zasad również w przypadku wykładni art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy, w szczególności przesłanki „uczciwych praktyk rynkowych” oraz przyznanie państwom członkowskim — w granicach ustanowionych przez prawo wspólnotowe — swobodnego uznania w takim zakresie, aby mogły przyjmować środki zmierzające do zmniejszenia niebezpieczeństwa uzależnienia od gier.

93.

Wskazane przez rząd niemiecki ogólne wątpliwości dotyczące praktyki handlowej, która posługuje się nęcącym oddziaływaniem gier losowych, można zaliczyć do tej kategorii zastrzeżeń moralnych. Jak słusznie wskazał rząd niemiecki, zastosowanie gier losowych w branży reklamowej może jednak obudzić w ludziach żądzę gry. Tego rodzaju gry, chociażby z powodu obietnicy niekiedy bardzo wysokich wygranych, w pewien sposób przyciągają ludzi. Ich zastosowanie może przykuwać uwagę potencjalnych klientów i skierować ją w ramach wybranej strategii reklamowej na określone cele. Nie jest zatem — ogólnie rzecz biorąc — całkowicie pozbawiony pewnego znaczenia powołany argument, że taka praktyka handlowa zawiera elementy manipulacji i z tego powodu może niekiedy stanowić naruszenie obowiązku staranności zawodowej.

94.

W konsekwencji praktyka handlowa, która uzależnia udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej od nabycia towaru lub usługi, w określonych okolicznościach może być sprzeczna z obowiązkiem staranności zawodowej na podstawie art. 5 ust. 2 lit. a) dyrektywy.

95.

Pojęcie „istotnego zniekształcenia zachowania gospodarczego konsumenta” w rozumieniu art. 5 ust. 2 lit. b) należy rozumieć zgodnie z definicją legalną zawartą w art. 2 lit. e) jako „wykorzystanie praktyki handlowej w celu znacznego ograniczenia zdolności konsumenta do podjęcia świadomej decyzji i skłonienia go tym samym do podjęcia decyzji dotyczącej transakcji, której inaczej by nie podjął”. Dobrem chronionym przez ten przepis jest swoboda konsumenta w podejmowaniu decyzji ( 70 ).

96.

Związanie konkursów z nagrodami i gier losowych związanych z obrotem handlowym, w świetle przedstawionych powyżej zagrożeń ( 71 ) i na podstawie odpowiedniej swobody państw członkowskich w zakresie rozstrzygania, może co do zasady w istotny sposób zniekształcać zachowanie konsumenta w zakresie zakupów. Jak słusznie utrzymuje rząd niemiecki ( 72 ), nie można wykluczyć, że perspektywa bezpłatnego udziału w grze losowej może skłonić konsumenta do dokonania zakupów za wyższą kwotę, niż to planował, aby móc wziąć udział w grze losowej. Zasadniczo może ono również wpłynąć na konsumenta w ten sposób, że dokona on dalszych zakupów u reklamującego się w ten sposób przedsiębiorcy, w celu wzięcia dalszego udziału w grze losowej.

97.

W tym zakresie, przy zastosowaniu ogólnego sposobu rozpatrywania, przesłanki stosowania art. 5 ust. 2 lit. b) dyrektywy zasadniczo są spełnione.

98.

Wątpliwym jest jednak, czy ten ogólny sposób rozpatrywania w rzeczywistości jest zgodny z celem dyrektywy i wolą prawodawcy wspólnotowego. Jak już wyjaśniłam w mojej opinii w sprawach połączonych C-261/07 (VTB-VAB) i C-299/07 (Galatea) ( 73 ), w odniesieniu do zakazów ofert wiązanych nie można w ogólności stwierdzić, czy należy je ocenić jako nieuczciwe dlatego, że spełniają przesłanki art. 5 ust. 2 dyrektywy, lecz wymaga to raczej oceny konkretnej praktyki handlowej dla każdego przypadku.

99.

Wynika to jednoznacznie z motywu 7 dyrektywy, zgodnie z którym przy stosowaniu niniejszej dyrektywy, a zwłaszcza jej klauzul generalnych, należy w pełni uwzględnić okoliczności konkretnego przypadku. Wyraz „a zwłaszcza” ukazuje również, że dana indywidualna ocena nie ogranicza się do zastosowania klauzuli generalnej zawartej w art. 5 ust. 1, lecz rozciąga się również na stosowanie przepisów ją precyzujących, zawartych w art. 5–9 dyrektywy. Również prawodawca wspólnotowy w świetle motywu 17 zakłada konieczność indywidualnej oceny na podstawie przepisów art. 5–9 dyrektywy, w przypadku gdyby praktyka handlowa nie odpowiadała praktykom wymienionym w załączniku I. Wynika to a contrario z trzeciego zdania motywu 17, które stanowi, że praktyki handlowe wymienione w załączniku I są jedynymi praktykami handlowymi, które „można uznać za nieuczciwe bez konieczności oceny konkretnego przypadku w świetle przepisów art. 5–9”.

100.

Ogólny zakaz ofert wiązanych zawarty w § 4 nr 6 UWG rozumiany w sposób opisany powyżej, oznacza zasadniczo rozszerzenie zawartego w załączniku I wykazu zabronionych praktyk handlowych, co jednak — wobec wynikającej z dyrektywy 2005/29 całościowej i maksymalnej harmonizacji — zostało państwom członkowskim zakazane ( 74 ). Jednostronne rozszerzanie tego wykazu przez państwa członkowskie zostało ponadto zakazane z uwagi na to, że zgodnie z art. 5 ust. 5 może on zostać zmodyfikowany wyłącznie poprzez zmianę dyrektywy, tzn. w ramach procedury współdecydowania zgodnie z art. 251 WE.

101.

Zadanie przeprowadzenia oceny uczciwości praktyki handlowej na podstawie konkretnych okoliczności, w szczególności w odniesieniu do jej oddziaływania na zachowanie gospodarcze przeciętnego konsumenta, prawodawca wspólnotowy przeniósł na sądy krajowe lub organy administracji. Wskazuje na to wyraźnie brzmienie motywu 18 dyrektywy ( 75 ). To zatem na nich, zgodnie z art. 11 i 12 dyrektywy, spoczywa obowiązek zapewnienia wykonania tej dyrektywy w ramach systemów sankcji utworzonych na poziomie krajowym ( 76 ). W przypadku gdyby jednak ustawodawca niemiecki określił ogólne zakazy wykraczające poza zawarty w załączniku I do dyrektywy wykaz, a organom władzy państwowej dokonującym wykładni i wykonującym prawo, które w takim samym stopniu są adresatami dyrektywy 2005/29, nie pozostawił pewnego zakresu swobodnego uznania, zostałby zaprzepaszczony cel skutecznej transpozycji niniejszej dyrektywy na poziomie państw członkowskich ( 77 ).

102.

Całościowa ocena okoliczności konkretnego przypadku przy zastosowaniu art. 5 ust. 2 dyrektywy jest tym bardziej konieczna, gdy nie można uznać, iż każde połączenie sprzedaży z grą losową co do zasady i per se wykazuje przywołany przez rząd niemiecki skutek polegający na manipulacji. Przesłanka„istotności” zawarta w art. 5 ust. 2 lit. b) z definicji wymaga indywidualnej oceny ( 78 ). Tymczasem można wymyślić katalog przykładów, gdzie chęć udziału w grze losowej lub konkursie z nagrodami nie zniekształca lub jedynie w nieistotny sposób zniekształca zachowanie konsumenta w zakresie dokonywanych przez niego zakupów.

103.

W odniesieniu do postępowania przed sądem krajowym można zatem — nie chcąc uprzedzać odpowiedniej oceny dokonywanej przez sądy krajowe, na których spoczywa obowiązek stosowania prawa wspólnotowego w sporze przed sądem krajowym ( 79 ) — twierdzić, że zamiar zagrania na loterii lotto w żadnym stopniu nie może sprawić, aby przeciętny konsument zawsze dokonywał zakupów w wysokości 100 EUR, ponieważ po pierwsze kwota ta jest stosunkowo wysoka, a po drugie ostatecznie dostęp do gry ma każdy. Należy zatem zgodzić się z rządem hiszpańskim w tym zakresie, że przeciętny konsument, chcąc zagrać na loterii lotto, aby uzyskać dostęp do gry, z reguły nie musi dokonać zakupów za 100 EUR ( 80 ). Przeciętny konsument w omawianej sytuacji mógł więc rozeznać, że korzyść ogranicza się do bezpłatnego udziału w loterii lotto i w tym celu musi on nabyć towary o wartości przynajmniej 100 EUR. W konsekwencji, może on swobodnie podjąć decyzję, czy weźmie udział w akcji, czy też swoje potrzeby zrealizuje u konkurencyjnego podmiotu ( 81 ).

104.

Podsumowując, należy stwierdzić, że przepis krajowy, jakim jest § 4 nr 6 UWG w przypisywanym mu rozumieniu, ustanawiający ogólny zakaz składania ofert wiązanych, nieprzewidujący możliwości uwzględnienia okoliczności konkretnego przypadku, jest z istoty swej bardziej restryktywny i nakazowy niż przepisy dyrektywy 2005/29.

105.

W tym kontekście należy uznać, że § 4 nr 6 UWG dotyczy dziedziny, która podlega pełnej harmonizacji i w przypadku której nie znajdują zastosowania przepisy przejściowe art. 3 ust. 5 dyrektywy. Nie znajduje zastosowania także przepis szczególny zawarty w art. 3 ust. 9 dyrektywy.

106.

Pytanie dotyczy tego, jakie skutki dla tej wykładni ma wycofanie wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym ( 82 ). Rząd niemiecki powołuje się w dużej mierze na poszczególne zmiany dokonane we wniosku Komisji w ramach procedury prawodawczej ( 83 ), a które według niego pozwalają na wyciągnięcie wniosku co do istnienia szerokiego porozumienia między państwami członkowskimi i w Parlamencie Europejskim dotyczącego konieczności ogólnego zakazu ofert wiązanych ( 84 ).

107.

Według informacji rządu niemieckiego, niemiecki ustawodawca ustanawiając przepisy UWG, która weszła w życie w dniu 8 lipca 2004 r., odnosił się do zmienionego wniosku Komisji, a w uzasadnieniu do § 4 nr 6 UWG przyjął argumentację Parlamentu Europejskiego. Zgodnie z nim antykonkurencyjność uzasadniona jest tym, że środek ma na celu wykorzystanie uzależnienia od gier i w ten sposób zniekształca osąd konsumenta.

108.

Wbrew twierdzeniu rządu niemieckiego, ani z wniosku Komisji dotyczącego rozporządzenia w sprawie promocji sprzedaży na rynku wewnętrznym, ani też z wniosków zawierających zmiany, przedstawianych w ramach procedury prawodawczej nie można jednak wyciągnąć wniosków dotyczących wykładni dyrektywy 2005/29, ponieważ powołuje się on przy tym na wniosek dotyczący normy prawa wspólnotowego, która ostatecznie w ogóle nie weszła w życie. Nie może on zatem skutecznie powoływać się na ochronę uzasadnionych oczekiwań ( 85 ). Jak sam wyjaśnia, procedury legislacyjne w przedmiocie rozporządzenia i dyrektywy 2005/29 toczyły się częściowo równolegle. Rząd niemiecki, jako konstytucyjny przedstawiciel państwa członkowskiego reprezentowanego, w Radzie we właściwy sposób uczestniczył w obu procedurach legislacyjnych, a zatem był stale poinformowany o ich postępach ( 86 ). Nie może się zatem skutecznie powoływać na nieznajomość przebiegu obu procedur legislacyjnych ( 87 ).

109.

Trybunał podkreślił, iż przy dokonywaniu transpozycji dyrektyw szczególną odpowiedzialność ponoszą rządy państw członkowskich reprezentowanych w Radzie. Z faktu, iż uczestniczą one w pracach przygotowawczych nad dyrektywami, wywodzi on, że muszą być w stanie opracować w wyznaczonym terminie konieczne do jej wprowadzenia teksty ustaw ( 88 ).

110.

Najpóźniej do czasu wycofania wniosku Komisji ( 89 ) rząd niemiecki musiał zatem ewentualnie zbadać, czy przedmiotowy zakres stosowania dyrektywy 2005/29 rozciągałby się na dziedziny, które były dotychczas objęte planowanym rozporządzeniem. Konieczność takich działań nasuwała się, zwłaszcza że dyrektywa 2005/29 w ramach swoich pierwotnych założeń zakładała po pierwsze, wprowadzenie ogólnych, pomocniczych przepisów w zakresie wspólnotowego prawa ochrony konsumentów, a po drugie, doprowadzenie do całkowitej harmonizacji krajowych przepisów dotyczących nieuczciwych praktyk handlowych ( 90 ). W odniesieniu do tego, że wycofanie nastąpiło w chwili, gdy nie upłynął jeszcze termin transpozycji dyrektywy, do obowiązków ustawodawcy niemieckiego należało uwzględnienie tych informacji przy dostosowywaniu prawa krajowego.

111.

W konsekwencji należy zatem oddalić niniejszą argumentację.

112.

W świetle powyższych rozważań dochodzę do wniosku, że wykładnia § 3 i 4 nr 6 UWG, taka jaką przyjmuje orzecznictwo niemieckiego sądu najwyższego, iż z powyższego przepisu krajowego wynika ogólny zakaz składania ofert wiązanych w kontekście konkursów z nagrodami lub gier losowych ( 91 ), nie jest zgodna z dyrektywą.

113.

Z powyższego wynika, że art. 5 ust. 2 dyrektywy należy interpretować w ten sposób, iż sprzeciwia się on przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów.

114.

Na podstawie powyższych rozważań proponuję, aby Trybunał odpowiedział na pytania prejudycjalne Bundesgerichtshof w następujący sposób:

Artykuł 5 ust. 2 dyrektywy 2005/29/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 maja 2005 r. dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych stosowanych przez przedsiębiorstwa wobec konsumentów na rynku wewnętrznym oraz zmieniającej dyrektywę Rady 84/450/EWG, dyrektywy 97/7/WE, 98/27/WE i 2002/65/WE Parlamentu Europejskiego i Rady oraz rozporządzenie (WE) nr 2006/2004 Parlamentu Europejskiego i Rady („dyrektywy dotyczącej nieuczciwych praktyk handlowych”) należy interpretować w ten sposób, że sprzeciwia się on przepisowi krajowemu, zgodnie z którym zasadniczo niedopuszczalna jest praktyka handlowa, w ramach której udział konsumentów w konkursie z nagrodami lub grze losowej jest uzależniony od nabycia towaru lub usługi, niezależnie od tego, czy w konkretnym przypadku reklama narusza interesy konsumentów.